680012333000-2023-00482-00 · Administrative Court of Santander

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Bucaramanga, doce (12) de junio del dos mil veinticinco (2025) EXPEDIENTE: LINK EXPEDIENTE 680012333000-2023-00482-00 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_proce sos.aspx?guid=680012333000202300482006800123 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER DEMANDADOS CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO DIRECCIÓN DE NOTIFICACIONES Parte demandante: notificacionesjudiciales@comfenalcosantander.com.co albacastellanosmariaeugenia@gmail.com Partes demandadas: notificacionesjudiciales@contraloria.gov.co notificacionesjudiciales@minhacienda.gov.co MINISTERIO PÚBLICO: JHON CARLOS GARCÍA PEREA jcgarcia@procuraduria.gov.co Sentencia Nro. 076 Tema: Nulidad del fallo que declara responsable fiscal a Comfenalco Santander.

Niega pretensiones. La falta de entrega de soluciones habitacionales y la mala gestión en la planeación del proyecto causaron un detrimento al patrimonio del Estado. Además, la Contraloría actuó dentro del marco legal al declarar la responsabilidad fiscal de la demandante. MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro de la demanda presentada por LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER, en adelante, Comfenalco, contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 La Sala es competente para decidir este proceso en virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021 y 2 del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 31 de la Ley 2080 de 2021.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante La demanda fue presentada con el fin de obtener las siguientes PRETENSIONES: «PRIMERO: DECRETAR la Nulidad del Auto No. 01471 de 24 de Noviembre de 2021 por el cual se imputa Responsabilidad Fiscal a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER, a título de CULPA GRAVE, dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal No. PRF 2019-00676, que se adelanta con ocasión del daño patrimonial causado a los intereses patrimoniales del FONDO ADAPTACIÓN por la suma no indexada de CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($4.386.998.476).

SEGUNDO: DECRETAR la Nulidad del Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 000016 de 6 de Diciembre de 2022 proferido por la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA- CONTRALORÍA DELEGADA PARA RESPONSABILIDAD FISCAL, INTERVENCIÓN JUDICIAL Y COBRO COACTIVO UNIDAD DE RESPONSABILIDAD FISCAL - DIRECCIÓN DE INVESTIGACIONES, por el cual resolvió: “FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL a título de CULPA GRAVE, dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal DE DOBLE INSTANCIA No. PRF 2019-00676, con ocasión del daño patrimonial causado al FONDO ADAPTACIÓN, en cuantía indexada de CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE PESOS ($5.590.571.417) en contra de: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR "COMFENALCO SANTANDER", persona jurídica identificada con NIT 890.201.578-7, representada legalmente por el señor Luis Hernán Cortés Niño, identificado con cédula de ciudadanía No.13.844.658 [o quien haga sus veces], en su calidad de Operador Zonal, en virtud del Contrato de Prestación de Servicios No. 003 de 18 de enero de 2013, celebrado con el FONDO ADAPTACIÓN”.

Así como de todas las actuaciones que se surtieron previamente (auto de apertura, auto de imputación) sobre los que se edificó el fallo del cual se depreca su nulidad.

TERCERO: DECRETAR la Nulidad del Auto No. 00148 de 13 de Febrero de 2023 proferido por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA- CONTRALORÍA DELEGADA PARA RESPONSABILIDAD FISCAL, INTERVENCIÓN JUDICIAL Y COBRO COACTIVO.UNIDAD DE RESPONSABILIDAD FISCAL - DIRECCIÓN DE INVESTIGACIONES 2 por el cual se resolvió el recurso de REPOSICIÓN y concedió APELACIÓN.

CUARTO: DECRETAR la Nulidad del Auto No. URF 2-340 del 15 de Marzo de 2023, expedido por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA- Contralor Delegado Intersectorial 3 Unidad de Responsabilidad Fiscal por el cual se resolvió el recurso DE APELACIÓN. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 QUINTO: DECRETAR la Nulidad del Auto No. URF-515 del 2 de Mayo de 2023 por medio del cual se corrige un error formal del auto URF 2-340 del 15 de Marzo de 2023.

En virtud de las anteriores Declaraciones, se CONDENE a título de Restablecimiento del Derecho:

PRIMERO: El Restablecimiento del Derecho a FAVOR de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR-COMFENALCO SANTANDER, ordenando a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a pagar a título de indexación corrida, la suma que resulte de la liquidación sobre el capital pagado a partir del 27 de abril de 2023, fecha en que se llevó a cabo por parte de CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR-COMFENALCO SANTANDER la consignación a favor del TESORO NACIONAL por la suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL CIENTO SESENTA Y TRES PESOS ($693.710.163), conforme a lo ordenado en el fallo 00016 de 6 de Diciembre de 2022 en su artículo 6: “RECIBIR dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, a la ejecutoria y firmeza de la presente decisión, la consignación de las sumas de dinero indicadas en el numeral primero, por parte del Responsable Fiscal y/o el Tercero Civilmente Responsable, en la Cuenta Corriente No. 050-00120-5 del Banco Popular a nombre de "Dirección del Tesoro Nacional —Procesos de Responsabilidad Fiscal" Código Rentístico No. 260101, y su correspondiente acreditación”, hasta la fecha en que se profiera sentencia por parte del Tribunal Administrativo de Santander.

(Negrillas fuera de texto.)

SEGUNDO: El restablecimiento del Derecho a FAVOR de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR-COMFENALCO SANTANDER, ordenando a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a pagar a título de indexación la suma que resulte de la liquidación que se lleve a cabo sobre el capital pagado desde el 20 de abril de 2023, fecha en que se llevó a cabo por parte de la Compañía de Seguros SURAMERICANA S.A. la transferencia a favor del TESORO NACIONAL por la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOCIENTOS CINCUENTA CUATRO PESOS MCTE ($4.896.861.254), a fecha en que se profiera sentencia por parte del Tribunal Administrativo de Santander, en el caso que a fecha de la sentencia la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER haya cancelado el valor de capital a la Cía. De Seguros en virtud de acción de recobro o en el caso que no se haya dado inicio a la acción de recobro ORDENAR que dicha suma le sea girada a la Compañía de Seguros SURAMERICANA, para de esta manera evitar un proceso de recobro en contra de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER devolviendo el capital indexado.

TERCERO: ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Dirección del Tesoro Nacional Proceso de Responsabilidad Fiscal- proceda a reintegrarle a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER la suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES, SETECIENTOS DIEZ MIL CIENTO SESENTA Y TRES PESOS ($693.710.163), suma consignada a 27 de abril de 2023 por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER conforme a lo ordenado por la Contraloría General de la República en fallo con responsabilidad fiscal No. 000016 de 6 de Diciembre de 2022.

CUARTO: ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Dirección del Tesoro Nacional Proceso de Responsabilidad Fiscal- proceda a reintegrar a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOCIENTOS CINCUENTA CUATRO PESOS MCTE ($4.896.861.254), según transferencia de 20 de abril de Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 2023, llevada a cabo por Compañía de Seguros SURAMERICANA conforme a lo ordenado en el fallo con responsabilidad fiscal No. 000016 de 6 de Diciembre de 2022, en el caso que a fecha de la sentencia la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER haya debido restituir dicho valor por efectos de la acción de recobro o en el caso que no se haya dado inicio a la acción de recobro ORDENAR que dicha suma le sea girada a la Compañía de Seguros SURAMERICANA, para de esta manera evitar un proceso de recobro en contra de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER.

QUINTO: Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a pagar por concepto de perjuicios morales a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO SANTANDER la suma correspondiente a 1000 SMMLV, en atención al daño causado a su buen nombre ante el registro en el boletín de responsables fiscales, teniendo en cuenta que en virtud del objeto social suscribe acuerdos comerciales con entidades estatales, encontrándose en competencia con otras Cajas de Compensación, viéndose afectada ante las solicitudes de las entidades estatales con quien tenía contratos vigentes, de terminación de los contratos.

SEXTO: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 actualizando la sentencia y liquidando intereses moratorios de acuerdo con la previsión contenida en el art.195 de la Ley 1437 de 2011.

SÉPTIMO: Que se condene en costas conforme lo así dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.» 1. Hechos Las anteriores pretensiones se fundamentan en las siguientes afirmaciones: La CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR-COMFENALCO suscribió con el FONDO ADAPTACIÓN contrato de prestación de servicios No. 003 de 2013, cuyo objeto principal era: «COMFENALCO SANTANDER se compromete con EL FONDO, a realizar las funciones de OPERADOR ZONAL del PROGRAMA NACIONAL DE REUBICACIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS PARA LA ATENCIÓN DE HOGARES DAMNIFICADOS Y/O LOCALIZADOS EN ZONAS DE ALTO RIESGO NO MITIGABLE AFECTADAS POR LOS EVENTOS DERIVADOS DEL FENÓMENO DE LA NIÑA 2010-2011" en los Departamentos de Santander, Norte de Santander y Sur de Bolívar, de conformidad con las especificaciones establecidas en el Estudio Previo y la propuesta presentada».

En el marco del contrato, la entidad territorial tenía la responsabilidad de entregar un lote con disponibilidad de servicios para la construcción de las viviendas, una obligación que se cumplió inicialmente. Con base en dicha ejecución, la interventoría contratada, Consorcio Reconstrucción 2012, aprobó el plan de Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 intervención No. 8-187-1-0205 Vivienda San Pablo-Urbanización Enraizar II-001, mediante oficio No. 01-14308-2014 de fecha 15 de diciembre de 2014, registrado internamente ante el fondo bajo el radicado No. 20148100275792, para la construcción de 124 viviendas por un valor total de $5.346.880.000.

Luego de esta actuación, Comfenalco suscribió el contrato de obra civil BAR-001 de 2015 de fecha 28 de abril de 2015 con la UT ENRAIZAR II, cuyo objeto fue: “El CONTRATISTA se obliga con el Operador zonal COMFENALCO SANTANDER a ejecutar la construcción de ciento veinticuatro (124) viviendas de interés prioritario tipo vivienda proyecto "ENRAIZAR II”.

Afirmó que la Unión Temporal creó una fiducia de administración y pagos, según la cláusula 3 del contrato. Los pagos se realizaban tras la revisión y aprobación de las actas de obra por el Supervisor, un Asesor III del sector vivienda del Fondo Adaptación. Las obras por parte del contratista UT ENRAIZAR II comenzaron en agosto de 2016.

Aunque se firmó el acta de inicio el 19 de junio de 2015, no fue posible avanzar debido a problemas con la construcción de un centro de acopio lechero por el Municipio de San Pablo Bolívar. UT ENRAIZAR II tuvo que rediseñar el proyecto para adaptarse a una nueva área de terreno dentro del mismo inmueble y gestionar las licencias necesarias de urbanización y construcción. Debido a problemas con el inmueble aportado por el Municipio, el contratista de obra UT ENRAIZAR II tuvo que replantear el proyecto.

Esto obligó a someter nuevamente a aprobación el plan de intervención por parte de la interventoría contratada por el Fondo. El contratista UT ENRAIZAR II logró un avance del 72% en las obras, con el 70.09% aprobado y pagado por EL FONDO. Sin embargo, no pudo completar las actividades finales de urbanismo, alumbrado público y acabados debido a la falta de conexión a redes de servicios públicos.

Esta responsabilidad recaía en el Municipio, no en el contratista, como señaló erróneamente la Contraloría. A la fecha de vencimiento, se habían completado 119 viviendas de las 138 contratadas, con las restantes 19 en proceso constructivo. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 Asegura que cumplió con sus funciones de operador zonal, ya que: i) llevó a cabo la identificación de la oferta existente de vivienda de interés social y prioritario en el Municipio, aspecto que le permitía estructurar el plan de intervención, conforme a lo dispuesto en la cláusula segunda literal b) del contrato; ii) realizó el estudio de títulos del predio donde se desarrollaría el proyecto, de ahí la suscripción del convenio No. 004 de 2013 con el Municipio, en donde se identifica de manera clara el inmueble y los OTROSÍES que debió suscribir ante los inconvenientes generados al proyecto, pero por actuaciones irresponsables del ente territorial, iii) llevó a cabo el plan de intervención en dos etapas: una primera (a fecha 2016) y una segunda (a fecha 2017), las cuales fueron aprobadas por la interventoría contratada por el FONDO ADAPTACIÓN, Consorcio RECONSTRUCCIÓN 2012, iv) suscribió contrato de obra civil con la UT ENRAIZAR II, el cual se vio sujeto a inconvenientes en su ejecución, por actuaciones imputables al Municipio, v) medió ante el Municipio, a fin de que cumpliera y honrara las obligaciones previstas en el convenio que suscribieron, así como puso en conocimiento del Fondo los inconvenientes para que, en su calidad de contratante y responsable del programa, llevara a cabo las acciones necesarias para llevarlo adelante, vi) solicitó al Fondo la prórroga del contrato de prestación de servicios N° 003 de 2013.

La Contraloría, al realizar las visitas un año después de haber vencido el plazo acordado en el contrato de prestación de servicios No. 003 de 2013 y estando suspendido el contrato civil, observó que el Municipio estaba ejecutando obras para proveer a la urbanización ENRAIZAR II del servicio de acueducto y alcantarillado. En relación con el proceso de responsabilidad fiscal, se indicó que este comenzó a raíz de la denuncia No. 2017-128055-80684-D, la cual dio inicio a la indagación preliminar No. IP-2018-01524.

Se sostiene que se presentó un informe técnico, del cual no se le dio traslado y sobre cuya base se expidió el auto de apertura N° 0541 del 16 de julio de 2019 dentro del proceso de responsabilidad fiscal 2019- 00676, debido al daño patrimonial sufrido por los recursos públicos administrados por el FONDO ADAPTACIÓN, en el marco del "PROGRAMA NACIONAL DE REUBICACIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA PARA LA ATENCIÓN DE HOGARES DAMNIFICADOS Y/O LOCALIZADOS EN ZONAS DE ALTO RIESGO Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 NO MITIGABLE AFECTADAS POR LOS EVENTOS DERIVADOS DEL FENÓMENO DE LA NIÑA 2010-2011".

Mediante auto 01471 de 24 de noviembre de 2021, se le imputa responsabilidad fiscal dentro del PRF 2019-00676 y se ordena el archivo parcial del proceso respecto del vinculado Consorcio Reconstrucción 2012 y desvincula a la Compañía de Seguros que amparaba el contrato de interventoría contractual. Con sustento en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, se envió el expediente a la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, para que se designara al encargado de resolver el grado de consulta.

Esta decisión se profirió mediante auto No. URF2-1475 de 29 de diciembre de 2021, por medio del cual se revocó el archivo parcial dispuesto frente al Consorcio Interventoría Reconstrucción 2012. Sin embargo, asegura que no se obedeció y cumplió lo resuelto por el superior porque, con posterioridad, se volvió a ordenar el archivo de la investigación frente al consorcio y nuevamente se envió en grado de consulta, surtiéndose dos grados de consulta sobre un mismo punto, aspecto que no está permitido por la ley.

El 6 de diciembre de 2022 se profirió el Fallo N° 0016 con responsabilidad fiscal, declarando responsable fiscal a Comfenalco dentro del PRF 2019- 00676. Interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos mediante autos Nos. 00148 de 13 de febrero de 2023 (resolvió reposición y concedió apelación); No. URF 2-340 del 15 de marzo de 2023 (por el cual se resuelve la apelación) y No. URF2-515 de 2 de mayo de 2023, por el cual se corrige el auto No. 2-340 del 15 de marzo de 2023. 2.

Normas violadas y concepto de violación Adujo como normas violadas: artículos 2, 4, 6, 29, 90, 209, 268 de la Constitución Nacional, artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 18, 22, 23, 26, 53 de la Ley 610 de 2000, artículo 117 de la Ley 1474 de 2011, artículos 9 y 10 de la Ley 489 de 1998, artículos 125 y 126 del Decreto Ley 403 de 2020. Como concepto de la violación señaló: Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 Los autos que iniciaron la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal se basaron en la Ley 610 de 2000.

Posteriormente, se aplicaron modificaciones del Decreto Ley 403 de 2020, aunque no estaban vigentes en el momento de los hechos investigados. Estas modificaciones fueron declaradas inexequibles por la sentencia C-090 del 10 de marzo de 2022. El auto de imputación de responsabilidad fiscal se notificó el 25 de marzo de 2022. No era posible aplicar estas modificaciones, ya que son normas sustantivas que se aplican a situaciones posteriores y los hechos ocurrieron anteriormente.

Ante este cargo, se identificaron dos defectos sustanciales por indebida aplicación de normas. Primero, la aplicación retroactiva del artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020, que modificó el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, clasificando a Comfenalco como sujeto de responsabilidad fiscal según el contrato de prestación de servicios No. 003 de 2013.

Segundo, al emitir el fallo de responsabilidad fiscal No. 0016 del 6 de diciembre de 2022, la norma usada para fundamentar la imputación había sido declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-090 del 10 de marzo de 2022. El contrato de prestación de servicios No. 003 de 2013 no implicaba función pública ni administración del gasto, por lo que no hubo gestión ni responsabilidad fiscal.

No era un contrato de interventoría ni incluía control y vigilancia de obras, ni administración de fondos del programa. Sus funciones no incluían la ordenación, control, dirección, administración ni manejo de bienes o recursos de la entidad, ni tampoco implicaban decisiones. Explicó que la accionada no valoró en debida forma los hechos, ya que i) el plan de intervención fue aprobado por la interventoría contratada por el Fondo Adaptación, más no por Comfenalco, ii) el responsable en proferir los actos administrativos que contienen las licencias de construcción y de urbanización era el Municipio quien además era el aportante del predio en el cual se desarrollaría el Proyecto pero del que finalmente no se obtuvo una adecuada disponibilidad de servicios, iii) no era cierto que para el año 2019 se contara con los puntos de conexiones domiciliarias de servicios públicos y por ende se cuestionara que Comfenalco no terminara las obras de construcción de las viviendas, a través del sub contratista UT ENRAIZAR II, porque el contrato de prestación de servicios venció el 30 de diciembre de 2017.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 Frente al auto URF2-1475 de 29 de diciembre de 2021, por medio del cual se resuelve un grado de consulta, el que obedeció y cumplió, y el auto URF 2- 0349 de 24 de marzo de 2022, asegura que el procedimiento no fue correcto porque de la literalidad del artículo 18 de la Ley 610 de 2000 no emerge que sea posible la doble consulta frente a una decisión de archivo y no es de recibo como justificación dada por la CGR que de manera alguna “no se ordenó el archivo”, porque de haber sido, el operador jurídico que resolvió la consulta debía haber ordenado un nuevo auto de pruebas.

B. Posición de la parte demandada 3.1. Contraloría General de la República En el Proceso de Responsabilidad Fiscal, se demostró que Comfenalco incumplió sus obligaciones como operador zonal del Fondo Adaptación. Se comprometió a construir 138 viviendas en San Pablo – Sur de Bolívar (proyecto ENRAIZAR II) y no cumplió. Abandonó el proyecto el 27 de diciembre de 2017, dejando las viviendas inconclusas e inhabitables, lo que resultó en la pérdida de recursos públicos y la insatisfacción de los damnificados del fenómeno La Niña 2010-2011, así como de los seleccionados para recibir una vivienda.

Esto determinó su responsabilidad fiscal y culpa grave como gestor. Respecto a la vigencia del Decreto Ley 403 de 2020, señaló que si bien en el fallo de responsabilidad fiscal se incluyó en las consideraciones las normas vigentes al momento de la expedición de los actos, no es menos cierto que en el auto de apertura y desde la misma indagación preliminar, tanto el análisis de una presunta responsabilidad y los elementos de responsabilidad aplicables se encuadraron en la Ley 610 de 2000, más allá de si las disposiciones modificadas mediante el Decreto Ley 403 de 2020 resultaban o no aplicables, ya que se desarrolla de manera amplia el estudio de los elementos (daño, nexo causal y conducta), sin que ninguna de las modificaciones implementadas en el Decreto Ley 403 de 2020 haya sido la “ratio decidendi” en la declaración de responsabilidad fiscal.

Precisa que, en el auto de apertura, al analizar el daño patrimonial en el marco del artículo 6 de la Ley 610 de 2000, se relacionó cada uno de los aspectos que acreditan su existencia, principalmente, el Contrato de Prestación de Servicios Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 003 del 18 de enero de 2013, con base en el cual debía realizar las funciones de operador zonal del programa nacional de reubicación y reconstrucción de viviendas en departamentos de Santander, Norte de Santander y Sur de Bolívar, con cuatro objetivos – obligaciones claras: 1.

Verificación de viviendas, 2. Definir el plan de intervención, 3. Acompañamiento social, y 4. Ejecución (proveer las soluciones de vivienda). Frente al concepto de operador zonal y sus funciones, explicó que este es responsable de la ejecución y entrega de la solución de vivienda con la calidad esperada y en el tiempo acordado, de manera que al no entregar dentro del plazo de ejecución convenido las soluciones de vivienda que eran financiadas con recursos públicos y al contar con autonomía técnica, administrativa y financiera para cumplir las obligaciones contraídas, era responsable fiscalmente.

Sobre este punto, destacó que el demandante adquirió la calidad de gestor fiscal y administrador de recursos públicos ya que se cumplieron los siguientes requisitos: 1. La existencia de un título de habilitación jurídica, que facultó al Operador Zonal para realizar la gestión fiscal, esto es, un contrato solemne. 2. Que el contrato suscrito, por su naturaleza jurídica, le otorga la potestad de Gestionar recursos públicos y/o satisfacer necesidades de interés general a cargo del Estado. 3.

En el contrato suscrito, se especificó en su objeto y/o obligaciones la capacidad de gestionar recursos públicos y en las estipulaciones contractuales, se deduce con facilidad que tuvo a su cargo la administración de recursos públicos. 4. Que la administración de los recursos públicos no solo implicaba la administración de estos, sino la capacidad de tomar decisiones en su utilización y transacción. 5.

Que los dineros puestos a disposición no perdieron la connotación de recursos públicos, esto es, que no salieron de la órbita de administración del Estado, para ser parte de los recursos del privado. 6. Los recursos van dirigidos a prestar un servicio público de carácter general, así el contratista deberá responder fiscalmente, pues ha sido dotado para ejercer temporalmente una función pública.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 Por lo tanto, cuestiona que el demandante en su escrito de demanda pretenda eximirse de responsabilidad a partir de los hechos de un tercero (interventoría, Municipio de San Pablo, Fondo Adaptación), más no acredite el cumplimiento de sus obligaciones.

Expuso que las actas de visita realizadas fueron objeto de amplia contradicción y análisis durante y en el curso de todo el proceso de responsabilidad fiscal objeto de los actos cuestionados, de manera que no es este el escenario ni la sede para reabrir el debate del proceso de responsabilidad fiscal, ni mucho menos absolver interrogantes de orden técnico que fueron demostrados en el curso del proceso, sin que en la demanda se aporten pruebas o argumentos significativos que controviertan lo ya decidido.

Destacó que con todo el material probatorio aportado se logró concluir con certeza que Comfenalco incumplió con sus obligaciones derivadas del contrato de prestación de servicios No. 003 de 18 de enero de 2013, considerando que no entregó dentro del plazo de ejecución convenido las soluciones de vivienda del proyecto ENRAIZAR II en el Municipio con la calidad esperada, ya que de acuerdo con la visita practicada al sitio sobre el estado de la construcción de las viviendas se dejaron las siguientes constancias: “-Falta de ejecución de obras de urbanismo tales como andenes, accesos a las viviendas, vías vehiculares, diferencias altas de nivel entre las vías proyectadas y las viviendas, pérdida de material por escorrentía. - La red externa de agua potable no ha sido todavía instalada. -Se encontraron fisuras en las vigas de cimentación en la segunda etapa del proyecto. -Se encontraron grietas en muros en la segunda etapa del proyecto de Enraizar II. - Se constató que el acero de refuerzo instalado está oxidado en la etapa 2 de Enraizar II. - Se constató que algunos muros colapsaron en la etapa 2 de Enraizar II. -No hay actividad de construcción alguna en la urbanización II. -La visita en la obra fue atendida por el Ingeniero Javier Soto quien es el residente de obra.

La seguridad en horas de la noche está a cargo de un guardia”. En relación con el trámite de grado de consulta que se adelantó frente a las decisiones de archivo parcial del proceso al Consorcio Interventoría Reconstrucción 2012, explicó que el auto de imputación 01471 del 24 de noviembre de 2021 ordenó el archivo parcial y que, por ello, en aplicación del artículo 18 de la Ley 610 de 2000, se debía remitir a grado de consulta que se resolvió mediante Auto URF2-1475 del 29 de diciembre de 2021 que revocó la Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 decisión, pero luego, mediante un nuevo análisis en Auto 00226 del 23 de febrero de 2022, se ordenó nuevamente el archivo parcial en favor del Consorcio Interventoría Reconstrucción 2012, decisión que a su vez debía ser remitida a consulta.

Por lo tanto, sin que exista un condicionamiento o límite legal o normativo, el expediente debía ser sometido nuevamente al grado de consulta, pues se trataba de un nuevo análisis y motivación que, por disposición legal, ordena que se adelante el grado de consulta por la naturaleza de la decisión. Finalmente, frente a que el envío no se realizó dentro de los 3 días siguientes conforme lo dispone la precitada norma, señaló que dicha situación no genera irregularidad alguna sobre el trámite procesal a resolver, teniendo en cuenta que se trata de un término perentorio, más no preclusivo, lo cual no afecta la validez y eficacia de la decisión. 3.2.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público Se opone a cualquier eventual condena que surja en su contra, en la medida en que, de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la demanda, no emerge ninguna actuación u omisión atribuible a sus dependencias que haya desconocido el ordenamiento superior, legal y/o reglamentario. Por lo tanto, argumentó que carece de legitimación en la causa por pasiva.

También alegó que no se agotó el requisito de procedibilidad de la reclamación administrativa y que se presenta un cobro de lo no debido, ya que se pretende el reconocimiento de acreencias que la entidad no tiene el deber jurídico de cancelar, toda vez que los recursos que ingresan al Tesoro Nacional con motivo de la imposición de multas se encuentran amparados por el principio de legalidad, de lo que no es posible destinar recursos de su presupuesto para pagar obligaciones originadas en otros órganos o entidades que cuentan con autonomía administrativa y presupuestal.

D. Alegatos de conclusión 4.1. Parte demandante Dentro de la oportunidad, la parte demandante se pronunció haciendo énfasis en que no es posible considerarlo responsable fiscal por la no entrega de las viviendas por parte de la UT ENRAIZAR II, cuando a voces del órgano de control Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 fiscal, la obra fue ejecutada en debida forma y cumplió con las especificaciones.

Además, el órgano de control tuvo claro que no fue posible para la UT ENRAIZAR II llevar a cabo la terminación total de las unidades de vivienda, por no contar con los puntos de conexión de servicios, siendo esta una obligación del Municipio, quien, como actor del programa, se comprometió a entregar el predio con disponibilidad de servicios, por lo que no era posible trasladarle dicha responsabilidad.

El contrato de prestación de servicios N° 003 de 2013 no implica función pública ni delega la gestión fiscal del Fondo Adaptación. El órgano de control fiscal debió revisar las obligaciones del contrato, el contrato de interventoría, las funciones del supervisor del fondo y las responsabilidades de las entidades territoriales del programa para determinar si Comfenalco realizó gestión. Estos aspectos no fueron analizados adecuadamente.

Insiste también en que el acto administrativo por el cual se profiere el fallo No. 00016 con responsabilidad fiscal se edifica en normas que fueron declaradas inexequibles, configurándose la causal de nulidad por violación al debido proceso, en las normas en que debía fundarse, lo cual afecta también la decisión de los recursos interpuestos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA E. Problemas jurídicos En el caso bajo estudio, al fijar el litigio1, se propuso como planteamiento resolver los siguientes problemas jurídicos: P.J.1. Hay lugar a declarar la nulidad de los siguientes actos; i) auto No. 01471 de 24 de noviembre de 2021 por el cual se imputa Responsabilidad Fiscal al demandante, ii) fallo con responsabilidad fiscal N° 000016 de 6 de diciembre de 2022 proferidos por la Contraloría Delegada Para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, por el cual se declaró responsable al demandante del daño patrimonial causado al Fondo Adaptación, iii) auto N° 00148 de 13 de Febrero de 2023 que resolvió recurso de reposición, iv) auto N° 1 Que fue objeto de reposición y aclaración por las partes, mediante autos del 28 de mayo, 12 de agosto y 26 de septiembre de 2024 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 URF 2-340 del 15 de Marzo de 2023 proferido por el Contralor Delegado Intersectorial que resolvió recurso de apelación, y v) auto N° URF-515 del 2 de Mayo de 2023 que corrigió un error formal del anterior, al haber sido expedidos con violación del debido proceso y falsa motivación, porque: - No se tuvieron en cuenta las comunicaciones enviadas por COMFENALCO, en las que se evidencia la situación de indefinición del tema de disponibilidad inmediata de los servicios públicos domiciliarios que eran responsabilidad del Municipio de San Pablo según el convenio de Asociación N° 004. - En el auto de apertura se afirmó que se vulneró el principio de planeación porque se aprobó un plan de intervención sin tener definido completamente todos sus componentes técnicos, principalmente el relacionado con el de la presencia de la infraestructura física que garantizara la disponibilidad inmediata y efectiva para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado” pasando por alto que la estructuración del Programa por parte del Fondo Adaptación, llevaba la intervención de varios actores, y los incumplimientos por parte del Municipio de San Pablo, afectaron los tiempos y actividades respecto de las obligaciones a llevar acabo por COMFENALCO SANTANDER. - No se tuvo en cuenta que el Fondo Adaptación debió haber realizado las gestiones en su calidad de contratante ante el Municipio de San Pablo, con el fin de que se pudiera llevar a cabo el contrato de Prestación de Servicios No. 003 de 2013, por parte de COMFENALCO SANTANDER, o a través de un nuevo contratista de obra, en virtud de la terminación por vencimiento del plazo de ejecución, y no haber dejado al abandono las obras ejecutadas por la UT ENRAIZAR II, respecto de las que, en los informes técnicos rendidos por la Contraloría, se deja constancia de la calidad de los trabajos realizados. - Hubo indebida aplicación de la Ley 610 de 2000 porque: Se aplicó en forma retroactiva lo dispuesto en el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020, que modificó el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, a fin de poder calificar al demandante como sujeto de responsabilidad fiscal en virtud del contrato de prestación de servicios No. 003 de 2013 porque, dada su naturaleza, no implica ejercicio de función pública ni administración u ordenación del gasto y porque al momento de proferir el fallo con responsabilidad fiscal y para el momento en que se notificó el auto N° URF 2-0349 de 24 de marzo de 2022, proferido en virtud de Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 la segunda consulta elevada respecto del auto de imputación de cargos, la norma sobre la cual edificó el auto de imputación había sido declarada inexequible.

Se dio un alcance indebido a la figura de consulta consagrada en el artículo 18, porque no se obedeció y cumplió lo resuelto por el superior en el sentido de revocar el archivo parcial del proceso de responsabilidad signado No. PRF – 2019 – 00676 en favor de los miembros del Consorcio y presuntamente llevar a cabo un segundo grado de consulta no contemplado en la norma.

Se atribuyó responsabilidad por deficiencias en la etapa de planeación por fallas en el proceso de revisión y aprobación del plan de intervención, aun cuando ese proceso fue aprobado por la interventoría y respecto de esta no se falló con responsabilidad fiscal O si, por el contrario, como lo aduce la demandada ¿Se comprobó la existencia de un daño patrimonial al Estado que derivó en el fallo con responsabilidad fiscal demandado, dentro del cual, los elementos de conducta y nexo de causalidad fueron debidamente acreditados y no se desvirtuó por el demandante la presunción de legalidad de los actos acusados conforme a los argumentos de defensa planteados por la Contraloría General de la República? P.J.2.

A título de restablecimiento del derecho, hay lugar a: 2.1.: Ordenar a la Contraloría General de la República la devolución de las siguientes sumas de dinero: - El capital pagado directamente por COMFENALCO SANTANDER al Tesoro Nacional, esto es, la suma de $693.710.163 debidamente indexado desde la fecha del pago (27 de abril de 2023) hasta que se dicte sentencia. - El capital pagado por la aseguradora Suramericana S.A. al tesoro Nacional, esto es, la suma de $4.896.861.254 debidamente indexado desde la fecha del pago (20 de abril de 2023) hasta que se dicte sentencia. Si para la fecha de la sentencia COMFENALCO ya ha pagado esta suma a SURAMERICANA mediante una acción de recobro, el monto se reintegre a COMFENALCO; de lo contrario, que se gire directamente a SURAMERICANA para evitar un proceso de recobro.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 - Se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público autorizar el reintegro de los dineros. 2.2. Ordenar a la Contraloría General de la República a reconocer y pagar a la parte actora, la suma de 1000 smlmv por concepto de perjuicios morales en atención al daño causado a su buen nombre ante el registro en el boletín de responsables fiscales, viéndose afectada ante las solicitudes de las entidades estatales con quien tenía contratos vigentes de terminación de los contratos.

F. Tesis No, porque el Fondo Adaptación apropió recursos públicos para el cumplimiento del programa nacional de reubicación y reconstrucción de vivienda para la atención de hogares damnificados y/o localizados en zonas de alto riesgo no mitigable afectadas por los eventos derivados del fenómeno de La Niña 2010- 2011. Esto justificó la suscripción del contrato de prestación de servicios No. 003 de 18 de enero de 2013 con Comfenalco, y dichos recursos fueron destinados al pago de unos contratos que, aunque guardaban relación con los lineamientos y finalidades del convenio suscrito con el Fondo, no cumplieron a cabalidad con la finalidad de la entrega de las soluciones de vivienda por el incumplimiento de las obligaciones que Comfenalco adquirió como operador zonal, ocasionando un detrimento y perjuicio patrimonial al Estado, tal y como quedó probado en el proceso de Responsabilidad Fiscal.

G. Metodología de la decisión Para resolver los problemas jurídicos, la Sala estudiará los siguientes temas: i) Fundamentos de la responsabilidad fiscal; ii) Concepto de gestión fiscal. Por último, se analizará el caso concreto; hechos relevantes probados y su análisis crítico. i. Fundamentos de la responsabilidad fiscal. La Contraloría General de la República y las contralorías departamentales y municipales son las autoridades competentes para ejercer el control y vigilancia sobre la gestión fiscal que la administración, los particulares y las entidades realicen respecto de los fondos o bienes del Estado.

En ejercicio de esa Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 competencia, una vez establezca la existencia de responsabilidad fiscal, le compete imponer las sanciones pecuniarias a que haya lugar; recaudar el monto y ejercer la jurisdicción coactiva.

Determinada la existencia de operaciones fraudulentas o irregularidades, se debe iniciar el juicio fiscal en el que se determinará la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares que, en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, por acción o por omisión causaron de forma dolosa o culposa daño al patrimonio del Estado.

La ley definió la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado (naturales o jurídicas), que manejan o administran recursos o fondos públicos, entre otras circunstancias, tendientes al recaudo, manejo e inversión de sus rentas para cumplir con los fines esenciales del Estado.

El objeto de la responsabilidad fiscal es obtener el resarcimiento del daño que se haya causado al patrimonio público. Su característica principal es su carácter autónomo e independiente; es decir, la acción fiscal y la atribución de responsabilidad es principal; por tanto, aunque existan otros medios judiciales o administrativos para obtener la reparación del daño causado al patrimonio del Estado, aquella se puede ejercer de manera directa.

Legalmente, el daño al patrimonio público está previsto como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro a los bienes o recursos públicos, producto de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, causado por acción o por omisión de los servidores públicos o por los particulares que de manera dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento del patrimonio público.

La acción fiscal caduca a los 5 años de la ocurrencia del hecho generador del daño sin que se haya emitido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; término que se cuenta desde el día de la realización si se trata de actos o hechos instantáneos; y desde el último hecho o acto, si aquel es complejo, de tracto sucesivo, permanente o continuado.

El que se haya configurado la caducidad de la acción fiscal no impide que la reparación del daño causado al Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 patrimonio del Estado se pueda obtener mediante acción civil o dentro de un proceso penal ejercido por la Contraloría o por la autoridad perjudicada.

El fallo de responsabilidad: i) procede cuando obre prueba que dé certeza del daño patrimonial y la responsabilidad del investigado; ii) el investigado o quien rinda exposición libre pueden pedir la práctica de pruebas; iii) el daño al patrimonio y la responsabilidad del investigado puede demostrarse por cualquier medio de prueba legalmente reconocido; iv) al proceso de responsabilidad fiscal se puede trasladar cualquier prueba obrante válidamente en un proceso judicial, administrativo, disciplinario o de responsabilidad fiscal; v) los hallazgos encontrados en las auditorías fiscales tienen validez probatoria siempre que se hayan recaudado cumpliendo los requisitos de ley; vi) toda prueba recaudada sin el lleno de los requisitos de ley o que afecte los derechos fundamentales del investigado se debe tener como inexistente; y vii) el investigado puede controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar o desde la notificación del auto que da apertura al proceso de responsabilidad fiscal. ii.

Gestión fiscal La Constitución Política le dio a la Contraloría el carácter de órgano de control, y en los artículos 267 y 268 determinó los parámetros generales de cómo debe ejercer sus competencias y funciones, normas desarrolladas principalmente por la Ley 610 de 2001 delimitando el concepto de gestión fiscal. Estableció el propósito de la responsabilidad fiscal, de manera que la competencia y funciones asignadas a la Contraloría desarrollan los principios fundamentales establecidos en la Constitución, según los cuales el interés general prevalece sobre los intereses particulares.

En el artículo 3 de la Ley 610 de 2001 se estableció: «ARTÍCULO 3o. GESTION FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales» Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 Sobre este concepto, ha tenido oportunidad la Corte Constitucional2 de pronunciarse en los siguientes términos: «La gestión fiscal no se puede reducir a perfiles económico-formalistas, pues, en desarrollo de los mandatos constitucionales y legales el servidor público y el particular, dentro de sus respectivas esferas, deben obrar no solamente salvaguardando la integridad del patrimonio público, sino, ante todo, cultivando y animando su específico proyecto de gestión y resultados.

Proceder éste que por entero va con la naturaleza propia de las cosas públicas, por cuanto la efectiva realización de los planes y programas de orden socio-económico, al tiempo que se sustenta y fortalece sobre cifras fiscales, funge como expresión material de éstas y de la acción humana, por donde la adecuada preservación y utilización de los bienes y rentas del Estado puede salir bien librada a instancias de la vocación de servicio legítimamente entendida, antes que de un plano y estéril cumplimiento normativo, que no por obligatorio garantiza sin más la realización práctica de las tareas públicas».

También ha explicado el Consejo de Estado que la definición que trae la norma abarca diferentes tipos de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas sobre recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado. Por tanto, explicó: «no se trata únicamente de sujetos dotados de personería jurídica tales como las organizaciones, empresa o sociedad, como lo indica la parte demandante, sino que incluye a personas naturales, y en general, cualquier particular que tenga capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo3 (…)».

Respecto de esta última categoría, los particulares, de antaño ha considerado: «Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores.

Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente. Circunstancia por demás importante si se tienen en cuenta las varias modalidades de asociación económica que suele asumir el Estado con los particulares en la fronda de la descentralización por servicios nacional y/o territorial.

Eventos en los cuales la actividad fiscalizadora podrá encontrarse con empleados públicos, trabajadores oficiales o empleados particulares, sin que para nada importe su específica condición cuando quiera que los mismos tengan adscripciones de gestión fiscal dentro de las correspondientes entidades o 2 Sentencia C-840 de 2001 3 Sección Primera, sentencia del 12 de diciembre de 2024, exp. 25000234100020140142201 C.P. Hernando Sánchez Sánchez Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 empresas4.» H. Caso concreto 1.

Hechos relevantes probados La Sala parte de los siguientes hechos relevantes probados: 1.1 Con relación al contrato de prestación de servicios N° 003 de 2013 a. El 18 de enero de 2013 entre la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- COMFENALCO y el FONDO ADAPTACIÓN se suscribió contrato de Prestación de Servicios No. 003 de 2013 cuyo objeto principal era: «COMFENALCO SANTANDER se compromete con EL FONDO, a realizar las funciones de OPERADOR ZONAL del PROGRAMA NACIONAL DE REUBICACIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS PARA LA ATENCIÓN DE HOGARES DAMNIFICADOS Y/O LOCALIZADOS EN ZONAS DE ALTO RIESGO NO MITIGABLE AFECTADAS POR LOS EVENTOS DERIVADOS DEL FENÓMENO DE LA NIÑA 2010-2011" en los Departamentos de Santander, Norte de Santander y Sur de Bolívar, de conformidad con las especificaciones establecidas en el Estudio Previo y la propuesta presentada»5.

El acta de inicio se suscribió el 19 de febrero de 2013. b. Para el mes de febrero de 2013 el Fondo Adaptación contaba con Manual Operativo para los operadores zonales de vivienda, el cual fue modificado por medio de Resolución N° 046 del 16 de septiembre de 2013. c. Se contaba con la póliza de seguro de cumplimiento N° 0818803-1 expedida por Suramericana Seguros SA siendo beneficiario el Fondo Adaptación con vigencia entre el 02 de enero de 2013 hasta el 30 de abril de 2021, con las siguientes coberturas: Calidad del servicio $3.264.574.169.40, Cumplimiento del Contrato $4.896.861.254, Pago Anticipado $3.356.399.240.48. 4 Sentencia del 26 de agosto de 2004.

Exp. 0500123310001997209301, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 5 Archivo Contrato. Carpeta Documentos probatorios relevantes para controvertir el fallo\8. c. prestación de servicios no. 003 de 2013 – en la Actuación 2_ED_6DOCUMENTOSPROBAT(.zip) Índice 03 SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 d. La interventoría del contrato estuvo a cargo del Consorcio Interventoría Reconstrucción 2012 según contrato N° 023 del 11 de febrero de 2013 suscrito entre el Fondo Adaptación y el Consorcio6.

El Consorcio aprobó el Plan de Intervención N° 8-187-1-02-05 Vivienda San Pablo - Urbanización Enraizar II-001 presentado por Comfenalco.7En un primer momento el 15 de diciembre de 2014 con aspectos a subsanar y luego aprobó definitivamente el 02 de agosto de 2016. La segunda etapa se aprobó el 15 de febrero de 20178 e. Este contrato estuvo amparado por la póliza No. 2167317 expedida por Liberty Seguros S.A., con vigencia entre el 1° de febrero de 2017 y el 4 de septiembre de 2019, con los siguientes amparos: Cumplimiento del contrato: $4.716.734.313 y calidad del servicio: $9.433.468.627. f. El 07 de noviembre de 2013, entre el Municipio de San Pablo y Comfenalco, se suscribió el Convenio de Asociación N° 004, cuyo objeto y obligaciones para cada uno de los asociados era9: CLAUSULA PRIMERA.

OBJETO.- El presente convenio tiene como objeto aunar esfuerzos y recursos entre el MUNICIPIO de San Pablo, con la coordinación y asistencia de COMFENALCO SANTANDER como Operador zonal del Fondo Adaptación, para la construcción y el desarrollo de un proyecto de vivienda de interés prioritario (VIP) que brinde soluciones habitacionales en el Municipio de San Pablo, Departamento de Bolívar, encaminados a atender las familias afectadas por causa de la ola invernal de acuerdo con lo establecido por el “PROGRAMA NACIONAL DE REUBICACIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS PARA LA ATENCIÓN DE HOGARES DAMNIFICADOS Y/O LOCALIZADOS EN ZONAS DE ALTO RIESGO NO MITIGABLE AFECTADOS POR LOS EVENTOS DERIVADOS DEL FENÓMENO DE LA NIÑA 2010-2011”, con el fin de entregar las viviendas que serán adjudicadas al número de beneficiarios para reubicación que determine por el FONDO ADAPTACIÓN, por intermedio de COMFENALCO SANTANDER como operador zonal en el Departamento de Santander.

El lote de terreno es de plena propiedad del municipio, según consta en certificado de tradición y libertad con matrícula inmobiliaria N° 068-8614 así como en la 6 Carpeta 12 Contrato de interventoría – en la Actuación 2_ED_6DOCUMENTOSPROBAT(.zip) Índice 03 SAMAI 7 Archivo aprobación plan de intervención, carpeta 7, subcarpeta 13 en la Carpeta Documentos probatorios relevantes para controvertir el fallo\8. c. prestación de servicios no. 003 de 2013 – en la Actuación 2_ED_6DOCUMENTOSPROBAT(.zip) Índice 03 SAMAI 8 archivos 1, 2 3 y 4 carpeta TRAZABILIDAD PLAN DE INTERVENCIÓN\7.Oficios Aprobación PI, DOCUMENTOS PROBATORIOS RELEVANTES PARA CONTROVERTIR EL FALLO\13.

TRAZABILIDAD PLAN DE INTERVENCIÓN, en la Actuación 2_ED_6DOCUMENTOSPROBAT(.zip), índice 003 SAMAI 9 Archivo Convenio, carpeta documentos probatorios relevantes para controvertir el fallo\10. convenio asociación Comfenalco-municipio de san pablo, en la Actuación 2_ED_6DOCUMENTOSPROBAT(.zip) Índice 03 SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 escritura pública 116 de 05 de mayo de 2001 de la Notaría Única del Circuito de Puerto Wilches y su área terreno disponible para el proyecto es 29715.09 M2.

CLAUSULA SEGUNDA. - OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO. - En desarrollo del objeto del presente convenio EL MUNICIPIO adelantará las siguientes actividades: Entregar a COMFENALCO SANTANDER y/o la entidad contratada por este mismo, para la construcción del proyecto ENRAIZAR II, información relacionada con la localización del predio en donde se construirán las viviendas, el cual no debe estar localizado en zona de alto riesgo Efectuar las actividades y los trámites necesarios para obtener las certificaciones, licencias de urbanismo y construcción de las soluciones de vivienda nueva, modificaciones de las mismas, y las demás que se requieran en la ejecución del proyecto;

Realizar el aporte del lote identificado con el folio de matrícula No 068-8614. El MUNICIPIO deberá apoyar en cuanto a la firma de las escrituras, el contratista se encargará de los costos que genere la escrituración de cada una de las soluciones habitacionales a los beneficiarios que resulten elegidos de conformidad con los criterios establecidos por el FONDO ADAPTACIÓN en coordinación con COMFENALCO SANTANDER, de las viviendas que van a ser adjudicadas a través del FONDO ADAPTACIÓN así como las correspondientes cesiones que debe realizar al Municipio, de conformidad con los plazos definidos en los cronogramas derivados de ejecución de obra que suscriba el asociado COMFENALCO SANTANDER con el respectivo CONTRATISTA.

Definir e implementar una sólida estrategia de comunicación que permita dar claridad y alcance social al programa. CLÁUSULA TERCERA. - OBLIGACIONES DE COMFENALCO SANTANDER. En desarrollo del objeto del presente convenio COMFENALCO SANTANDER adelantará las siguientes actividades:

1. COMFENALCO SANTANDER en su calidad de Coordinador del Convenio suscrito procederá a prestar todo el apoyo necesario para efectuar la evaluación y selección de los contratistas que hagan el desarrollo de las actividades en la construcción de las viviendas de interés prioritario de que trata el presente convenio; Contratación que se deberá estar de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por COMFENALCO SANTANDER y EL FONDO ADAPTACIÓN. 2.

Realizar con plena autonomía la contratación de las obras de construcción del número de beneficiarios que determine el operador zonal como elegibles. 3. Implementar una gerencia general del proyecto o unidad de gestión del mismo encargado de coordinar su ejecución, dentro del alcance del desarrollo de la construcción de obras que trata el presente convenio. 4.

Apoyar con los recursos administrativos, operativos y logísticos que cuenta para coordinar de manera general el proyecto respecto a los frentes requeridos, en el proceso de construcción de las unidades de vivienda en el respectivo contrato que se suscriba, las correspondientes garantías de conformidad con las políticas de contratación previstas por el Fondo Adaptación. 5.

Exigir a los contratistas ejecutores de las obras de construcción de las unidades de vivienda en el respectivo contrato que se suscriba, las correspondientes garantías de conformidad con las políticas de contratación previstas por EL FONDO ADAPTACION. 6. Entregar al MUNICIPIO la base de datos correspondiente al número de hogares beneficiarios de las unidades de viviendas y de la conformación de su grupo familiar, que van a ser beneficiadas por el FONDO ADAPTACIÓN previamente elegibles por el Operador Zonal. 7.

Prestar su apoyo, coordinación y colaboración al PROYECTO para la realización de las obras de qué trata el presente convenio. 8. Presentar al MUNICIPIO un informe final de obra con registro fotográfico y el recibo a satisfacción de las soluciones de vivienda por parte de la interventoría. 9. Cumplir satisfactoriamente con cada una de las obligaciones nacidas del objeto y de la naturaleza de este convenio. 10.

Efectuar la Administración y gerenciar el proyecto. 11. Tramitar de manera Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 efectiva y oportuna el certificado de habitabilidad o existencia dentro de los tres días siguientes a la terminación de la obra. g. El 28 de abril de 2015, entre Comfenalco y la Unión Temporal Enraizar II se celebró el contrato de obra BAR-001 de 2015.

Inició el 19 de junio de 2015.10 CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO:

1. EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar, como Operador zonal COMFENALCO SANTANDER, la construcción de ciento veinticuatro (124) viviendas de interés prioritario tipo vivienda, proyecto “ENRAIZAR II” en el municipio de San Pablo (Bolívar), en el lote de propiedad del Municipio de San Pablo con Matrícula Inmobiliaria No. 068-8614 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Simití. CLÁUSULA SEGUNDA.

VALOR DEL CONTRATO: El valor total de este contrato se estima en la suma de: CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO PESOS M/CTE ($5.592.557.218). Este valor total corresponde a la suma de los siguientes valores: a) CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS M/CTE ($5.389.363.236) M/CTE, suma que equivale a multiplicar el valor de cada unidad habitacional ($43.462.621,74) por las ciento veinticuatro (124) viviendas que serán construidas, valor que incluye todas las actividades que son del alcance del objeto contractual y los costos directos e indirectos necesarios para la construcción, entrega y legalización de cada una de las viviendas a los beneficiarios. b) El valor de las obras de mitigación establecidas por DOSCIENTOS TRES MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL OCHENTA Y DOS PESOS M/CTE ($203.193.982).

PARÁGRAFO. Está claro para las partes que los costos correspondientes a interventoría de obra fijados para la construcción de las viviendas y de las obras de mitigación en la oferta del contratista no se incluyen dentro del valor de este contrato dado que la interventoría de obra será realizada por El Operador zonal Comfenalco Santander y su costo será pagado a este por el Fondo Adaptación, pago que es autorizado por EL CONTRATISTA.

CLÁUSULA TERCERA. TRANSFERENCIA DE RECURSOS: Los recursos a ser transferidos al contratista provendrán de las consignaciones que realice el FONDO ADAPTACIÓN a través de su contrato fiduciario No. 049 (celebrado entre el FONDO ADAPTACIÓN y el consorcio FADAP-2012 - Fiduciaria por Fiducoldex S.A. y Fidupopular S.A.). La transferencia de recursos por concepto de anticipo se hará en cuenta bancaria a nombre del contratista y sujeta al patrimonio autónomo instrumentalizado mediante contrato de fiducia de administración y pagos suscrito al contratista si este cuenta con una entidad fiduciaria legalmente habilitada.

EL CONTRATISTA observará a partir del acta de inicio los intereses contractuales en la ejecución de la INTERVENTORÍA DE OBRA, por lo cual coordinará con sus respectivos supervisores de campo, interventores técnicos, administrativos, comerciales, contables, etc.), y contables (factura, registros contables, cuentas por pagar y cobrar, etc.) con claridad frente al cumplimiento del objeto contractual.

Las obligaciones nacidas del presente convenio se cancelarán en la cuenta bancaria del EL CONTRATISTA que se haya indicado. 10 Archivo contrato carpeta documentos probatorios relevantes para controvertir el fallo\11. contrato de obra bar-001 de 2015 – en la Actuación 2_ED_6DOCUMENTOSPROBAT(.zip) Índice 03 SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 h. El 09 de junio de 2015, Comfenalco suscribió acta de compromiso BAR- 001 de 201511 que tuvo 3 otrosíes.

El contenido inicial era del siguiente tenor: En desarrollo de lo anterior, Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander se compromete a ejecutar directamente las actividades descritas de interventoría de obra correspondiente al plan de intervención No. 8-187-1-0205 Vivienda San Pablo – Enraizar II-001 para 124 viviendas por un plazo igual al plazo de ejecución de Diez (10) meses y por un valor de CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES SETENTA Y TRES MIL NOVENTA PESOS ($174.073.090), según presupuesto de interventoría de obra aprobado por la Interventoría Contractual en comunicación 01-14308-2014, y 01-3086-2015 comunicaciones que hacen parte integral de este acto de compromiso.

En virtud de lo anterior se compromete a expedir las pólizas que garanticen las obligaciones contractuales y de calidad de prestación de servicios dos (2) 2013 relacionadas con la naturaleza del acta. Estas actividades iniciarán desde la suscripción de acta de inicio de obra hasta el vencimiento del plazo contractual. DESCRIPCIÓN El Operador Zonal realizará la interventoría de obra de acuerdo con: Plan de intervención No. 8-187-1-0205 Vivienda San Pablo – Enraizar II-001 Nombre del proyecto Enraizar II Código de intervención PSA 8-187-1-0205 - vivienda San Pablo, Enraizar II No. CDR / Fecha de aprobación CCR No. No. 0000094 de 24 de diciembre de 2014 Fecha de inicio de actividades 27 del 27 de marzo de 2015 No. de viviendas 124 VIP Modalidad de Intervención Reubicación Valor de la interventoría de obra $174.073.090 Duración Diez (10) meses La presente se suscribe en Bucaramanga a los nueve (09) días del mes de junio de 2015 i. El contrato de prestación de servicios No. 003 de 2013 tuvo 6 otrosíes12 relacionados con modificaciones de cláusulas y prórroga del plazo del contrato.

El plazo contractual finalizó el 30 de diciembre de 2017. j. El convenio de asociación tuvo 4 otrosíes13 relacionados con modificaciones de cláusulas y prórroga del plazo del contrato. 11 Carpeta documentos probatorios relevantes para controvertir el fallo\8. c. prestación de servicios no. 003 de 2013\10. acta de acuerdo y comunicación fondo sobre competencias de los supervisores del fondo en la Actuación 2_ED_6DOCUMENTOSPROBAT(.zip) Índice 03 SAMAI 12 Carpeta documentos probatorios relevantes para controvertir el fallo\8. c. prestación de servicios no. 003 de 2013 13 Archivo Convenio, carpeta documentos probatorios relevantes para controvertir el fallo\10. convenio asociación Comfenalco-municipio de san pablo, en la Actuación 2_ED_6DOCUMENTOSPROBAT(.zip) Índice 03 SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 k. El contrato de obra BAR-001 de 2015 tuvo 08 Otrosí y 09 suspensiones con ampliaciones14.

También se aprobó incluir 14 viviendas a las inicialmente previstas. l. Hubo múltiple comunicación cruzada entre la UT Enraizar II, Comfenalco y el Municipio para lograr la disponibilidad de servicios públicos15. m. Cursa demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales con radicado 680012333000-2019-00285-00 cuyo demandante es el Fondo Adaptación y demandado Comfenalco, con el fin «Que se declare que la CAJA DE COMPENSACIÓN DE SANTANDER — COMFENALCO SANTANDER INCUMPLIÓ el contrato No. 003 de 2013 suscrito con el FONDO ADAPTACIÓN".

Por consiguiente, se solicitó el pago de los perjuicios causados con ocasión del incumplimiento por parte de Comfenalco Santander y la liquidación judicial del contrato16». 1.1.2. En relación con la disponibilidad de recursos públicos de los predios17 a. En Resolución N° 046 del 16 de septiembre de 2013 por medio del cual se modifica parcialmente el manual operativo de los contratos de operadores zonales, en cuanto a las condiciones técnicas mínimas se estableció: 14 Archivo contrato carpeta documentos probatorios relevantes para controvertir el fallo\11. contrato de obra bar-001 de 2015/12.situaciones atraso enraizar II – en la Actuación 2_ED_6DOCUMENTOSPROBAT(.zip) Índice 03 SAMAI 15 Carpetas 15,16 y 17 – en la Actuación 2_ED_6DOCUMENTOSPROBAT(.zip) Índice 03 SAMAI 16 Índice 49 SAMAI 17 Carpeta DOCUMENTOS PROBATORIOS RELEVANTES PARA CONTROVERTIR EL FALLO\13.

13. TRAZABILIDAD PLAN DE INTERVENCIÓN, en la Actuación 2_ED_6DOCUMENTOSPROBAT(.zip), índice 003 SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 La segunda etapa se aprobó el 15 de febrero de 201719.

El proyecto sufrió un desplazamiento en razón a que en el lote inicialmente aprobado fue construido un centro de acopio lechero. Esto motivó la suscripción de Otrosí y el acta de compromiso de interventoría de obra, así como la actualización del cronograma, cambio presupuestal y tiempo de ejecución. d. Para la elaboración del plan de intervención se tuvo en cuenta la licencia de construcción y urbanismo contenida en la Resolución N° 309 del 30 de septiembre de 2014.

Para su expedición se tuvo en cuenta que el solicitante presentó certificación de disponibilidad de servicios de acueducto, alcantarillado y energía de la empresa de servicios públicos del Municipio de San Pablo –EMACALA, y de la empresa de energía eléctrica ESSA-EPM. Esta licencia fue modificada mediante Resolución N° 106 del 11 de diciembre de 2015, Resolución N° 011 del 16 de febrero de 2015 y Resolución N° 051 del 04 de abril de 2016. e. En la carpeta 2_680012333000202300482002EXPEDIENTEDIGI20231002225719 (1).zip\6.

DOCUMENTOS PROBATORIOS RELEVANTES PARA CONTROVERTIR EL FALLO\11. CONTRATO DE OBRA BAR-001 DE 2015\15. DOCUMENTACIÓN SERVICIOS PÚBLICOS - archivo ZIP obra la comunicación cruzada entre el Municipio, la UT ENRAIZAR, el supervisor y el operador zonal referente a la infraestructura de servicios públicos. De las actuaciones realizadas durante el plazo contractual (que venció el 31 de diciembre de 2017), se puede resaltar: Oficio Fecha Contenido FA-BGA- DIRINTER- COM-0147- 2016 26/08/2016 Solicitud de Comfenalco al Municipio sobre el estado del proyecto para la construcción de la PTAR y la cota del pozo de aguas residuales, la gestión sobre la invasión de terreno, el suministro de agua potable FA-BGA- DIRINTER- COM-0182- 2016 19/10/2016 Solicitud de Comfenalco al Municipio sobre la invasión del predio por un tercero y la información sobre el punto de entrega a la PTAR FA-BGA- COM-649- 2016 20/12/2016 Derecho de petición al Municipio para que informe el punto exacto donde se debe realizar la conexión de acueducto para el proyecto, así como el punto en donde se conectará el alcantarillado sanitario y cuando se iniciará la construcción de esa obra 19 archivos 1, 2 3 y 4 carpeta TRAZABILIDAD PLAN DE INTERVENCIÓN\7.Oficios Aprobación PI, DOCUMENTOS PROBATORIOS RELEVANTES PARA CONTROVERTIR EL FALLO\13.

TRAZABILIDAD PLAN DE INTERVENCIÓN, en la Actuación 2_ED_6DOCUMENTOSPROBAT(.zip), índice 003 SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 FA-BGA- DIRINTER- COM-0061- 2017 30/05/2017 Aviso de Comfenalco al Municipio sobre visita a realizar para tener un acercamiento para avanzar en el tema de conexión de servicios públicos domiciliarios FA-BGA- DIRINTER- COM-0093- 2017 17/07/2017 Aviso sobre reprogramación de reunión FA-BGA- DIRINTER- COM-0169- 2017 17/10/2017 Solicitud al municipio sobre gestiones realizadas para la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado poniendo de presente que en reunión se indicó que finalizando el mes de octubre se tendría finalizada la construcción de la PTAR lo cual no se evidenciaba para ese momento f. De igual forma la Unión Temporal Enraizar II en aras de lograr el mismo objetivo, realizó siguientes comunicaciones: - 0E-0-2016-10-05-016 del 05-10-2016 - 0E-0-2016-10-27-028 del 27-10-2016 - OF-A-2018-02-26-037 del 26-02-2018 ( g. De acuerdo con la Interventoría del proyecto, a corte 27 de diciembre de 2017, la Urbanización Enraizar II presenta un avance del 67,47%.

Este avance corresponde 74.42% de las 124 soluciones aprobadas inicialmente y del 13,64% de las 14 unidades de viviendas adicionales. h. Respecto a las obras de urbanismo se tienen terrazas, vías peatonales y vehiculares, reportando a la fecha un avance total de 8,9%. Contando con la red de alcantarillado en 74,22%, red de acueducto en 0%, red eléctrica en 0%, en urbanismo terrazas y vías peatonales en 27,57% y en vías vehiculares en 21,33%. i. Similar información fue reportada por el propio operador zonal a la Contraloría General de la República El Operador Zonal COMFENALCO SANTANDER en comunicación FA-BGACOM- 00092-2018 del 12 de marzo de 2018: Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 j. En visita especial de inspección física a las obras a través de uno de sus funcionarios de perfil profesional ingeniero civil, en compañía de representantes del operador zonal y del contratista de obra realizada el 28 de febrero de 2018 se constató: Lo anterior, de contera constituye una situación que impide de hecho que el operador zonal pueda entregar soluciones de vivienda en condiciones sanitarias satisfactorias, como era su compromiso y obligación contractual dentro del contrato de prestación de servicios No. 003 de 2013, que a su vez determina un inconveniente que afecta de manera grave los objetivos del PROGRAMA NACIONAL DE REUBICACIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA PARA LA ATENCION DE HOGARES DAMNIFICADOS Y/O LOCALIZADOS EN ZONAS DE ALTO RIESGO NO MITIGABLE AFECTADAS POR LOS EVENTOS,DERIVADOS DEL FENOMENO DE LA NIÑA 2010-2011 en lo que respecta con el proyecto ENRAIZAR II.

En consecuencia, ese estado de cosas a la fecha pone al proyecto de vivienda en un estado de inviabilidad técnica y conlleva un alto riesgo de pérdida de los recursos ejecutados, imposibilitando el cumplimiento de los fines esenciales del estado representados en esa inversión. La situación anterior viene configurada por deficiencias en la etapa de planeación pertinente a la estructuración del plan de intervención, coadyuvada por fallas en el proceso de revisión y aprobación del mismo, toda vez que se dio viabilidad para su ejecución sin tener definido completamente todos sus componentes técnicos, principalmente el relacionado con el de la presencia de la infraestructura física que garantizara la disponibilidad inmediata y efectiva para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

En consecuencia, considerando que según ha informado el Operador Zonal, con corte a 12 de marzo de 2018 ha sido desembolsada la suma de $4.171.367.145 pero sin que se vislumbre una solución efectiva al problema de la disponibilidad y prestación de los servicios públicos domiciliarios, con lo cual las viviendas no cuentan con los requisitos mínimos de habitabilidad de tal suerte que puedan llegar a ser ocupadas por sus beneficiarios en condiciones normales, ello se enerva en un detrimento patrimonial para las arcas del estado en esa misma cuantía para el FONDO ADAPTACIÓN e INTERVENTOR CONTRACTUAL.

Hallazgo administrativo, con incidencia fiscal y disciplinaria Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 k. En el informe técnico de fecha 27 de marzo de 2019 realizado dentro de la indagación preliminar se expuso: «A continuación, se responde a lo solicitado en el Auto No.0875 del 21 de noviembre de 2018 - Verificar el estado actual del avance del "Programa Nacional de reubicación y reconstrucción de vivienda para la atención de hogares damnificados y/o localizados en zonas de alto riesgo no mitigable afectados por los eventos derivados del fenómeno de la niña 2010 — 2011", en el municipio de San Pablo, departamento de Bolívar.

Respuesta: Para verificar el estado de avance de la urbanización Enraizar II se utilizó la información de los informes de interventoria del contrato dado que por la magnitud del proyecto una medición en el terreno de las obras ejecutadas tomaría demasiado tiempo La descripción del avance de la obra a nivel general indicada en el informe de la ingeniera Any Guillín (Folio 100) coincide con la situación constatada por el apoyo técnico de la CGR en su visita a la urbanización y corresponde a un avance de obra para la etapa I de la urbanización era 78 79 % para las 124 viviendas y en la etapa II de la urbanización era 35 92 % para las 14 viviendas.

Respecto a las obras de urbanismo se tienen terrazas, vías peatonales y vehiculares, reportando a la fecha un avance total de 8,9%. Contando con la red de alcantarillado en 74,22%, red de acueducto en 0%, red eléctrica en 0%, en urbanismo terrazas y vías peatonales en 27,57% y en vías vehiculares en 21,33% - Verificar la disponibilidad de servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Energía Eléctrica en la Urbanización Enraizar II del municipio de San Pablo, Bolívar.

Respuesta: En la inspección física de diciembre de 2019 se constató la siguiente situación: "Servicio de Agua potable' El secretan de planeación del municipio manifestó que para abastecer de agua a la urbanización Enraizar II se utilizará un pozo de cual se extraerá agua subterránea, del cual existe un estudio sobre su capacidad para abastecer la urbanización que fue contratado por la alcaldía de San Pablo Tanque de agua potable El tanque de agua que será conectado al pozo está en construcción. Se constató la instalación de refuerzo del concreto y la existencia de formaletas para instalar el concreto.

Planta de Tratamiento de Aguas Residuales PTAR. La PTAR de la urbanización fue ejecutada por el contratista de la urbanización ENRAIZAR III y consiste en tanques de tratamiento. La PTAR no está en servicio porque las pruebas necesarias para que empiece a funcionar no han sido realizadas. Servicio de energía eléctrica: Las redes de energía eléctrica internas en la urbanización no han sido instaladas El secretario de planeación manifestó que han hecho gestiones para facilitarle al contratista las gestiones para la aprobación de la acometida." - Verificar el estado actual de obras de urbanismo tales como vías peatonales, andenes y sardineles en la urbanización Enraizar II, así como el estado actual de las 138 viviendas correspondientes a la urbanización Enraizar II y si están prestando servicio a la comunidad tal como se había proyectado.

Respuesta: En las visitas de diciembre de 2018 y febrero de 2019 se constató que las obras de urbanismo no han sido terminadas y su avance corresponde al 8.9 % e acuerdo a los informes de interventoría. El estado actual de las viviendas de la urbanización Enraizar II corresponde a una obra sin terminar y con un avance variable para las diferentes manzanas y las dos etapas de la obra.

Para la etapa I de la urbanización era 78.79 % para las 124 viviendas y en la etapa II de la urbanización era 35.92 % para las 14 viviendas de la adición - Solicitar y recibir los documentos decretados como prueba en la presente providencia y aquellos que considere útiles, conducentes, pertinentes y necesarios para el adelantamiento de la presente actuación fiscal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 Respuesta: En el anexo No.3 de este informa se presenta la información recaudada. A continuación se responde a lo solicitado en el Auto No.047 del 4 de febrero de 2019. - Verificar las obras que tienen por objeto hacer efectiva la disponibilidad del servicio de acueducto y alcantarillado para la urbanización ENRAIZAR II, la instalación y acometida de energía eléctrica, la continuidad en la construcción de las soluciones de vivienda dentro del "PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS PRIORITARIO URBANO ENRAIZAR 11 SAN PABLO BOLÍVAR", y efectuar el respectivo análisis de la información preliminar.

Respuesta: En la segunda visita a la urbanización Enraizar II realizada en el mes de febrero de 2019 se constató el avance de las obras destinadas al abastecimiento de agua potable que consisten en un pozo de agua subterránea, torre de aireación y tanque de almacenamiento y el equipo de bombeo. De acuerdo al acta suscrita en la fecha de visita del apoyo técnico de la CGR en marzo de 2019 se tenía la siguiente situación "Sobre el estado del tanque de almacenamiento de agua potable.

El sistema de suministro de agua potable consiste en un pozo profundo para la extracción de aguas subterráneas, una bomba de extracción tipo lapicero, una torre de aireación, un tanque de almacenamiento y un sistema de bombeo hacia las viviendas junto a las respectivas tuberías de conexión y está prácticamente terminado La fecha pactada de entrega de las obras definida en la reunión realizada entre las partes que intervienen en el proyecto y la CGR realizada el 23 de enero de 2019 en las oficinas del Fondo Adaptación fue 15 de febrero de 2019.

Se constató que esta fecha no fue cumplida en el momento de la visita a la obra y las razones manifestadas por el secretario de planeación municipal consistieron en que hubo paro en la zona que retrasó la construcción del tanque. De acuerdo al secretario de planeación del municipio la fecha de entrega estimada por parte del contratista es el 8 de marzo de 2019 y la entrega a la empresa de servicios públicos EMACALA será el 29 de marzo de 2019.

De acuerdo a los documentos contractuales el acta de inicio de la construcción del contrato No SAMC-003-2018 tuvo inicio el 26 de junio de 2018 y tenía un plazo contractual inicial de dos (2) meses No hay soporte de la fecha exacta de terminación de la obra. No se cuenta con la concesión aprobada para el aprovechamiento de Aguas Subterráneas otorgado por la Autoridad Ambiental Sobre la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) se hacen las siguientes observaciones - La urbanización Enraizar II se puede conectar a la PTAR en el punto determinado por el municipio La PTAR no ha sido recibida formalmente municipio a pesar de estar operando normalmente El agua lluvia y la escorrentía se depositan en el fondo de la PTAR y esta no tiene un sistema de drenaje de aguas lluvias.

Es necesario hacer una adecuación del terreno y cerramiento de la PTAR. Una vez la PTAR sea recibida por el municipio, esta será entregada a EMACALA SAS para su operación. Para la operación de la PTAR es necesario el permiso de vertimientos aprobado por la autoridad ambiental de la región que al momento de la visita no ha sido entregado.

El secretario de planeación informa que ya se ha hecho el trámite para conseguir esta aprobación de vertimientos Con respecto a la electrificación del proyecto Enraizar II. La solicitud inicial del contratista para aprobación del proyecto eléctrico Venció Para los proyectos de redes internas y externas el contratista debe radicar otra vez los proyectos ante la ESSA El proyecto de Iluminación externa también debe ser nuevamente radicado.

La ESSA solicita que el municipio se comprometa al mantenimiento de la red. La ESSA solicita al municipio que el mantenimiento de la red lo haga la firma Dolmen "» 1.2. En relación con el proceso de responsabilidad fiscal20 20 Documentos aportados con la demanda, en el archivo 1_ED_2AUTOSMATERIADE(.zip) del índice 003 expediente digital en SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 a. Se presentó denuncia ciudadana 2017 – 128055 – 80684 – D, la cual fue verificada por la Contraloría Delegada para la Defensa, Justicia y Seguridad adscrita a la Gerencia Departamental Colegiada de Santander. b. Mediante auto núm. 0875 de 21 de noviembre de 2018, la Dirección de Investigaciones Fiscales ordenó abrir la indagación preliminar No. 2018 – 01524. c. Mediante auto núm. 0541 de 16 de julio de 2019, se ordenó la apertura del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. PRF – 2019 – 00676 vinculando como presuntos responsables a Comfenalco Santander, Consorcio Interventoría Reconstrucción 2012, Consultoría Colombiana S.A., Cuellar Serrano Gómez, Engevix Engenharia S.A. sucursal Colombia.

Al trámite también se vinculó a las compañías de seguros: Seguros Generales Suramericana S.A. y Liberty Seguros S.A. d. Dentro de la indagación preliminar se recopilaron, entre otras, las siguientes pruebas. - Soportes allegados por el Fondo adaptación - Informe del proyecto de Enraizar II presentado por el secretario de planeación del municipio. - Informe de avance del contrato presentado por Comfenalco, con sus debidos soportes. - Informe ejecutivo presentado por el secretario de planeación y el alcalde del municipio. - Informes presentados por el Fondo Adaptación frente al Programa Nacional de Reubicación y Reconstrucción de Viviendas para damnificados del Fenómeno de la Niña 2010-2011, del Convenio con COMFENALCO SANTANDER, del Contrato de Interventoría No. 182 de 2016, de Supervisión, de servicio de energía eléctrica, de avance de obra, de gestión de la entidad, de recursos públicos afectados y actuaciones jurídicas.

Informe sobre los proyectos terminados y entregados, así como de los proyectos sin terminar. - Acta de visita especial a las instalaciones del Fondo Adaptación. - Informe técnico No. 20191E00272264 de 27 de marzo de 2019 con sus soportes. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 - Declaraciones juramentadas del secretario de planeación del municipio, de la ingeniera de apoyo a interventoría de obra y profesional jurídico en representación de Comfenalco. - Exposición y versión libre del representante legal de Comfenalco, de la representante legal del Consorcio Interventoría Reconstrucción 2012 y de Consultoría Colombiana S.A. e. Mediante auto núm. 01471 del 24 de noviembre de 2021: se imputó responsabilidad fiscal en contra de Comfenalco y se ordenó el archivo parcial de la actuación a favor del Consorcio Interventoría Reconstrucción 201221. f. Mediante auto núm. URF2 – 1475 del 29 de diciembre de 2021, se resuelve un grado de consulta revocando el archivo parcial del proceso que se había ordenado en favor del Consorcio Interventoría Reconstrucción 201222. g. Mediante auto núm. 00226 de 23 de febrero de 2022: se hace un nuevo estudio y se ordena el archivo parcial en favor de Consorcio Interventoría Reconstrucción 201223. h. Mediante auto núm. URF2 – 0349 del 24 de marzo de 2022 se resuelve un grado de consulta24. i. Mediante fallo No. 00011 del 23 de septiembre de 2022 se decide declarar a Comfenalco con responsabilidad fiscal25. j. Mediante auto núm. 01569 del 21 de octubre de 2022 se declara la nulidad parcial del proceso PRF No. 2019 – 00676, a partir del fallo 00011 de 23 de septiembre de 202226. 21 archivo 1 en el archivo 1_ED_2AUTOSMATERIADE(.zip) del índice 003 expediente digital en SAMAI. 22 Archivo 7 en el archivo 1_ED_2AUTOSMATERIADE(.zip) del índice 003 expediente digital en SAMAI. 23 Archivo 10 en el archivo 1_ED_2AUTOSMATERIADE(.zip) del índice 003 expediente digital en SAMAI. 24 Archivo 12 en el archivo 1_ED_2AUTOSMATERIADE(.zip) del índice 003 expediente digital en SAMAI. 25 Archivo 14 en el archivo 1_ED_2AUTOSMATERIADE(.zip) del índice 003 expediente digital en SAMAI. 26 Según consta en el fallo N° 00016 del 06 de diciembre de 2022, archivo 14 en el archivo 1_ED_2AUTOSMATERIADE(.zip) del índice 003 expediente digital en SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 k. Mediante fallo No. 000016 de 6 de diciembre de 2022 se declara a Comfenalco con responsabilidad fiscal27. l. Mediante auto núm. 00148 de 13 de febrero de 2023 se resolvió recurso de reposición contra esta decisión28. m. Mediante auto URF2- 340 del 15 de marzo de 2023 se resolvió recurso de apelación contra esta decisión29. 2.

Análisis crítico Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala comenzará por abordar los cargos relacionados con la presunta indebida aplicación de la Ley 610 de 2000 y luego los cargos relacionados con la falsa motivación y vulneración del debido proceso. 2.1 Vulneración de la Ley 610 de 2000 a. Calificación de Comfenalco como sujeto de responsabilidad fiscal.

Aplicación retroactiva de lo dispuesto en el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020, que modificó el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, a fin de poder calificar al demandante como sujeto de responsabilidad fiscal. Esta inconformidad del demandante en ser calificado como sujeto de responsabilidad fiscal se basa en que, por la tipología de contrato (contrato de prestación de servicios No. 003 de 2013), no puede afirmarse que ejerza administración de recursos públicos y por tal razón no aplicaba el concepto de gestión fiscal a su cargo.

Tampoco porque, en su criterio, los contratistas no son sujetos de control fiscal. A juicio de la Sala, la tipología del contrato suscrito entre Comfenalco Santander y el Fondo Adaptación no es óbice para apartarlo como responsable fiscal, ya que, indiferente a la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata, la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades 27 Archivo 14 en el archivo 1_ED_2AUTOSMATERIADE(.zip) del índice 003 expediente digital en SAMAI. 28 Archivo 15 en el archivo 1_ED_2AUTOSMATERIADE(.zip) del índice 003 expediente digital en SAMAI. 29 Archivo 20 en el archivo 1_ED_2AUTOSMATERIADE(.zip) del índice 003 expediente digital en SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares. Así lo ha considerado la jurisprudencia constitucional al señalar que son potenciales destinatarios del control fiscal «los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales.» Es necesario realizar un análisis detallado de las obligaciones estipuladas y la relación contractual del demandante (operador zonal) con el programa nacional de reubicación y reconstrucción de viviendas.

Este programa está destinado a la atención de hogares damnificados y/o ubicados en zonas de alto riesgo no mitigable afectadas por los eventos derivados del fenómeno de La Niña 2010- 2011. Dicho análisis debe contrastarse con la definición de gestión fiscal establecida en la Ley 610 de 2000. En primer lugar, en su artículo 3, la Ley 610 de 2001 contempló el concepto de gestión fiscal -el que se procederá a analizar-, no siendo cierto que se aplicó en forma retroactiva lo dispuesto en el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020, que modificó el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, a fin de poder encasillar a Comfenalco como sujeto de responsabilidad fiscal.

Como se indicó en el marco jurídico, la esfera de la gestión fiscal y de los sujetos con vocación de responsabilidad fiscal se encuentra estrechamente vinculada con las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de servidores públicos y particulares, siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable30.

Esta postura ha sido aceptada por la jurisprudencia de forma pacífica desde la expedición de la norma hace más de 30 años. Son reiterados los pronunciamientos en los que se ha considerado que la gestión fiscal debe ser vigilada y controlada por el Estado, sea que tales funciones y gestión las cumplan y ejecuten entidades públicas y los servidores públicos 30 Sección Primera, sentencia del 12 de diciembre de 2024, exp. 25000234100020140142201 C.P. Hernando Sánchez Sánchez Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 vinculados, o entidades privadas y/o particulares.

El H. Consejo de Estado así lo ha explicado: «Al amparo de la nueva concepción que sobre control fiscal incorpora la Constitución de 1991, la ley 610 de 2000 prescribe en su artículo 3 la noción de gestión fiscal Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.

Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo.

Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores.

Eventos en los cuales la actividad fiscalizadora podrá encontrarse con empleados públicos, trabajadores oficiales o empleados particulares1, sin que para nada importe su específica condición cuando quiera que los mismos tengan adscripciones de gestión fiscal dentro de las correspondientes entidades o empresas31» Después de superar la inconformidad inicial y revisar el contrato, la Sala concluye que la calidad de operador zonal asignada a Comfenalco, conforme al contrato, conlleva la responsabilidad de ejecutar y entregar soluciones de vivienda cumpliendo con los estándares de calidad previstos y dentro del plazo acordado.

Frente a las obligaciones, el manual operativo de los contratos de operadores zonales de vivienda contemplaba: «Operador Zonal: Los Operadores Zonales tienen como obligación contractual desarrollar las actividades necesarias para proveer soluciones de vivienda en las zonas afectadas, en el marco del programa de reubicación y reconstrucción de viviendas afectadas por los eventos derivados del fenómeno de la Niña 2010 – 2011.

El operador Zonal es responsable de la verificación del Registro Único de Damnificados, la ejecución y entrega de la solución de vivienda con la calidad esperada y en el tiempo acordado» 31 Sección primera, sentencia del 25 de agosto de 2010, exp. 25000-23-24-000-2003-00108-02 C.P. Marco Antonio Velilla Moreno Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 Entonces, la calidad de operador zonal le permitió a Comfenalco tener capacidad decisoria sobre el uso de los recursos públicos, la destinación que se les daba a los mismos, la correcta ejecución según las disposiciones contractuales, e incluso el seguimiento y control que se le daba en función del contrato.

Con ello no se quiere decir que el demandante tenga el carácter o la calificación de interventor técnico sobre el contrato suscrito con la UT porque no le correspondía ejercer un control puntual de la actividad contractual, más sí tenía el deber funcional de entregar las unidades de vivienda y velar por el uso adecuado de los recursos, con base en el contrato.

De ello se evidencia que ejerció gestión fiscal en actividades económicas y jurídicas de manejo y administración de los recursos públicos. Desde el punto de vista jurídico, el contrato de prestación de servicios con la UT no puede ser considerado como absolutamente independiente, pues ello implicaría desvincularlo de la operación que quiere cumplirse (el proyecto), cuyo cumplimiento debía velar Comfenalco como operador zonal.

Al margen de que los recursos fueran entregados por el Fondo a una fiducia y que esta hiciera entrega directamente a la UT Enraizar II, no puede desligarse que entre ambos contratos existe un nexo o vínculo por su función y propósito, y de ello tenía conocimiento la parte demandante por virtud de las obligaciones contraídas con el contrato de prestación de servicios, por lo que su ejecución y la administración de los recursos tenían incidencia en la gestión fiscal.

De esta manera, como la entrega de recursos públicos por parte del Fondo se hizo bajo el entendido de que serían utilizados para el objeto para el cual estaban destinados, que no es otro que el cumplimiento del proyecto del cual Comfenalco era el operador zonal, al frustrarse la entrega de las soluciones de vivienda, era viable que la Contraloría General de la República considerara a Comfenalco como sujeto fiscalizable a efectos de investigar y comprobar si se garantizó la adecuada protección de los recursos públicos invertidos.

Para concluir este cargo de nulidad, la Sala considera que lo relevante, más allá de la condición de contratista (porque en nada afecta esa específica condición), es que Comfenalco tenía adscrita gestión fiscal dentro de sus obligaciones y, por ende, su actuar era vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 al manejo de fondos y bienes del Estado, haciéndolo sujeto de responsabilidad fiscal. b. Aplicación del artículo 132 del Decreto 403 de 2022 que había sido declarado inexequible El demandante sostiene que para el momento en que se notificó el auto N° URF 2-0349 de 24 de marzo de 2022, proferido en virtud de la segunda consulta elevada respecto del auto de imputación de cargos, la norma sobre la cual se basó dicha imputación había sido declarada inexequible.

Sostiene el demandante y es cierto que el artículo 132 del Decreto 403 de 2022 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-090 de 202 2según Comunicado de Prensa de 9 y 10 de marzo de 2022, y que, a efectos de evitar un vacío respecto a la regulación del proceso de responsabilidad fiscal, lo cual afectaría las garantías del debido proceso, la Corte consideró necesario precisar que en el presente caso opera la reviviscencia de los artículos de las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011 que habían sido modificados o adicionados por los artículos declarados inexequibles32, de manera que para el 24 de marzo de 2022 cuando se expidió el auto que resolvió la consulta, no estaba vigente dicha norma sino los postulados de la Ley 610 de 2000.

No obstante, revisado el auto N° URF 2-0349 de 24 de marzo de 2022, la Sala observa que el análisis sobre el daño patrimonial se realizó en el marco del artículo 6 de la Ley 610 de 2000, norma que se venía aplicando desde la apertura de la investigación y especialmente en el auto de imputación, no habiéndose aplicado las modificaciones introducidas por el Decreto Ley 403 de 2020.

Aunque en el aparte 2.1. del auto que resolvió la consulta se mencionó la nueva normatividad así: «El artículo 18 de la Ley 610 de 2000 (modificado por el artículo 132 del Decreto 403 de 2020)» norma que trata sobre el grado jurisdiccional de consulta, la Sala puede verificar que, a renglón seguido, se realizó la cita textual del artículo 18 de la Ley 610 de 2000 sin modificaciones.

Así mismo, la lectura de la decisión permite verificar que la Contraloría General de la República desarrolló y analizó el caso con base en los supuestos del artículo 32 Sentencia C-090 de 2022 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 18 de la Ley 610 de 2000 (sin modificaciones), para lo cual: i) se refirió al artículo 47 que consagra el auto de archivo, ii) analizó la conducta del Consorcio Interventoría Reconstrucción 2012 a la luz del artículo 5 y iii) tomó la decisión de confirmar el auto consultado conforme a la Ley 610 de 2000.

Por lo expuesto, se trató de una mención a la norma posterior, más sus modificaciones no fueron aplicadas sustancialmente por la Contraloría General de la República, lo cual no tiene la entidad suficiente para afectar la legalidad del fallo. c. Alcance indebido a la figura de consulta consagrada en el artículo 18 de la Ley 610 de 2001 Sostiene el demandante que no se obedeció y cumplió lo resuelto por el superior en el sentido de revocar el archivo parcial del proceso de responsabilidad No. PRF – 2019 – 00676 en favor de los miembros del consorcio y presuntamente se llevó a cabo un segundo grado de consulta no contemplado en la norma, como también que el expediente fue enviado de manera extemporánea el 30 de noviembre de 2021, incumpliendo el término de ley, por lo que no procedía la consulta.

Como se acaba de mencionar, el artículo 18 de la Ley 610 de 2001 consagra los eventos en que se debe dar trámite al grado de consulta, siendo el archivo uno de ellos, por lo que al expedirse el Auto de Imputación 01471 del 24 de noviembre de 2021, en el que también se ordenó el archivo parcial del proceso al Consorcio Interventoría Reconstrucción 2012, era procedente su remisión a consulta.

Esta se resolvió mediante Auto URF2-1475 del 29 de diciembre de 2021, por parte del contralor delegado intersectorial No. 3 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro coactivo que revocó el archivo parcial del proceso ordenado en favor del Consorcio Interventoría Reconstrucción 2012.

Según lo probado, con posterioridad, mediante auto 00226 del 23 de febrero de 2022, se estudiaron nuevamente las pruebas y se realizó un nuevo análisis de responsabilidad que concluyó con el archivo parcial en favor del Consorcio Interventoría Reconstrucción 2012, decisión respecto de la cual también procedía el grado de consulta, que se tramitó y resolvió mediante auto No. URF2 – 0349 del 24 de marzo de 2022.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 Como se observa, son dos decisiones tomadas en etapas diferentes que, aunque sustancialmente conducen a lo mismo -el archivo parcial de la investigación y en favor del Consorcio Interventoría Reconstrucción 2012-, cada una es independiente y tiene su propio análisis y motivación, y frente a las cuales, por la naturaleza de la decisión, para cada una procedía el grado de consulta.

Finalmente, la Sala considera que, aunque la norma requiere enviar el expediente al superior dentro de los 3 días siguientes a la expedición del acto, no establece una consecuencia por incumplimiento que afecte el trámite. Sin embargo, sí impone consecuencias si el superior tarda más de un mes en resolver el grado de consulta. En ese sentido, como lo acota el apoderado de la parte demandada, se trata de un término perentorio, más no preclusivo, lo cual genera que la decisión resulte válida y eficaz y no acarrea que prospere el cargo de nulidad invocado. d. Exclusión de la interventoría del contrato como responsable fiscal Asegura el demandante que se atribuyó responsabilidad por deficiencias en la etapa de planeación, esto es por fallas en el proceso de revisión y aprobación del plan de intervención, pasando por alto que ese plan fue aprobado por la interventoría adelantada por el consorcio Interventoría Reconstrucción 2012, no siendo coherente la decisión de archivo frente al consorcio.

Al respecto, es cierto que la interventoría del contrato de prestación de servicios N° 003 de 2013 fue contratada con el consorcio Reconstrucción 2012, al cual le correspondía la aprobación del Plan de Intervención; sin embargo, de acuerdo con el acta de Compromiso BAR 001 de 2015, la representante legal de Comfenalco se comprometió a ejecutar directamente las actividades de interventoría de obra correspondiente al plan de intervención N° 8-187-1-0205 vivienda San Pablo-Enraizar II-001, por lo que en lo que a ese plan se refiere, es claro que Comfenalco asumió la responsabilidad bajo ese título.

También, de la revisión del clausulado de los contratos se extrae que el plan de intervención era presentado por Comfenalco, lo cual conllevaba que a su cargo estaba la planeación y estructuración del plan. Aunque la interventoría contractual Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 del Fondo Adaptación impartía aprobación, lo cuestionado fue precisamente la etapa de planeación, en la que no intercedió la interventoría. Al interventor fueron presentados los documentos por parte del operador zonal para aprobar el plan de intervención, y cumplió con sus obligaciones de aprobación tanto del diseño inicial como del modificado, siendo estos aspectos analizados por la Contraloría General de la República de forma razonable y basada en las circunstancias asociadas a cada una de las etapas en las que actuaban los sujetos investigados, por lo que al no tener dominio del hecho de la planeación el interventor, resultaba plausible archivar la investigación que se seguía en su contra.

Aclarado lo anterior, la Sala continuará estudiando los reproches de nulidad invocados en la demanda relacionados con la vulneración del debido proceso y la falsa motivación. 2.2. Cargos relacionados con la falsa motivación y vulneración del debido proceso 2.2.1. Vulneración del debido proceso como consecuencia de la incongruencia entre el daño esgrimido en el auto de imputación y el daño por el cual se le declaró responsable fiscal Insiste el demandante en que la Contraloría General de la República aplicó las modificaciones introducidas por el Decreto Ley 403 de 2020 a la Ley 601 de 2000 que, en su criterio, ampliaban la responsabilidad fiscal a contratistas privados y que fueron declaradas inexequibles el 10 de marzo de 2022.

Así mismo, considera que en el auto de imputación se le calificó como responsable fiscal sin el debido soporte y se tuvo en consideración un daño distinto del que finalmente lo declaró responsable fiscal. Para resolver, la Sala reitera que la Ley 601 de 2000 sí contemplaba la posibilidad de adelantar procesos de responsabilidad fiscal frente a contratistas (particulares) y este aspecto no fue novedoso con la reforma que tuvo lugar con el Decreto Ley 403 de 2020.

Así lo ha entendido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, quienes a través de distintas decisiones han hecho referencia a que es necesario Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 que exista una gestión o manejo de recursos públicos por parte de contratistas, para que estos puedan ser sujetos de responsabilidad fiscal.

Como se explicó en párrafos anteriores, la responsabilidad se estudia entonces con base en el concepto de gestión fiscal, que supera la ordenación, control, dirección, administración y manejo de los bienes o recursos de la entidad, el poder decisorio sobre los bienes o fondos destinados para el programa, ya que se trata de un concepto más amplio que, como ya se dijo, sí abarcaba las obligaciones y funciones desempeñadas por Comfenalco en el marco del contrato de prestación de servicios N° 003 de 2013.

En lo relacionado con que el daño con el cual se sustentó el auto de imputación difiere del que se enrostró en el fallo, la Sala comienza por dejar claro que el daño es uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, por lo que desde el auto de imputación debe identificarse su configuración con arreglo a las reglas generales de la responsabilidad de ser cierto, especial y anormal, todo lo cual en todo caso sería materia de análisis en el fallo que le pone fin a la actuación. Frente al contenido del auto de imputación, el artículo 48 de la Ley 610 de 2000 establece: “ARTÍCULO

48. AUTO DE IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD FISCAL. El funcionario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.

El auto de imputación deberá contener: 1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado. 2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas. 3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado”.

A su turno, en el Auto N° 01471 del 24 de noviembre de 2021 se indicó: A. DEL DAÑO PATRIMONIAL EN EL CASO CONCRETO Conforme a lo expuesto en párrafos precedentes, los hechos que se investigan corresponden a la ejecución del Contrato de Prestación de Servicios No. 003 de 18 de enero de 2013, suscrito entre el FONDO ADAPTACIÓN y COMFENALCO SANTANDER, con la finalidad de proveer soluciones de vivienda en los departamentos de Santander, Norte de Santander y Sur de Bolívar, en el marco del "PROGRAMA NACIONAL DE REUBICACIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS PARA LA ATENCIÓN DE HOGARES DAMNIFICADOS Y/O Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 LOCALIZADOS EN ZONAS DE ALTO RIESGO NO MITIGABLE AFECTADAS POR LOS EVENTOS DERIVADOS DEL FENÓMENO DE LA NIÑA 2010-2011".

En este contexto, se aprobó la realización del Proyecto ENRAIZAR II, el cual se debió ejecutar en el municipio de SAN PABLO [Departamento de Bolívar], para el efecto, se estructuró un plan de intervención que inicialmente comprendía 124 unidades habitacionales y con posterioridad se aumentó a 138, para la atención de la necesidad de vivienda de los hogares beneficiarios del programa nacional de vivienda; dicho programa, consistió en la construcción de una urbanización compuesta por 138 casas de interés prioritario, en un lote aportado por la administración del municipio, para la atención de hogares damnificados por los eventos de la ola invernal, dentro del marco del programa nacional de vivienda.

En tal sentido, el 28 de febrero de 2015, COMFENALCO SANTANDER, suscribió el Contrato de Obra BAR-001 a precio Global Fijo con la UNIÓN TEMPORAL ENRAIZAR II cuyo objeto consistió: "El contratista se obliga con el operador zonal Comfenalco Santander a ejecutar la construcción de 124 viviendas de interés prioritario según la propuesta"; correspondiente al proyecto de vivienda de interés prioritario, denominado "ENRAIZAR II", para ser desarrollado en el municipio de SAN PABLO [Departamento de Bolívar], posteriormente, en el año 2017, se adicionaron 14 viviendas más, para un total de 138. [Cfr. Cd folio 48 del expediente] A la fecha, el Contrato de Obra BAR-001, se encuentra legalmente en estado de suspensión, debido a que falta por definir la situación legal de COMFENALCO SANTANDER con el FONDO ADAPTACIÓN, cuyo vínculo contractual, respecto del Contrato de Prestación de Servicios No. 003 de 18 de enero de 2013, se encuentra vencido desde el 30 de diciembre de 2017.

Es importante anotar, que si bien el Contrato de Obra BAR-001 de 28 de febrero de 2015, suscrito entre el COMFENALCO SANTANDER y la UNIÓN TEMPORAL ENRAIZAR II, a la fecha, no ha culminado, tal situación no obedece a un incumplimiento por parte del contratista de obra, puesto que, la ejecución de las obras se paralizaron como consecuencia de la falta de pago por parte del Operador Zonal, reiterando, que a la fecha de la visita especial de la otrora Dirección de Investigaciones Fiscales, a la Urbanización Enraizar II, las obras se encontraban adelantadas en un 74.44% según lo afirma el Operador Zonal, y de acuerdo a lo manifestado por el representante del contratista, se había construido más obra de la que se le había pagado.

Así las cosas, a la fecha de la presente providencia, el objeto del Proyecto del "PROGRAMA NACIONAL DE REUBICACIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS PARA LA ATENCIÓN DE HOGARES DAMNIFICADOS Y/0 LOCALIZADOS EN ZONAS DE ALTO RIESGO NO MITIGABLE AFECTADAS POR LOS EVENTOS DERIVADOS DEL FENÓMENO DE LA NIÑA 2010-2011", para el caso concreto del Municipio de San Pablo [Departamento de Bolívar], no se ha cumplido, puesto que no se ha hecho entrega de las obras a los beneficiarios, obligación a cargo del Operador Zonal, de conformidad con las actividades que debía adelantar de acuerdo con el Contrato de Prestación de Servicios No. 003 de 18 de enero de 2013: "Ejecución: Adelantar acciones para proveer las soluciones de vivienda en la zona asignada previa asignación de recursos por parte del FONDO, en su condición de ordenador del gasto, debía efectuar la contratación de la obra civil y ejercer supervisión e interventoría." Por consiguiente, este Despacho encuentra que, el elemento "daño patrimonial" dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 2019-00676, se encuentra Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 plenamente configurado y demostrado, puesto que el Contrato de Prestación de Servicios No. 003 de 18 de enero de 2013, celebrado entre el FONDO ADAPTACIÓN y COMFENALCO SANTANDER, terminó el 30 de diciembre de 2017, se encuentra paralizada la construcción de la URBANIZACIÓN ENRAIZAR II, en el Municipio de SAN PABLO [Departamento de Bolívar], sin que a la fecha de esta providencia se tenga conocimiento del reinicio de actividades destinadas a la entrega de las viviendas a los damnificados del fenómeno de La Niña 2010- 2011, o del reintegro de recursos utilizados infructuosamente, a las arcas del Estado.» Luego, sobre la certeza del daño, siendo el fallo de responsabilidad el escenario para establecerlo33 se consideró: «La realidad que se deja analizada, permite afirmar con evidente acierto que, objetivamente se encuentra demostrado el daño o detrimento al patrimonio económico del FONDO ADAPTACIÓN, representado en el valor que fue erogado como pago por la ejecución del aludido proyecto en el Municipio de San Pablo [Departamento de Bolívar], con ocasión de la ejecución del Contrato de Prestación de Servicios No. 003 de 2013, suscrito por el entonces representante legal de "COMFENALCO SANTANDER", para la construcción de la Urbanización Enraizar II, contrato cuyo plazo finalizó el 31 de diciembre de 2017 y que la cuantía efectiva del daño que se predica por este organismo de vigilancia y control fiscal, se ocasionó a la Entidad, asciende a la suma no indexada de CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($4.386.998.476).» Como se observa, tanto el auto de imputación de responsabilidad fiscal como el fallo que así lo declaró, se consideró que el daño se materializa con los recursos públicos perdidos en el proyecto de vivienda a través del cual se perseguía la construcción de viviendas en la Urbanización Enraizar II, considerando que dichos valores no cumplieron con el objeto para el cual fueron invertidos, puesto que la obra ejecutada no presta ningún servicio a la comunidad al haber quedado inconclusa.

De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que lo discutido por el demandante en este cargo no es el daño en sí mismo, sino la causa. Durante todo el proceso fiscal, el daño fue uno solo: la pérdida de los recursos públicos, y nunca la Contraloría General de la Nación varió este elemento; sino, en desarrollo de la investigación y acorde con los medios de prueba que se recaudaron, comprobó los demás elementos de la responsabilidad, sin que ese análisis implique variación del daño que le fue imputado.

De esta manera, tampoco está acreditado este cargo de nulidad. 33 Artículo 23 y 53 de la Ley 610 de 2000 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 2.2.2. Falsa motivación y vulneración del debido proceso Este cargo, la parte actora lo sustenta en que no se tuvo en cuenta que los incumplimientos por parte del Municipio afectaron los tiempos y actividades respecto de las obligaciones a llevar a cabo por Comfenalco y que el Fondo Adaptación debió haber realizado las gestiones en su calidad de contratante ante el Municipio con el fin de que se pudiera llevar a cabo el contrato de Prestación de Servicios No. 003 de 2013, o a través de un nuevo contratista de obra.

Aduce que, no se tuvieron en cuenta las comunicaciones enviadas por Comfenalco, en las que se evidencia la situación de indefinición del tema de disponibilidad inmediata de los servicios públicos domiciliarios que eran responsabilidad del Municipio de San Pablo según el convenio de Asociación N° 004. El demandante hace énfasis en que no se debieron haber dejado al abandono las obras ejecutadas por la UT ENRAIZAR II, respecto de las que, en los informes técnicos rendidos por la Contraloría, se deja constancia de la calidad de los trabajos realizados.

Para la Sala, en el marco del contrato de prestación de servicios, era responsabilidad de Comfenalco la ejecución y provisión de soluciones de vivienda porque su rol de operador zonal así lo exigía. Recuérdese que el proceso de responsabilidad fiscal recaía sobre el contrato de prestación de servicios y las obligaciones que de aquel se derivaban, mas no sobre las actuaciones del Municipio con base en las que Comfenalco pretende sustentar lo incumplido.

En todo caso, lo probado es que el Plan de Intervención N°8-187-1-0205 presentado por Comfenalco como operador zonal ante el Fondo Adaptación y para el cual la interventoría contractual impartió su aprobación mediante comunicación del 15 de diciembre de 2014 dirigida al Fondo Adaptación, no contaba para ese momento con la disponibilidad inmediata de los servicios públicos domiciliarios, como quiera que a pesar de que el municipio certificó esa situación, el plan de intervención se realizó sin tener resuelto el análisis de factibilidad para la conexión y el suministro de los servicios públicos domiciliarios de las viviendas que conformaban el proyecto.

De esta manera, no es cierto que no se hayan tenido en cuenta las comunicaciones en las que se indicó sobre la situación de la indefinición de la Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 disponibilidad inmediata de servicios públicos, sino que, para efectos de la responsabilidad fiscal estudiada, este no es un argumento suficiente para relevar a Comfenalco de la responsabilidad que le asistía precisamente por la calidad de operador zonal que tenía y las obligaciones que como tal le asistían, como también por la indebida planeación en el Plan de Intervención. De la comunicación cruzada se logra verificar que, tanto el contratista como el interventor pusieron de presente que el Municipio no había definido la cota, el punto de entrega de las aguas servidas del alcantarillado sanitario, así como la capacidad de la PTAR, todo lo cual impedía construir las redes de alcantarillado y tener conexión con las redes de acueducto.

En el mes de junio de 2016 se comenzó a advertir esta situación, más el operador zonal envió comunicaciones y derechos de petición al municipio para que se aclarara este aspecto, en los meses de julio, agosto y octubre de 2017. Sobre este punto, es pertinente recordar que el plazo contractual venció el 31 de diciembre de 2017 y las actuaciones que para ese momento realizó Comfenalco como operador zonal no demostraron la diligencia debida que le era exigida como operador zonal para lograr el objeto del proyecto, afectando los principios de eficiencia y economía en la gestión fiscal.

Aunque en el año 2018 continuó insistiendo al Municipio para que informara las gestiones adelantadas para lograr la prestación de los servicios públicos, la Sala no puede avalar esas actuaciones posteriores ya que no formaban parte de las obligaciones legales contraídas. La administración tenía el deber de garantizar la ejecución oportuna del objeto contractual, incluida la supervisión estricta de plazos y estándares técnicos y la carga probatoria y argumentativa que recae en el investigado le conllevaba a demostrar que cumplió con los deberes de control durante la ejecución del contrato, no después. En todo caso, según los informes adelantados por la Contraloría General de la República, la obra se tornó inviable e inhabitable, frustrándose así el fin del proyecto y demostrándose que esos incumplimientos de Comfenalco permearon en las obligaciones relacionadas con la gestión del patrimonio público y los estándares mínimos de cuidado que le eran exigibles en la gestión fiscal.

Finalmente, tampoco puede perderse de vista que la interventoría contractual (Consorcio Interventoría Reconstrucción 2012) aprobó el plan de intervención pero con base en la información presentada por el operador zonal (Comfenalco) Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 a cargo de quien estaba la responsabilidad del cumplimiento de los requisitos técnicos, jurídicos y ambientales y de estudios de amenaza y/o riesgo necesarios para garantizar la funcionalidad integral del proyecto y la calidad de las viviendas a construir, de manera que al incumplirse con esa planeación, se evidencia la mala gestión a pesar de las responsabilidades establecidas en el contrato suscrito por éste con el Fondo Adaptación. Sobre este punto, aunque el Municipio expidió certificación de disponibilidad de servicios públicos, la misma no cumplía con los requisitos de una verdadera viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios como lo dispone el artículo 4 del Decreto 3050 de 2013, dado que no se señala por parte del ente territorial las condiciones técnicas para la conexión y el suministro del servicio que hagan viable la construcción de las redes secundarias que están a cargo del urbanizador, y por lo tanto no había ninguna factibilidad de que las viviendas que conforman el proyecto de vivienda se pudieran conectar y recibir la prestación efectiva de esos servicios públicos -como en efecto terminó ocurriendo- y siendo esta una carga que Comfenalco como operador zonal tenía. En otras palabras, la Contraloría valoró que Comfenalco: i) tenía toda la autonomía técnica, administrativa y financiera, para cumplir con las obligaciones contraídas de acuerdo con su rol, y lo probado es que pasó por alto los criterios de aprobación establecidos en el Manual Operativo de los Contratos de Operadores Zonales de Vivienda y en el Instructivo General del proyecto, expedidos por el Fondo Adaptación, los cuales resultaban vinculantes para el contrato de prestación de servicios No. 003 de 18 de enero de 2013, y ii) afectó obligaciones relacionadas con la gestión del patrimonio público y los principios de economía y eficiencia al permitir el avance de obras defectuosas.

Sobre este punto, reitera la Sala que es errado el criterio que tiene la parte demandante sobre la gestión fiscal al encausarla únicamente con la disposición de dineros del Estado como lo sería un anticipo, la de decidir o determinar la procedencia del pago porque, como ya se explicó, es una gestión mucho más amplia que el mero manejo de dinero y que en el presente caso, su actuar era vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado, haciéndolo sujeto de responsabilidad fiscal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 Así mismo, la Sala no puede aceptar las manifestaciones relacionadas con que no debió dejarse al abandono las obras ejecutadas por la UT ENRAIZAR II, respecto de las que, en los informes técnicos rendidos por la Contraloría, se deja constancia de la calidad de los trabajos realizados, porque sería pasar por alto el objetivo principal del programa nacional de reubicación y reconstrucción de vivienda para la atención de hogares damnificados y/o localizados en zonas de alto riesgo no mitigable afectadas por los eventos derivados del fenómeno de La Niña 2010-2011 que no era otro que la entrega de una solución de vivienda en condiciones dignas.

Admitir que la construcción aislada de unas obras satisface ese propósito desconoce el estado de inviabilidad técnica del proyecto, porque la realidad es que las redes matrices de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el área de influencia del proyecto no existen y, por lo tanto, no había ninguna factibilidad de que las viviendas que conforman el proyecto de vivienda se pudieran conectar y recibir la prestación efectiva de los servicios públicos de alcantarillado.

De esta manera, se consolida la pérdida de los recursos ejecutados por deficiencias en la etapa de planeación pertinente a la estructuración del plan de intervención que era de su cargo, coadyuvada por los incumplimientos en su rol de operador zonal, aspectos ampliamente analizados por el ente fiscal en sede administrativa y que se consideran ajustados a derecho y con la incidencia fiscal que se determinó en los actos acusados.

En conclusión, el Fondo Adaptación apropió recursos públicos para el cumplimiento del programa nacional de reubicación y reconstrucción de vivienda para la atención de hogares damnificados y/o localizados en zonas de alto riesgo no mitigable afectadas por los eventos derivados del fenómeno de La Niña 2010- 2011 lo cual justificó la suscripción del contrato de prestación de servicios No. 003 de 18 de enero de 2013 con Comfenalco.

Dichos recursos fueron destinados al pago de unos contratos que, aunque guardaban relación con los lineamientos y finalidades del convenio suscrito con el fondo, no cumplieron a cabalidad con la finalidad de la entrega de las soluciones de vivienda por el incumplimiento de las obligaciones que Comfenalco adquirió como operador zonal, ocasionando un detrimento y perjuicio patrimonial al Estado, tal y como quedó probado en el proceso de Responsabilidad Fiscal.

Por las anteriores razones, se procederá a DENEGAR las pretensiones de la demanda. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 I. Condena en costas La Sala no impondrá condena en costas, de conformidad con la interpretación garantista del artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, pues se acreditó que la demanda no carece de fundamentación legal y no se advierte en la conducta de las partes temeridad o de mala fe.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. DENEGAR las pretensiones de la demanda promovida por COMFENALCO SANTANDER en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y la NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia procesal, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Una vez en firme esta providencia sin que las partes promuevan recurso alguno, por secretaría de la Corporación y previas las constancias de rigor en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado por la Sala, como consta en Acta No. 036/12 de junio del 2025 Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta tecnológica TEAMS, la cual, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. Firmado electrónicamente CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada ponente Aprobado teams FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de Primera Instancia Demandante: Comfenalco Demandado: Contraloría General de la República y otro Radicado: 680012333000-2023-00482-00 Aprobado teams IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado