TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDA- SUB SECCIÓN “D” MAGISTRADO PONENTE: ISRAEL SOLER PEDROZA Bogotá, D.C., cuatro (04) de junio de dos mil veintiséis (2026) SENTENCIA Expediente: 11001-33-35-008-2024-00068-01 Demandante: MANUEL HUMBERTO RODRÍGUEZ OVALLE Demandadas: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Nombramiento en propiedad – concurso de mérito I. ASUNTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1, contra la sentencia emitida el 27 de junio de 2025 por parte del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. El accionante, solicitó que se declare la nulidad del Oficio No. 2023RS147008 de 7 de noviembre de 2023 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y del Oficio CSPE_1147 del 28 de noviembre de la misma anualidad expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por medio de los cuales las entidades resolvieron de manera negativa las solicitudes del demandante respecto al uso de la lista de elegibles para nombrarlo en los nuevos cargos creados en la DIAN.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) que se expida la resolución de nombramiento en cargos iguales o equivalentes al del demandante, (ii) se suspenda la caducidad de la lista de elegibles 1 Archivo 046 Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 2 en la cual se encuentra el actor y (iii) que se paguen los perjuicios morales por valor equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
HECHOS. Señaló que participó en el proceso de selección No. 1461 del 2020 adelantado por la DIAN en virtud del Acuerdo No. CNSC-0285 del 10 de septiembre de 2020, para el cargo denominado facilitador IV, código 104, grado 4, identificado con el número de OPEC 126450, y que superó cada una de las etapas del referido proceso de selección. Que, en atención a lo anterior, se profirió la Resolución nro. 11411 del 20 de noviembre de 2021 por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer 9 vacantes del cargo para el cual concursó, no obstante, el demandante ocupó el puesto nro. 44.
Manifestó que, el proceso de selección se adelantó en vigencia del Decreto 071 de 2020 que establecía y regulaba el sistema de carrera de los empleados de la DIAN, y que en el artículo 34 ibídem estipulaba que la lista de elegibles tendría una vigencia de dos (2) años contados a partir de su firmeza, y en el inciso segundo señalaba que «Siempre y cuando la convocatoria así lo prevea, la lista de elegibles podrá ser utilizada en estricto orden descendente para proveer única y exclusivamente las vacantes que pudieren presentarse en los empleos que fueron ofertados como consecuencia del retiro del servicio del titular», sin embargo, la H. Corte Constitucional en sentencia C-331 de 2022 declaró inexequible las expresiones “Siempre y cuando la convocatoria así lo prevea” y “podrá” del inciso segundo del mencionado artículo del Decreto 071 de 2020 y en su lugar reemplazó esta última por la palabra deberá. Sostuvo que con posterioridad se expidió el Decreto 927 de 2023, por medio del cual se modificó el sistema de carrera de los empleados de la DIAN y se determinó, en el artículo 36 que la vigencia de la lista de elegibles del concurso seria de un (1) año contado a partir de su firmeza; y en el parágrafo transitorio, señala que «las listas de elegibles resultantes del concurso realizado en virtud del parágrafo transitorio del artículo 32 del Decreto 071 de 2020, luego de que los empleos ofertados sean provistos en estricto orden de méritos, deberán ser utilizadas dentro del término de su vigencia para proveer vacantes generadas con posterioridad a las convocatorias, así como aquellas derivadas de la ampliación de la planta de personal, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes».
Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 3 Expresó que con posterioridad se profirió el Decreto 419 del mismo año, por medio del cual se amplió la planta de personal en la DIAN, por lo que consideró que se configura lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto 927 de 2023, y por ende se debían ocupar las nuevas vacantes con las listas de elegibles Adicionó, que en el Decreto 419 de 2023, se consignó que se debía ampliar la planta de personal para el cargo al que aspiraba el demandante en setenta (70) empleos y que dicha ampliación debió producirse en el año 2023 y que en la exposición de motivos del decreto se señala que el Ministerio de Hacienda expidió certificado de viabilidad presupuestal para tal fin.
Adujo, que en el mes noviembre del año 2023, se elevó derecho de petición ante las entidades accionadas para que le informaran sobre de la disponibilidad de cargos relacionados con la lista de elegibles de la OPEC en la que figuraba el demandante, o de cargos iguales o equivalentes para que se procediera a efectuar el nombramiento en periodo de prueba en algunos de esos cargos, situación ante la cual las entidades demandadas dieron respuestas negativas.
Aseveró que la DIAN le respondió que la lista en la que figura el demandante no fue priorizada, ni existió la gestión presupuestal para la ampliación de esa planta de personal y que en lo relacionado con la equivalencia de cargos, le indicó que el Manual Específico y Requisito de Funciones no establece equivalencias entre los empleos, por lo que no era posible nombrarlo en un cargo equivalente.
De otra parte, indicó que la respuesta de la CNSC estaba en el mismo sentido que la de la DIAN, con la diferencia que se adicionó una novedad frente a la lista de elegibles, consistente en la derogatoria del nombramiento de uno de los aspirantes, por lo que se autorizó la movilización de las demás personas de la lista, pero que aun así con dicha novedad no se alcanzaba a cubrir un nombramiento con la posición del demandante.
Afirmó que el incumplimiento del Decreto 419 de 2023, en lo que respecta a la ampliación de la planta de personal perjudica al demandante y a los demás aspirantes a los cargos que se debieron crear, en atención a que las listas de elegibles ya estaban próximas a vencerse. Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 4 2. FALLO RECURRIDO2. La Juez de primera instancia declaró probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló en primer lugar, que la parte actora solicitó el uso ultraactivo de la lista de elegibles en la que se encontraba el demandante para el cargo facilitador IV código 104, grado 04, para ser nombrado en alguno de los nuevos cargos que se crearon en la DIAN, de conformidad con el Decreto 419 de 2023, amparándose en el parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto 927 de 2023, « no obstante, para el momento de la presentación del presente medio de control, la referida lista ya se encontraba vencida.
Indicó que de la revisión del sitio web, Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO de dominio de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, se evidenció que la Resolución nro. 11411 de 20 de noviembre de 2021, que conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer nueve (9) vacantes definitivas del empleo facilitador IV código 104 grado 4, tenía vigencia hasta el 1° de diciembre de 2023, y para el efecto colocó un pantallazo tomado de la citada página web.
Sostuvo que el Decreto 419 de 2023 estableció la ampliación de la planta de personal de la DIAN, y entre otros, el empleo de facilitador IV código 104 grado 04, sin embargo, advirtió que en dicha normatividad no se desarrolló nada relacionado con la vigencia de las listas de elegibles o sobre la ampliación de términos de éstas, circunstancia que tampoco deviene del parágrafo transitorio de art 36 del Decreto 927 de 2023,, por el contrario, dicho Decreto estableció que el uso de las listas se tendría en cuenta para la provisión de las vacantes creadas después de la convocatoria, incluidas las correspondientes a la ampliación de la planta de personal, pero dentro del término de vigencia de la lista.
Consideró también, que aun dejando de lado el hecho del vencimiento del registro de elegibles en el que se encontraba el demandante, se expidió la Ley 2277 de 2022 «Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria para la igualdad y la justicia social y se dictan otras disposiciones» y en el artículo 67 se facultó al Gobierno Nacional para ampliar la planta de personal de la DIAN en los siguientes términos: Artículo 67.
Ampliación planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - DIAN. El Gobierno nacional ampliará la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, en el número de empleos, denominación, código y grado que determine el estudio técnico que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN 2 Archivo 038 Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 5 presentará ante las instancias competentes, y en la ley “anual de presupuesto de la Nación se hará la apropiación de los recursos necesarios para su financiación, respetando el Marco Fiscal de Mediano Plazo y el Marco de Gasto de Mediano Plazo.
(…) Que en atención a la referida Ley se expidieron los Decretos nros. 041931 y 0927 del año 2023 a través de los cuales se amplió la planta de personal de la DIAN y se modificó el sistema específico de carrera de esta entidad, y que con este último decreto perdió vigencia el Decreto Ley 071 de 2020, que sirvió de sustento al proceso de selección No. 1461 de 2020 de la DIAN, y había definido los parámetros y reglas que rigieron el concurso de méritos.
Indicó, que era facultad del director general de la DIAN distribuir y proveer las 70 vacantes para el cargo de facilitador IV, código 104, grado 4, no obstante, dicha situación no implicaba que la totalidad de los cargos creados, necesariamente debían corresponder a la OPEC a la que se inscribió el actor, ya que la entidad debía priorizar los empleos según la necesidad del servicio, y una vez priorizado se debían analizar los requisitos del cargo y que las funciones fueran iguales o equivalentes, actuación que está en cabeza de la CNSC.
No obstante lo anterior, el A quo concluyó que no se aportó prueba al plenario que demostrara que los 70 cargos creados para el empleo facilitador IV código 104 grado 4 reunían el mismo perfil contemplado en la OPEC 126450 a la cual se inscribió el demandante. III. APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación para que se revoque la decisión y se concedan las pretensiones de la demanda3.
Indicó que, para el momento en que se inició el proceso de selección mediante Acuerdo nro. CNSC-0285 del 10 de septiembre de 2020, se encontraba vigente el Decreto 071 de 20204, el cual contemplaba que las listas de elegibles resultantes de los procesos de selección o los concursos de mérito adelantados por la DIAN, debían ser utilizadas para proveer las vacantes ofertadas y que esta forma de provisión de cargos fue acogida por el señalado Acuerdo, por lo que las reglas establecidas no pueden ser modificadas por la administración. Adujo que, el parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto 927 de 2022 (sic), que 3 Archivo 046 4 Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN.
Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 6 derogó al Decreto 071 de 2020 y que a su sentir modificó el Acuerdo nro. CNSC- 0285 del 10 de septiembre de 2020, tiene un fundamento jurídico en que los asuntos concernientes a los Procesos de Selección, Convocatoria, Concursos de Méritos y Listas de elegibles son de carácter laboral, por lo tanto, opera el principio de favorabilidad, por lo que le otorga un efecto ex tunc a los alcances del Decreto 927 de 2022 (sic), por lo que se podía aplicar al proceso de selección de la DIAN del año 2020, y resultaba viable que se empleara la lista de elegibles mientras estuvo vigente para adelantar el nombramiento del demandante.
Manifestó, que no está de acuerdo con los argumentos expuestos por el A quo y las entidades accionadas respecto a los tiempos para proveer los cargos creados en la DIAN mediante el Decreto 419 de 2023, puesto que manifestaron que se realizarían durante los años 2023 a 2026, lo cual implicaría que la mayoría de las vacantes se provean cuando la lista de elegible que integraba ya esté vencida.
Aseveró, que el artículo 3 del Decreto 419 de 2023, establece una diferencia en cuanto a los tiempos para efectuar la ampliación y provisión de los empleos en la DIAN, que los «Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018» debieron haberse efectuado en 2023 estando en vigencia la lista donde se encontraba el demandante y que los «Empleos Plan de Choque 2023-2026», sí serían realizados durante los años 2024 a 2026, por lo que esto constituyó una omisión de las demandadas para efectuar la ampliación, aún más cuando existía concepto de viabilidad presupuestal proferido por Ministerio de Hacienda para atender los gastos relacionados con los cargos creados en la planta de personal de la DIAN, mediante Decreto 419 de 2023.
Por lo anterior concluyó que no se podían motivar los actos con el argumento de la falta de gestión presupuestal, comoquiera que ya se le habían asignado los recursos a la DIAN por parte de Ministerio de Hacienda para la ampliación, por lo que los actos demandados incurrieron en vicios de ilegalidad por falsa motivación, y que si bien el artículo 115 de la Ley 489 de 19985 le otorga facultades a los directores de la entidades públicas para distribuir los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de organización, sus planes y programas, el precitado Decreto 419 de 2023 está dictando de manera expresa la cantidad de vacantes, con la denominación del cargo, en que se debe generar la ampliación. Indicó además, que la H. Corte Constitucional declaró inconstitucional el inciso 5 "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones." Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 7 tercero del parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto 927 de 2023, por lo que la lista de elegibles ya no sólo se debía emplear para los cargos creados con posterioridad al concurso, sino que se debían proveer los cargos en provisionalidad al interior de la DIAN, haciendo prevalecer el mérito sobre los nombramientos en provisionalidad.
Finalmente citó un pronunciamiento de la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado proferido en una acción de tutela, en el cual se estableció que el vencimiento de las listas de elegibles no es excusa para no nombrar al aspirante cuando él solicitó el nombramiento en vigencia de la lista y existe la vacante, por lo que la entidad está en la obligación de emplear la lista para proveer las vacantes ofertadas.
IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. Encontrándose el proceso para fallo, se evidenció la necesidad de decretar pruebas de oficio. Teniendo en cuenta lo anterior y lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso correr traslado para alegar de conclusión y se afirmó que el Ministerio Público podría rendir el concepto respectivo hasta antes de que ingresara el proceso al despacho para sentencia6.
La parte demandante7 presentó alegatos de conclusión en los que señaló que ratifica lo expuesto en la demanda y que se encuentra acreditado que participó en el concurso de la DIAN e integró la lista de elegibles; que con posterioridad se expidió el Decreto 419 de 2023, mediante el cual se amplió la planta global de la DIAN, generando nuevas vacantes susceptibles de provisión por mérito; que solicitó a la DIAN gestionar la autorización correspondiente y utilizar la lista para su nombramiento, lo cual fue negado, pese a la ampliación de la planta.
Sostuvo que los actos acusados contravienen las normas en que debían fundarse e incurren en falsa motivación, toda vez que señalan que no existía viabilidad presupuestal, ni necesidades del cargo para nombrarlo en las nuevas vacantes, sin embargo, se desconocieron los compromisos adquiridos por el Estado para acceder como país miembro de la OCDE, en tanto los acuerdos tenían como finalidad robustecer la planta global de la DIAN para atender las necesidades de aumentar el 6 Archivo 049 7 Archivo 072 Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 8 recaudo tributario, y fue por ello que se amplió la planta de personal, ampliación en la que se incluyó el cargo para el cual concursó. Expresó, que el decreto que amplía la planta de personal consigna la necesidad de los cargos y además señala que la creación de las vacantes debe ser efectuada en un término perentorio.
Que así mismo de forma concurrente el Decreto 927 de 2023 modificó el sistema específico de carrera, y establece que las listas de elegibles ya no solo deben emplearse para proveer las vacantes ofertadas en el proceso de selección que las origina, sino también que se proveerán las vacantes que se originen con posterioridad mientras las listas estén vigentes y tengan las mismas características del cargo que la lista busca proveer.
Manifestó, que la entidad no podía desconocer lo anterior, sin embargo, la realidad es que la provisionalidad y los encargos son la regla general, situación que le causa un perjuicio por la pérdida de oportunidad, por cuanto la lista en la que se encontraba estaba a punto de vencerse, como en efecto ocurrió, sin que las entidades demandadas hicieren las gestiones respectivas para cumplir los Decretos 419 y 927 de 2023.
Por lo anterior, solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda. La CNSC8 sostuvo que la controversia no versa sobre la validez abstracta del sistema de mérito, ni sobre la importancia del uso de las listas de elegibles, sino que consiste en determinar si en el caso se configuran los presupuestos normativos y fácticos que habilitan el uso de la lista de elegibles para proveer alguno de los cargos creados con posterioridad por el Decreto 419 de 2023, en los términos del parágrafo transitorios del artículo 36 del Decreto 927 de 2023, respecto de lo cual considera que la respuesta es negativa.
Expresó, que no obra prueba que demuestre que respecto de la OPEC 126450 hubiere existido, dentro del término de vigencia de la lista, una solicitud de uso formulada por la DIAN a la CNSC para proveer vacantes derivadas de la ampliación de la planta. Tampoco se acreditó que los cargos creados correspondieran al mismo empleo del concurso del actor o a uno equivalente, y además tampoco se puede concluir que el actor hubiera consolidado un derecho cierto al nombramiento, pues su ubicación en la lista era en la posición 44.
De otro lado señaló, que el hecho de que el Gobierno hubiera autorizado la ampliación de la planta no eliminaba la necesidad de que la DIAN definiera, de 8 Archivo 069 Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 9 acuerdo con las necesidades del servicio, la priorización de perfiles, la distribución de cargos, la disponibilidad presupuestal, la forma de provisión y eventual uso de listas ante la CNSC.
Agregó, que no se demostró la equivalencia entre los cargos creados y el empleo de la OPEC 126450, máxime cuando la DIAN ha señalado que en su manual especifico de funciones no se establecen equivalencias generales entre empleos, porque cada perfil es único, responde a un proceso o subproceso determinado y posee funciones, requisitos y competencias específicas, por lo tanto, solicita que se confirme la sentencia impugnada.
La DIAN9 presentó alegatos de conclusión en los que manifestó que de acuerdo con las pruebas decretadas en segunda instancia y que fueron aportadas por la entidad, se puede afirmar que los cargos creados mediante el Decreto 419 de 2023 no podían ser provistos de manera inmediata en la vigencia de 2023, pues el certificado de disponibilidad presupuestal debía expedirse una vez fuera aprobado el presupuesto de la vigencia fiscal siguiente.
Señaló, que si bien es cierto, de los 70 cargos creados para Facilitador IV, código 104, grado 4, 63 correspondían a la ficha TP-DE-1014, dichos cargos fueron reportados para uso de lista de elegibles en la Convocatoria 2497 de 2022 (OPEC 198492), y ya fueron provistos mediante nombramiento en periodo de prueba, previa autorización expresa de la CNSC.
Agregó, que la lista de elegibles del demandante fue utilizada en estricto orden de mérito mientras estuvo vigente, incluyendo las movilidades por recomposición autorizadas por la CNSC, agotándose legítimamente hasta la posición 12, sin que el actor alcanzara derecho alguno al nombramiento en período de prueba, al haber ocupado la posición No. 44.
Adujo, que la parte actora no acreditó que los cargos creados mediante el Decreto 419 de 2023 y frente a los cuales depreca el uso de la lista, fueran iguales o equivalentes al empleo para el cual concursó. Por el contrario, de las pruebas se advierte que la planta de personal de la DIAN se compone de diversos perfiles de empleos, en los que cada denominación puede subdividirse en diferentes empleos dependiendo de su tipo misional o no misional y que deben distribuirse de acuerdo con los procesos y subprocesos, lo que indica que para una misma denominación, por ejemplo, Facilitador IV, código 104, grado 4, exista una amplia variedad de 9 Archivo 071 Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 10 códigos de ficha del empleo, sin que todos los cargos creados por el Decreto 419 de 2023 hagan parte de la ficha para la cual participó el actor.
Añadió, que tampoco se probó la existencia de cargos con certificado de disponibilidad presupuestal vigente previo a la fecha de vencimiento de la lista de elegibles, por lo tanto, solicitó confirmar la sentencia apelada. El Ministerio Público10 emitió concepto en el cual considera que la sentencia impugnada debe ser revocada, puesto que con el material probatorio allegado se desvirtúa la “orfandad probatoria” y se evidencia que la DIAN incurrió en una omisión indebida, en tanto, se demostró que 63 de las nuevas vacantes creadas por el Decreto 419 de 2023 son idénticas al cargo del actor, al compartir exactamente la misma ficha TP-DE-1014.
Sostuvo, que la DIAN tenía la obligación legal de proveer esas plazas durante el año 2023, para lo cual contaba con el certificado expreso de viabilidad presupuestal del Ministerio de Hacienda, y que el vencimiento formal de la lista de elegibles no excusa la inacción de la entidad, ni le es oponible al actor, toda vez que dicho fenecimiento fue causado por la DIAN al omitir tramitar la solicitud de uso de la lista de elegibles ante la CNSC mientras estuvo vigente.
Señaló, que el Decreto 419 de 2023 mediante el cual se amplió la planta de personal de la DIAN, introdujo una distinción cronológica para la provisión de los nuevos cargos en dos etapas: fase 1 para los empleos por compromisos de ingreso a la OCDE 2018, los cuales debían ser provistos obligatoriamente durante la vigencia del año 2023; y fase 2 para empleos plan de choque 2023-2026, los cuales debían ser provistos de manera escalonada en las vigencias 2024, 2025 y 2026.
Teniendo en cuenta lo anterior, indicó que para los empleos del grupo I, la administración no contaba con una facultad de postergación ilimitada, sino con una obligación de gestión presupuestal y administrativa vinculada al año 2023, «periodo en el cual la protección de la confianza legítima de los elegibles se encontraba en su punto máximo de protección legal», por lo cual «al clasificar los empleos del Grupo I como compromisos OCDE 2018 con una meta de provisión para 2023, el legislador y el Gobierno establecieron una regla de obligatorio cumplimiento.
La administración no podía decidir si proveía los cargos, sino que debía hacerlo en el marco temporal predeterminado por el decreto». 10 Archivo 070 Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 11 Agregó, que no es de recibo el argumento de la DIAN según el cual, su manual de funciones no contempla equivalencias entre cargos, pues con la respuesta al auto para mejor proveer, la misma entidad acreditó que de los 70 empleos creados de Facilitador IV, a 63 se les asignó exactamente la misma ficha que corresponde al empleo de la OPEC 126450, para el cual concursó el actor, es decir, que esos «63 cargos nuevos eran jurídicamente idénticos al del actor.
Por ende, procedía la aplicación retrospectiva de la ley para usar la lista vigente sin necesidad de un "estudio de equivalencias" de la CNSC». Finalmente señaló que, en este caso, «la demandada no utilizó la lista del actor en 2023 y esperó a marzo de 2024 para proveer esos 63 cargos idénticos utilizando a los elegibles de un concurso posterior (Convocatoria 2497 de 2022).
Esta conducta, invierte la lógica constitucional, pues la administración no puede manejar los tiempos para escoger qué lista le conviene más, desplazando a quienes demostraron primero su idoneidad», y además que el vencimiento de la lista no le es oponible porque la expiración fue producto de la dilación de la propia entidad. V. CONSIDERACIONES. 1.
Planteamiento del problema jurídico. Se debe establecer si los actos administrativos mediante los cuales las entidades accionadas negaron el nombramiento en periodo de prueba del actor en uno de los cargos de facilitador IV, código 104, grado 4 creados en la DIAN, conforme a los Decretos 419 y 927 de 2023, están viciados de nulidad, pese a que hace parte de un registro de elegibles, o si por el contrario, no le asiste derecho al demandante a ser nombrado, porque su lugar en la lista de elegibles no le favoreció, los cargos a los que aspira mediante este medio de control no fueron los ofertados en el concurso de méritos y porque el registro de elegibles a la fecha se encuentra vencido. 2.
Tesis de la Sala. Se revocará la sentencia impugnada mediante la cual se negaron las pretensiones, toda vez que de conformidad con el Decreto 419 y 927 de 2023, la DIAN debía hacer uso de las listas de elegibles vigentes para proveer los cargos que fueron creados en el Decreto 419 de 2023 que amplió la planta de personal de la DIAN. En este caso se demostró que cuando fueron creados los empleos, la lista de elegibles donde se encontraba el actor se encontraba vigente, y que de los 70 cargos de facilitador IV, código 104, grado 4 creados, 63 eran idénticos al empleo Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 12 para el cual concursó el actor y existía la viabilidad presupuestal para proveerlos, por lo que la omisión de la DIAN vulneró el principio del mérito. 3.
Normas y precedente jurisprudencial aplicable. La carrera administrativa tiene su origen en el artículo 125 de la Constitución Política, según el cual, los empleos estatales, por regla general son de carrera, exceptuándose los de elección popular, de libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás que determine la ley, dentro de los cuales se encuentran los provisionales; dicha norma también consagra que el ingreso y ascenso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, la que además determinará los méritos y calidades de los aspirantes.
La Corte Constitucional ha señalado, que la carrera administrativa «es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público»11, lo que la convierte en una garantía y un principio constitucional.
En desarrollo de los postulados constitucionales, se expidió la Ley 909 de 200412, norma que en el numeral 4, señaló, que se entiende por sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, ascenso y retiro del personal, entre otras.
En el numeral 2 estableció que se considera un sistema específico de carrera administrativa el que rige el personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). El Decreto 71 de 2020, regulaba el Sistema Específico de Carrera de la DIAN, norma que en el artículo 5 establecía que los empleos de la entidad son de carrera administrativa con excepción de algunos empleos, como los pertenecientes al nivel directivo, y en los artículos 28 y siguientes se definió la regulación de los concursos. 11 Corte Constitucional.
Sentencia T-112 A de 3 de marzo de 2014. Expediente T-4.081.407. MP. Dr. Alberto Rojas Ríos. Ver también sentencia C-049 de 2006. 12 “por la cual se expide normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 13 Posteriormente, mediante la Ley 2277 de 2022, se otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar el sistema específico de carrera de la DIAN con el fin de fortalecer la eficiencia en el manejo tributario, aduanero y cambiario.
En virtud de tales facultades, se expidió el Decreto 927 de 2023, que derogó el Decreto 71 de 2020, y reitera que los empleos de la DIAN son de carrera con excepción de los del nivel directivo y otros. Asimismo, en el artículo 32 y siguientes reguló los procesos de selección para ingreso y ascenso:
ARTÍCULO 32. Etapas del proceso de selección para ingreso y ascenso. El proceso de selección para el ingreso o ascenso de los empleos públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN comprende: (i) la convocatoria; (ii) el reclutamiento; (iii) la aplicación y evaluación de las pruebas de selección;
(iv) la conformación de la lista de elegibles y (v) la vinculación a la carrera en período de prueba. El contenido y objeto de estas etapas se define a continuación: 32.1 Convocatoria. Es el acto administrativo expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que previa coordinación y planeación con la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, determina de manera precisa las reglas a que ha de sujetarse el proceso de selección para el ingreso o ascenso en el Sistema Específico de Carrera Administrativa de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN.
(…) 32.4 Lista de Elegibles. La lista de elegibles se conformará en estricto orden de mérito de acuerdo con la sumatoria de los puntajes ponderados obtenidos por el aspirante de las pruebas de selección definidas en la convocatoria. La Comisión Nacional del Servicio Civil enviará la lista de elegibles a la Entidad dentro de los 10 días hábiles siguientes para realizar, en estricto orden de resultados, los correspondientes nombramientos en periodo de prueba.
(…). De conformidad con lo anterior, el pilar fundamental para ingresar y permanecer en un cargo de carrera administrativa es el mérito, el cual será evaluado a través de un proceso de selección, que es abierto para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño. Dicho proceso es adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de una convocatoria que se constituye en la norma reguladora de todo el concurso, pues reglamenta las condiciones y los procedimientos que deben cumplir y respetar, tanto los participantes, como la administración, y el concurso culmina con la designación de las personas que superen todas las etapas.
Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 14 4. Decisión del caso. Encuentra la Sala, que mediante Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020, la CNSC convocó y estableció las reglas del proceso de selección de ingreso para proveer empleos en vacancia definitiva perteneciente al sistema específico de carrera administrativa de la planta de personal de la DIAN: Proceso de Selección DIAN No. 1461 de 2020, regido por la Ley 909 de 2004, Decreto 1083 de 2015, Ley 1955 de 2019 y los Decretos 71 de 2020 y 498 de 2020.
Dentro de la oferta pública de empleos se incluyó el denominado Facilitador IV código 104, grado 4 del nivel asistencial, código OPEC 126450 para ocupar 9 vacantes13, cargo al cual se inscribió el demandante. Adelantado el trámite correspondiente del concurso de méritos, el demandante superó todas las etapas correspondientes, y mediante Resolución nro. 11411 del 20 de noviembre de 2021, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer 9 vacantes definitivas del empleo Facilitador IV código 104, grado 4, no obstante, el demandante ocupó el lugar 44 con un puntaje de 76.71, en decir, no alcanzó a ser nombrado en una de las 9 vacantes a proveer y que fueron ofertadas en el concurso de méritos.
Así mismo, en el numeral sexto de la referida resolución se consignó que, la lista de elegibles tendría una vigencia de dos (02) años contados a partir de la fecha en la que se produjera su firmeza14, la cual vencía 1 de diciembre de 2023. Ahora bien, el 1 de noviembre de 2023 el demandante solicitó a la CNSC y a la DIAN se informara si para el cargo de Facilitador IV, código 104, grado 4 y con número de OPEC 126450, se produjo ampliación de vacantes con una situaciónjurídica igual o equivalente a la del cargo convocado y superado en el concurso por él, en virtud de la transición normativa de los Decretos 419 y 972 de 2023, y que en caso de ser favorable la respuesta procediera a efectuar su nombramiento en periodo de prueba15.
Mediante Oficio nro. 2023RS147008 de 7 de noviembre de 2023, la CNSC contestó que en el proceso de selección DIAN Nro. 1461 de 2020, se ofertaron 9 vacantes del mencionado cargo y que se autorizó el uso de la lista hasta la posición 12 por derogatoria de un nombramiento y renuencia de otro, y que teniendo en cuenta que el actor no alcanzó el puntaje requerido para ocupar una de las posiciones 13 Archivo 016 14 Archivo 019 15 Archivo 001 págs. 15-19 Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 15 meritorias, sigue a la espera que se genere la respectiva movilidad durante la vigencia de la lista16.
Por su parte, la DIAN mediante Oficio CSPE_1147 del 28 de noviembre, indicó que en el marco de la modernización de la planta de personal con la expedición del Decreto 0419 de 2023, no fue priorizado el perfil correspondiente a la ficha perteneciente de la OPEC 126450 en la que se encuentra el actor y que para la provisión de los empleos existentes conforme a lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto 0927 de 2023, a partir de los recursos disponibles, la alta gerencia determinará los perfiles de empleos y cantidades de vacantes a ser provistos prioritariamente, y de acuerdo con las necesidades del servicio, sin embargo, la provisión de los empleos se encuentra supeditada a la disponibilidad presupuestal17 Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que el Acuerdo nro. 0285 de 2020, norma que reguló el concurso DIAN Nro. 1461 de 2020, en el que participó el actor, prevé que las listas de elegibles se utilizarían, en estricto orden descendente, para proveer única y exclusivamente las vacantes que pudieran presentarse en los empleos ofertados en ese proceso de selección (artículo 35), lo cual se encuentra en concordancia con lo previsto en el artículo 34 del Decreto 071 de 2020, norma especial que rigió la convocatoria y que señalaba: “ARTÍCULO
34. USO DE LISTA DE ELEGIBLES. Una vez provistos los empleos objeto del concurso, la lista de elegibles tendrá una vigencia de dos (2) años, contados a partir de la firmeza de dicha lista. Siempre y cuando la convocatoria así lo prevea, la lista de elegibles podrá ser utilizada en estricto orden descendente para proveer única y exclusivamente las vacantes que pudieren presentarse en los empleos que fueron ofertados como consecuencia del retiro del servicio del titular”.
(negrilla fuera de texto original). Significa lo anterior, que en principio, no era posible proceder al nombramiento del actor, debido a que ocupó el puesto 44 de la lista y esta se encontraba conformada para proveer nueve vacantes, las cuales como lo señaló la CNSC fueron agotadas con los concursantes ubicados hasta el puesto 12 de la lista. 16 Archivo 001 págs. 21-22 17 Archivo 001 págs. 24-27 Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 16 No obstante lo anterior, el demandante sostiene que debió ser nombrado en un cargo que no fue ofertado y que se generó por la ampliación de la planta de personal de la DIAN que acaeció con posterioridad al concurso, por virtud de la expedición del Decreto 419 de 2023.
Al respecto, en efecto el Gobierno Nacional expidió el Decreto 419 de 21 de marzo de 2023 «Por el cual se amplía la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN», el cual en el artículo 1° señaló que se creaban de manera permanente, varios cargos, entre ellos el de Facilitador IV código 104, grado 4: 3.
Planta Global. Total, número De empleos Denominación Código Grado Fase Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018 Empleos Plan de Choque 2023- 2026 70 (Setenta) Facilitador IV 104 04 70 (Setenta) De igual manera en el artículo 3 ibídem se estableció lo siguiente:
ARTÍCULO 3. Distribución y provisión. La provisión de los empleos se efectuará de conformidad con lo establecido en la ley y en el sistema específico de carrera de la DIAN, y la distribución se hará de conformidad con lo previsto en el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, distribuirá y proveerá los empleos de la fase "Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018" en el año 2023.
Los empleos de la fase "Empleos para el Plan de Choque 2023-2026" se distribuirán y proveerán en el año 2024, sin exceder el monto de la disponibilidad presupuestal y en todo caso, en los años 2025 y 2026 se podrá efectuar la distribución y la provisión de los empleos que se crean en el artículo 1° del presente decreto, para lo cual se tendrá en cuenta la estructura, los planes, los programas, necesidades del servicio de la entidad, las disposiciones legales vigentes, y la disponibilidad presupuestal para la vigencia fiscal correspondiente (negrilla fuera del texto original).
El 07 de junio de 2023 se expidió el Decreto Ley 927 de dicha anualidad «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial -DIAN y la regulación de la administración y gestión de su talento humano», el cual derogó el Decreto 071 de 2020, y estableció la regulación relacionada con los concursos de méritos para proveer los cargos de la planta de personal de la entidad y la duración de la vigencia de las listas de elegibles que se conformen de éste, entre otras materias.
Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 17 Asimismo, dicha norma en el parágrafo transitorio del artículo 36 contempló el uso de listas de elegibles que se hubieren conformado en procesos de selección adelantados con fundamento en el Decreto 071 de 2020, para proveer empleos generados con posterioridad a la convocatoria o las derivadas de la ampliación de la planta de personal, en los siguientes términos:
ARTÍCULO
36. USO DE LISTA DE ELEGIBLES. (…) (…)
PARÁGRAFO TRANSITORIO. En aplicación de los principios de economía, sostenibilidad fiscal y austeridad del gasto, las listas de elegibles resultantes de los concursos realizados en virtud del parágrafo transitorio del artículo 32 del Decreto-Ley 071 de 2020, luego de que los empleos ofertados sean provistos en estricto orden de méritos, deberán ser utilizadas dentro del término de su vigencia para proveer vacantes generadas con posterioridad a las convocatorias, así como aquellas derivadas de la ampliación de la planta de personal, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes.
El proceso de selección cuya convocatoria y reglas se encuentran establecidas en el Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, seguirá su curso con independencia de la etapa en que se encuentre y, una vez conformada la lista de elegibles, esta deberá ser utilizada dentro del término de su vigencia para proveer las vacantes ofertadas y aquellas que se generen con posterioridad derivadas de la ampliación de la planta de personal, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes (negrilla fuera del texto original).
De lo anterior se concluye que tal y como sostuvo el apoderado de la parte demandante en el recurso de apelación, efectivamente las normas que modificaron el sistema específico de carrera de la DIAN y que fueron expedidas con posterioridad al proceso de selección DIAN nro. 1461 de 2020, autorizaban a la entidad a utilizar las listas de elegibles de concursos anteriores, que se regían por el Decreto-Ley 071 de 2020 y que se encontraran vigentes, para proveer cargos que se hubieran generado con posterioridad a dicho concurso, así como para las vacantes derivadas de la ampliación de la planta de personal como lo son los cargos que se crearon mediante Decreto 419 de 2023.
Se advierte que la utilización de las listas estaba condicionada a que, en primer lugar, se hubieran provisto en estricto orden de méritos los empleos que hubiese sido ofertados en el concurso adelantado bajo el Decreto 071/20; en segundo lugar, que la lista se encontrara vigente al momento de generarse la vacante surgida con posterioridad al concurso o producto de la ampliación de la planta; y tercero que los Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 18 requisitos del empleo fueran los mismos y sus funciones iguales o equivalentes a los del cargo a proveer.
De lo expuesto se colige que la entidad tenía la obligación de utilizar las listas de concursos anteriores, pues así lo dispuso el parágrafo citado, cuando estableció que “deberán ser utilizadas”, comoquiera que para la época en que se crearon los cargos que ampliaron la planta de personal de la entidad, de acuerdo con el Decreto 419/23, la lista de elegibles en la que se encontraba el actor, estaba vigente, en la medida que los cargos fueron creados en marzo de 2023 y la lista fenecía el 1 de diciembre de esa anualidad.
En este caso se evidencia que el Decreto 419 de 2023, creó 70 cargos con la misma denominación del cargo al cual aspiró el actor, por lo cual la entidad debió solicitar ante la CNSC el uso de las listas vigentes, como la del demandante, en tanto ya se habían agotados los cargos ofertados en el concurso 1461/20, las nuevas vacantes se generaron en vigencia de la lista y la norma autorizó su uso para vacantes derivadas de la ampliación de la planta de personal, como se indicó, y una vez la CNSC autorizara el uso de la lista, debía efectuar la provisión de los cargos con base en esta.
Es cierto, que tal y como quedó demostrado en el plenario, al momento de radicarse el presente medio de control, esto es, el 12 de marzo de 202418, la lista de elegibles conformada mediante la Resolución nro. 11411 del 20 de noviembre de 2021, expedida por la CNSC ya se encontraba vencida en tanto venció el 1 de diciembre de 2023, pero para el momento en que el actor solicitó a las entidades demandadas la utilización de la lista en virtud de lo dispuesto en el Decreto 927/03, se encontraba vigente.
No obstante lo anterior, y pese a que la entidad tenía la obligación de utilizar las mencionadas listas, otro de los requisitos que prevé el parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto 927/23, es que se verifique que los nuevos empleos, en este caso los de la ampliación de la planta, tuvieran los mismos requisitos del empleo y las funciones fueran iguales o similares.
Con el fin de verificar si los cargos de Facilitador IV, Código 104, Grado 4 creados en el Decreto 419 de 2023 correspondían al mismo empleo para el cual concursó el demandante o si eran equivalentes, la Subsección emitió auto para mejor proveer 18 Archivo 002 Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 19 solicitando se informara si los cargos creados tenían los mismos requisitos y funciones o similares al empleo para el cual concursó el actor y en caso afirmativo se indicara si fueron provistos con la lista en la que él se encontraba, así como la forma de distribución y provisión de los empleos creados en el Decreto en mención. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas, y puntualmente el informe allegado por la DIAN, visible en el archivo 066 del expediente, se observa que allí se señala respecto de la distribución de los nuevos cargos, que se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 419 de 2023, el cual determina que los empleos creados por compromiso de ingreso a la OCDE 2018, serán distribuidos por el Director General en el año 2023.
Se señala en el numeral 3 del artículo 1 del mencionado decreto, a través del cual se crearon con carácter permanente los empleos, el número total de empleos creados, la denominación, el código, el grado y la fase o distribución para los que fueron creados, es decir, para cumplir el compromiso ingreso a la OCDE 2018 o para el plan de choque 2023-2026.
Así por ejemplo, se observa que se crearon 103 empleos de Inspector IV, Código, 308, Grado 08, de los cuales 52 son para el compromiso de la OCDE y 51 para el plan de choque, mientras que para el cargo de Facilitador IV, Código 104, Grado 04, que tiene idéntica denominación con el empleo del demandante, se crearon 70 empleos y todos se asignaron para el compromiso ingreso a la OCDE 2018, como se ve a continuación:
ARTÍCULO 1. Ampliación de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. A la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN que comprende los empleos de que tratan los artículos 2 y 3 del Decreto 4051 de 2008, 1 del Decreto 4953 de 2011, 1 del Decreto 2393 de 2015, 1 del Decreto 2394 de 2015, 3 del Decreto 2153 de 2017, 1 del Decreto 2184 de 2017 y 1 del Decreto 1744 de 2020, se le crean con carácter permanente los siguientes empleos en el número, denominación, código y grado que se señala a continuación: (…) 3.
Planta Global. Total, número De empleos Denominación Código Grado Fase Empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018 Empleos Plan de Choque 2023- 2026 Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 20 103 (Ciento tres) Inspector IV 308 08 52 (Cincuenta y dos) 51 (Cincuenta y uno) (…) (…) (…) (…) (…) (…) 70 (Setenta) Facilitador IV 104 04 70 (Setenta) Ahora bien, la entidad demandada en su contestación a la demanda y en los alegatos, sostuvo que los cargos pueden tener la misma denominación, pero que las funciones son diferentes, sin embargo, en el informe allegado en esta instancia, se aclaró que para establecer si se trata de cargos con idénticas o similares funciones, se le asigna una ficha a cada OPEC.
Así en la respuesta de la DIAN se indica que para identificar cuáles y cuántos empleos de Facilitador IV, Código 104, Grado 04, corresponden al mismo empleo para el cual concursó el demandante, es necesario establecer a cuál ficha correspondía el mencionado empleo, dado que esta señala el propósito y funciones de cada empleo, y que se pudo constatar que de los 70 empleos, a 63 se le asignó la ficha TP-DE-1014, que era la misma ficha que tenía asignada la OPEC 126450 de la Convocatoria 1461 de 2020, correspondiente al empleo para el cual concursó el actor.
Dijo la entidad: Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 21 (…) Significa lo anterior, que 63 de los 70 cargos de Facilitador IV, Código 104, Grado 04 fueron identificados con la ficha TP-DE-1014, que correspondía a la misma ficha asignada al empleo con OPEC 126450 para el cual concursó el demandante, lo que permite colegir que dichos empleos tenían los mismos requisitos y funciones, iguales o similares al empleo del actor.
De otro lado, en el acto acusado la DIAN expuso, que no procedía el nombramiento del actor por la falta de certificado de disponibilidad presupuestal y porque la Alta Gerencia no priorizó el empleo de Facilitador IV, sin embargo, tal como lo señaló el Ministerio Público, se advierte que la creación de los cargos a través del Decreto 419 de 2023 estuvo amparada por un estudio técnico19 y contó con el certificado expreso de viabilidad presupuestal expedido por el Ministerio de Hacienda, luego lo señalado por la demandada evidencia una falsa motivación del acto acusado, a pesar de que el mismo decreto de creación de cargos, imponía una obligación legal 19 Archivo 066 págs. 52-276 Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 22 de proveer los empleos asignados para cumplimiento de compromisos de ingreso a la OCDE, en el año 2023.
Por lo tanto, resulta contrario al ordenamiento jurídico que la entidad justifique que no hizo uso de la lista en la que se encontraba el actor, por motivos presupuestales o en un ejercicio de priorización de la Alta Gerencia, para evadir lo dispuesto en los Decreto 419 y 927 de 2023, pues se reitera que la creación de dichos cargos nació a la vida jurídica amparada por la certificación de viabilidad presupuestal del Ministerio de Hacienda, como se expone en sus considerandos y fundamentada en un estudio técnico previo, de manera que la DIAN estaba obligada a proveer las vacantes en el 2023, dando prioridad a las listas que estaban próximas a vencerse en ese año, pues lo contrario desconoce la obligación impuesta en los decretos mencionados y vulnera el principio de mérito.
Igualmente, como lo señaló el Ministerio Público, el vencimiento de la lista no le es oponible al demandante, porque la expiración fue producto de la dilación por parte de la propia entidad, que como indicó en el informe aportado, no solicitó a la CNSC la autorización para utilizar la lista de elegibles de la OPEC 126450 en la que se encontraba el actor, y por el contrario, el demandante sí radicó solicitud a la entidad para que se hiciera uso de la lista antes del vencimiento, y tal como lo señaló el Consejo de Estado, el vencimiento de la lista no constituye justificación válida cuando el elegible solicitó su nombramiento antes del vencimiento y las vacantes existían.
En caso similar la Alta Corporación señaló: 4. Vigencia de la lista de elegibles y su análisis en el caso 4.1 Frente al argumento expuesto por la Procuraduría sobre la imposibilidad de nombrar a la accionante, dado el vencimiento de la lista de elegibles, debe tenerse en cuenta que Laura Marcela Olier Martínez solicitó su nombramiento desde antes de la expiración de la lista.
(…) En consecuencia, resulta paradójico que la entidad se excuse en la expiración de lista, pese a que desde antes del vencimiento de la lista, la accionante solicitó su nombramiento para un cargo del que existían vacantes. Si se aceptare tal razonamiento, atendidas las circunstancias específicas que se ponen de presente, se desnaturalizaría la carrera y el sistema de mérito previsto para proveer los cargos en la Procuraduría General de la Nación, por el simple transcurso del tiempo, abstracción hecha de otras circunstancias relevantes como la que se acaba de mencionar. 4.2.
Se insiste, aceptar la tesis expuesta por la Procuraduría sería equivalente a desconocer la finalidad de la carrera administrativa, la importancia del principio del mérito y los grandes esfuerzos presupuestales y logísticos en que incurre el Estado para su materialización. Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 23 Recuérdese que la razón de ser de la carrera administrativa frente a otras formas de selección de personal ha sido una lucha constante del constitucionalismo colombiano, a fin de eliminar las prácticas clientelistas, el "amiguismo" y el nepotismo.
Tampoco puede olvidarse que constitucionalmente el mérito constituye el principio que rige el ingreso, permanencia y retiro de los cargos del Estado. Y que la carrera administrativa maximiza la incorporación de personal óptimo y capacitado para el ejercicio de la función pública y garantiza el derecho a la igualdad de los ciudadanos que aspiran al ejercicio de un cargo público. 4.3.
Así las cosas, la Sala encuentra que la expiración de la lista no constituye una justificación válida para abstenerse de proveer todas las vacantes ofertadas, porque i) la accionante solicitó su nombramiento antes del vencimiento de la lista para alguno de los cargos vacantes y ii) admitir el razonamiento de la entidad accionada sería desconocer las finalidades de la carrera administrativa, el rol constitucional del principio al mérito y los esfuerzos económicos y organizacionales en que incurre el Estado para que todos los cargos ofertados se provean con las personas merecedoras señaladas en la lista20.
Así, en el sub lite existía una lista de elegibles vigente donde se encontraba el demandante, de la cual se considera necesario resaltar, que aun cuando el demandante se ubicó inicialmente en el puesto 44 de la lista de elegibles que integró, lo cierto es que, la lista fue utilizada hasta el puesto 12 para cubrir las vacantes del concurso de 2020 en el que participó, como lo informó la CNSC en la respuesta que dio al actor el 7 de noviembre de 2023, cuando él solicitó tanto a esa entidad como a la DIAN que fuera nombrado en los cargos creados en el Decreto 419/23, de manera que restando dichos puestos, el actor quedó ubicado en el puesto 32, por lo cual se infiere que tenía la oportunidad de ser nombrado en uno de 63 empleos de Facilitador IV, Código 104, Grado 04 creados.
Es decir, que en efecto existían las vacantes debido a la creación de cargos prevista en el Decreto 419 de 2023, para el cumplimiento de los compromisos para ingreso a la OCDE, las cuales debía ser provistas de forma prioritaria, sin embargo, la entidad esperó a que esa lista venciera para luego nombrar a elegibles de un proceso de selección más reciente en los mismos cargos.
Así quedó acreditado en la respuesta emitida por la DIAN visible en el archivo 066, en el cual afirmó que dichos empleos fueron reportados para uso de lista de elegibles de la Convocatoria 2497 de 2022, y ya fueron provistos mediante nombramiento en periodo de prueba. Teniendo en cuenta lo anterior, se colige que la DIAN desconoció el principio del mérito al permitir el desplazamiento del actor por parte de quienes fueron elegibles 20 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Fallo de 8 de agosto de 2019. Radicado 25000-23-42-000-2019-00730-01. CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 24 de un concurso posterior, en cargos idénticos y existentes al momento de la vigencia de la lista del actor, por ende, se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos acusados y en consecuencia se revocará la sentencia impugnada que negó las pretensiones.
Por lo anterior, la DIAN debe proceder a adelantar las actuaciones administrativas correspondientes, y realizar el nombramiento en periodo de prueba del demandante Manuel Humberto Rodríguez Ovalle en el empleo de Facilitador IV, Código 104, Grado 04 o en uno equivalente de igual categoría, en tanto que la entidad informó que las vacantes creadas en el decreto fueron provistas con listas de un concurso posterior al del actor.
En caso de no poderse efectuar el nombramiento, el interesado podrá acudir al trámite previsto en los incisos 7 y 8 del artículo 189 del CPACA, que señalan el pago de una indemnización en los siguientes términos y como consecuencia deberá elevar la solicitud que señala la norma:
ARTÍCULO 189. EFECTOS DE LA SENTENCIA. (…) En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad desapareció o porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba en el momento de la desvinculación, podrá solicitar al juez de primera instancia la fijación de una indemnización compensatoria.
De la solicitud se correrá traslado al demandante por el término de diez (10) días, término durante el cual podrá oponerse y pedir pruebas o aceptar la suma estimada por la parte demandada al presentar la solicitud. En todo caso, la suma se fijará teniendo en cuenta los parámetros de la legislación laboral para el despido injusto y el auto que la señale solo será susceptible de recurso de reposición (Negrillas agregadas por la Sala).
Si bien es cierto la norma hace referencia a que procede la indemnización cuando la entidad no pueda dar cumplimiento a la orden de reintegro del cargo que venía ostentando el demandante cuando fue desvinculado o cuando el cargo fue suprimido y no existe otros de la misma categoría, es viable aplicar lo dispuesto en la norma citada por analogía, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 153 de 188721 que señala que, «Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho» y para el 21 ”Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887” Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 25 presente proceso no existe norma que regule una indemnización por los hechos analizados.
Asimismo, se considera necesario resaltar que el Consejo de Estado sobre el trámite ha indicado: ( ) Por otra parte, la Sala considera que en el presente caso no ocurren los supuestos del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, es decir, que resulte imposible cumplir la orden de reintegro de la demandante, puesto que no hay prueba que señale que no se pueda realizar, ya que de acuerdo con la certificación del folio 225, dentro de la nueva planta de personal de la Contraloría existe el cargo de Auxiliar Administrativo 407, Grado 01, el cual se asimila al cargo de Revisor 550 del que fuera retirada la ejecutante.
Además, de lo anterior, se debe llevar a cabo el trámite previsto en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, que en la parte pertinente dice lo siguiente: “…En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad desapareció o porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba en el momento de la desvinculación, podrá solicitar al juez de primera instancia la fijación de una indemnización compensatoria…”.
Obsérvese cómo la norma dispone un trámite bien distinto al pretendido por la ejecutante y señala el requisito para pedir la indemnización compensatoria, es decir, la imposibilidad de reintegro, ya sea porque la entidad desapareció o el cargo fue suprimido, casos en los cuales, el interesado deberá dirigirse al juez de primera instancia para que éste fije el monto de la indemnización; por tanto, no es como se solicita en este caso que se renuncia al reintegro y luego se pide la indemnización compensatoria, pues, se trata de un trámite que está regulado en la ley, el cual no puede ser soslayado por las partes y menos por el juez22.
Finalmente, respecto al pago de perjuicios morales, considera la Sala que no está llamada a prosperar, en tanto no fueron acreditados, es decir, no se probó haber sufrido algún tipo de dolor, congoja, angustia, tristeza o aflicción con las características propias, teniendo en cuenta que la parte no allegó, ni solicitó pruebas con base en las cuales pueda analizarse su causación. En consecuencia, la Sala concluye que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar parcialmente, razón por la cual se revocará la sentencia impugnada. 5.
Costas procesales. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicado No. 680012333000 201400460 01. CP Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 26 En lo referente a la condena en costas, en Sentencia del 12 de octubre del 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, analizó la conducta realizada por las partes, para resolver sobre la condena en costas, de la siguiente manera: (…) Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que, de lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia23.
Acogiendo tal pronunciamiento, la Sala no condenará en costas a la entidad demandada, ya que no se observa que su actuación haya revestido una manifiesta carencia de fundamento legal24. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección D, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del Oficio No. 2023RS147008 de 7 de noviembre de 2023 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y del Oficio CSPE_1147 del 28 de noviembre de la misma anualidad expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por medio de los cuales las entidades resolvieron de manera negativa las solicitudes del demandante respecto al uso de la lista de elegibles para nombrarlo en los nuevos cargos creados en la DIAN.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Dirección de Impuestos y Aduanas 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 12 de octubre de 2023, Radicado: 25-000-23-42-000-2018-01829-01 (4512-2022). 24 Artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 27 Nacionales – DIAN, que realice el nombramiento en periodo de prueba del demandante Manuel Humberto Rodríguez Ovalle en el empleo de Facilitador IV, Código 104, Grado 04 o en uno equivalente de igual categoría, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En caso de no poder efectuar el nombramiento en el término legalmente establecido, el interesado podrá acudir al trámite previsto en los incisos 7 y 8 del artículo 189 del CPACA, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a esta sentencia en los términos y condiciones previstas en el artículo 192 y 195-4 del CPACA y pagar los intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195- 4 ibídem.
QUINTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SÉPTIMO: En firme esta decisión, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las constancias del caso.
OCTAVO: De conformidad con el memorial obrante en el archivo 60 del expediente, se acepta la renuncia al poder presentada por el Dr. JUAN CARLOS BECERRA RUIZ, quien actuó en calidad de apoderado de la DIAN y remitió la comunicación que debe enviar en tal sentido a la entidad, como lo exige el artículo 76 del CGP. Cópiese, notifíquese y Cúmplase.
Aprobado según consta en Acta de Sala Virtual de la fecha. Firmado electrónicamente ISRAEL SOLER PEDROZA Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA CERVELEÓN PADILLA LINARES Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que conforman la sala de la Subsección D, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma Exp: 11001-33-35-008-2024-00068-01 28 denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de CPACA ISP/dcvg Para consultar el expediente, ingrese al siguiente link: 008-2024-00068-01