REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiséis (2026) MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS JOSÉ QUINTERO GNECCO SENTENCIA No. 109 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 11001-33-35-011-2021-00304-01 DEMANDANTE: BLANCA YANETH ORJUELA CUERVO DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL TEMAS: SANCIÓN MORATORIA - PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2023, por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora Blanca Yaneth Orjuela Cuervo, formuló demanda para que se acceda a las siguientes pretensiones1: - Se declare la nulidad del acto ficto negativo constituido respecto de la petición del 1 de septiembre de 2020, relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, por el retardo en el pago de sus cesantías. - A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la autoridad demandada al reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, con fundamento en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006; así como la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas y que se les condene en costas.
HECHOS DE LA DEMANDA Las pretensiones de la demanda, tienen como soporte los siguientes hechos: La parte demandante señaló que, mediante escrito de fecha 10 de julio de 2019, la señora Blanca Yaneth Orjuela Cuervo, en su calidad de docente adscrita la Secretaría de 1 Documento No. 01 Demanda.pdf 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-35-011-2021-00304-01 Educación de Bogotá, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Que mediante Resolución No. 429 del 22 de enero de 2020, le fue reconocida la cesantía solicitada, por lo que considera que la misma no se canceló a tiempo, pues por parte de la entidad territorial se expidió el acto después de los 15 días que exige la ley, y por parte del Ministerio de Educación Nacional -FOMAG- se canceló la prestación por fuera de los 45 días hábiles que establece la ley para el pago correspondiente.
Indicó que el valor del auxilio de cesantías fue cancelado el 21 de junio de 2020. Por lo anterior, dado que el pago efectivo de la prestación se realizó con posterioridad a la fecha en que debió efectuarse, el día 1 de septiembre de 2020, la demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria; y respecto de tal reclamación, la autoridad demandada guardó silencio.
CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS Violación de normas legales: Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. El apoderado de la demandante advirtió que, por parte de las demandadas se vienen menoscabando los derechos de los docentes en cuanto a los plazos establecidos para el reconocimiento y pago de las cesantías, comparado con el cumplimiento de los mismos plazos para otros servidores públicos del Estado.
Indicó que el legislador expidió las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales reglamentó el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos. Sostuvo que, a pesar de existir dicha regulación normativa y extensa jurisprudencia al respecto, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cancela las cesantías de los docentes oficiales por fuera de los términos legales, y causa con ello, la sanción moratoria consistente en 1 día de salario por cada día de retardo, posterior a los 65 días.
De ahí que, en su criterio, no hay duda que su representada tiene el derecho reclamado, puesto que la jurisprudencia ha sido tan reiterativa acerca de la forma de calcular el tiempo en que debía haberse reconocido y pagado las cesantías por parte de la entidad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 8 de noviembre de 20232, accedió a las pretensiones de la demanda, así: “Primero: Declarar la existencia del acto administrativo presunto negativo surgido del silencio administrativo por parte de la Secretaría de Educación del Distrito frente a la petición radicada el 1° de septiembre de 2020, por la señora Blanca Yaneth Orjuela Cuervo identificada con la cédula de ciudadanía 21.148.312.
Segundo: Declarar la nulidad del acto administrativo presunto negativo de que trata el numeral anterior, por el cual se negó el pago de la sanción moratoria por 2 Documento No. 85 2021-00304 FALLO.pdf 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-35-011-2021-00304-01 el pago tardío de las cesantías parciales a la señora Blanca Yaneth Orjuela Cuervo identificada con la cédula de ciudadanía 21.148.312.
Tercero: Declárese no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas. Cuarto: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Fiduciaria – FIDUPREVISORA S.A. – a reconocer y pagar un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías parciales a la señora Blanca Yaneth Orjuela Cuervo, equivalente a 43 días de salario básico debidamente certificado y vigente en el año 2020 (año en que se causó), contados desde el 1° de enero hasta el 13 de febrero de 2020, por las razones expuestas.
Quinto: A las anteriores declaraciones se le dará cumplimiento en los términos señalados en los artículos192 y 195 del C.P.A.C.A., y los valores que resultaren deberán actualizarse en la forma dispuesta en el inciso final del artículo 187 de la misma obra y en los términos señalados en la parte motiva. Sexto: Negar las pretensiones de la demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y de Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital.
Séptimo: No se condena en costas a la entidad demandada. Séptimo: No se condena en costas a la entidad demandada. (…)” Para tomar tal decisión, el juzgado señaló que, en efecto, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, el 1 de septiembre de 2020 ante la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, mediante el radicado No. E-2020-91090, con destino a la Dirección de Talento Humano – Prestaciones Económicas de la entidad, sin haberse emitido una respuesta de fondo por parte de la entidad.
Lo anterior, con base la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales de fecha 9 de mayo de 2019, aunque la misma se radicó hasta el 10 de julio de 2019, con el No. 2019- CES-741538. Dicho esto, indicó que, por consiguiente, a partir de esa fecha debían contarse los 15 días hábiles para expedir la resolución más los 10 días hábiles de ejecutoria (Ley 1437 de 2011 art. 78), quedando así, como fecha el 15 de agosto de 2019, y desde el día siguiente se cuentan los 45 días hábiles para el pago de las cesantías, lo que arroja una fecha máxima hasta el 21 de octubre de 2019.
Sin embargo, refirió que solo hasta el 22 de enero de 2020, con la Resolución No. 429, se reconoció la cesantía parcial para reparaciones locativas y se puso a disposición dicho concepto de la actora a partir del 13 de febrero de 2020, el cual, según se observa del expediente, “no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 23 de junio de 2020” Entonces, explicó que en el presente asunto se configuró el fenómeno del silencio administrativo negativo y el acto ficto o presunto que negó la solicitud de pago de la sanción moratoria, y además, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018, en la que se fijaron las reglas jurisprudenciales aplicables a la sanción mora tratándose de docentes oficiales, y a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, había lugar al pago de la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 por haberse incumplido con la obligación de pagar en tiempo las cesantías a la parte actora; ya que transcurrieron más de los 70 días hábiles establecidos tanto para la expedición del acto como para el pago efectivo de esta prestación, puesto que el término que se tenía era hasta el 21 de octubre de 2019 y las cesantías se pusieron a disposición de la señora 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-35-011-2021-00304-01 Blanca Yaneth Orjuela Cuervo el 13 de febrero de 2020, por lo que era claro que se incurrió en mora total de 111 días calendario.
RECURSO DE APELACIÓN La Fiduciaria La Previsora S.A. interpuso el recurso de apelación3 contra la sentencia de primer grado, explicando que, en primer lugar, la Fiduprevisora, como vocera y administradora de los recursos del FOMAG, pagó la prestación a la demandante, con ocasión propia del deber contractual que tiene, más no por una mora en cabeza de la Fiduciaria, por lo que consideró que el pago efectivamente realizado lo fue dentro del término legal y nada distinto podrá inferirse respecto de su actividad o gestión. Por tanto, insistió en que la mora no es atribuible a la entidad, pues solo presta servicios financieros y por consiguiente, afirma que no es esta la que deba actualizar ni pagar las sumas de dinero a adeudadas a la parte demandante, ni el hecho de tener a su cargo las costas del proceso.
Al respecto, explicó la naturaleza jurídica de las sociedades fiduciarias y sus actividades, a efectos de señalar que ella no es la entidad que debe salir condenada a responder por las pretensiones de la demandante, dadas sus características. Además, señaló que si bien es cierto que Fiduciaria La Previsora S.A. es vocera y administradora del FOMAG, ello no significa que los recursos de ese patrimonio y los propios de la fiduciaria sean los mismos, aunado al hecho de que para la expedición del reconocimiento participan varios actores, y estima que de encontrarse demostrado dentro del plenario, que la sanción mora es por culpa atribuible al ente territorial (Secretaría de Educación), será este quien deberá entrar a responder patrimonialmente con sus propios recursos.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Al recurso de apelación, se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, en ese orden, con auto del 5 de junio de 20244, el Tribunal admitió la apelación e indicó que el expediente deberá reposar en la secretaría por el término de 10 días para que alleguen los alegatos de conclusión. Por lo anterior, las partes allegaron sus alegatos, en las que reiteraron lo manifestado a lo largo del trámite del proceso5.
No obstante, en providencia del 16 de marzo de 20266, la Sala ordenó librar oficio a la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá D.C., con la finalidad de que esta remitiera copia de la solicitud radicada bajo el número 2019-CES-741538, interpuesta por la demandante, y por su parte, la entidad allegó respuesta, el 6 de abril de 20267, de la cual se dio traslado8 por la Secretaría, y además, se brindó nuevamente el traslado para alegar de conclusión mediante auto del 17 de abril de 20269, de conformidad con el numeral 5 del artículo 247 del CPACA.
La parte demandante10 reiteró los argumentos expuesto, explicando que las entidades demandadas deben ser condenadas según su responsabilidad. 3 Documento No. 87 RECURSO APELACIÓN.pdf 4 Documento No. 004AUTO QUE CONCED_20210030401BlancaYan.pdf 5 Documentos No. 005_MemorialWeb_Alegatos-BLANCAYANETHORJUEL.pdf y 008_MemorialWeb_Alegatos- ALEGATOBlancaYan.pdf 6 Documento No. 18_Autodecretapr_AUTOMEJOR_20210030401Automejor_0_20260319152321136.pdf 7 Documento No. Recibememorial_Respuestarequeremien.pdf 8 Documento No. 26Traslado3dias_trasladopruebascorre.pdf 9 Documento No. 28Autoqueconced_AUTODETR_20210030401Autocorre.pdf 10 Documento No. 31_110013335011202100304012MemorialWeb20264290919.pdf 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-35-011-2021-00304-01 Por otro lado, se tiene que la Nación – Ministerio de Educación11, explicó que, frente al caso en concreto, se registraba pago vía administrativa de la mora generada hasta el 31 de diciembre de 2019, mora que conforme a la ley 1955 es responsabilidad del FOMAG, por lo que, en adelante, los días de mora serán responsabilidad del ente territorial o de la entidad que generó la mora por la tardanza en el trámite a su cargo.
Por último, la Fiduciaria La Previsora12, solicitó que se modificara la condena impuesta, dado que dicha entidad no es la llamada a responder por ninguna de las pretensiones invocadas por la parte demandante. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 247 del C.P.A.C.A, este Tribunal es competente para conocer el recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de la referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá, por lo que, surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y, al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, se adoptara la decisión que en derecho corresponda.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico por resolver en esta oportunidad, consiste en determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora derivada del pago tardío de sus cesantías, de conformidad con lo previsto en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, o si, por el contrario, la Sala debe revocar la sentencia de primera instancia. MARCO JURÍDICO DEL RÉGIMEN APLICABLE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DOCENTES Antes de la Carta Política de 1991, la Ley 43 de 1975 establecía que la Nación y las entidades territoriales se harían cargo del pago de las prestaciones del personal docente de acuerdo con el tipo de vinculación que estos tuvieren en su momento.
Ahora bien, el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución determinó que corresponde al Congreso expedir las normas a las que debe ceñirse el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos. No obstante, los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989 y modificado parcialmente por la Ley 812 de 2003, por el cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital.
Así, la Ley 91 de 19899, asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 11 Documento No. 33_110013335011202100304012MemorialWeb202654191329.pdf 12 Documento No. 35_110013335011202100304013MemorialWeb202655202018.pdf 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-35-011-2021-00304-01 Magisterio la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, incluidas las cesantías, a través de la entidad fiduciaria contratada, en este caso, la Fiduciaria la Previsora S.A. y específicamente, en cuanto al régimen de las cesantías, la norma citada dispone: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” De la lectura de esta disposición, fuerza concluir que tanto el régimen de cesantías de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como el trámite para su reconocimiento y pago, está regulado en forma expresa en las normas que cobijan a estos servidores.
Sin embargo, en estas disposiciones no se consagró la sanción moratoria por el no pago o por el pago tardío de las cesantías. Significa lo anterior, que no existe regulación específica de la mora. DEL RÉGIMEN SANCIONATORIO EN MATERIA DE CESANTÍAS APLICADO A DOCENTES OFICIALES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Teniendo en cuenta que el régimen de cesantías previsto para los docentes no contempla expresamente la sanción por mora en su reconocimiento y pago, la sala destaca, en primer lugar, que el régimen sancionatorio por el no pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, está regulado por los artículos 1º y 2° de la Ley 244 del 29 de diciembre de 199510, que dispone sobre el particular: “ARTÍCULO 1o.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-35-011-2021-00304-01 términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Dicha norma fue adicionada por medio de la Ley 1071 de 2006, que tiene por objeto “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, en la cual se precisó el ámbito de aplicación y se agregó que la sanción moratoria no solo se originaba por el pago tardío de las cesantías definitivas sino también de las parciales, así: “Artículo 2o.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
(…) ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Conforme a lo anterior, para la sala no cabe duda de que estas normas son aplicables a los docentes, pues así lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de unificación, en la que además se unificó la jurisprudencia para precisar la fecha a partir de la cual inicia el conteo del término y el salario base que debe tenerse en cuenta para su reconocimiento, así: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-35-011-2021-00304-01 señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” Dicho esto, teniendo en cuenta que la reclamación de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías definitivas elevada por la demandante, data del 29 de febrero de 2012, resulta necesario remitirse a la interpretación acerca del cómputo para el trámite de otorgamiento de esta prestación, teniendo en cuenta que tal actuación se produjo en vigencia del Código Contencioso Administrativo, que consagraba unos términos distintos, en especial para la firmeza de los actos administrativos.
Sobre este método de contabilización, el Consejo de Estado en sentencia de noviembre 17 de 201613, precisó lo siguiente: 3.5.5 “De la normatividad transcrita se observa que el legislador no sólo reguló la mora en el pago de las cesantías, sino que además le dio un término a la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las mismas, por ende, debe estudiarse cada caso en concreto, pues si el acto administrativo de reconocimiento se expide dentro del término legal conferido, los 45 días para el pago comienza a contabilizarse desde la firmeza del mismo; no obstante, si la entidad competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías sobrepasa el término para emitirlo, por culpa de la entidad y no del solicitante, no es procedente inferir que el término de la sanción moratoria empieza a contarse desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente, toda vez que ello atentaría contra el espíritu de la norma, que es darle un tiempo prudencial a la entidad para que realice el procedimiento interno de reconocimiento y pago de una prestación social que le pertenece al servidor público por el solo hecho de laborar en la entidad.
(…) 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de noviembre 17 de 2016, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 66001-23-33-000-2013-00190-01(1520-2014). 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-35-011-2021-00304-01 3.5.6 “Corolario, se deben contar los 45 días aludidos, después de los 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud, más 5 días de ejecutoria del acto administrativo, por haberse presentado la solicitud en vigencia del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), es decir a partir del 19 de agosto de 2010 empieza a correr el término de 45 días para el pago”.
Por manera que sólo cuando el acto administrativo de reconocimiento se expide dentro del término legal de quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, los cuarenta y cinco (45) días hábiles otorgados para el pago oportuno de las cesantías comienzan a contarse desde la firmeza del mismo; pues, cuando el acto administrativo se emite por fuera del mencionado término, por culpa de la entidad y no del solicitante, o no se expide, los cuarenta y cinco (45) días aludidos se deben contar, después de los quince (15) días hábiles de presentación de la solicitud, más el término de ejecutoria, que puede ser de cinco (5) días si la solicitud se presentó en vigencia del Decreto 01 de 1984 o de diez (10) días si la misma se hizo en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO En el asunto bajo estudio, la parte demandante acude a la jurisdicción contencioso administrativa, para que, previos los trámites de un proceso ordinario dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se declare la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la petición radicada el 1 de septiembre de 2020, a través del cual las entidades demandadas negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006.
El juez de primera instancia, mediante sentencia proferida el 8 de noviembre de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda, y ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a la señora Blanca Yaneth Orjuela Cuervo un día de salario por cada día de retardo en el periodo comprendido entre el contados desde el 1° de enero hasta el 13 de febrero de 2020, para un total de 43 días.
Inconforme con la sentencia, la Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG interpuso recurso de apelación, en la que solicitó modificar la condena impuesta, en el sentido de señalar que los días de mora causados por culpa atribuible a Fiduciaria La Previsora S.A., en posición propia, se deberían contar desde el momento del envío que realiza el ente territorial de la resolución a esta, y su recepción, ya que considera que la norma es clara en señalar que desde ese momento es que se genera el conteo de los 45 días con los que cuenta esta para el pago correspondiente.
Para resolver entonces, se cuenta con el expediente administrativo del reconocimiento de las cesantías de la demandante, por lo que se tienen como hechos probados los siguientes: - El día 9 de mayo de 2019 la parte demandante, en su calidad de docente oficial, radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales.14 - Mediante la Resolución No. 429 del 22 de enero de 2020, le fue reconocida la cesantía solicitada.15 - Certificación suscrita por la Fiduprevisora S.A, en el que indica que las cesantías de la demandante quedaron a disposición a partir del 13 de febrero 14 Documento No. Recibememorial_Respuestarequeremien.pdf – Fl 5. 15 Documento No. 01 Demanda.pdf – Fl. 23. 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-35-011-2021-00304-01 de 2020, y el cual no fue cobrado, y se reprogramó nuevamente para el 23 de junio de 2020 por valor de $12.300.00016. - Constancia de pago parcial de cesantías a la accionante, del Banco BBVA, del 17 de julio de 202017. - Constancia de pago sanción mora por vía administrativa, del FOMAG a la accionante, del Banco BBVA, del 21 de febrero de 202218.
Así las cosas, y conforme a los hechos reseñados en precedencia y a efectos de computar los términos para estudiar este tipo de asuntos, siguiendo inclusive la metodología adoptada por el Honorable Consejo de Estado en su sentencia de unificación, la Sala realizó el siguiente recuento de las actuaciones: En primer lugar, de los documentos obrantes en el expediente, se extrae que la demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 9 de mayo de 2019, así: Ahora bien, de la respuesta que brindó la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. al requerimiento efectuado por esta Corporación, se encontró que esta había remitido el expediente a la Fiduprevisora S.A., el 13 de mayo de 2019.
Por su parte, la Fiduprevisora aprobó la prestación el 21 de junio de 2019, aunque de forma equivocada, toda vez que aprobó un valor superior al solicitado por el docente. Por lo anterior, la Secretaría de Educación remitió nuevamente a la Fiduprevisora S.A. el expediente, para su visto bueno y aprobación, mediante radicado S-2019-125826 del 04 de julio de 2019, solicitando estudiar de fondo la prestación y dar prioridad para cumplir con los términos previstos para este trámite, así: 16 Documento No. 17 BLANCA ORJUELA.pdf 17 Documento No. 01 Demanda.pdf – Fl. 26 18 Documento No. 22 CERTIFICADO DE PAGO SM.pdf 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-35-011-2021-00304-01 Luego, mediante hoja de revisión con fecha de estudio del 15 de enero de 2020 la Fiduprevisora S.A. aprobó el reconocimiento de la prestación, por lo que la entidad territorial profirió la Resolución el 22 de enero de 2020.
Así las cosas, a diferencia de lo señalado por el a quo, es a partir de esta fecha -9 de mayo de 2019-, que la entidad territorial contaba con 15 días hábiles para expedir el acto administrativo de reconocimiento. En consecuencia, el término legal venció el 14 de junio de 2019, fecha en la cual se empezaban a contabilizar los 45 días hábiles para realizar el pago, por lo que la mora en el pago se causó a partir del 22 de agosto de 2019; ahora bien, conforme a los hechos planteados en la demanda y al certificado de pago de la cesantía obrante en el expediente, se constató que el pago fue puesto a disposición de la parte demandante el 13 de febrero de 2020, aunque en esta fecha no se cobró, por lo que se reprogramó su pago nuevamente hasta el 23 de junio de 2020.
Así las cosas, se concluye que la sanción por mora que queda pendiente de pago -habida cuenta que ya se canceló una parte-, debe ser sufragada por la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, pues al haberse presentado la solicitud de cesantías, con una fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, la Secretaría Distrital de Educación no tenía a cargo dicha responsabilidad, y no generó la referida mora, pues todavía dependía de la aprobación que diera dicho ente fiduciario, lo cual, solamente se produjo el 15 de enero de 2020, de conformidad con lo señalado en el acto de reconocimiento de cesantías de la actora: En ese sentido, deberá modificarse la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, como quiera que se encontró acreditado que la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG excedió los términos previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-35-011-2021-00304-01 Ahora, es evidente que existe una diferencia respecto de los extremos temporales de la sanción moratoria en ambas instancias, es decir, de los periodos expuestos aquí y los que fueron objeto de reconocimiento por parte del juzgado, dado que en esta instancia se acreditó una mora de 104 días, comprendida entre el 22 de agosto de 2019 y el 21 de octubre de 2019, así como también, del 1º de enero de 2020 hasta la fecha en la cual fue puesta a disposición de la docente el pago, lo cual ocurrió el 13 de febrero de 2020.
Y por parte del juzgado de primera instancia, solamente se ordenó el reconocimiento y pago de la mora en el pago de las cesantías parciales a la demandante, equivalente a 43 días, contados a partir del 1 de enero hasta el 13 de febrero de 2020. Lo anterior, teniendo en cuenta que por parte del Ministerio de Educación Nacional - FOMAG se reconoció y pagó la sanción moratoria generada entre el 22 de octubre y el 31 de diciembre de 2019.
Entonces, sería del caso que también se modificará la sentencia de primera instancia en este sentido, con la finalidad de ampliar los extremos temporales de la sanción moratoria reconocida por el juzgado. Sin embargo, la Sala mantendrá incólume la sanción reconocida, habida cuenta que la parte demandante no interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, por lo que se entiende que estuvo conforme con la decisión adoptada, por lo tanto, no puede resultar beneficiada de un recurso que ella misma no promovió. Lo anterior, aunado a que dicha situación iría en contravía de lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, el cual se refiere a la competencia del superior, y en él se establece que el juez de segunda instancia solo deberá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, en este caso la parte demandada, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio.
CONCLUSIÓN Así las cosas, teniendo en cuenta las consideraciones esgrimidas en esta sentencia, la Sala MODIFICARÁ los numerales cuarto y sexto de la decisión de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda; al comprobarse que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso extemporáneo de las cesantías por parte de la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, empero, se mantendrá el reconocimiento de los extremos temporales efectuado por el juzgado, por las razones expuestas.
CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del CPACA, señala que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condene en costas; sin embargo, la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo en mención con el fin de precisar que no hay lugar a su imposición a menos que se logre establecer que la demandada se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
En ese orden, al no estar acreditado que la demanda carecía de fundamento legal, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-35-011-2021-00304-01 FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales cuarto y sexto de la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2023, por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en virtud de lo expuesto en la parte motiva, el cual quedará así: “(…) Cuarto: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – a reconocer y pagar un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías parciales a la señora Blanca Yaneth Orjuela Cuervo, equivalente a 43 días de salario básico debidamente certificado y vigente en el año 2020 (año en que se causó), contados desde el 1° de enero hasta el 13 de febrero de 2020, por las razones expuestas.
(…) Sexto: Negar las pretensiones de la demanda en contra de la Secretaría de Educación Distrital. (…)”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás, la providencia recurrida.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Notificada la presente sentencia, devuélvase el expediente digital, previo registro en el Sistema de Información de la Rama Judicial Web “SAMAI”. Esta providencia se estudió y aprobó en la Sala según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ANDRÉS JOSÉ QUINTERO GNECCO Magistrado (Firmado electrónicamente) NÉSTOR JAVIER CALVO CHÁVES Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ Magistrado NOTA: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica en la fecha de su encabezado, mediante el aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad a través del siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.
JJND