Ibagué, veintidós (22) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO Ref. Expediente: No. Interno: 73001-33-33-010-2023-00042-01 0892-2024 Medio de Control: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS ANGEL GOMEZ HOYOS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial de la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué el día 14 de junio de 2024, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones y Condenas1 1- Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No 2022311001393631: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10 del 28 de junio del 2022 mediante el cual la accionada, negó el reconocimiento del subsidio familiar al Soldado Profesional (r) señor Luis Ángel Gómez Hoyos. 2- Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada, modificar el expediente prestacional del Soldado Profesional (r) señor Luis Ángel Gómez Hoyos en el sentido de reconocer y pagar el subsidio familiar al que tiene derecho, según la normatividad vigente. 3- Como consecuencia de la declaración anterior se envíe nuevamente el expediente del prestacional modificado a la Caja de sueldos de retiro de las Fuerzas militares Cremil para que actualice e incluya la partida del subsidio familiar, en la nómina de sueldo de retiro del señor Luis Ángel Gómez Hoyos. 1 Expete Juzgado – C.Ppal No 1.
Archivo 3 -fls 7-8 2. Fundamentos fácticos.2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante relacionó los siguientes: 1. El señor Luis Ángel Gómez Hoyos, ingresó al Ejército Nacional el 19 de septiembre de 1991 a prestar el servicio militar, a partir del 01 de abril de 1993 se vinculó como Soldado Voluntario, habiéndose acogido como Soldado Profesional el 01 de noviembre de 2003 hasta el 28 de febrero de 2012. 2.
El señor Luis Ángel Gómez Hoyos, el pasado 12 de mayo de 2010, declaró bajo juramento en la Notaría Quinta del Círculo de Ibagué, Tolima, que convive en unión libre y bajo el mismo techo con la señora Millerlay Machado Buitrago, desde hacía tres años; además se indicó que el mismo era padre de 5 hijos. 3. Mediante petición radicada el pasado 15 de junio de 2021, el accionante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar e inclusión en su asignación de retiro, petición esta que fue despachada desfavorablemente a través del acto administrativo objeto de anulación. 3.- Contestación de la demanda3 Obrando a través de mandataria judicial, y dentro del respectivo término procesal, la entidad accionada presentó escrito de contestación del introductorio, oponiéndose a las declaraciones y condenas deprecadas por el actor, por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho que las hagan prosperar.
Luego de citar las disposiciones normativas que regulan el reconocimiento de las prestaciones que se discuten, señaló que el demandante fue retirado del servicio por tener derecho a la pensión el 20 de febrero de 2012, y que no obraba probanza alguna de solicitud de reconocimiento del subsidio familiar ante dicha entidad, siendo obligación de este informar el cambio de su estado civil, aspecto este que correspondía a la esfera del trabajador y que por ende no resultaba lógico ni razonable trasladar a la accionada la carga del reconocimiento oficioso de dicha prestación. Dijo que siendo el señor Luis Ángel Gómez Hoyos un miembro retirado de la Fuerza Pública desde el 20 de febrero de 2012 la única entidad competente para comparecer al proceso era Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, entidad esta que era la encargada de reconocer y pagar las asignaciones de retiro. 4.- La sentencia apelada.4 Lo es la proferida el 14 de junio de 2024 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2 Expediente Juzgado – C.Ppal – Fls 30-31 3 Expte Juzgado- C. Ppal No 2 – Archivo 4 4 Expte Juzgado- C.Ppal No 2.Archivo 15 Señaló que estaba acreditado en el plenario que el señor Luis Ángel Gómez y la señora Miyerlan Machado Buitrago habían declarado la existencia de la unión marital de hecho desde el 29 de mayo de 2010, indicando que convivían desde hacía 3 años, pero que no existía en el expediente evidencia que demostrara que el accionante hubiese solicitado ante la entidad castrense el reconocimiento del subsidio familiar con base en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 durante el periodo de tiempo que trascurrió entre su publicación (14 de diciembre de 2000) o desde su posterior entrada en vigencia. – 01 de enero de 2001 hasta la fecha de revocatoria del artículo 11 del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009-, pese al cambio de estado civil ocurrido en el año 2010.
Sostuvo que el actor había señalado que la accionada no podía excusarse en que el uniformado no había radicado solicitud de reconocimiento del subsidio familiar, puesto que estaba notificada por conducta concluyente, o de lo contrario nunca se le hubiesen prestado el servicio de salud a sus hijos y a su compañera; al respecto manifestó el a quo, que en el sub examine no era aplicable dicha figura de notificación por conducta concluyente, pues la accionada nunca ordenó el reconocimiento del subsidio familiar precisamente porque desconocía el estado civil del Soldado Profesional ® Luis Ángel Gómez Hoyos y conforme a lo preceptuado en el artículo 301 del C.G.P para que se surta dicha notificación es necesario que la parte manifieste conocer la decisión. Precisó que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que creó el reconocimiento del subsidio familiar para los Soldados Profesionales, estableció la obligación de reportar el cambio de estado civil, reporte este que tal como lo indicó la entidad castrense en el acto objeto de anulabilidad nunca se dio.
Dijo que ante la desigualdad generada por la derogatoria del aludido decreto el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, creando nuevamente el subsidio familiar para los Soldado e Infantes de Marina que no lo devengaban, sin embargo, dicha normativa no le era aplicable al aquí accionante, pues dicho decreto regía a partir de su publicación, fecha para la cual ya se había producido el retiro del servicio de éste.
Reiteró que el demandante no había allegado prueba que demostrara que hubiese reportado a la entidad militar su cambio de estado civil con el fin de obtener el reconocimiento del subsidio familiar, incumpliendo con la carga probatoria que le era imputable. Además de lo anterior, agregó que como el señor Gómez Hoyos se había retirado del servicio el 29 de mayo de 2012 era diáfano que el derecho reclamado había prescrito el 29 de mayo de 2015. 5.- El recurso de apelación5 Oportunamente la apoderada judicial de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, solicitando que se revoque la misma. 5 Ver Expte Juzgado -Archivo Apelación Dijo que el demandante tenía derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos peticionados, pues la omisión del reporte de su cambio de estado civil no anulaba dicho derecho, y que este tampoco prescribía por ser de tracto sucesivo.
Precisó que la omisión de la Dirección del Personal del Ejercito de asignar el subsidio en la asignación de retiro no era vinculante para el Juez de instancia y que en razón a la protección especial de los miembros de la Fuerza pública y en aplicación del principio de favorabilidad se debía reconocer tal subsidio. III- TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 21 de octubre de 2024 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se ordenó dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 76 de la Ley 2081 de 2021 IV- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 14 de diciembre del año 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- Problema Jurídico.
Corresponde a la Sala determinar, si el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 3. Marco Normativo y jurisprudencial. 3.1. Del subsidio familiar. En relación con las prestación o partida denominada subsidio familiar para los soldados profesionales, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20006 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así “ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio 6 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares. al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
La precitada disposición normativa fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar, y estableciendo igualmente un régimen de transición, así: “Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Luego, el Gobierno Nacional, con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; la citada norma dispuso: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. 3.2. De los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
El H. Consejo de Estado, mediante sentencia del pasado 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. Como fundamentos de dicha declaratoria de nulidad la Alta Corporación sostuvo: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
(---) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” Dicha decisión fue proferida con efectos ex tunc y además aclarada mediante proveído del 08 de septiembre de 2017, en donde se precisó: Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad7. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata8.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”9.
(…) 7 Consejo de Estado. Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016. Expediente: 41001-23-33-000-2012- 00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. 8 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). 9 Consejo de Estado. Sección Cuarta.
Sentencia del 19 de abril de 1991. Rad. 3151. Sentencia del 23 de marzo de 2001. Rad. 11598. M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria.
Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”10. De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
(Resalta la Sala) Se observa entonces, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, que la Alta Corporación, encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Carta Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Dichos efectos, inevitablemente implican la aplicación retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo, es decir, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
En orden a lo anterior y conforme a lo expuesto por el H. Consejo de Estado, en las providencias precitadas, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. 3.1 Del caso concreto Al expediente fueron allegadas las siguientes pruebas documentales: 1.
Constancia expedida por la entidad accionada, en donde se certifica que el Soldado Profesional Luis Ángel Gómez Hoyos prestó sus servicios para dicha entidad, así: i) Servicio militar desde el 19 de septiembre de 1991 hasta el 04 de diciembre de 1992; ii) Soldado voluntario DIPER, desde el 01 de abril de 1993 hasta el 31 de octubre de 2003; y iii) Soldado 10 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 2015. Expediente: 11001-03-06-000-2015- 00002-00(2243): M.P. Álvaro Namen Vargas. Profesional DIPER, desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 29 de mayo de 201211. 2. Resolución No 3692 del 20 de junio del 2012, por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL- reconoció la asignación de retiro del SDP Luis Ángel Gómez Hoyos12 3.
Oficio No 2022311001393631: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10 del 28 de junio del 2022 expedidos por la Sección Ejecución Presupuestal Dirección de Personal- Dirección de Personal – Ejercito Nacional, mediante la cual se niega la solicitud de la inclusión del subsidio familiar peticionado por el demandante13 4. Declaración extrajucio rendida el 12 de mayo de 2010 en la Notaría Quinta del Círculo de Ibagué, mediante la cual los señores Luis Ángel Gómez Hoyos y la señora Miyerlan Machado Buitrago declararon que vivían en unión marital de hecho desde hacía tres años14. 5.
Registros civiles de nacimiento de Paula Andrea Gómez Díaz, Diana Marcela Gómez Delgado y Leydy Tatiana Gómez Díaz, hijos del SLP ® Luis Ángel Gómez Hoyos15 Precisado lo anterior, se advierte que la apoderada judicial de la parte actora, solicita se revoque la providencia censurada, en cuanto negó la pretensión de reconocimiento del subsidio familiar en los términos estipulados en el Decreto 1794 de 2000, al indicarse en ella, que la misma no era procedente, pues si bien el Soldado Profesional Luis Ángel Gómez Hoyos, había declarado su convivencia de hecho con la señora Miyerlan Machado Buitrago el pasado 12 de mayo de 2010 ante la Notaría Única del Círculo de Chaparral, el mismo no cumplió con la obligación legal de informar a la institución castrense de su cambio de estado civil; posición esta que no comparte el apelante, pues señaló que tal omisión no anulaba o generaba perdida del derecho.
Tal como se advierte de las probanzas allegadas al expediente, el Soldado Profesional Luis Ángel Gómez Hoyos, declaró el pasado 10 de mayo de 2010, ante la Notaría Quinta del Círculo de Ibagué, Tolima, que vivía en unión marital de hecho con la señora Miyerlan Machado Buitrago desde hacía 3 años, unión esta que se dio bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000, pues, como quedó anotado en capítulos precedentes, la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad de Decreto 3770 de 2009, revivió los efectos jurídicos del Decreto de 1794 de 2000, como si este nunca hubiera sido derogado.
En efecto, y una vez expulsado del mundo jurídico el Decreto 3770 de 2009 y revivido el Decreto 1794 de 2000, es esta última norma la encargada de regular el reconocimiento del subsidio familiar reclamado por el aquí demandante, pues su unión marital se materializó el 10 de mayo de 2010, es decir, que la consolidación de su derecho surgió a partir de la declaratoria de dicha unión 11 Ver Expete Juzgado- Archivo 10-fl 3 12 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 -fls 30-31 13 Ver Expte Juzgado – Archivo 10 – fls 7-8 14 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 – fl 20 15 Ver expte Juzgado – Erchivo 3 – fls 23-27 marital, la cual, se itera, surgió bajo la vigencia del pluirimencionado Decreto 1794 de 2000.
Así las cosas, es innegable concluir, que con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se restituyó al actor el derecho a que el reconocimiento y pago del subsidio familiar le sea reconocido bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, sobre el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
No obstante, lo anterior, consideró el Juez de instancia que el demandante no tenía derecho al reajuste del subsidio familiar en los términos solicitados, al estimar que este no cumplió con el prepuesto legal establecido en el Decreto 1794 de 2000, de comunicar y aportar la documentación que acreditara su cambio de estado civil. En efecto, el artículo 11 ibidem, que regula lo concerniente al subsidio familiar, dispone que “el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”, es decir, que quien pretenda el reconocimiento de la aludida prestación tendrá la carga de acreditar ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, su cambio de estado civil, sin embargo, y contrario a lo manifestado por el a quo, este Colectivo considera que dicha exigencia legal en el sub examine resultaría absurda exigirla, pues como se ha anotado a lo largo de este proveído, para la época en que el demandante declaró la existencia de su unión marital – 10 de mayo de 2010, se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009, el cual había derogado el reconocimiento del cuestionado subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, es decir, no había norma legal alguna que ordenara el reconocimiento de tal prestación, por lo cual se hacía innecesario que el actor informara o comunicara a la accionada su cambio de estado civil.
Sobre el particular y en un caso de similares contornos facticos, el Honorable Consejo de Estado, en sentencia de tutela, señaló: “En efecto, lo que se observa es que el estudio del Tribunal demandado concluyó que al actor no le asistía el derecho a que se le reconociera el subsidio familiar desde que contrajo nupcias hasta que se le reconociera su asignación de retiro, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin atender los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, con lo cual se revivió la primera de las normas en cita que le era favorable al accionante, pero que para el momento en el que contrajo nupcias se encontraba derogada por este último decreto.
Por tanto, la Sala no encuentra razonable que la autoridad cuestionada señalara que no procedía tal reconocimiento pues el demandante no había cumplido con uno de los presupuestos contemplados en dicha norma, esto es, el de reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio, precisamente porque solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017, la cual se recuerda fue objeto de solicitudes de aclaración y adición, además de una acción de tutela en su contra, era que el demandante contaba con la certeza de informar a la institución acerca de su estado civil, lo que finalmente ocurrió para el año 2018.
Adicionalmente, se observa que las normas en comento dispusieron para el reconocimiento del subsidio familiar el deber de reportar, informar o de presentar la solicitud; no obstante, para el momento en el que el accionante cambió su estado civil al de casado fue en el año 2013, anualidad para la cual, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 –aplicable para tal partida- se encontraba derogado expresamente por el Decreto 3770 de 2009 y, solo hasta finales del año 2017 fue que cobró firmeza la sentencia que declaró la nulidad de esta última norma.
Por tanto, la autoridad demandada no analizó lo relativo a las particularidades de la situación administrativa del demandante que conllevó a que inicialmente no pudiera acceder al subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del citado Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el año 2013 –cuando cambió su estado civil- tal norma había sido derogada.
Sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, aquella recobró su vigencia, por lo que, resultaba necesario verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio -20 de marzo de 2013- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. A su vez, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de la partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es, el 20 de marzo de 2013; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado16.
(Resalta la Sala) Por lo anterior, debe concluir esta Sala, que indefectiblemente el aquí demandante tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar bajo el amparo de lo normado en el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, pues si bien su unión marital se declaró bajo la vigencia del Decreto 3770 de 2009, que no contemplaba dicha prestación, el hecho de haber sido anulada la misma, con efectos ex tunc, recobró la vigencia del primero de los decretos, lo cual indudablemente le permite al actor ser beneficiario del subsidio familiar desde el momento en que se verificó su unión marital, esto es desde el 12 de mayo de 2010, por lo tanto, existiéndole el derecho como tal, el hecho de no haber comunicado su cambio de estado civil de manera inmediata a su consolidación no implica la negación del mismo, máxime, cuando para dicha época no existía 16 Consejo de Estado- Sección Quinta-C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad: 11001-03-15-000-2021-04441-01, 27 de octubre de 2021. el reconocimiento de tal prestación, por lo que se hacía innecesario que este comunicara esa circunstancia a la entidad accionada.
Por lo anterior, es evidente que es procedente el reconocimiento y pago a favor del actor del subsidio familiar, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el 12 de mayo de 2010 hasta la fecha su retiro del servicio – 27 de mayo de 2012. 5. Prescripción de las mesadas A partir del 31 de diciembre de 2004 el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 modificó el término prescriptivo previsto en el Decreto 1212 de 1990, disminuyéndolo de 4 a 3 años, por lo anterior, el análisis concerniente al tema de prescripción del reajuste del subsidio familiar, en el presente caso debe regirse por lo contemplado en el citado Decreto.
Ahora bien, debe advertirse que la consolidación del derecho del señor LUIS ANGEL GOMEZ HOYOS, operó a partir de la ejecutoria de la providencia proferida por el H. Consejo de Estado el 08 de junio de 2017, que declaró la nulidad con efectos Ex tunc del Decreto 3770 de 2009 y que recobró la vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, naciendo para el actor el derecho a reclamar el reajuste del subsidio familiar a partir de la ejecutoria de la citada sentencia esto es el 26 de septiembre de 2017.
Termino prescriptivo este que ha sido abordado por el Consejo de Estado en múltiples oportunidades en el estudio de casos similares, donde se ha hecho alusión al mismo como consecuencia de la aplicación de una sentencia de nulidad con efectos ex tunc, y donde se ha indicado que el surgimiento del derecho nace a partir de dicha declaratoria de nulidad.
Sobre el particular la Alta Corporación ha señalado: “Por otra parte, frente a la prescripción del artículo 129 del Decreto 1214 de 1990, como lo ha señalado esta Corporación en asuntos similares, no opera para el personal de la oficina del comisionado nacional de la Policía, por cuanto existía un impedimento legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actividad y demás prestaciones, en tanto, el derecho a devengarlos surgió a partir de los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad de los artículo 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, esto es, 29 de septiembre de 2011, fecha de su ejecutoria.
Así las cosas, como la señora Ana Mercedes Rojas Sánchez presentó reclamación ante el Ministerio de Defensa Nacional, el 11 de mayo de 2011, se pude decir que no se afectó por el fenómeno extintivo de la prescripción17 En el evento sub examen, el demandante presentó petición de reconocimiento del subsidio familiar ante la entidad accionada el 15 de junio de 2022, fecha para la cual ya había transcurrido más de tres (3) años desde la consolidación del derecho (26 de septiembre de 2017), por lo que evidentemente se encuentra configurado el fenómeno jurídico de la prescripción y por ende no hay lugar al reconocimiento y pago de la prestación pretendida.
De otra parte y en relación con la petición de inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante, ha de decirse que la misma no puede 17 Consejo de Estado – Sección Segunda- Subsección A. Rad: 2013-03880, C.P William Hernández Gómez, 19 de abril de 2018. ser objeto de estudio, pues no se advierte reclamación administrativa alguna ante la entidad competente para realizar los reajustes a las asignaciones de retiro, pues es la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, la entidad encargada de reconocer y pagar la aludida prestación y por ende cualquier inconformidad respecto del reconocimiento ordenado deber abordarse ante dicha entidad, reiterándose que en sub examine, ni se elevó reclamación administrativa ni se demandó acto administrativo alguno expedido por esta.
Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo No. 08 del 31 de octubre de 2002, “Por el cual se adoptan los Estatutos Internos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”, se establece al respecto: ARTICULO 2o. Denominación. La institución para todos los efectos legales se denominará Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. ARTICULO 3º.
Naturaleza jurídica. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, que se rige por las normas orgánicas del Decreto - ley 2342 de 1971, Decreto – ley 2002 de 1984, Ley 489 de 1998 y por las disposiciones del presente estatuto.
(…) ARTICULO 5o. Objeto. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene como objeto fundamental reconocer y pagar las Asignaciones de Retiro al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que consoliden el derecho a tal prestación, así como la sustitución pensional a sus beneficiarios, y contribuir al desarrollo de la política y los planes generales que en materia de seguridad social adopte el Gobierno Nacional respecto de dicho personal.
En orden a lo anterior, la providencia impugnada será CONFIRMADA en su totalidad, pero por las razones aquí expuestas. 5.- Condena en Costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su num. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte actora, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte accionada hubiera realizado alguna diligencia o actuación ante este Colectivo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué el día 14 de junio de 2024, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión del día.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Firmado electrónicamente) JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. Denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. De P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx o en el validador de documentos del SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx