Pág. 1 de 11 antiago de Cali, veintinueve (29) de enero de dos mil veintiséis (2.026) Sentencia nro. 08 RADICACIÓN: 76111-33-33-002-2024-00033-01 ACCIÒN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL ACCIONANTE: JORGE ABRAHAM TRUJILLO FAJARDO notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com ACCIONADO: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO notjudicial@fiduprevisora.com.co procesojudicialesfomg@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial1@fiduprevisora.com.co MUNICIPIO DE TULUÁ (V.) juridico@tulua.gov.co TEMA: Reconocimiento pensión de jubilación docente oficial Ley 33 de 1985 - vinculación previa vigencia Ley 812 de 2003/ compatibilidad pensión y sueldo/ Revoca MAGISTRADO PONENTE: Víctor Adolfo Hernández Díaz I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1.
Se revoca la sentencia proferida en primera instancia. La OPS debe tenerse en cuenta como tiempo de servicio para el reconocimiento pensional y, por tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985. 2. El demandante se vinculó por medio de OPS al servicio educativo oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Demostró más de 20 años de servicios como docente oficial. II.
ANTECEDENTES II.I La demanda y pretensiones 3. El demandante solicita declarar la nulidad de la Resolución nro. TULUAPENRES2023-0000015 expedida por la Secretaría de Educación del municipio de Tuluá (V.) que negó el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985. 4. A título de restablecimiento del derecho, solicita se tenga en cuenta el tiempo servido como docente a través de contratos de prestación de servicios para efectos pensionales; se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del demandante una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir, el 15 de diciembre de 2022.
II.II. Hechos relevantes 5. El demandante nació el 15 de diciembre de 1967, en la actualidad tiene más de 55 años de edad y estuvo vinculado por orden de prestación de servicios así: - Desde el 3 de julio de 2001 hasta el 1° de agosto de 2001 en la Secretaría de Educación del Valle del Cauca como docente en el colegio Departamental Gimnasio de Dagua. - Desde el 3 de septiembre de 2001 hasta el 15 de diciembre de 2001 en la Secretaría de Educación del Valle del Cauca como docente en el colegio Jorge Robledo del municipio de Viges. - Desde el 02 de enero de 2002 hasta el 5 de julio de 2002 en la Secretaría de Educación del Valle del Cauca como docente en el colegio Jorge Robledo del municipio de Viges. - Desde el 8 de abril de 2003 hasta el 25 de julio de 2003 en la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño como docente en la Institución Educativa Sofonías del municipio de la Tola.
RADICACIÓN: 76111-33-33-002-2024-00033-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JORGE ABRAHAM TRUJILLO FAJARDO ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Pág. 2 de 11 - Desde el 25 de agosto de 2003 hasta el 19 de diciembre de 2003 en la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño como docente en la Institución Educativa Sofonías del municipio de la Tola. - Desde el 11 de enero de 2004 hasta el 4 de marzo de 2004 en la Secretaría de Educación del municipio de Tuluá como docente en la Institución Educativa Gimnasio Pacífico. 6.
El 1° de junio de 2004 y hasta el 15 de agosto de 2005 estuvo vinculado en provisionalidad en la Secretaría de Educación del municipio de Tuluá como docente en la Institución Educativa Gimnasio del Pacífico. Posteriormente, el 16 de agosto de 2005 fue nombrado en propiedad como docente oficial, cargo que desempeña a la fecha a de presentación de la demanda. 7.
Presentó reclamación administrativa para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que fue negada en el acto demandado. 8. El demandante tiene más de 20 años de servicio oficial en la docencia, más de 55 años de edad y fue vinculado antes de 23 de junio de 2003, por lo que, tiene derecho a la pensión de jubilación. II.III Contestación de la demanda 9.
La Nación Ministerio de Educación Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda indicando que el régimen aplicable a cada docente depende de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial. El demandante se vinculó como docente en propiedad a partir del 16 de agosto de 2005 y, en consecuencia, le es aplicable la Ley 812 de 2005. 10.
Propuso la excepción de inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido. 11. El municipio de Tuluá contestó la demanda indicando que el acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al demandante se expidió conforme a derecho. Además, precisó que, si bien la entidad territorial es la encargada de elaborar el acto a través del aplicativo humano en línea, el fondo es quien remite hoja de revisión aprobando o negando la solicitud de pensión. 12.
El demandante se vinculó al servicio público educativo oficial el 1° de junio de 2004, lo que lleva a concluir que el régimen pensional aplicable es el establecido en el inciso 2 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, es decir, el régimen de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993. 13. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, legalidad del acto administrativo, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la innominada.
II.IV Sentencia de primera instancia 14. El juzgado negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: RADICACIÓN: 76111-33-33-002-2024-00033-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JORGE ABRAHAM TRUJILLO FAJARDO ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Pág. 3 de 11 “(…)Frente a las mentadas órdenes de prestación de servicios, es importante precisar que las mismas no serán tenidas en cuenta ni para efectos de determinar la fecha de vinculación al servicio docente ni para computar el tiempo de servicios, por cuanto la parte demandante no acreditó las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social.
Lo anterior, atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado que fue citada previamente, así como lo referido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca haciendo referencia a un precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, que señaló textualmente que resulta improcedente el cómputo de esos tiempos si no se acredita la cotización al sistema de seguridad social.
(…) Adentrándonos al caso particular, se evidencia que conforme a las pruebas que reposan en el plenario, el demandante se vinculó como docente oficial mediante acto administrativo a partir del 01 de junio de 2004, según se desprende de la certificación allegada, que reposa a folios 32 a 34 archivo 003DemandaAnexos.pdf del expediente electrónico, ello por cuanto tal como se refirió previamente, las vinculaciones del señor Jorge Abraham Trujillo Fajardo con ocasión de las órdenes de prestación de servicios (OPS), no serán tenidas en cuenta atendiendo el precedente jurisprudencial al que se ha venido haciendo referencia. (…) En ese orden de ideas, es patente que conforme se determinó en la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 en relación con el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en que entró a regir la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable al actor es el de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
(…) Ante el anterior panorama, es palmario que no le asiste razón a la parte demandante en lo que al reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 respecta, ya que, en primer lugar, se vinculó como docente oficial en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que, se itera, inicialmente el régimen pensional aplicable es el de prima media; y en segundo lugar, no es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por no cumplir con las condiciones establecidas para el efecto.
En ese orden de ideas, de conformidad con los argumentos previamente expuestos se llega a la inequívoca conclusión que no se desvirtuó la presunción de legalidad que reviste el acto administrativo demandado, de tal suerte que no hay lugar a declarar su nulidad. En razón de ello, se torna imperativo despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda.(…)” II.V El recurso de apelación 15.
La parte actora apeló. Argumentó que se debían tener en cuenta los contratos de prestación de servicios u órdenes de prestación de servicio de las vinculaciones que tuvo el demandante previo a la expedición de la Ley 812 de 2003, toda vez que existió subordinación, remuneración y prestación personal del servicio de docente al servicio del estado. 16.
Tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación conforme a lo expuesto en la Ley 33 de 1985 en cuantía equivalente al 75% del salario con todos los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus, es decir, a partir del 15 de diciembre de 2022, toda vez que acreditó la totalidad de los requisitos para ello. 17.
Solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se reconozca la pensión de jubilación al demandante. II.VI. Actuaciones en segunda instancia 18. Mediante providencia nro. 931 del 24 de noviembre de 2025 se admitió el recurso de apelación. 19. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio allegó escrito en el que insistió en que no se debían tener en cuenta los tiempos de servicios que laboró el demandante a través de OPS y, en consecuencia, su vinculación ocurrió en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que, no es procedente acceder a lo pretendido. 20.
Las demás partes guardaron silencio y el Ministerio Público no rindió concepto. 21. Al proceso se le ha dado el trámite que corresponde y no se encuentran causales de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se resolverá de fondo el asunto. II.VII Prelación de fallo 22. El Despacho del Magistrado Ponente tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar sentencia con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la RADICACIÓN: 76111-33-33-002-2024-00033-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JORGE ABRAHAM TRUJILLO FAJARDO ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Pág. 4 de 11 Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes para fallo. 23.
No obstante, hay que precisar que la disposición normativa trae salvedad en los casos de sentencia anticipada o prelación legal y prevé que, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, tal orden también puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social. 24. En este asunto se debate la adquisición del derecho pensional que por su naturaleza no impone mayor desgaste en su resolución por existir línea en la Jurisprudencia y en la sala de decisión, respecto del reconocimiento de OPS para efectos pensionales, lo que permite celeridad y eficiencia a la administración de justicia. III.
CONSIDERACIONES III.I Presupuestos Procesales • Competencia y Cuantía 25. La Sala es competente para conocer el recurso de apelación formulado; por la cuantía y naturaleza, el trámite correspondía en primera instancia a los Jueces Administrativos. • Ejercicio de la acción en término 26. La demanda se formuló en tiempo por estar en debate la legalidad de un acto administrativo en el que se define prestaciones periódicas de conformidad con el literal c del artículo 164 del CPACA.
III.II. Problema Jurídico 27. ¿Se encuentra acreditado que el demandante se vinculó a la docencia oficial antes de la expedición de la Ley 812 de 2003? En caso afirmativo. 28. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985? 29. De responderse positivamente a los anteriores planteamientos, se debe precisar cuáles son los factores base de liquidación, si es posible disfrutar la pensión y el salario docente y si el FOMAG tiene facultad para reclamar los aportes que no fueron consignados en la entidad por el tiempo laborado mediante OPS y otras vinculaciones.
III.III. Tesis de la Sala 30. Se revocará la sentencia de primera instancia. El demandante tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 dado que se vinculó a la docencia oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y prestó 20 años de servicios en la docencia oficial. 31. Es preciso delimitar los factores base de liquidación, recalcar que el demandante puede disfrutar pensión y el salario docente porque se vinculó a la docencia antes de la entrada en vigor del Decreto 1278 de 2002. 32.
Lo anterior, porque: i) Para el sector docente, el derecho pensional no implica cumplir los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues está exceptuado de él; ii) En la Ley 33 de 1985 la tasa de remplazo es el 75%; iii) el ingreso base de liquidación es el promedio del último año de servicios; iv) y los factores salariales aplicables son aquellos sobre los cuales se hicieron aportes y están enlistados en la Ley 62 de 1988. 33.
Es procedente el goce de la pensión sin exigir el retiro definitivo del servicio porque el demandante se vinculó como docente antes de la entrada en vigor del Decreto 1278 de 2002. RADICACIÓN: 76111-33-33-002-2024-00033-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JORGE ABRAHAM TRUJILLO FAJARDO ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Pág. 5 de 11 34.
Para sustentar la decisión se abordará: i) Marco jurídico aplicable y ii) Caso concreto. IV. MARCO JURÍDICO APLICABLE IV.I Régimen pensional de docentes oficiales 35. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1996, vinculante para Colombia en virtud del bloque de constitucionalidad inferido a partir del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece en la parte II, artículo 2.2., que es deber del Estado de garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en el pacto sin discriminación, mientras el artículo 4 del mismo estatuto dispone que el Estado sólo podrá someter tales derechos a limitaciones determinadas por ley, finalmente, el artículo 9 instituye que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social. 36.
El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la vejez, lo cual se logra a través de las pensiones. 37. En el ordenamiento interno el artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social. 38.
En el rango legal se resalta que la Ley 100 de 1993 que creó el sistema general de seguridad social en pensiones, pero el artículo 279 exceptuó de su aplicación a los docentes. 39. Es preciso remitirse a la Ley 33 de 1985, pues la jurisprudencia en diversas oportunidades precisó que no están amparados por un régimen especial en materia pensional 1. 40.
Regla que se reafirmó en el Acto Legislativo nro. 01 de 2005, modificatorio del artículo 48 de la Constitución Política, así:
PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:> El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 41. La mencionada Ley 812 de 2003 consagró:
ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 42.
El personal docente oficial que se vinculó antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, el 27 de junio de 2003, tiene derecho a la aplicación del régimen pensional anterior; mientras los que se vincularon después, deben someterse a las normas del régimen general de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 cuyo ingreso base de liquidación se calcula con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 1 “La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1° del artículo 115 claramente dispone: El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley".
Pues bien, como ya se vio, en materia de PENSIÓN DE JUBILACIÓN - ORDINARIA O DERECHO, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen "especial"; ahora, la actual ley, tampoco lo hace (…) “En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de PENSIÓN DE VEJEZ - ORDINA RIA (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las PENSIONES DE JUBILACIÓN - DERECHO E INVALIDEZ DE LOS DOCENTES, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. ” Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 05 de febrero de 2004, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, radicación 25000-23-25-000-2001 -05755-01.
RADICACIÓN: 76111-33-33-002-2024-00033-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JORGE ABRAHAM TRUJILLO FAJARDO ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Pág. 6 de 11 43. La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia SUJ014-CE-S2- 2019 de 25 de abril de 2019 2 sentó jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes del servicio público oficial con las siguientes reglas: 44.
En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores a considerar son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes según el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el citado artículo. 45.
Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. IV.II La sentencia de unificación se aplica para todos los casos que se encuentren en discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial 46. Precisó el órgano de cierre: (…) 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
El aporte de la Nación como empleadora y el de los docentes como trabajadores, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se fijó de la siguiente manera: ✓ Para el personal afiliado al Fondo: el 5% del sueldo básico mensual. ✓ Para la Nación: el 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.
Los factores salariales que conforman la base de liquidación del aporte del 8% de la Nación, son, en criterio de la Sala, como ya se indicó, únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. (…) 47. Con base en el marco jurídico aplicable y la sentencia de unificación esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca colige lo siguiente: • El pago del aporte del 8% es una obligación de la Nación- empleador, por tanto, si en algún caso no se realizaron esos aportes o para su liquidación no se tuvo en cuenta alguno de los factores enlistados en la ley 62 de 1985, no corresponde al trabajador probar que la Nación hizo los aportes ni asumir las consecuencias adversas de un eventual incumplimiento de ese deber, por virtud del principio indubio pro-operario 3.
Por ende, probado que se devengó el factor enlistado, se impone su reconocimiento en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación docente sin necesidad de escrutar si se hicieron o no aportes. 48. En cuanto a la liquidación de pensiones con primas extralegales, cabe destacar: - El Acto Legislativo 01 de 1968 4 expedido en vigencia de la Constitución Política de 1886 estableció que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos se encuentra en cabeza del Congreso de la República. 2 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia de unificación. Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). 3 Corte Constitucional, T-818 DE 2018 “El principio in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio, por otro lado, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador”. 4 “ARTÍCULO 11.
El Artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejercer las siguientes atribuciones: … 9a. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales;
(…)” (Negrillas de la Sala). RADICACIÓN: 76111-33-33-002-2024-00033-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JORGE ABRAHAM TRUJILLO FAJARDO ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Pág. 7 de 11 - Por lo tanto, no resulta procedente su reconocimiento ni la reliquidación de la pensión de jubilación con base en primas extralegales, máxime porque conforme al artículo 150 de la Constitución Política de 1991 compete al Congreso señalar en la ley fijar el marco del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, funciones indelegables en las autoridades territoriales. - El Consejo de Estado en sentencia del 30 de marzo de 2017 5, con similitud de pretensiones y supuestos facticos, señaló que a pesar de que los actos administrativos que crearon las primas extralegales no hayan sido declarados nulos, “es procedente inaplicarlos al caso concreto por resultar inconstitucionales”. 49.
Respecto a la Bonificación mensual creada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1566 de 2014, del 01 de junio de 2014 al 31 de diciembre de 2015, esta Sala de Decisión considera que, si constituye factor salarial, porque así se enunció expresamente en dicha normatividad. 50. Así mismo, conforme al Decreto 2354 de 2018, se creó la bonificación pedagógica a partir del año 2018, la cual constituye factor salarial, enunciado en la normatividad, por lo que debe ser tenida en cuenta para la liquidación pensional.
IV.III En cuanto a la compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes, cabe destacar 51. La Constitución de 1991, artículo 128, incorporó la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prohibió el desempeño dos cargos públicos simultáneamente. El artículo 19 de la Ley 4 de 1992 desarrolló esta prohibición, pero exceptuó a: Exceptúense las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. 52.
El Consejo de Estado precisó que dicha excepción “es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados” 6: Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 7 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual ‘el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación’. 53.
El artículo 5 del Decreto 224 de 1972 señaló: El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”. El beneficio de percibir pensión de jubilación y salario estuvo vigente hasta la expedición del Decreto 1278 de 2002: “A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implicaba que éstos podían percibir dos asignaciones del tesoro público como eran específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contemplaba el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992.
Lo expuesto al menos para los docentes vinculados antes del 19 de junio de 2002 cuando entró en vigencia el Decreto 1278 de 2002 8, debido a que con posterioridad a esa fecha se consolidó para aquellos servidores la prohibición del artículo 128 Superior” 9. IV.IV Jurisprudencia sobre los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicio 54.
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado explica que para reconocer la pensión de vejez se contabiliza el tiempo en que los docentes han prestado sus servicios al Estado bajo la modalidad de prestación de servicios. 5 Consejo de Estado, Salo de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, sentencia del 30 de marzo de 2017, Magistrado William Hernández Gómez 6 Sentencia del 16 de julio de 2020, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.
Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00674-01(2297- 19) 7 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 8 Por el cual se expidió el Estatuto de Profesionalización Docente. 9 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00620-01(0496-17) RADICACIÓN: 76111-33-33-002-2024-00033-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JORGE ABRAHAM TRUJILLO FAJARDO ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Pág. 8 de 11 55.
La tesis está basada en la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades 10. V. CASO CONCRETO 56. La parte demandante reclama el reconocimiento de la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985. 57. Se acreditó que el demandante prestó sus servicios en la modalidad de Orden de Prestación de Servicios a órdenes de la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca y Secretaría de Educación Departamental de Nariño conforme a los contratos aportados, para un total de 1 año, 7 meses y 2 días.
Tipo de vinculación Fecha inicial Fecha final días meses años OPS 1270 11 03/07/2001 01/08/2001 29 OPS 1019 12 03/09/2001 15/12/2001 13 3 OPS 1019 13 08/01/2002 05/07/2002 28 5 OPS 0071 14 08/04/2003 25/07/2003 17 3 OPS 0895 15 25/08/2003 19/12/2003 24 3 OPS 047 16 11/01/2004 21/02/2004 41 TOTAL 2 7 1 58.
Según la certificación laboral allegada laboró en provisionalidad entre el 1° de junio de 2004 y el 13 de agosto de 2006. Posteriormente, fue nombrado en propiedad desde el 14 de agosto de 2006, así: 10 Sentencia del 3 de junio de 2021, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. Radicación número: 50001-23-33-000-2018-00357-01(5585- 19) “El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 6 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
(…) Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación” 11 Folio 26 anexos de la demanda. 12 Folio 26 anexos de la demanda. 13 Folio 26 anexos de la demanda. 14 Folio 30 anexos de la demanda. 15 Folio 30 anexos de la demanda. 16 Folio 31 anexos de la demanda.
RADICACIÓN: 76111-33-33-002-2024-00033-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JORGE ABRAHAM TRUJILLO FAJARDO ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Pág. 9 de 11 59. Colofón a lo expuesto, con el nombramiento en provisionalidad y en propiedad, el demandante acreditó un total de 18 años, 10 meses y 24 días al servicio de la docencia. 60.
Entonces, el demandante prestó sus servicios como docente oficial, hasta la fecha de certificación (24 de abril de 2023) un total de: Modalidad Tiempo laborado OPS certificados 1 año, 7 meses y 2 días Provisionalidad y propiedad 18 años, 10 meses y 24 días Total 20 años, 5 meses, 26 días 61. El demandante nació el 15 de diciembre de 1967 y cumplió 55 años el 15 de diciembre de 2022, fecha en la cual ya había cumplido con el requisito de los 20 años de servicio acumulados en los diferentes tipos de vinculación (empleado público, OPS, y docente en propiedad), teniendo en cuenta que la certificación de tiempo de servicios como docente data del 24 de abril de 2023, fecha anterior a la reclamación que se realizó el 17 de agosto de 2023. 62.
Contrario a lo analizado por el juez de instancia, el régimen pensional para aplicar será la Ley 33 de 1985 teniendo en cuenta que se trata de tiempos públicos únicamente, tal y como pasa a exponerse. 63. La labor bajo órdenes de prestación de servicios de ninguna manera altera el hecho de que su vinculación al servicio de docente ocurrió el 03 de septiembre de 2001. 64.
El Consejo de Estado en sentencia de unificación de la sección segunda de fecha 25 de agosto de 2016 17 indicó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción y, por ende, se pueden solicitar en cualquier tiempo. 65. Como el demandante pretende que se tengan en cuenta los tiempos laborados por orden de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, le asiste el derecho dado que su declaración solo incide en los aportes pensionales, respecto de los cuales se dejó en claro que no opera la prescripción y en todo caso, la entidad obligada al reconocimiento y pago de la prestación pensional tiene el derecho de exigir el reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda. 66.
El Consejo de Estado mediante sentencia del 3 de junio de 2021 18 resolvió en un caso similar frente a las cotizaciones de los periodos en que el docente prestó sus servicios bajo órdenes de prestación de servicio y consideró que en el evento en que el contratista no logre acreditar las cotizaciones realizadas en ese tiempo, deberá cancelar el porcentaje correspondiente y en ese sentido, facultó al FNPSM para realizar los recobros a los que hubiera lugar, ya sea ante fondos de previsión o de pensiones o el docente jubilado al momento de reconocerle la prestación. 67.
Está probado que el accionante cumplió los requisitos para pensión el 15 de diciembre de 2022, fecha en la cual cumplió los 55 años de edad, teniendo en cuenta que ya había cumplido los 20 años de servicio, a la fecha de la presentación de la demanda el actor aún se encontraba vinculado a la docencia, lo cual estaba permitido porque se vinculó al servicio antes del 19 de junio de 2002, cuando entró en vigencia el Decreto 1278 de 2002, por tanto tiene derecho a la compatibilidad de la pensión de jubilación y el salario docente. 68.
Las sumas para reconocer se actualizarán a la fecha de la liquidación de pensión. Para efectos del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) que es la diferencia dejada de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que esta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, lo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (Vigente al último día del mes en que se ejecutorié esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho). 17 Proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Bogotá D. C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021), Radicado: 50001-23-33-000- 2018-00357-01 (5585-2019) RADICACIÓN: 76111-33-33-002-2024-00033-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JORGE ABRAHAM TRUJILLO FAJARDO ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Pág. 10 de 11 69.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 70. Se autoriza al FNPSM para que repita, de ser necesario, y solicitar a la entidad de previsión o fondo de pensión a la que hubiese estado afiliado el demandante en el tiempo en que fungió como contratista el reembolso de los pagos hechos por aquel bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando se encuentre debidamente acreditado.
En caso de no haberse cotizado, se faculta a la entidad para descontar de las sumas adeudadas al docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización para completar el monto de la contribución a su cargo. 71. Finalmente, obra en el plenario 19 certificación de salarios expedida por la Secretaría de Educación del municipio de Tuluá – Valle del Cauca donde se evidencia que, en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, el demandante devengaba los siguientes factores: asignación básica, bonificación pedagógica, bonificación mensual, horas extras, prima de servicios, vacaciones y navidad. 72.
Por lo anterior, y teniendo en cuenta la jurisprudencia referida sobre factores a tener en cuenta para la liquidación pensional, se ordenará al Fomag reconocer la pensión teniendo en cuenta únicamente la asignación básica, bonificación pedagógica y bonificación mensual. V. I Prescripción 73. No operó la prescripción de las mesadas causadas a partir del 15 de diciembre de 2022, teniendo en cuenta que la reclamación fue presentada el 17 de agosto de 2023 y la demanda el 22 de febrero de 2024 y, por ende, no transcurrieron más de 3 años y no hay lugar a decretar la prescripción trienal.
V.II Conclusión 74. La Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, accederá al reconocimiento de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985. VI. De la condena en costas en segunda instancia. 75. Los artículos 188 del CPACA y el artículo 365.1 del C.G.P. regulan la condena en costas en segunda instancia. 76.
Esta Sala de decisión estableció como línea en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, que se condenará en costas a la parte que le resulte desfavorable el recurso de apelación, siempre y cuando exista intervención de la parte contraria. 77. Revisada la plataforma Samai, se evidencia que, en el presente asunto, la parte actora no se pronunció frente al recurso de apelación durante el traslado de la admisión del recurso.
Por tanto, no se condenará en costas a la demandada en esta instancia. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 03 de octubre de 2025 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga, de conformidad con lo expuesto. 19 Folio 36 anexos de la demanda. RADICACIÓN: 76111-33-33-002-2024-00033-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JORGE ABRAHAM TRUJILLO FAJARDO ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Pág. 11 de 11 SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución nro.
TULUAPENRES2023-0000015 expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Tuluá que negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del señor Jorge Abraham Trujillo Fajardo, de conformidad con lo expuesto.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG- FIDUPREVISORA S.A. que reconozca y pague la pensión a que tiene derecho el Jorge Abraham Trujillo Fajardo con el 75% del promedio de factores salariales sobre los cuales efectivamente realizó aportes durante el último año de servicio anterior al estatus, es decir, entre el entre el 15 de diciembre de 2021 y el 15 de diciembre de 2022.
Las sumas que arroje la liquidación ordenada en esta sentencia se actualizarán, aplicando para ello la fórmula prevista en la parte motiva. Los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión son asignación básica, bonificación pedagógica y bonificación mensual. La NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, deberá repetir en contra de la entidad de previsión a la cual el demandante acredite que se encontraba afiliado durante el lapso que subsistió la relación contractual con el Departamento del Valle del Cauca y el Departamento de Nariño, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquel en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre el demandante.
En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados a la libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento del precepto anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajador le correspondía efectuar por el período que subsistió la relación contractual.
Asimismo, DECLARAR que el señor Jorge Abraham Trujillo Fajardo podrá percibir la pensión que aquí se reconoce y continuar con el ejercicio docente -en propiedad- que viene ejerciendo actualmente, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: La pensión que aquí se reconoce se debe pagar con efectos fiscales a partir del 15 de diciembre de 2022, por cuanto no operó el fenómeno prescriptivo.
QUINTO: ABSTENERSE DE CONDENAR EN COSTAS en esta instancia.
SEXTO: COMUNICAR la decisión al juzgado de origen para lo de su competencia mediante anotación en SAMAI y devolución del expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales, y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.