Ibagué, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Radicación No. Interno No. 73001-33-33-003-2022-00333-01 0239-2024 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante Odilia Jackeline Alcazar Corrales Demandado Tema Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Sanción Moratoria I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C. de P.A y de lo C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en contra de la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2023 por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones1. “DECLARACIONES: 1. Declarar la nulidad del Acto administrativo contenido en el oficio No. TOL2022EE013483 del 09 de mayo de 2022, notificado el mismo día, mes y año, en cuanto la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demanda y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles causados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, por el periodo pendiente por reconocer y pagar el cual no fue objeto de conciliación comprendido entre el 01 de enero de 2020 y el 19 de febrero de 2022, equivalente a 780 días de mora.
A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1. Condenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles 1 Índice de descarga 5 SAMAI Folio 8 a 9. 73001-33-33-003-2022-00333-01 0239-2024 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Odilia Jackeline Alcazar Corrales Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag causados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, por el periodo pendiente por reconocer y pagar el cual no fue objeto de conciliación comprendido entre el 01 de enero de 2020 y el 19 de febrero de 2022, equivalente a 780 días de mora. 2.
Condenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORÍA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 del C.P. A.C.A., aplicando la formula aceptada por el Consejo de Estado para ajustar su valor, esto es, cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total, es objeto de ajuste desde la fecha en que cesa la mora, es decir a partir del 19 de febrero de 2022, hasta la ejecutoria de la sentencia. 3.
Condenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que dé cumplimiento al fallo, en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A., esto es, una vez ejecutoriada la sentencia, se generan intereses, según los dispuesto en los artículos en mención. 4.
Condenar en costas a la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 2. Fundamentos fácticos. - El 2 de abril de 2019, la señora Odilia Jackeline Alcazar Corrales radicó solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho con ocasión a su labor como docente en los servicios educativos estatales en el Departamento del Tolima. - Por lo anterior, a través de la Resolución No. 0387 del 30 de enero de 2020 le fue reconocida la cesantía solicitada. - Empero, el pago de prestación peticionada a favor de la actora solo se produjo hasta el 19 de febrero de 2022. - No obstante, la Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG efectuó un pago parcial por la suma de $7.839.978 el 6 de junio de 2022, por concepto de sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 2019 y el 31 de diciembre de 2019, quedando pendiente un valor por reconocer y pagar, equivalente a la suma de $116.031.674. - Ante el no pago de la sanción mora por el periodo pendiente, la actora, por medio de reclamación administrativa con radicado TOL2022ER010671 del 23 de marzo de 2022, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad demanda, misma que se resolvió negativamente mediante acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE013483 del 9 de mayo de 2022 a través de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima. - En consecuencia y con el objetivo de cumplir con el requisito de procedibilidad, se efectuó audiencia de conciliación, mediante la cual la Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG, presentó fórmula conciliatoria parcial respecto de la mora generada durante el año 2019, por lo que, los parámetros de la propuesta obedecieron al periodo moratoria comprendido entre el 18 de julio de 2019 y el 31 de diciembre de 2019, equivalente 167 día de mora. 73001-33-33-003-2022-00333-01 0239-2024 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Odilia Jackeline Alcazar Corrales Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag - A pesar de lo anterior, respecto del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2020 y el 19 de febrero de 2022, no se logró acuerdo conciliatorio razón por la cual, existe un periodo de mora pendiente por ser reconocido y pagado. 3.
Contestación de la demanda. - Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2. Admitida la demanda, el vocero judicial de la entidad demandada descorrió oportunamente su traslado oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones incoadas por la actora, indicando que, de acuerdo con los artículos 57 de la Ley 1955 de 2019 y 2.4.4.2.3.2.28. del Decreto 942 de 2022 le está prohibido utilizar sus recursos para el pago de la indemnización económica solicitada, con relación a ello, sostuvo que la sanción mora sobre la cual se pretende su reconocimiento y pago al corresponder a la vigencia 2020 no puede ser reconocida por medio de los títulos de tesorería administrados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En suma, respecto de la imposibilidad para responder por las pretensiones resaltó la necesidad de vincular a la Secretaría de Educación del Tolima pues, de conformidad con el ya mencionado artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, es esta entidad territorial la responsable de la causación de la mora; en consecuencia, solicitó sea desvinculado el FOMAG de la controversia.
Con el ánimo de fundamentar su oposición, propuso como excepciones previas (i) falta de integración del litisconsorcio necesario, resaltando que debe vincularse al ente territorial Secretaría de Educación del Tolima con el fin de que se establezca la responsabilidad respecto de la causación y pago de la sanción moratoria y, (ii) ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de la sanción moratoria, toda vez que la modificación normativa introducida traslada cualquier obligación de pago derivada del retardo en el pago de las cesantías a la entidad territorial certificada.
Aunado a la anterior, como excepciones de mérito formuló (i) inexistencia de la obligación, (ii) cobro de lo no debido (iii) ausencia del deber de pagar sanción por parte del FOMAG, (iv) falta de legitimación en la causa por pasiva del FOMAG, para asumir condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019 y, (v) reconocimiento oficioso o genérica. 4.
La sentencia apelada3. El 19 de diciembre de 2023, el Juzgado Tercero (3°) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué procedió a dictar sentencia de primera instancia, en la que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. TOL2022EE013483 del 09 de mayo de 2022, por medio del cual la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la sanción mora a favor de la accionante, para tal efecto tuvo en cuenta las siguientes apreciaciones: Partiendo del análisis fáctico, la instancia determinó que la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, no expidió oportunamente el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales de la accionante dentro del plazo de 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, como quiera que la solicitud de reconocimiento fue presentada el 2 de abril de 2019 y el acto administrativo fue expedido hasta el 30 de enero de 2020, habiendo transcurrido más de 9 meses.
En ese sentido y partiendo de que el acto administrativo fue expedido por fuera del término de ley, el a-quo determinó que se produjeron 947 días de retardo en el pago de las cesantías, pues la solicitud fue radicada el 2 de abril de 2019 y su pago solo se dio hasta el 19 de febrero de 2022. Ahora bien, teniendo en cuenta que la conciliación prejudicial celebrada entre las partes logró un acuerdo parcial por el periodo comprendido entre el 18 de julio de 2019 y el 31 de diciembre de 2019, por un total de 2 Índice de descarga 8 expediente juzgado SAMAI. 3 Índice de descarga 4 SAMAI. 73001-33-33-003-2022-00333-01 0239-2024 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Odilia Jackeline Alcazar Corrales Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag 167 días, estableció que, sobre los 780 días restantes de mora se produjo una sanción correspondiente a $101.917.350 toda vez que, la asignación básica percibida en el año 2019 por la demandante fue de $3.919.898, y un salario diario de $130.663,27.
Por otra parte, respecto al retardo en la expedición del acto de reconocimiento por parte de la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima señaló que, la Resolución 0837 del 30 de enero de 2020 da cuenta de que el 13 de mayo de 2019 fue enviado a la fiduprevisora el proyecto de resolución, el cual fue devuelto el 4 de junio de 2019 con el estado negado y, fue nuevamente remitido el 23 de julio de 2019, en consecuencia solo se remitió hoja digitalizada de fecha de estudio solo hasta el 16 de enero de 2020, con estado “aprobada”.
A partir de lo anterior, estimó que la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se excedió en los términos de la ley para la gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes del reconocimiento de cesantías, pues de acuerdo con el Decreto 1271 de 2018, en concordancia con el artículo 57 de Ley 1955 de 2019, esta última contaba con 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas para impartir su aprobación o desaprobación, situación que no acaeció pues, no solo se sabe que transcurrieron 15 días hábiles desde que le fue enviado el proyecto de resolución por parte del ente territorial (13/05/2019), hasta el estudio realizado el 4 de junio de 2019 por el cual se negó la prestación solicitada; sino que además, habiéndose enviado nuevamente el 23 de julio de 2019, esta únicamente remitió hoja digitalizada de fecha de estudio el 16 de enero de 2020, transcurridos casi seis meses.
En ese sentido, indicó que, la entidad demandada no logró comprobar que la mora no le fuera atribuible siendo ello injustificable que solo hasta el 19 de febrero de 2022 se hayan puesto a disposición de la demandante las cesantías reconocidas mediante la Resolución 0387 del 30 de enero de 2020; resaltando que si bien la entidad territorial sobrepasó algunos de los términos conferidos por el Decreto 1272 de 2018 en el proceso de reconocimiento de cesantías de la demandante, resulta más que evidente que la mora en el pago de las cesantías de la docente obedece al incumplimiento de los plazos previstos para la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo que en ese entonces era paso obligado, así como el previsto para el pago correspondiente, por parte del FOMAG.
Finalmente, hace claridad en que, si bien la mora se causó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, el parágrafo de su artículo 57 determina la responsabilidad del ente territorial del pago de la sanción mora en el pago de las cesantías, esta se hace efectiva únicamente en los eventos en que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago por parte de la correspondiente Secretaría de Educación; y que, pese a que el articulado en cita prohíbe expresamente el pago de indemnizaciones a cargo del FOMAG, la naturaleza penalizadora de la sanción moratoria no es equivalente a una indemnización, pues pretende sancionar la inacción de la entidad encargada de realizar el pago, por lo cual, en el presente caso es responsable el FOMAG por los 780 días de mora no conciliados. 5.
Fundamentos de la impugnación4. Oportunamente, el vocero judicial de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG, recurrió la sentencia de primer grado, mediante la cual, el Juzgado Tercero (3°) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, accedió a las pretensiones de la demanda, y, en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. TOL2022EE013483 del 09 de mayo de 2022, por medio del cual la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la sanción mora a favor de la accionante, y se le condenó al pago de la sanción moratoria en los términos de la Ley 1071 de 2006.
Con el fin de sustentar su inconformidad, indicó que conforme a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 la responsabilidad en el pago de la sanción mora quedó a cargo del Ministerio de Educación Nacional pero solo hasta el 31 de diciembre de 2019 y, que es a partir de esa fecha que esta recae de 4 Índice de descarga 5 folio 278 a 300. 73001-33-33-003-2022-00333-01 0239-2024 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Odilia Jackeline Alcazar Corrales Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag forma individual o divisible a cargo de la entidad territorial y de la entidad fiduciaria encargada de administrar el fomag, quien además responde con cargo su propio patrimonio, resaltando que la instancia desconoce la naturaleza de la demanda y confunde el papel de la fiduciaria como administradora de los recursos del fomag.
Bajo ese contexto, advirtió que, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 deroga todas las disposiciones contrarias de modo que, las disposiciones de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 1272 de 2018 no son aplicables en tanto el procedimiento para la expedición de los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales y/o definitivas del sector docente cambió, según el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 ya no se realiza el proyecto de acto administrativo en virtud de las facultad otorgada a las Secretarías de Educación de reconocer y liquidar las cesantías de personal docente eliminando la doble vuelta de la aprobación por parte de la entidad pagadora, al respecto concluyó: “(…) considerando que la entidad territorial incumplió los plazos para expedición, notificación, dicho retardo también repercutió en la tardanza del envío de la solicitud de pago a la sociedad Fiduciaria, por consiguiente, la sanción moratoria aquí reclamada ha de ser reconocida y pagada con recursos propios de la entidad que generó la mora por la tardanza del trámite a su cargo y no con recursos del FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019”.
Por otro lado, argumentó que existe la inexistencia actual de la obligación en cabeza del fomag y, a favor de la demandante con corte a 31 de diciembre de 2019, en tanto por vía administrativa el 6 de junio de 2022 fue pagado el valor de $7.839.978 por un total de 60 días comprendidos entre el 2 de noviembre de 2019 y el 31 de diciembre de 2019 y, un pago posterior en virtud de la conciliación celebrada el 12 de septiembre de 2022 ante la Procuraduría Judicial I para Asuntos Administrativos de Ibagué en la cual se acordó un pago por $13.981.244 por el periodo comprendido entre el 18 de julio de 2019 y el 31 de diciembre de 2019 por un total de 167 días adicionales al pago administrativo, de modo que, no existe motivo alguno para que se tenga vinculado al fomag en tanto ya se satisfizo la pretensión de la demandante en lo que legalmente podría corresponder.
Finalmente, concluyó que al acreditarse el pago de la prestación solicitada se está presentando la inexistencia actual de lesión jurídica para el demandante respecto del fomag, haciendo claridad que, es actual en el sentido que quizá al momento de radicación del libelo aun se hallaba presente este presupuesto en razón a que no se había realizado el pago que se acredita, de tal forma que, de encontrarse acreditada la mora es responsabilidad de la entidad pagadora quien para el caso es la Fiduprevisora.
III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 10 de mayo de 20245, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fomag, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiera manifestado sobre el mismo, por lo que en aplicación al numeral 5° del artículo 247 del C. de P.A y de lo C.A. modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ingresó el expediente al Despacho el 14 de junio de 20246.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda 5 Índice de descarga 7 SAMAI. 6 Índice de descarga 11 SAMAI. 73001-33-33-003-2022-00333-01 0239-2024 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Odilia Jackeline Alcazar Corrales Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos. 2.
Problema jurídico. En términos de la apelación, el problema jurídico que se plantea se contrae a establecer si la decisión de primera instancia se ajustó a derecho, o si, por el contrario, del material probatorio aportado al sub lite, es viable concluir que la mora en el pago de la prestación resulta imputable al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag, al ser este el causante de la tardanza en el envío del acto administrativo a la entidad pagadora. 3.
Desarrollo de la tesis de la Sala. 3.1. Marco normativo y jurisprudencial. - Régimen de cesantías de los docentes y la sanción moratoria por pago tardío. La Ley 91 de 1989 no reguló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación, y en esa perspectiva la sanción por mora en el pago de las cesantías es una figura creada por la Ley 244 de 1995, cuyo objetivo es proteger el pago oportuno de las cesantías, pues a través del establecimiento de una sanción pecuniaria para las entidades públicas por la demora en el pago de esta prestación, se buscaba que estas expidieran la resolución de reconocimiento y pago en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.7 En este sentido, la Ley 244 de 1995 se ocupó de determinar los destinatarios de la sanción, fijar los términos para la liquidación; reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado; y establecer el término para que opere la respectiva sanción y su valor.8 Así, respecto al procedimiento y los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, la norma indica que la administración tiene 45 días para pagar la prestación solicitada.
El término comienza a correr una vez han transcurrido 15 días desde la radicación de la petición, periodo en el que la administración debe emitir un pronunciamiento de fondo en el que reconozca o niegue el pago del auxilio de cesantía. A esos 60 días se suman 5 días más correspondientes al término de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, cuyo trámite debe agotarse en 65 días hábiles, y a partir del día 66, se reconocerá y pagará al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.
De otra parte, la Ley 1071 de 2006 modificó la Ley 244 de 1995, y precisó su ámbito de aplicación, pues mientras en la Ley 244 de 1995 establecía que los destinatarios de la norma eran los servidores públicos de todos los órdenes, en le nueva disposición se dijo que lo eran los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, y agregó que para los mismos efectos, se aplicará a los miembros de la Fuerza Pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma transitoria o permanente, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.
Igualmente, extendió los efectos de la sanción a la demora en el trámite del retiro parcial de las cesantías, pues la Ley 244 de 1995 solo se refería a las cesantías definitivas, y mantuvo los mismos términos para el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, así como el valor de la sanción moratoria por retardo en su pago.
Debe advertirse igualmente, que con la expedición del Decreto 1272 de 2018 expedido por el Ministerio de Educación Nacional, se reglamentó el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de 7 Consejo de Estado, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Rad. 2000-02513-01 (IJ) C.P. Jesús María Lemus Bustamante. 8 Artículo 1º Ley 244 de 1995. 73001-33-33-003-2022-00333-01 0239-2024 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Odilia Jackeline Alcazar Corrales Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag los docentes con el propósito de agilizar esos trámites y cumplir los acuerdos suscritos con FECODE el 16 de junio de 2017.
El referido decreto definió el procedimiento, los plazos y responsabilidades de los actores que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones, esto es, las entidades territoriales certificadas en educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, señalando que las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo de dicho Fondo deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.9 Con respecto al pago de las cesantías indicó que dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria debe efectuar los pagos correspondientes.10 Cabe señalar que, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes, el Consejo de Estado profirió múltiples decisiones contradictorias, pues de un lado sostuvo que los docentes no son destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, señalando que el legislador no señaló expresamente que los mismos fueran beneficiarios de esta disposición, y que los docentes están cobijados por un régimen especial que no consagró la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a su favor.
En otras providencias, nuestro órgano de cierre reconoció que la sanción por mora en el pago de las cesantías sí procede para miembros del magisterio, pues sostuvo que existía abundante jurisprudencia que soporta la tesis de la compatibilidad de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 con el régimen de cesantías de los docentes, por cuanto se trata de una normativa que cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.11 En reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo expidió la Sentencia de Unificación por Importancia jurídica Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, SUJ-012-S2, del 18 de julio de 2018, rad.
No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (Número Interno: 4961-2015), donde se estudió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un docente contra la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, y en el citado fallo sentó jurisprudencia para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, según las siguientes reglas: a) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. b) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 9 Artículo 2.4.4.2.3.2.22. 10 Artículo 2.4.4.2.3.2.27. 11 Ver, entre otras sentencias del 8 de abril de 2008, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad.
No. 7300123310002004165501, 12 Artículo 69 CPACA. 73001-33-33-003-2022-00333-01 0239-2024 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Odilia Jackeline Alcazar Corrales Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag c) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Al identificar la precitada sentencia dos posiciones jurisprudenciales sobre el asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto de los siguientes temas: i) La naturaleza del empleo del docente y la aplicación de la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, ii) la exigibilidad de la sanción moratoria, iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria, y iv) La incompatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Por su parte, la H. Corte Constitucional ha emitido varias sentencias en las que se ha pronunciado sobre el régimen de prestaciones sociales de los miembros del Magisterio; sin embargo, solo hasta la sentencia C-486 de 2016, abordó la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a los docentes.
Como antecedentes jurisprudenciales recordó que en la sentencia C-448/1996, la Corte se pronunció sobre una demanda contra el parágrafo primero del artículo 3º de la Ley 244 de 1995. Posteriormente, en la Sentencia C-928 de 2006 la Corte se ocupó de analizar la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, explicando en aquella oportunidad que los docentes están amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003.
Luego, a través de la sentencia C-486 de 2016 la Corte examinó el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, en cuya decisión se dijo que de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales, y en lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006, que establece el término máximo de 15 días para proferir resolución de la solicitud, y 45 días hábiles para el pago efectivo de las mismas.
Igualmente, mediante Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2017, C.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, concluyó que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por considerarlos como empleados públicos, así en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consideró: “(…) 9.
Conclusiones. 9.2. La Sala Plena de esa Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación sociales, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198913. 13 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016. 73001-33-33-003-2022-00333-01 0239-2024 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Odilia Jackeline Alcazar Corrales Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012).
(…)” (Negrilla de la Sala). Finalmente, en Sentencia de Unificación No. 322 de 25 de julio de 2019, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional revisó en sede de tutela varios fallos proferidos por los jueces y algunas salas de decisión de este Tribunal, amparando el derecho de los docentes accionantes al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, concluyendo así, que en los casos objeto de estudio se verificó que existía una postura interpretativa más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía, indicando que si bien es cierto los jueces no se apartaron de la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado hasta ese momento, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron empero la interpretación más restrictiva para los derechos de los docentes, razón por la cual concluyó que se violaron sus derechos fundamentales.
Y si bien aclaró que al resolver el asunto objeto de las varias acciones de tutela interpuestas, la Corte no pretendió asignarles la categoría de derecho fundamental al reconocimiento de la sanción por mora debido al pago tardío de cesantías, ni tampoco elevar a rango constitucional las posturas interpretativas que existen respecto de dicha cuestión, lo que buscó la Corte fue mostrar que los jueces accionados no aplicaron en los casos concretos la interpretación más favorable del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995.
De los antecedentes jurisprudenciales que grosso modo se han dejado expuestos, se extrae con claridad que la interpretación más favorable que existe en torno al tema debatido es aquella en virtud de la cual es viable aplicar la sanción por mora prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para aquellos eventos en que el FOMAG se retarde en el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, sin que ello implique el desconocimiento o afectación de regímenes especiales en materia laboral, como el general de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, o el especial consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de 2005 y 1272 del 23 de julio de 2018. 73001-33-33-003-2022-00333-01 0239-2024 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Odilia Jackeline Alcazar Corrales Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Si bien es cierto que en el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, no se refirió de manera expresa a los maestros oficiales, ello, según el criterio de unificación que se adopta, no es óbice para que no se extienda la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a dichos servidores públicos en relación con la mora en el pago de las cesantías, siendo preciso entonces reorientar la tesis que había sostenido esta Corporación, en el sentido de que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías no se aplicaba al personal docente; la nueva postura tiene sustento en lo ordenado tanto por la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU 336 de 2017, como en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018, SUJ-012-S2, del 18 de julio de 2018, rad.
No. 73001-23-33-000- 2014-00580-01 (Número Interno: 4961-2015), expedida por nuestro órgano de cierre jurisdiccional. - Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso lo siguiente: "ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (….) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. Conforme a lo anterior, a partir del 1o. de enero de 2020, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por consiguiente, por disposición del Legislador, se debe analizar si la mora en el pago de las cesantías ocurrió antes o después del 1 de enero de 2020, y revisada la época podrá establecerse cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria que aquí se controvierte. Hasta la entrada en vigor de la referida ley, el Decreto 1075 de 2015 reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FOMAG, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006; y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.
En la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la 73001-33-33-003-2022-00333-01 0239-2024 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Odilia Jackeline Alcazar Corrales Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.
Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibídem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. En este orden de ideas se precisa que la expresión del parágrafo de la Ley 1955 de 2019, relacionada con que “la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, alude al plazo otorgado a las Secretarías de Educación para remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la copia del acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la constancia de ejecutoria de la resolución de reconocimiento de la prestación mencionada.
Como puede apreciarse, el procedimiento que se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes cuando entró en vigor el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en términos generales, no varió a plazos nuevos, por lo que se puede establecer cuál de las autoridades es la responsable de pagar la sanción moratoria a los docentes, si la entidad territorial, por haber incumplido los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías a la sociedad fiduciaria, debidamente gestionada, o sí lo es el FOMAG por el incumplimiento de la sociedad fiduciaria de pagar la prestación social, o si son las dos entidades por inobservancia de los plazos previstos a cada una de ellas. 4.
Análisis sustancial. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio inconforme con la decisión del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué alegó que la entidad territorial es quien debe responder por la sanción moratoria, comoquiera que expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías por fuera de la oportunidad legal para ello.
Pues bien, teniendo en cuenta que en el recurso de alzada no se discute la ocurrencia de la sanción moratoria, ni su contabilización, advierte la Sala que el estudio solo se circunscribirá a la responsabilidad del ente territorial en el pago de la condena impuesta. En consecuencia, las premisas fácticas que circunscriben la controversia planteada son las siguientes: Radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías 2 de abril de 2019 (Fls. 22 a 24 índice 4) 15 días de expedición del acto administrativo 25 de abril de 2019 10 días de ejecutoria 10 de mayo de 2019 Proyecto de resolución remitido al FOMAG Nro. 2019EE4097 13 de mayo de 2019 Devolución del FOMAG del AA negando al Departamento del Tolima 10 de junio de 2019 Expedición de la Resolución Nro. 0387 30 de enero de 2020 73001-33-33-003-2022-00333-01 0239-2024 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Odilia Jackeline Alcazar Corrales Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Expedición del acto de reconocimiento de las cesantías parciales para compra de vivienda Nro. 0387 30 de enero de 2020 45 días para el pago FOMAG 17 de julio de 2020 Pago 19 de febrero de 2022 (Fl. 27 índice 4) Para ello considera este Tribunal que, hasta la expedición del Decreto 1272 del 2018 que modificó el Decreto 1075 de 2015 las entidades territoriales actuaban en representación de la Nación y era el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el encargado de la gestión y pago tanto de las cesantías solicitadas como de su eventual sanción por la mora en el pago oportuna de ellas, no siendo para ello, deber de la administración o del operador judicial establecer en cabeza de quien radicaba la dilación dentro del trámite administrativo.
Con la entrada en vigor el artículo 57 de la Ley 1955 el 25 de mayo de 2019 dicha responsabilidad fue modulada, consagrando la responsabilidad del pago de la sanción mora en la entidad territorial cuando se efectué de manera extemporánea el pago de las cesantías reconocidas por el incumplimiento en los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al FOMAG.
Posteriormente, el trámite administrativo de reconocimiento fue objeto de diversas modificaciones: (i) el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue reglamentado por el Decreto 2020 de 201914 que entre a regir el 6 de noviembre de 2022; (ii) el 1 de junio de 2022 entra a regir el Decreto 942 de 202215 y (iii) El 19 de mayo de 2023 se expidió la Ley 2294 de 2023 la cual a través de su artículo 324 modifico el parágrafo transitorio del articulo 57 ibidem, así: “PARÁGRAFO TRANSITORIO.
Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. (énfasis por fuera de texto)”. Bajo las anteriores premisas normativas y al argumento expuesto por el recurrente al establecer que, debe darse aplicación dentro del presente asunto al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y radicar en cabeza del ente territorial el pago de la sanción mora aquí controvertida, se hace necesario determinar cuál es la norma aplicable al caso en concreto para descender a los demás argumentos por él expuesto, como quiera que, la norma ha sufrido amplias modificaciones y la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías se radicó el 2 de abril de 2019 cuando aún no había entrado en vigencia la citada disposición. En sentencia proferida el 27 de julio de 201116, la Corporación estableció reglas generales para la aplicación de las leyes en el tiempo, así: 14 Por el cual se ordena la emisión de Títulos de Tesorería (TES) Clase B destinados a financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y se define la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. 15 Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 20159 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones 16 Consejo de Estado, sentencia del 27 de julio de 2011, Radicación número: 11001-03-06-000-2011-00040-00(2064), reiterada por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, providencial del cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024), Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, Radicación: 25-000-23-42-000-2022-00010-01 (1876-2024), Demandante: Esperanza Fuquen Prieto, Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, Fiduciaria La Previsora S.A y Departamento de Cundinamarca.
Tema: Sanción Moratoria 73001-33-33-003-2022-00333-01 0239-2024 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Odilia Jackeline Alcazar Corrales Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag “1°. Todas las leyes se aplican hacia el futuro a partir de su vigencia, en el entendido de que no pueden desconocer los derechos adquiridos o situaciones consolidadas y que producen efectos de manera inmediata sobre las meras expectativas y las situaciones en curso. 2°.
Constitucionalmente existen dos límites expresos en cuanto a los efectos de las nuevas leyes que debe respetar el legislador: la existencia de derechos adquiridos con justo título en el artículo 58 constitucional y la irretroactividad legal en materia penal del artículo 29. Como excepción que confirma la regla, el artículo 58 permite el sacrificio de los derechos adquiridos con justo título “por motivos de utilidad pública o interés social”, previa indemnización. 3°.
El legislador puede definir la forma como cada ley en particular entra a regir, especialmente en relación con las situaciones en curso, estableciendo, si lo considera conveniente, un conjunto de reglas conocidas bajo el nombre de “régimen de transición,” que básicamente determinan las situaciones en curso sobre las cuales la ley derogada tiene efecto ultraactivo, y en las cuales la ley nueva tiene efecto inmediato. 4°.
Ante el silencio del legislador sobre la aplicación de la nueva ley a las situaciones en curso, y sin que implique desconocer la vigencia, suele acudirse a las reglas contenidas en el Código Civil y en la ley 153 de 1887, cuyo primer artículo establece: “Artículo 1. Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, u ocurra oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse un tránsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo, las autoridades de la República, y especialmente las judiciales, observarán las reglas contenidas en los artículos siguientes:” “Las reglas de ésta ley definen para múltiples situaciones si el derecho antiguo es ultraactivo o si el nuevo se aplica inmediatamente, sin perjuicio de reconocer la vigencia de la nueva ley, por lo que acudir a su aplicación no implica desconocer la entrada en vigencia de ésta” En ese orden de ideas, misma suerte corren las normas de carácter procesal, entendidas como aquellas que se restringen a señalar las ritualidades del proceso, que surten efectos inmediatos a partir de su entrada en vigencia17.
Según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la vigencia de las normas procesales se rige por el principio del «efecto general inmediato»; salvo algunos casos excepcionales en los cuales se hubiere iniciado una actuación o trámite, los cuales, en principio, se siguen rigiendo por las disposiciones anteriores18. En ese sentido la Corte Constitucional C-619 de 2011, dispuso frente al principio general del derecho procesal de la vigencia inmediata de las leyes, lo siguiente: “Con fundamento en las disposiciones superiores anteriormente comentadas, [artículos 29 y 58] las cuales también estaban consignadas en la Constitución Nacional de 1886 y que delimitan la órbita de libertad de configuración legislativa en la materia, se desarrolló un régimen legal que señaló los principios generales relativos a los efectos del tránsito de legislación, respetando el límite señalado por la garantía de los derechos adquiridos y los principios de legalidad y favorabilidad penal.
Dicho régimen legal está contenido en los artículos 17 a 49 de la Ley 153 de 1887 que, de manera general, en relación con diversos 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, providencial del cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024), Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, Radicación: 25-000-23-42-000-2022-00010-01 (1876-2024), Demandante: Esperanza Fuquen Prieto, Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, Fiduciaria La Previsora S.A y Departamento de Cundinamarca.
Tema: Sanción Moratoria 18 El artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), señala: «Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad». 73001-33-33-003-2022-00333-01 0239-2024 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Odilia Jackeline Alcazar Corrales Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag tipos de leyes, prescriben que ellas rigen hacia el futuro y regulan todas las situaciones jurídicas que ocurran con posterioridad a su vigencia. A contrario sensu, las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por la ley antigua.
Ahora bien, cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata. La aplicación o efecto general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aún no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos.” (…) “5.
En lo que tiene que ver concretamente con las leyes procesales, ellas igualmente se siguen por los anteriores criterios. Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso.
Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. En este sentido, a manera de norma general aplicable al tránsito de las leyes rituales, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, antes mencionado, prescribe lo siguiente: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.” [….] Siguiendo ese lineamiento, en un caso en el que el Consejo de Estado estudio la aplicabilidad en el tiempo de las normas que rigen la controversia aquí planteada, advirtió: “Atendiendo lo considerado, para la Sala es claro que para la fecha en la cual se elevó la petición para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías -24 de octubre de 2019- se encontraba vigente la Ley 1955 de 2019, que entró a regir a partir del 25 de mayo de ese año. No sucede lo mismo, respecto de las disposiciones contempladas en los Decreto 2020 del 6 de noviembre de 2019, 942 del 1º de junio de 2022 y, la Ley 2294 del 19 de mayo de 2023, en la medida que, conforme se observa, entraron en vigencia con posterioridad a la fecha en comento, puesto que el legislador no contemplo una aplicación excepcional de éstas en el tiempo, sino que se limitó a indicar que su vigencia correría desde la fecha de su publicación. Por lo anterior, no es de recibo el argumento formulado en el recurso de alzada, conforme al cual, al caso de la actora le resultan aplicables las disposiciones arriba descritas, en la medida que, dada la sujeción del juez a la norma, debe aplicar la vigente al momento en que se profiere la sentencia; puesto que tal conclusión no resulta acertada por lo desarrollado en este mismo proveído.
Siendo que, contrario a ello, en garantía de derechos fundamentales, especialmente el Debido Proceso, la aplicación de las leyes en el tiempo es, por regla general, inmediata, sentido en el cual, salvo excepciones que no se configuran en el asunto, no puede aplicarse a situaciones consolidadas o futuras. Entonces, como se advirtió, la petición de la demandante debía resolverse con las normas vigentes al momento de su petición, esto es, a la luz de lo establecido en la Ley 1955 de 2019 y demás normas concordante y complementarias, para determinar a quien 73001-33-33-003-2022-00333-01 0239-2024 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Odilia Jackeline Alcazar Corrales Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag corresponde la responsabilidad por la mora que se depreca, en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 57, deba analizarse si la conducta desarrollada por la entidad territorial, cumplió con los presupuestos fijados por el legislador, lo que en caso positivo, la traslada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-.
Ahora, siendo que la ley en cita, no fijó la forma y los términos en los cuales se debe surtir el trámite para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, para ello, debe acudirse a lo establecido en el Decreto 1272 de 2018, norma que, en efecto, como antes se narró, fue citada en el acto de reconocimiento; cuya aplicación no surge por analogía, sino porque era la que para la fecha, regía para el “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”; procedimiento que se resume, así: 1.
Presentación de la solicitud. 2. A los 5 días hábiles siguientes, la entidad territorial certificada de educación debe elaborar el proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento y “subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria”. 3.
En este mismo término, 5 días hábiles, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o desaprobación y “digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin”. 4. Si no hay objeciones, en el término de los 5 días siguientes, la entidad territorial deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías y notificarlo. 5.
Ejecutoriado el Acto Administrativo, “Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. 6. Si ello no ocurriere en ese término, se configura para el interesado el derecho a reclamar el pago de la Sanción Moratoria.
(…) (énfasis por fuera de texto)”. Si bien es cierto la aplicabilidad de la norma en el caso en cita es la Ley 1955 de 2019, también lo es que la misma fija los parámetros para determinar cuál es el momento procesal que se debe considerar para delimitar cual es la norma aplicable para efectos de establecer quien es el encargado de acarrear con el pago de la mora y en ese sentido, “la petición de la demandante debía resolverse con las normas vigentes al momento de su petición” la cual para el caso en concreto eran las leyes 91 de 1989, 1071 de 2006 y el Decreto 1272 de 2018, pues la señora Odilia Jackeline Alcazar Corrales radicó su solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías el día 2 de abril de 2019 cuando la Ley 1955 de 2019 no había entrado en vigencia, pues la misma solo lo hizo hasta el 25 de mayo de 2019 sin ninguna excepción o régimen de transición tal y como lo señala la jurisprudencia en cita o por lo menos ello no se probó. Así las cosas, considera la Sala que conforme a lo dispuesto en las Leyes en cita, vigentes para la fecha en que se inició a imprimirle el trámite a la solicitud de reconocimiento de las cesantías de la parte demandante, la gestión a cargo de la entidad territorial se limitaba exclusivamente a: i) recepcionar y radicar las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ii) elaborar proyecto de acto administrativo, iii) enviarlo a la fiduciaria para su aprobación, y iv) expedir el acto definitivo y comunicarlo al docente y a la fiduciaria.
Actuaciones que realiza en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Así las cosas, para la Sala los argumentos expuestos por el recurrente no tienen asidero jurídico alguno cuando afirma que es la entidad territorial la que debe responder por el espacio de tiempo incurrido en mora, pues antes de la Ley 1955 de 2019, es la Nación–Ministerio de Educación Nacional, con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la única entidad obligada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de las cesantías 73001-33-33-003-2022-00333-01 0239-2024 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Odilia Jackeline Alcazar Corrales Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag de los docentes, sin responsabilidad alguna del ente territorial, pues su eventual responsabilidad surgió con posterioridad a su entrada en vigencia no siendo aplicable al caso en concreto.
En consecuencia, se procederá a confirmar la sentencia proferida por el a-quo, máxime si se tiene en cuenta que, la razón por la cual cimentó el cobro de lo no debido y las demás objeciones a la sentencia de primera instancia dependían de que, la norma aplicar fuera la Ley 1955 de 2019 circunstancia que no sucedió. 5. La condena en costas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G. del P. Por otro lado, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su núm. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Pese a lo anterior, este Tribunal se abstendrá de condenar en costas al recurrente como quiera que, dentro del tramite de la segunda instancia los demás extremos procesales guardaron silencio. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, esto es, la proferida el 19 de diciembre de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo considerado en esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al Juzgado de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Firmado electrónicamente) JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. Denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. De P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx o en el validador de documentos del SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx