REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C” MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiséis (2026) R E F E R E N C I A S EXPEDIENTE: 11001-33-35-014-2023-00047-01 DEMANDANTE: FRANCY PAOLA NOMESQUE RODRÍGUEZ DEMANDADO: LA NACIÓN-MNISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL ASUNTO: TERMINACION NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD- NOMBRAMIENTO LISTA DE ELEGIBLES ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Se decide el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida en Audiencia el diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Catorce (14) Administrativo Oral del Circuito de Judicial de Bogotá-Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Francy Paola Nomesque Rodríguez contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército nacional.
ANTECEDENTES La demandante, por intermedio de apoderado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, solicitando la nulidad de la Resolución No. 00004778 del 18 de julio de 2022, en lo relacionado con la terminación del nombramiento en provisionalidad de Francy Paola Nomesque Rodríguez como técnico para apoyo de Seguridad y Defensa que prestaba sus servicios al Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate No. 13 “Cacique Tisquesusa”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP. No. 2023-00047-01 2 Como restablecimiento del derecho, se le reintegre como Técnico para Apoyo de Seguridad v Defensa en el cargo que venía desempeñando en el Batallón de Apoyo Y Servicios para el Combate No. 13. Se ordene pagar a título de perjuicios materiales, por concepto de lucro cesante, las sumas de dinero dejadas de percibir por concepto de salario, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar ajustados en su valor desde el 17 de agosto de 2022 (día siguiente a la notificación de la Resolución mediante la cual se decidió su retiro).
Que se para todos los efectos legales se declare que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por Francy Paola Nomesque Rodríguez como empleada en provisionalidad del Ministerio de Defensa nacional – Ejército Nacional. Que se pague a título de perjuicios morales, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes teniendo como base el salario mínimo legal, por la angustia, dolores, desestimulo, falta de motivación y padecimientos sufridos por la accionante, por la exclusión de manera arbitraria del servicio activo en el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y el manejo irregular que le dio la institución al procedimiento.
Por último, que las entidades demandadas sean condenadas en los términos señalados en los artículos 189, 192 y 195 del CPACA y se condene al pago de costas y gastos del proceso. Para fundamentar sus peticiones, en la demanda se expusieron, en resumen, los siguientes hechos: Mediante Resolución 1997 del 10 de diciembre de 2008, el Ejército Nacional de Colombia vínculo a Francy Paola Nomesque Rodríguez como civil de tiempo continuo para desempeñarse en la Regional de Inteligencia No. 5 (RIMES) con sede en la ciudad de Ibagué-Tolima hasta el 4 de mayo de 2009 El 5 de mayo 2009, el comandante el Ejército Nacional trasladó a la demandante al Comando de la Brigada 13 (COBR13) en Bogotá conforme orden administrativa de personal 1260.
Posteriormente, el 1 de diciembre de 2009, nuevamente fue trasladada al Batallón de Inteligencia Técnica No. 2 (BITEC2) conforme orden 1836; el 22 de octubre de 2010, fue trasladada a la Dirección de Inteligencia contra Inteligencia (DINTE) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP. No. 2023-00047-01 3 conforme a orden 1722, en donde cumplió funciones hasta el 13 de marzo de 2013, cuando nuevamente por orden administrativa 1283, fue trasladada a la Dirección Administrativa de Inteligencia con sede en Bogotá. El 7 de febrero de 2014, se emitió el Decreto 190 por medio del cual se suprimieron los grados salariales del 01 al 07 del nivel asistencial, por lo que estos funcionarios pasaron a devengar la asignación del grado 08 del nivel asistencial.
Desde el 22 de septiembre de 2014, el Comando del Ejército Nacional decidió el nombramiento en provisionalidad de Francy Paola Nomesque Rodríguez como TA12 en la Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia, con sede en Bogotá. A partir de allí, cada seis meses de manera continua e interrumpida se renovó su provisionalidad hasta el 24 de marzo de 2022 con la Resolución 1775.
Con radicado del 22 de abril de 2009, se consignó la convocatoria para el empleo técnico de servicios de inteligencia de Policía Judicial o Técnico para Apoyo de Seguridad y Defensa grado 12 código 5 con una única vacante para la séptima división de la ciudad de Medellín, OPEC 106259. El 23 de abril de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil, emitió el acuerdo CNSC-2019100002506 “por medio del cual se establece las reglas del primer concurso abierto de méritos, para proveer de manera definitiva, los empleos vacantes de la planta de personal, perteneciente al Sistema Especial de Carrera Administrativa del Ejército Nacional Proceso de Selección No. 637-2018.
El 24 de noviembre de 2021, la Comisión Nacional del Servicio Civil, emitió la Resolución 14108, por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer una vacante definitiva del empleo, denominado técnico de servicios de Inteligencia o de Policía Judicial o Técnico para Apoyo de Seguridad y Defensa código 5-1 grado 12, identificado con el código OPEC No.106259, Proceso de Selección No. 637 de 2018, determinando como la única persona que conformaba dicha lista a Yoselin Correa Miranda.
El 25 de marzo de 2022, se emitió la orden administrativa de personal 1325, mediante la cual se traslada a Francy Paola Nomesque Rodríguez al batallón de apoyo y servicios para el combate número No. 13 “Cacique Tisquesusa” con sede en la ciudad de Bogotá. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP.
No. 2023-00047-01 4 El 18 de julio de 2022, el comando del Ejército Nacional, emitió la resolución 00004778, que resolvió nombrar en periodo de prueba por el término de seis meses en un empleo de carrera de la planta global de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, asignado al ejército dentro de la carrera administrativa denominado Técnico para Apoyo de Seguridad y Defensa-código 5-1, grado 12, identificado con el código OPEC 106259, a Joselin Correa Miranda, cargo ubicado en el comando de la cuarta brigada (UNIDAD DIVO 7 BRO4-CBR04) con sede en la ciudad de Medellín. En la misma resolución, también se decide, que como consecuencia del nombramiento establecido en el artículo uno, se entendía terminado el nombramiento provisional de la servidora Nomesque Rodríguez Francy Paola, una vez la señora Josselin Correa Miranda, tomara posesión del empleo para el cual fue nombrada en periodo de prueba, cargo que la demandante venía desempeñando en el batallón de apoyo y servicios para el combate No. 13 Cacique Tisquesusa con sede en Bogotá. El 11 de agosto de 2022, la señora Joselin Correa Miranda, posesión del cargo Técnico para apoyo de Seguridad y Defensa, código 5-1, grado 12, identificado con el código OPEC No. 106259 del sistema especial de carrera administrativa, ubicado en el comando de la Cuarta Brigada (Unidad DIVO7-BRO4-CBR04) con sede en la ciudad de Medellín. El 16 de agosto de 2022, el suboficial, jefe de personal del batallón de apoyo y servicios para el combate número 13 “Cacique Tisquesusa” con sede en Bogotá, efectuó la notificación personal de la resolución 00004778 de 2022 a Francy Paola Nomesque Rodríguez.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó el libelo, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Sostuvo que el acto administrativo contenido en la resolución número 00004778 del 18 de julio de 2022, fue expedido de conformidad con la normativa legal vigente que rige la materia, sin que se advierte causal de nulidad alguna.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP. No. 2023-00047-01 5 Dijo que el nombramiento en provisionalidad fue prorrogado periódicamente cómo se consignó en los actos administrativos que así lo señalaron, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56 del Decreto Ley 91 del 17 de enero de 2007.
Explicó que en el marco del proceso de selección número 637 de 2018-sector defensa, el Ejército Nacional consolidó la oferta pública de empleos de carrera OPEC, compuesta por 1744 vacantes, distribuidos en 819 empleos, dentro de los cuales se encontraba el de Técnico para apoyo de Seguridad y Defensa, código 5-1, grado 12 identificado con el código OPEC No. 106259, tomando en cuenta que en los términos del artículo 10 del decreto 1792 de 2000, el Ministerio de Defensa Nacional tiene un sistema de planta global y flexible.
SENTENCIA APELADA El Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda, en Sentencia proferida el diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024)1, negó las pretensiones de la demanda. Los fundamentos de la decisión corresponden a los siguientes: Desarrollo el marco normativo y precedente jurisprudencial sobre el asunto, esto es, el artículo 125 de la Constitución política, artículo 27 de la ley 909 de 2004, que definió la carrera administrativa e indicó que por regla general se mantiene una estabilidad reforzada en el cargo de carrera, la cual implica que el retiro sólo se podrá hacer por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
Preciso que, no obstante, de forma excepcional, los cargos de carrera pueden ser ocupados en provisionalidad, con el fin de responder a las necesidades de personal de la administración, en momentos en que se presenten vacantes definitivas o temporales, mientras estos cargos se prohíben por concurso de méritos. Preciso que la terminación de una vinculación en provisionalidad se puede dar porque la plaza respectiva debe ser prevista con una persona que aprobó todas las etapas del concurso de méritos, y, por lo tanto, se encuentra en lista de elegibles, dado que los funcionarios en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa que se le ha reconocido 1 Archivo digital No. 022 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP.
No. 2023-00047-01 6 a quienes están vinculados bajo esta modalidad, debiendo ceder frente al mejor derecho que tiene la persona que ganó un concurso público de méritos. Descendió al caso concreto e indicó que mediante acuerdo número CNSC-20 1-900-000- 2506 de 23 de abril de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil, estableció las reglas del primer concurso abierto de méritos, para proveer de manera definitiva, los empleos vacantes de la planta personal del sistema especial de carrera del Ejército Nacional, proceso de selección No. 637 de 2018.
Explicó que la demandante no se escribió como participante en la convocatoria en comento. Mediante Resolución No. 14141080824 de noviembre de 2021, se conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo, denominado técnico de servicios de inteligencia de policía judicial o técnico para apoyo, seguridad y defensa código 5-1 grado 12, identificado con la OP 106259, en la cual consta que la señora Yoselin Correa Miranda fue la única que conformó la precipitada lista.
Finalmente, a través de resolución número 00004778 del 18 de julio de 2022, se terminó el nombramiento en provisionalidad de la señora Francy Paola Nomesque Rodríguez, a partir del 11 de agosto de 2023, para dar aplicación a la lista de elegibles. En ese orden, preciso que estaba demostrado la existencia de una causa objetiva, por medio de la cual la demandante se podía separar del cargo que desempeñaba en provisionalidad en la planta personal del Ejército Nacional, la cual es, la provisión del empleo de Técnico de Servicios de Inteligencia o de Policía Judicial o Técnico para apoyo de Seguridad y Defensa-código 5-1 grado 12.
De otra parte, en cuanto a la desviación de poder, indicó que el Ministerio de Defensa Nacional dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1792 de 2000, en el que se dispuso que el Ministerio de Defensa tendría un sistema de planta global y flexible, consistente en un banco de cargos para todo el territorio nacional. En forma adicional, mencionó que de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente y que la demandante no controvirtió, en la orden administrativa de personal número 1325 del 25 de marzo de 2022, se indicó las novedades relacionadas con la administración de personal en relación con el acuerdo CNSC-20 1-9000002506 del 23 de abril de 2019.
Así TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP. No. 2023-00047-01 7 como que tenía pleno conocimiento del concurso, que adelantó la entidad demandada, en el cual no participó. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida en el proceso. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, solicitando se revoque en su totalidad y en su lugar, se otorguen las pretensiones de la demanda.
Manifiesta que el A quo reconoce las reglas el concurso plasmado en la convocatoria del Proceso de Selección 637 de 2018-Sector Defensa, luego entonces las condiciones de la OPEC relacionada (106259), estaba sujeta a dicha reglamentación de obligatorio cumplimiento tanto para la administración, como para los administrados. Aduce que en el Acuerdo 201900002506 del 23 de abril de 2019 emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil “por el cual se establecen las reglas del primer concurso abierto de méritos, para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema Especial de Carrera Administrativa del Ejército Nacional Proceso de Selección 637 de 2018”, de ninguna manera se consideró como fundamento legal el contenido del Decreto Ley 1792 de 2000, tal como se acredita en los documentos aportados.
Que el mencionado Acuerdo frente a los empleos convocados determina que cada una de las OPEC como parte de la convocatoria, son las que definen la sede de trabajo de los empleos vacantes. Discrepa que no se tuvo en cuenta como planta global los empleos convocados en el Proceso de Selección 637 de 2018-Sector defensa, relacionado en la convocatoria contenida en el Acuerdo 2019000002506 del 23 de abril de 2019, que dentro de dicho acuerdo, como regla invariable del concurso se consideró el procedimiento mediante el cual se determinaría la escogencia de vacantes cuando estuvieran ubicadas en diferentes sitios de trabajo, siempre y cuando la OPEC lo definiera.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP. No. 2023-00047-01 8 Anota que la sede del empleo ofertado en la OPEC 106259, hacía parte de las reglas del concurso de méritos. De ahí que el empleo ocupado de manera provisional por Francy Paola Nomesque Rodríguez, no coincidía con la oferta de la vacante indicada en la OPEC 106259.
Que se incurre en una discordancia de la realidad al mencionar que el empleo ocupado de manera provisional por la demandante Nomesque Rodríguez coincidía con la oferta de la OPEC 106259. Porque, aunque nominalmente es el mismo empleo (Técnico para Apoyo de Seguridad y defensa grado 12) materialmente el empleo que ocupaba provisionalmente Nomesque Rodríguez tiene sede diferente al que se ofertó en la OPEC 106259 y que fue asumido por Yoselin Correa Miranda al haber ganado el concurso de méritos.
En consecuencia, siendo que el acto administrativo demandado refiere la terminación de la provisionalidad del empleo TA12 ocupado en Bogotá D.C. por Francy Paola Nomesque Rodríguez con ocasión de la lista de elegibles generada a partir de la participación de Yoselin Correa Miranda en el concurso de méritos para la OPEC 106259 para el empleo TA12 con sede en Séptima División de Medellín - Antioquia, no se puede estimar que la provisión del empleo de la demandante fue cubierta con el concurso de méritos en el proceso de selección 637 de 2018.
ADMISION RECURSO APELACIÓN Mediante auto del 11 de julio de 2025, se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora. CONSIDERACIONES Se trata de decidir el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida el diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las súplicas de la demanda.
I. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se contrae a decidir si el acto administrativo que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP. No. 2023-00047-01 9 demandante, se encuentra viciado de nulidad, y en consecuencia, si la actora tiene derecho a ser reintegrada en la entidad demandada al cargo que desempeñaba u otro de igual o superior jerarquía, y en consecuencia, se ordene el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar por efecto de su retiro hasta cuando se produzca el reintegro.
II. MARCO JURÍDICO a. De las vinculaciones en provisionalidad en los empleos públicos. El artículo 125 de la Constitución Política2 dispuso que, por regla general, la naturaleza de los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.
Asimismo, determinó el sistema de mérito o concurso para acceder a la carrera administrativa, siendo esta una institución jurídica que tiene por objeto la eficiencia de la administración, el buen servicio a la sociedad y la profesionalización o estabilidad de los empleados públicos, mediante un sistema de administración de personal que regula deberes y derechos tanto de la administración como del empleado, de tal forma que el ingreso y los ascensos están determinados exclusivamente por la capacidad o mérito demostrables por concurso.
A su turno, la permanencia en el cargo se encuentra condicionada a la capacidad con la que cuenta el servidor para cumplir con los objetivos propuestos por la administración y el adecuado desempeño de la función pública, pues, por una parte, dicho mérito es periódicamente calificado para comprobar el desempeño de sus deberes, y por otra, son sujetos disciplinables. 2 ARTICULO 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.
PARAGRAFO. Adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2003. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP. No. 2023-00047-01 10 En virtud de lo anterior, se puede colegir, a grandes rasgos, que la provisionalidad no corresponde a una categoría de los empleos públicos descritos en el citado artículo 125, sino que se erige como una situación administrativa mediante la cual el nominador nombra de manera temporal a una persona que no esté inscrita en el registro de elegibles en un cargo de carrera administrativa, hasta tanto se provea dicho empleo de manera definitiva por quien superó todas las etapas del concurso de mérito. b. Terminación del nombramiento en provisionalidad.
Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que los empleados nombrados en provisionalidad se encuentran en una situación precaria respecto a las personas que han accedido al empleo público luego de superar el sistema selectivo. De allí que se afirme que no poseen fuero de estabilidad alguno, y por ello, su retiro no debe sustentarse únicamente en la causal establecidas por el artículo 125 superior, esto es, mediante un proceso disciplinario o por calificación insatisfactoria.
Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 13 de marzo de 20133, señaló: “(…) Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.
(…) De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.
(…) La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público -de la justicia en el caso de autos-, pero tal modalidad no ha sido consagrada legalmente como generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro, Radicado interno 4972-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP.
No. 2023-00047-01 11 (…) Y, dado que esta clase de personal no está escalafonado en la carrera y no cuenta con estabilidad, no puede exigirse que el acto de remoción tenga las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra como protección del personal de carrera. De manera que, cuando se remueve a esta clase de personal, sin los requisitos que la ley establece para el personal de carrera, no puede alegarse la violación del DEBIDO PROCESO ya que dichas normas no le son aplicables.
(…)” –Negrilla y subrayado fuera de texto- Como se puede observar de la anterior cita jurisprudencial, el criterio de que los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad no ostentan fuero laboral alguna es uniforme tanto en la Corte Constitucional como en el Consejo de Estado. Sin embargo, no ocurre lo mismo frente a los actos administrativos de insubsistencia mediante los cuales se retira del servicio a estos empleados, pues sobre este punto, históricamente, la línea jurisprudencial ha sido opuesta.
El Consejo de Estado, en su copiosa jurisprudencia sobre el tema, otrora consideraba que el acto administrativo de insubsistencia, al ser una facultad discrecional del nominador, no requiere motivación alguna pues se presume que su finalidad es el mejoramiento del servicio. No obstante, en caso de que en dicho acto se hubiesen expuesto unos motivos, los mismos debían corresponder a la realidad.
Este estricto criterio se mantuvo hasta la sentencia del 23 de septiembre de 20104, en la cual la máxima corporación de lo contencioso administrativo determinó que luego de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, el acto de retiro del servicio, de los empleados en provisionalidad debe motivarse, en razón a que el artículo 41 de dicha ley, dispone que la competencia para el retiro de los empleos en carrera es reglada por lo que “dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004) 4 Sección Segunda, radicado interno 0883-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Actor: María Stella Albornoz Miranda TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP. No. 2023-00047-01 12 En lo que respecta a la Corte Constitucional, en sentencia SU-917 del 16 de noviembre de 20105 considero que los actos administrativos que declaren insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción no requieren, necesariamente, ser motivados de manera expresa por disposición legal (artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968) y, en virtud de la discrecionalidad relativa que le asiste al nominador en esos casos, y que estos difieren de los actos de retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, pues estos últimos necesariamente deben ser motivados, aún antes de que la Ley 909 de 2004 considerara que dicha facultad es reglada.
Conforme lo anterior, si bien en algún momento las líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado eran disímiles en lo que respecta a la motivación de los actos administrativos que desvinculan a los empleados nombrados en provisionalidad, lo cierto es que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 sus criterios se equiparan, en cuanto a que el ejercicio de dicha facultad no implica que el nominador pueda adoptarla sin motivación alguna.
Por su parte, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece las causales de retiro del servicio en los siguientes términos: “(…)
ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; 5 6 Corte Constitucional, sentencia SU-917-10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP.
No. 2023-00047-01 13 l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. (…)
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
(…)”. Por su parte, el Decreto 1227 de 21 de abril de 2005, que reglamentó la Ley 909 de 2004, contempló que se pueden realizar nombramientos en provisionalidad y como puede ser terminada tal vinculación, así: “( ) ARTÍCULO 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
(…) “Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. (Negrilla fuera del texto original). Se colige que, en cuanto a los empleos de carrera judicial, la Ley contempla los nombramientos en provisionalidad, que constituye una de las modalidades de provisión transitoria y excepcional de empleos de carrera y su finalidad es la de garantizar la eficiencia en la función administrativa ante la vacancia de un empleo público y propender por alcanzar los fines esenciales del Estado, mientras éstos se asignan en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.
Es evidente que esta clase de nombramientos tiene un carácter eminentemente transitorio y no gozan del fuero de estabilidad que les asiste a los empleados escalafonados en carrera administrativa; sin embargo, el acto administrativo que dispone la terminación del nombramiento en esas condiciones, debe ser motivado. III. PRUEBAS RELEVANTES EN EL CASO CONCRETO Anexos de la demanda TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP.
No. 2023-00047-01 14 ✓ De acuerdo con copia de cédula de ciudadanía de la demandante, ella nació el 06 de junio de 1983, es decir, en la actualidad tiene 42 años de edad. ✓ En certificación, el Oficial de la Sección de Atención Diper del Ejército Nacional, hizo constar que la señora Francy Paola Nomesque Rodríguez prestó sus servicios por un periodo de 16 años, 4 meses y 12 días. ✓ De acuerdo con constancia expedida por la Dirección de personal el 1 de agosto de 2022, prestó sus servicios por contrato del 27-01-2006 al 11-12-2008, luego como civil tiempo continuo desde el 12-12-2008 al 01-08-2022. ✓ Acuerdo No. CNSC-2019000002506 del 23-04-2019 “por el cual se establecen las reglas del primer concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema Especial de Carrera Administrativa del Ejército Nacional, Proceso de Selección No. 6378 de 2018 “Sector Defensa” ✓ Resolución No. 14108 del 24 de 24 de noviembre “por la cual se conforma y adopta la lista de Elegibles para proveer uno (1) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado TÉCNICO DE SERVICIOS, DE INTELIGENCIA O DE POLICIA JUDICIAL O TECNICO P’ARA APOYO DE SEGURIDAD Y DEFENSA Código 5-1, grado 12, identificado con Código OPEC No. 106259, proceso de selección No. 637 de 2018-Ejército Nacional, del Sistema Especial de Carrera Administrativa del Sector Defensa. ✓ Resolución No. 00004778 del 18 de julio 2022, por la cual se nombra en periodo de prueba en un Empleo de carrera de Planta global de Empleos Públicos del Ministerio de Defensa Nacional asignados al Ejército Nacional a un civil, y se termina el nombramiento provisional de la servidora Nomesque Rodríguez Francy Paola. ✓ Notificación personal del 16 de agosto de 2022, por medio de la cual se notificó a la actora, el contenido de la Resolución No. 00004778 del 16 de julio de 2022. ✓ Oficio Radicado No. 2022318013722333 MDN-COGFM-COEJC-SECEJH-JEMGF- COPER-DIPER-26.90 del 8 de agosto de 2022, dirigido al señor Brigadier comandante de la Cuarta Brigada CBR04 Medellín-Antioquia, informándole que la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP.
No. 2023-00047-01 15 señora Yoselin Correa Miranda, había sido nombrada en periodo de prueba de conformidad con la OPEC 106259 Grado TA 12. ✓ Acta de posesión No. 4099 del 11 de agosto de 2022, según la cual Yoselin Correa Miranda, tomó posesión en periodo de prueba en el empleo de carrera administrativa-Técnico para apoyo de seguridad y defensa código 5-1, grado 12 (TA12), en virtud del nombramiento efectuado mediante Resolución No. 00004778 del 18 de julio de 2022. ✓ Nombramientos efectuados a la demandante en provisionalidad: 1.
Resolución No. 2042 del 22 de septiembre de 2014, que la nombró por el término de seis meses en un empleo TA12 de carrera de la Planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional. 2. Resolución No. 0554 del 20 de marzo de 2015, que la nombró por el término de seis meses en un empleo TA12 de carrera de la Planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional. 3.
Resolución No. 2157 del 21 de septiembre de 2015, que la nombró por el término de seis meses en un empleo TA12 de carrera de la Planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional. 4. Resolución No. 0500 del 22 de marzo de 2016, que la nombró por el término de seis meses en un empleo TA12 de carrera de la Planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional. 5.
Resolución No. 02191 del 22 de septiembre de 2016, que la nombró por el término de seis meses en un empleo TA12 de carrera de la Planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional. 6. Resolución No. 00470 del 22 de marzo de 2017, que la nombró por el término de seis meses en un empleo TA12 de carrera de la Planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional. 7.
Resolución no legible el número de 2017, que la nombró por el término de seis meses en un empleo TA12 de carrera de la Planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional. 8. Resolución No. 002183 del 21 de septiembre de 2018, que la nombró por el término de seis meses en un empleo TA12 de carrera de la Planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP. No. 2023-00047-01 16 9. Resolución No. 000488 del 21 de marzo de 2019, que la nombró por el término de seis meses en un empleo TA12 de carrera de la Planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional. 10. Resolución No. 002179 del 20 de septiembre de 2019, que la nombró por el término de seis meses en un empleo TA12 de carrera de la Planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional. 11.
Resolución No. 0000118 del 24 de marzo de 2020, que la nombró por el término de seis meses en un empleo TA12 de carrera de la Planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional. 12. Resolución No. 00004797 del 24 de marzo de 2021, que la nombró por el término de seis meses en un empleo TA12 de carrera de la Planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional. 13.
Resolución No. 00001855 del 24 de marzo de 2021, que la nombró por el término de seis meses en un empleo TA12 de carrera de la Planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional. 14. Resolución No. 00006411 del 24 de septiembre de 2021, que la nombró por el término de seis meses en un empleo TA12 de carrera de la Planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional. 15.
Resolución No. 00001775 del 24 de marzo de 2022, que la nombró por el término de seis meses en un empleo TA12 de carrera de la Planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional. IV. CASO CONCRETO De acuerdo con el material probatorio, se tiene que, en principio, la demandante prestó sus servicios mediante contrato entre el 27-01-2006 y el 11-12-2008; luego, como civil en tiempo continuo, desde el 12-12-2008 hasta el 01-08-2022.
Más adelante, se desempeñó como auxiliar de inteligencia desde el 7 de febrero de 2014 hasta el 21 de septiembre de ese mismo año, ya que, desde el 22 de septiembre de 2014 en adelante, fue nombrada sucesivamente por el término de seis (6) meses en el empleo Técnico de Apoyo de Seguridad y Defensa (TA12), de carrera, de la planta de empleos públicos del Ministerio de Defensa Nacional, tal como se constató en las varias resoluciones relacionadas en el ítem “Pruebas relevantes” y en el extracto de la hoja de vida, “Anexos de la demanda”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP. No. 2023-00047-01 17 A través de la Resolución n.º 00004778 del 18 de julio de 2022, se nombró en período de prueba, en un empleo de carrera de la planta global de empleos públicos del Ministerio de Defensa Nacional asignados al Ejército Nacional, a un civil, y se dio por terminado el nombramiento provisional de la servidora Nomesque Rodríguez Francy Paola.
Asimismo, dentro de los considerandos se consignó: “(…) Que la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Ejército Nacional, suscribieron el Acuerdo N° CNSC 20191000002506 del 23 de abril de 2019, "Por el cual se establecen las reglas del primer concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema Especial de Carrera Administrativa del EJERCITO NACIONAL, Proceso de Selección N° 637 de 2018 Sector Defensa".
Que cumplidas todas las etapas de la convocatoria N° 637 de 2018 EJÉRCITO NACIONAL, conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 53 del acuerdo que regula el proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución número 14108 del 24 de noviembre de 2021 "Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer uno (1) vacante definitiva del empleo denominado TECNICO DE SERVICIOS, DE INTELIGENCIA O DE POLICIA JUDICIAL O MECNICO PARA APOYO DE SEGURIDAD Y DEFENSA, Código 5-1, Grado 12, identificado con el Código OPEC N° 106259, PROCESO DE SELECCIÓN N° 637 de 2018 - EJÉRCITO NACIONAL, del Sistema Especial de Carrera Administrativa del Sector Defensa.
(…) Que el Ejército Nacional, en virtud del artículo 26 del Decreto Ley 091 de 2007, e concordancia con el Acuerdo CNSC 20191000002506 del 23 de abril de 2019, debe utilizar las listas de elegibles resultado de la convocatoria N° 637 de 2018, en estricto orden de mérito para la provisión del empleo convocado OPEC N° 106259, por lo cual, será nombrada la señora YOSELIN CORREA MIRANDA y de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, se terminará el nombramiento provisional que ocupa de manera transitoria la señora NOMESQUE RODRIGUEZ FRANCY PAOLA, esto una vez tome posesión del empleo la persona nombrada en periodo de prueba.
(…) (Negrilla fuera del texto original) Asimismo, se probó que el cargo de Técnico de Apoyo grado 12 era de carrera administrativa y, ante su vacancia definitiva, podía ser provisto en forma provisional; sin embargo, como ocurrió en este caso, la actora gozaba de una estabilidad relativa, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP.
No. 2023-00047-01 18 dado que se encontraba en esa calidad precaria, por lo que quien ganó el concurso tenía una condición preferente en el empleo. De las normas y jurisprudencia citadas en precedencia, se puede indicar que, como regla general, el ingreso a los empleos públicos de la administración se realiza a través del sistema de carrera administrativa, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, salvo las excepciones que allí se consagran.
Por lo tanto, era constitucional y legalmente válida la terminación del nombramiento provisional de la demandante, pues obedece al cumplimiento de las normas que regulan el concurso de méritos, Ley 909 de 2004, artículos 27 y siguientes, distinto a lo que ocurre con los funcionarios de carrera, cuyo nombramiento y retiro tienen procedimientos legalmente establecidos.
En sentencia proferida el 20 de octubre de 2022 por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del H. consejero Dr. Gabriel Valbuena Hernández, sobre este asunto, se consideró: “Ahora bien, en el caso de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la de esta Corporación han sostenido que gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, lo que implica que su retiro debe fundarse en una causa legal la cual debe señalarse en el acto administrativo, es decir el acto de desvinculación debe ser motivado.
Una de las causas legales es la provisión del cargo que ocupan por el nombramiento en período de prueba de la persona que superó el concurso de méritos y que se encuentra en la lista de elegibles, en este caso la estabilidad del funcionario en provisionalidad cede al mejor derecho que tiene la persona que ganó el concurso. No obstante, dentro de los servidores que ocupan provisionalmente un cargo de carrera pueden encontrarse personas protegidas constitucionalmente por tener especial condición, como la de prepensionado o padre cabeza de familia.
En este orden de ideas, aunque los servidores nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, pueden ser retirados para proveer el cargo con una persona que concursó y obtuvo el derecho a ser nombrado en periodo de prueba, sin perjuicio del derecho que tienen a un “trato preferencial” como medida de acción afirmativa, pero sin desconocer los derechos fundamentales del funcionario de carrera”.
Por lo tanto, la demandante, al ocupar el cargo de carrera administrativa en provisionalidad, gozaba de una estabilidad laboral relativa y podía ser removida por una causa legal y objetiva, la cual debía consignarse en el acto que terminó su nombramiento. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP.
No. 2023-00047-01 19 En este caso, dicha causa fue la provisión del cargo que ocupaba con una persona que participó en el concurso de méritos y quedó en la lista de elegibles, en cuyo trámite de agotamiento se ubicó en el puesto n.º 1 de la misma. Así se evidencia en el acto en que, entre otros argumentos, se plasmó: “Que una vez surtido lo previsto en los artículos 54 y 55 del mismo acuerdo, la lista de elegibles cobró firmeza y se encuentra vigente en el Banco Nacional de Listas de Elegibles, "Proceso de Selección N° 637 de 2018 - Sector Defensa", por lo cual es viable la provisión de las vacantes del empleo denominado TECNICO PARA APOYO DE SEGURIDAD Y DEFENSA, Código 5-1, Grado 12, identificado con el Código OPEC N° 106259.…”.
Entonces, la decisión de la administración de dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora, adoptada en la Resolución n.º 00004778 del 18 de julio de 2022, se fundamentó en que el cargo debía proveerse por la persona que había superado el concurso de méritos y que conformó la lista de elegibles, lo que constituye una motivación específica, clara, razonada y suficiente.
Aunado a lo anterior, la Sala considera importante resaltar que la demandante se encontraba designada en provisionalidad en un cargo de carrera. Este tipo de vinculación, por su naturaleza, es de carácter excepcional y transitorio, por cuanto tiene como fin atender las necesidades del servicio, así como garantizar su correcta prestación, mientras se realizan los procedimientos respectivos para cubrir la vacante.
De manera que, al no encontrarse amparada por el régimen de carrera y las prerrogativas que este otorga, la actora no puede pretender gozar de tales beneficios, máxime si se considera que, al momento en que aceptó la designación en provisionalidad, conocía el carácter de su nombramiento y las condiciones del empleo. En efecto, en las resoluciones n.º 2157 del 21 de septiembre de 2015, 0500 del 22 de marzo de 2016, 02191 del 22 de septiembre de 2016, 00470 del 22 de marzo de 2017, (no legible el número de 2017), 002183 del 21 de septiembre de 2018, 000488 del 21 de marzo de 2019, 002179 del 20 de septiembre de 2019, 0000118 del 24 de marzo de 2020, 00004797 del 24 de marzo de 2021, 00001855 del 24 de marzo de 2021, 00006411 del 24 de septiembre de 2021 y 00001775 del 24 de marzo de 2022, se corroboró que cada uno de los nombramientos efectuados a la parte demandante se condicionó a un término de seis (6) meses, mientras se surtía el proceso de selección por mérito.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP. No. 2023-00047-01 20 En lo correspondiente, dentro de la motivación de los actos que se vienen de señalar, se incluyó e indicó: “Que de conformidad con lo señalado en el artículo 56 del Decreto 091 del 17 de Enero de 2007 •Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal* que preceptúa: *Provisionalidad.
Concepto. Teniendo en cuenta la especialidad de la misión de defensa y seguridad nacional del Sector Defensa, en caso de vacancia temporal o definitiva de un empleo del Sector Defensa, el nominador o quien este haya delegado, con el único requisito de haberse realizado previamente un estudio de seguridad al candidato, podrá nombrar en cargos pertenecientes al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa por el término de seis (6)meses, a personas o servidores públicos que no pertenezcan a ella, mientras se surte el proceso de selección por mérito.
Igualmente, en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo", es viable efectuar nombramientos en Provisionalidad”. De ahí que no pueda decirse que su retiro del servicio se dio de forma intempestiva, arbitraria o sorpresiva, sino que tuvo lugar en cumplimiento del mérito, que prima como criterio objetivo para determinar el acceso al servicio público.
Los derechos de quienes ganan el concurso de méritos prevalecen sobre los de las personas que se encuentran en provisionalidad. De otra parte, en cuanto al argumento de la parte actora, según el cual la sede del empleo ofertado en la OPEC 106259 hacía parte de las reglas del concurso de méritos y, por ende, el empleo ocupado de manera provisional por Francy Paola Nomesque Rodríguez no coincidía con la oferta de la vacante indicada en la OPEC 106259, ha de indicarse que, visto el Acuerdo n.º CNSC 20191000002506 del 23-04-2019, que estableció las reglas del concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al sistema especial de carrera del Ejército Nacional, de manera específica no se dispuso una plaza para proveer el empleo de técnico para apoyo de seguridad y defensa, código 5-1, grado 12, ofertado en la citada OPEC.
Solamente se reguló el procedimiento para que los elegibles, en estricto orden de mérito, pudieran escoger la vacante de su preferencia, cuando el empleo para el cual concursaron contara con más de una vacante con ubicación geográfica distinta. En dicho acuerdo únicamente se estableció que al funcionario no se le podría efectuar ningún movimiento dentro de la planta de personal que implicara el ejercicio de un empleo cuyo perfil fuera distinto de aquel para el cual concursó, ni se le podían asignar funciones diferentes a las contempladas en la oferta pública; mas no se definió una sede geográfica específica.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP. No. 2023-00047-01 21 Al punto, conviene traer a colación que un concurso de méritos bajo una planta global y flexible permite a las entidades públicas mover libremente al personal dentro de la organización, según las necesidades del servicio, sin atar el cargo a una dependencia específica.
Los aspirantes concursan para el perfil general y la ubicación final se define tras conformar la lista de elegibles. Tan es así que, en la Resolución n.º 00004779 del 18 de julio de 2022, en el numeral 1, se dispuso nombrar en período de prueba, por el término de seis (6) meses, en un empleo de carrera de la planta global de empleos públicos del Ministerio de Defensa Nacional, asignados al Ejército Nacional, dentro de la carrera administrativa, denominado técnico para apoyo de seguridad y defensa, código 5-1, grado 12.
Así las cosas, se concluye que la actuación de la accionada, a través del acto acusado, estuvo ajustada a derecho y, por ende, la terminación del nombramiento en provisionalidad del actor obedece al cumplimiento de las normas que regulan la materia. Conforme a las razones expuestas, la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo demandado no fue desvirtuada, razón por la cual la Sala confirmará la decisión del a quo, en cuanto negó las súplicas de la demanda.
V. SOBRE LAS COSTAS Sobre este tema, el Consejo de Estado, en providencia de 19 de julio de 2018, radicación número: 68001-23-33-000-2013-00493-01(2276-16), aclaró: “(…) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
(…) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP. No. 2023-00047-01 22 Así las cosas, la Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, pero para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues la imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella adolece de temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo; y, por lo tanto, al no comprobarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
(…)” Así las cosas, si bien el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011- ordena pronunciarse en materia de costas, ello no implica que necesariamente deba ser en forma condenatoria, sino que solo procede dicha condena bajo los criterios de abuso del derecho, mala fe o temeridad, como ha sido reiterado por el Consejo de Estado, situaciones que no fueron demostradas en el plenario, razón por la cual no ha lugar a condenar en costas al demandante.
Además, porque no se demostró su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección "C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la Sentencia proferida en Audiencia por el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito judicial de Bogotá-Sección Segunda el diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Francy Paola Nomesque Rodríguez contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en la instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA Firmado electrónicamente TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación EXP. No. 2023-00047-01 23 MIRTHA ABADÍA SERNA CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los suscritos Magistrados en la Plataforma “SAMAI”.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LVC