SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Bolivar

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D.T y C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós (2022) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control REPARACIÓN DIRECTA Radicado 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Demandantes NACARIS MOISSL CASTELLAR Y OTROS Demandado ESE HOSPITAL LOCAL DE SAN JACINTO – ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN DE BOLÍVAR – FUNDACIÓN SER - ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CARTAGENA Tema Falla médica – responsabilidad por no desplegar la debida diligencia en el cuidado del postoperatorio de una paciente que fallece por no detectársele a tiempo una complicación posterior a la cirugía – llamamiento en garantía. Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandada: ESE Nuestra Señora del Carmen de Bolívar1y la Fundación SER2, contra la sentencia del 24 de febrero de 20173, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda4. 3.1.1 Pretensiones5 PRIMERO: Que se declare administrativamente y/o patrimonialmente responsables por fallas en el servicio médico asistencial y por la mala práctica médica, por acción y por omisión, a las entidades demandadas, ESE Hospital Local de San Jacinto, ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen y a la ESE 1 Folio 1112-1116 cdno 6 (fl. 109-113 pdf 06) 2 Folio 1117-1151 cdno 6 (fl. 114-148 pdf 06) 3 Folio 1065-1084 cdno 06 (fl. 63-82- pdf 06) 4 Folio 1-20 cdno 01 (fl. 1-20) 5 Folio 1-4 cdno 01 (fl. 1-4) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Hospital Universitario del Caribe; en razón a la muerte de la señora Nelly Castellar de Moissl, que se atribuye a la falla del servicio.

SEGUNDO: Que con ocasión de la declaratoria anterior se reconozcan las siguientes sumas de dinero, como reparación del daño: - Que se condene a las entidades demandadas a pagar a los demandantes el lucro cesante, por valor de $183.247.815. - Que se condene a las demandadas, a pagar a los demandantes el contrato de transporte de los demandantes por valor de $8.420.000; y el contrato de alimentación de por valor de $10.800.000. - Que se condene a las demandadas a pagar los gastos funerarios por la suma de $1.528.000. - Que se condene a las entidades demandadas a pagar a los demandantes la suma de $500.000, por gastos de materiales y mano de obra en la construcción de la bóveda de la señora Nelly Castellar. - Que se condene a las entidades demandadas a pagar a los demandantes la suma de $15.000.000, por concepto de prestación de servicios para presentar la solicitud de conciliación ante la procuraduría. - Que se condene a las entidades demandadas a pagar el total que resultare de los daños morales y los daños a la vida relación, tasados en la suma de “mil ciento setenta y ocho millones trescientos veinte mil pesos ($1.339.000.000)” (sic).

TERCERO: Que las sumas que sean reconocidas sean indexadas.

CUARTO: Que las demandas sean condenadas en costas u agencias en derecho. 3.1.2 Hechos6 Como soporte fáctico de sus pedimentos, los demandantes expusieron los siguientes: Afirmaron que, la señora Nelly María Castellar de Moissl, asistió el día 7 de marzo del año 2011, a una consulta médica particular con el Dr. Rafael Eduardo García Arrieta, quien le diagnosticó una hernia e inflamación de los ganglios; por lo que le recetó, “plasil, suero y omeprasol”, y le recomendó ir a un centro hospitalario. 6 Folios 6-8 cdno 1 y 298-301 del cdno 2 (fl. 6-8 pdf 01 y 94-97 pdf 02) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Al siguiente día (08 de marzo de 2011), la finada acudió por urgencias, a la E.S.E Hospital Local de San Jacinto, en donde fue revisada por el galeno Dr. Pedro Luis Sierra, quien le manifestó que presentaba “inflamación por gases”, y ordenó la práctica de un “enema rectal”, el cual fue realizado en las instalaciones de ese centro asistencial; posteriormente fue dada de alta.

En la mañana del 09 de marzo de 2011, la Sra. Nelly Castellar de Moissl asistió a la Asociación Mutual Ser, donde fue atendida por el médico Dr. Javier Melo, el cual se confirmó el diagnóstico de hernia, por lo que la señora Castellar fue remitida para el Hospital Local San Jacinto, para la realización de unos análisis. El día siguiente (10 de marzo de 2011); la Señora Castellar de Moissl, asistió a una cita médica particular con el Dr. Pedro Luis Cordero, el cual al atenderla y notar lo grave que se encontraba, ordenó que la remitieran a Urgencias del Hospital Local de San Jacinto; una vez llegaron al centro hospitalario, fue atendida por el Dr. Pedro Luis Sierra, quien señaló que la señora Nelly Castellar se encontraba obstruida; en esa oportunidad, ordenó su remisión a la E.S.E Nuestra Señora del Carmen – puntualizando que no habían ambulancias; la Sra. Castellar, no fue canalizada y fue enviada a la E.S.E Nuestra Señora del Carmen, sin acompañante médico.

Alegan que, al llegar al Centro Asistencial del Carmen de Bolívar, no había camillas, y que la intervención quirúrgica se la realizaron tres (03) horas después de su ingreso; se indicó también, que la señora Castellar duró 06 días hospitalizada, presentando complicaciones debido a una asepsia. Posteriormente, en vista de que la salud de la Sra. Castellar de Moissl iba en desmejora, esta fue remitida a la E.S.E Hospital Universitario del Caribe, en donde fue operada por segunda vez, y le diagnostican asepsia en la sangre, peritonitis aguda y shock séptico;

Finalmente, la señora Nelly Castellar de Moissl, falleció el día 25 de marzo de 2011 a las 3:00 a.m. 3.2 CONTESTACIÓN 3.2.1 E.S.E Hospital Nuestra Señora del Carmen (Municipio de El Carmen de Bolívar)7 La accionada, dio contestación a la demanda, en la cual se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, expuso que, la Sra. Nelly Castellar de Moissl ingreso a las instalaciones de la E.S.E Nuestra Señora del Carmen, en donde se le practicó una intervención quirúrgica por cuenta y riesgo suyo, por el personal científico contratado por Fundaser; indicando que, la Sra. Castellar de Moissl, no fue 7 Fols 340 a 345 cdno. 2 (fl. 136-141 pdf 02) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 atendida por la E.S.E Nuestra Señora del Carmen, sino en las instalaciones de la misma, por el personal contratado por Fundaser.

Como fundamento fáctico y jurídico, la accionada sostuvo que, Fundaser dentro de sus obligaciones tiene a su cargo en forma autónoma e independiente y con exclusividad, las actividades relacionadas con la asistencia de los servicios de salud, la contratación de los recursos humanos, y asume por su cuenta la prestación del servicio de salud, insumos y demás; de igual forma, es la llamada a responder ante terceros, precisando que tales compromisos se derivan de las cláusulas primera, tercera y trigésima quinta del contrato de asociación celebrado entre Fundaser y la ESE Nuestra Señora del Carmen.

Finalmente, como mecanismo de defensa propuso las siguientes excepciones: Falta de derecho para pedir, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.2.2 ESE Hospital Universitario del Caribe - no contestó la demanda. 3.2.3 ESE Hospital Local de San Jacinto – no contestó la demanda. 3.2.4 Llamado en Garantía: Fundación Ser8 La entidad llamada en garantía, indicó que, de la historia clínica se podía extraer que la paciente había llegado a la E.S.E Hospital Nuestra Señora del Carmen, debidamente canalizada; señalando que, para esa ocasión si había camillas disponibles en ese centro asistencial.

Afirmó, que el día 10 de marzo de 2011, a las 11:05 am, ingresó la señora Castellar de Moissl al servicio de urgencias, proveniente del Hospital Local de San Jacinto, acompañada de una auxiliar, y con una orden de remisión firmada por el médico Pedro Sierra, quien solicitó atención por cirugía general; que la paciente traía líquidos endovenosos permeables.

Sostuvo, que la finada fue valorada en su ingresó por la médico Victoria González, quien le diagnóstico “obstrucción intestinal secundaria a hernia crural encarcelada”, iniciando el manejo de la patología. La Sra. Nelly Castellar fue valorada también por la cirujana de turno, Dra. Zully Reales Fontalvo; quien ratificó el diagnóstico emitido por la Dra. Victoria González, y solicitó el trasladar a cirugía por posibilidad de “ruptura de víscera hueca”, decidiendo realizar intervención quirúrgica “Laparotomía Exploratoria”. 8 Fols. 394 – 399 cdno. 2 (fl. 190-195 pdf 02) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Mencionó, que siendo las 12:00 del mediodía del mismo 10 de marzo de 2011, una hora después de llegada la paciente al centro hospitalario, se ingresó al quirófano y acto seguido se inició el procedimiento quirúrgico; en donde se halló lo siguiente: Asas intestinales delgadas distendidas, Asa de intestino de más o menos 15 cm válvula íleo cecal atrapado en anillo crural derecho, Asa intestinal delgada con isquemia que recupera inmediatamente.

Aduce que, en el procedimiento, se “verifico la no presencia de fugas de materia fecal a cavidad”, y posterior a no hallarlas se cerró la cavidad de acuerdo a la técnica quirúrgica, finalizando el procedimiento a la 1:15 pm. Señaló que, la Señora Nelly Castellar de Moissl, a las 3:15 pm de ese 10 de marzo de 2011, ingresó a piso, hemodinámicamente estable, con signos vitales, con apósito a nivel de herida quirúrgica.

Que, posteriormente, la paciente fue remitida a la ESE Hospital Universitario del Caribe para soporte en la Unidad de Cuidados Intensivos; sin embargo, no les consta la calidad de la atención brindada a la paciente en ese Centro Hospitalario. Por último, resaltó que la atención dada por la E.S.E Hospital Nuestra Señora del Carmen fue oportuna en cuanto a la prestación del servicio de salud, y que no está demostrado que la paciente hubiera adquirido una bacteria en ese centro asistencial.

Finalmente, como mecanismo de defensa propuso las siguientes excepciones: i) Caducidad de la acción; ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva; iii) Ausencia de culpa institucional; iv) Ausencia de responsabilidad de Fundación Ser; v) Inexistencia de culpa; vi) Causa extraña; vi) Ausencia de relación de causalidad entre el acto médico y la muerte. 3.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA9 Por medio de providencia del 24 de febrero de 2017, la Juez Quinto Administrativo del Circuito de esta ciudad, dirimió la controversia sometida a su conocimiento, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que, en el caso de marras, se encontraba probado el daño sufrido por los demandantes, pues el mismo se concretaba en la muerte de la señora Nelly Castellar de Moissl el cual se dio, como producto de la falta de atención posquirúrgica brindada en la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen.

En ese sentido resaltó que, el médico tratante en la ESE Hospital Local de San Jacinto le dio el manejo correspondiente a la situación presentada por la señora Nelly Castellar de Moissl, puesto que, cuando advirtió que su situación había pasado a un estadio de gravedad que ameritaba su traslado a la ESE 9 Folio 1065-1084 cdno 06 (fl. 63-82- pdf 06) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Hospital Nuestra Señora del Carmen, procedió a hacer la remisión en comento; advirtiéndose que la misma se hizo en tiempo, puesto que se le realizó la cirugía requerida y no se halló perforación del intestino ni estrangulación de la hernia.

Advirtió, que la atención brindada en la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen fue oportuna, pues la cirugía se realizó el mismo día en el que ingresó la paciente; sin embargo, evidenció que existieron falencias en el cuidado pos-operatorio, puesto que a pesar de que la paciente estuvo presentando una desmejora en su salud, no se le realizaron los exámenes médicos necesarios para descartar alguna complicación de la cirugía, dando como resultado, un diagnóstico tardío de la situación que aquejaba a la señora Nelly Castellar de Moissl y que derivó en su muerte.

Expresó que, el cirujano y el equipo médico de la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen, se encontraban en la responsabilidad de vigilar la evolución post- operatoria de la paciente, para detectar de manera oportuna las complicaciones que se presentaran en el postoperatorio, a efectos de poder tratarlas eficazmente. Para la Juez de primera instancia, la falla médica se constituyó por la falta de aplicación de todos los mecanismos con los que contaba la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen para diagnosticar a tiempo la enfermedad de la señora Nelly Castellar de Moissl.

En virtud de lo anterior, condenó a la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen al pago de los perjuicios morales algunos de los actores (el esposo, los hijos y los nietos de la paciente); estableciendo que el 80% de dicha condena debía ser restituida por la Fundación Ser- Fundaser a la ESE del Carmen de Bolívar, toda vez que dicha entidad fue la que se encargó del tratamiento de la señora Nelly Castellar de Moissl, por ser la operadora del centro asistencia. Expuso también, que el 20% restante, debía ser asumido por ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen toda vez que también le asistía responsabilidad por la falta de vigilancia que debía ejercer sobre Fundaser. 3.4 RECURSO DE APELACIÓN 3.4.1 E.S.E Hospital Nuestra Señora del Carmen10 El apoderado de la entidad demandada, presentó recurso de alzada, en el cual argumenta que: - La sentencia recurrida es violatoria del principio de congruencia, por cuanto los demandantes indicaron que la responsable del daño era la E.S.E Hospital Local de San Jacinto, puesto que, a pesar de que el galeno que atendió a la señora Nelly Castellar de Moissl contaba con 3 dictámenes 10 Folios 1112 – 1116 cuaderno 6.

(fl. 109-113 pdf 06) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 médicos, no remitió en forma oportuna a la paciente a la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, generándose un avance en la enfermedad de la paciente. - Aduce que no comprende porque se absolvió de responsabilidad a la E.S.E Hospital Universitario del Caribe, entidad que le practicó tres cirugías a la Sra. Nelly Castellar de Moissl; y, mientras estaba internada en la misma, fue que la paciente falleció. - Reitera que, está probado que la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen, no prestó directa, ni indirectamente los servicios médicos asistenciales a la Sra. Nelly María Castellar, sino que lo hizo de manera independiente y autónoma el operador externo Fundaser, en virtud del contrato de asociación celebrado entre ambos; señalando que la providencia apelada es ilógica y carece de armonía entre lo dicho, lo probado y lo decidido.

Señala que, la responsabilidad de la Empresa Social del Estado del Carmen De Bolívar, consagrada en el fallo de primera instancia, derivada del postoperatorio; a su juicio, es lo más ilógico, contradictorio e incoherente, desde el punto de vista probatorio; sosteniendo que, con la historia clínica y de los testimonios de Augusto Gómez, y Rafael Eduardo García, se deja claro que el galeno del operador externo Fundaser, hizo diligentemente todo lo que debía hacerse después de la cirugía practicada el 10 de marzo. - El recurrente afirma que, el Tribunal debe examinar y decidir según lo que corresponda, el tema relacionado con la culpa exclusiva de la víctima, indicando que, es un asunto esencial para los efectos de la condena que el a quo omitió, en razón a que existe una prueba documental idónea sobre dicho punto, como aparece en la historia clínica en el sentido de que aquella padecía desde hace tiempo de hernia, y no busco oportunamente ayuda para tratarla, haciéndolo de manera tardía, cuando ya no soportaba el dolor.

Así mismo señala que, existe otro hecho grave que corresponde al retiro de las sondas, en la etapa post operatoria a las 72 horas de haber sido intervenida quirúrgicamente, debido a ello, la paciente empezó a empeorarse; afirmando que es necesario que el fallador de segunda instancia analice las historias clínicas aportadas en el expediente. - Indica que, el tema de la culpa compartida, es de obligatorio análisis y definición por parte de este Tribunal, resaltando que, es de vital importancia para establecer la reducción y distribución de la condena de las personas verdaderamente responsables, en el fallecimiento de la accionante.

En ese sentido, manifiesta que es necesario en la segunda instancia se examiné la existencia de un caso fortuito, determinante en el fallecimiento de la paciente, debido a que, la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen y la Fundación Ser, 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 actuaron en la prestación del servicio de salud con sujeción a los protocolos y prescripciones médicas.

Finalmente, solicita en el escrito de apelación, se revoque la sentencia recurrida y se absuelva a la accionada y a su operador externo, de la condena impuesta. 3.4.2 Recurso de apelación de la llamada en garantía – Fundación Ser11 La llamada en garantía, aduce que no se encuentra probada la culpa en sede de responsabilidad médica, ni la relación de causalidad entre el daño, el mal del paciente y la actuación médica.

Señala, que la responsabilidad del profesional médico debe ser entendida como una responsabilidad de medios en la que no puede garantizase un resultado concreto. Resalta que, el fallo no se ajusta a derecho, como quiera que absuelve sin justificación alguna, a la E.S.E Hospital Universitario del Caribe de Cartagena, y a la E.S.E Hospital Local de San Jacinto, entidades éstas que no contestaron la demanda, y a las que se les debió aplicar el artículo 97 del C.G.P, teniendo por ciertos los hechos susceptibles de confesión. Señala, además, que debe evaluarse la actuación de la E.S.E Hospital Universitario del Caribe de Cartagena, puesto que en sus instalaciones se le practicaron a la paciente tres cirugías adicionales, después de las cuales, falleció. Alega que, en el caso de marras, existe culpa exclusiva de la víctima, por dos razones, la primera, porque la paciente no fue diligente en el cuidado de su salud, y a pesar de sentir dolor en la región abdominal, solo 15 días después de haber iniciado el mismo, fue que buscó ayuda profesional, lo que generó que su situación llegara a ser tan grave.

La segunda razón, la fundamentó en el hecho de que la paciente se haya retirado, de forma autónoma, la sonda nasogástrica colocada en etapa pos-operatoria, lo que generó que se complicara su situación. Indicó también, que no podía perderse de vista que la señora Nelly Castellar de Moissl padecía desnutrición. Expuso que, en el resultado fatídico, intervinieron varios factores, entre los cuales se encuentra, la larga duración de la sintomatología, la hospitalización tardía, la presencia de comorbilidad y el grado Asa alto.

Explica que el problema de las hernias encarceladas, es que solo se pueden corregir mediante cirugía, la cual debe darse antes de que se presente la encarcelación, a fin de evitar los riesgos de una cirugía de urgencia. Sostuvo, que la Juez de primera instancia no argumentó los fundamentos en los que se basó para estimar que Fundaser debía responder en un 80% por la 11 Folios 1117-1160 c. 06 (fl. 114-148 pdf 06) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 condena, y la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen, tenía responder en un 20%; ni evaluar los riesgos que corrió la paciente con los procedimientos médicos realizados por la E.S.E Hospital Universitario del Caribe de Cartagena, y a la E.S.E Hospital Local de San Jacinto.

Frente a los daños patrimoniales liquidados, así como lo morales sostuvo que no debió accederse a los mismos, toda vez que no éstos no estaban soportados en los documentos probatorios idóneos. Concluye que, no se encuentra demostrada la relación afectiva entre los demandantes y la víctima, lo que a su parecer implica desdibujar la seguridad jurídica, que se debe valorar adecuadamente, también, debe existir la evaluación mínima de la relación afectiva y no declararla probada con un simple documento de identidad, para efectos de reconocimiento de daño moral; y en consecuencia de los anteriores argumentos solicita al Ad quem, la revocatoria de la sentencia 24 de febrero de 2017. 3.5 ACTUACIÓN PROCESAL La demanda en comento fue repartida ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 11 de mayo de 201712, por lo que se procedió a dictar auto admisorio del recurso el 22 de agosto de 201713; y, a correr traslado para alegar de conclusión el 4 de diciembre de 201714.

Por auto de Sala del 12 de diciembre de 201915, se ordenó una prueba pericial que debería practicar el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, conforme en el cuestionario plasmado en la misma providencia. Posteriormente, el dictamen fue elaborado el 16 de noviembre de 202016; por secretaria se dio traslado la mismo el 24 de noviembre de 202017.

El apoderado de la parte demandante presentó una solicitud de nulidad el 18 de enero de 202118, de la cual se dio traslado a la contraparte por auto del 20 de enero de 202119. Con proveído del 24 de mayo de 202120, se decidió no se decretó la nulidad, pero se ordenó que se complementara el dictamen pericial, y que, para tal fin, se enviara la Historia Clínica de la ESE Nuestra Señora del Carmen. 12 Folio 2 c. de apel.

(fl. 2 pdf 07) 13 Folio 4 c. de apel. (fl. 4 pdf 07) 14 Folio 10 c. de apel. (fl. 10 pdf 07) 15 Folio 61-62 c. apel. (fl. 61-62) 16 Folio 76-85 c. apel. (fl. 76-85) 17 Folio 86 c. apel. (fl. 86) 18 Folio 88-89 c. apel. (fl. 88-89) 19 Folio 90-91 c. apel. (fl. 90-91) 20 Folio 99-112 c. apel. (fl. 99-112) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 El Instituto Nacional de M. el 29 de agosto de 2021, complementó el dictamen pericial21, en el cual se indicó que la historia clínica no era legible por lo que no se podía complementar.

La Secretaria le dio traslado de ese escrito a las partes del 8 al 10 de septiembre de 202122; plazo donde el apoderado de la ESE presentó escrito de alegatos que no será tenido en cuenta por haber fenecido su oportunidad y volvió a aportar otras pruebas23, y, el apoderado de la Fundación Ser objetó por error grave la complementación24, aportando nuevamente la historia clínica, esta vez transcrita. 3.6 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6 Parte Demandante25: Presentó sus alegatos, el 12 de diciembre de 2017, en tres (03) folios, manifestando, expresamente, que se ratificaba en sus argumentos. 4.2.

Parte Demandada – ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen26: Presentó sus alegatos el 12 de enero de 2018, ratificándose en lo manifestado en la demanda y el recurso de apelación. 4.4 Llamado en garantía – Fundaser: No Presentó alegatos de conclusión. 4.5 Ministerio Público: no presentó concepto. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES 5.1.

Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. 5.2 Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia son: 21 Folio 107-108 c. apel. (fl. 107-108) 22 Folio 110 c. apel.

(fl. 110) 23 Folio 16-20 c. de apel. (fl. 16-20 pdf 07) 24 Folio 138-139 pdf 07 25 Folio 13-15 c. de apel. (fl. 13-15 pdf 07) 26 Folio 16-20 c. de apel. (fl. 16-20 pdf 07) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 ¿Se encuentra demostrado en el proceso, la falla en la prestación del servicio médico, en el postoperatorio, por parte de la ESE Nuestra Señora del Carmen y de su operador - Fundaser, que derivó en la muerte de la señora Nelly Castellar de Moissl? ¿Se encuentra probada la eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima? ¿Está demostrada la Responsabilidad de la E.S.E Hospital Universitario del Caribe de Cartagena, y a la E.S.E Hospital Local de San Jacinto en el asunto bajo estudio? En caso de resolverse de manera positiva el anterior problema jurídico, este Tribunal entrara a estudiar el siguiente interrogante: ¿Se encuentran demostrados los perjuicios alegados por los actores? 5.3 Tesis de la Sala La Sala comparte la decisión adoptada por la Juez de primera instancia, toda vez que en el caso concreto se encuentra demostrada la responsabilidad administrativa de la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen y de Fundaser, en la falla del servicio que derivó en la complicación de la salud de la señora Nelly Castellar de Moissl, por la falta de diligencia en el cuidado y diagnóstico de la patología sufrida por ésta en el post operatorio, lo que conllevó a su deceso.

Ahora bien, la sentencia de primera instancia será MODIFICADA, toda vez que la E.S.E Nuestra Señora del Carmen del Carmen de Bolívar era operada por Fundación Ser, por lo que fue esta última la que ocasionó el daño; por lo que, la primera podrá repetir en un 100%, del valor de la condena, en caso de ser pagada por ella. Por otro lado, no se encuentra demostrada la culpa exclusiva de la víctima, que fuera determinante para exonerar de responsabilidad a las entidades aquí condenadas administrativamente.

En cuanto a los perjuicios, se aplicó la regla de unificación de perjuicio moral vigente de acuerdo al parentesco y era las entidades apelantes las que tenían que demostrar que la presunción, en este caso concreto, en este caso del perjuicio moral no era aplicable, ya que frente a este tipo de presunciones, la carga de la prueba es de quien la pretende desvirtuar y no de la parte a la cual está instituida en su favor. 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 5.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1 Cláusula general de responsabilidad El medio de control de reparación directa, tiene como fuente constitucional el artículo 90 superior, desarrollado legalmente por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual tiene por finalidad, la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado, con motivo de la acusación de un daño antijurídico.

En efecto, los estatutos citados disponen: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas […] ART. 140 CPACA. - En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.

(…) En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño. El artículo 90 constitucional, establece una cláusula general de responsabilidad del Estado cuando determina que éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En ese marco, tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional e internacional, coinciden en señalar que para que opere la responsabilidad extracontractual del Estado, es imperativo que confluyan los siguientes elementos27: 1. El Daño antijurídico, que se traduce en la afectación del patrimonio material o inmaterial de la víctima, quien no está obligada a soportar esa carga.

Sin daño, no existe responsabilidad, de ahí que sea el primer elemento que debe analizarse. 2. El Hecho Dañino, que es el mecanismo, suceso o conducta que desata el daño, el cual puede concretarse en una acción u omisión; este se atribuye para efectos de declarar la responsabilidad y 3. El Nexo Causal, que se constituye en la relación causa efecto que debe existir entre el hecho dañino y el daño En ese orden de ideas, una vez confluyan los elementos antes mencionados puede imputársele responsabilidad a la administración, con fundamento en cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, ya sea la falla en el servicio, en cualquiera de sus modalidades: probada y presunta; el riesgo 27 Modernamente conocidos como daño antijurídico e imputación. 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 excepcional y el daño especial; títulos que permiten ubicar al Juzgador en un escenario acorde con cada situación fáctica que se demande. 5.4.2 De la falla en la prestación del servicio médico En ese orden de ideas, una vez confluyan los elementos antes mencionados puede imputársele responsabilidad a la administración, con fundamento en cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, ya sea la falla en el servicio, en cualquiera de sus modalidades: probada y presunta; el riesgo excepcional y el daño especial; títulos que permiten ubicar al Juzgador en un escenario acorde con cada situación fáctica que se demande.

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de fecha 19 de abril 201228 unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por lo tanto, en aplicación del principio iura novit curia, el juez está facultado para analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que corresponda a los hechos probados en el proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria29.

Ahora bien, pese a que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano no privilegió un título de imputación en especial, en jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado se ha indicado que, en casos de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de actividades médico – asistenciales, la responsabilidad patrimonial del Estado debe ser analizada bajo el régimen de la falla probada, a lo cual se suma que, en consideración al carácter técnico de la actividad médica y a la dificultad probatoria que ello implica, el nexo de causalidad puede acreditarse por diversas vías, incluida la indiciaria.

El título de imputación de falla del servicio probada opera no sólo respecto de los daños indemnizables originados como consecuencia de la muerte o de las 28 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 21.515. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de mayo de 2015, expediente 17.037. 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 lesiones corporales, sino también, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de los que: “… se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”30.

Reiteradamente ha señalado la Sala que la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra tanto el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médica en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, así como a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo.

La responsabilidad patrimonial por la falla del servicio médico puede derivarse no solo de las prácticas negligentes, descuidadas, o ajenas a la lex artis, en el momento del diagnóstico, tratamiento o intervención quirúrgica, sino también, justamente, de la ausencia de la prestación del servicio o del hecho de que el mismo se preste tardíamente. 5.4.3 De la pérdida de oportunidad: daño autónomo en materia médica.

Respecto a esta modalidad de daño restaurativo y de carácter autónomo, el H. Consejo de Estado, se ha referido en repetidas ocasiones, en especial tratándose de casos relativos a la responsabilidad patrimonial del Estado por actividades tanto médicas, como también asistenciales. En un pronunciamiento reciente, ha señalado que31: “(…), la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad pérdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

“La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación 30 Sentencia del 7 de octubre de 2009, expediente 35.656. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 2013, expediente 26.437. 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento (…).

“Por otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de ‘pérdida de oportunidad’ conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el ‘chance’ constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño. En consecuencia, la oportunidad difuminada como resultado del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la frustración de las probabilidades que se tenían de alcanzar el resultado anhelado, probabilidades que resultan sustantivas en sí mismas y, por contera, representativas de un valor económico incuestionable que será mayor, cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el beneficio que se pretendía, habida consideración de las circunstancias fácticas de cada caso.

“La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación (…)”.

En una sentencia más reciente, en el que se involucra la muerte de una paciente por no habérsele diagnosticado a tiempo una complicación pos-operatoria, el Consejo de Estado expuso: “2.3.2. La pérdida de oportunidad en la responsabilidad extracontractual del Estado32 La naturaleza de la pérdida de oportunidad ha sido objeto de pronunciamientos por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo en no pocas ocasiones.

Tradicionalmente se ha estudiado desde dos ópticas: una, que considera que la pérdida de oportunidad se consolida como un “daño autónomo”33, y otra, que afirma que el estudio de esta figura debe realizarse en sede del análisis del nexo causal34. 41. Recientemente, esta Subsección35 se pronunció sobre el tema, en el sentido en que entendió esta figura como daño, con identidad y características propias, cuyo colofón es la vulneración de una expectativa o interés legítimo, la cual debe ser reparada.

Así, desde la óptica del daño se erige la pérdida de una oportunidad como la lesión a un interés jurídico tutelado y, en esa medida, para su configuración es necesario que se trate de la pérdida de una oportunidad seria. 32 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: Alberto Montaña Plata.

Bogotá D.C., 10 de abril de 2019. Radicación: 25000-23- 26-000-2005-01794-01 (40916). 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 38267 de 31 de mayo de 2016; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 25706 de 5 de abril de 2017; entre otras. 34 Puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Expediente 25869 de 24 de octubre de 2013;

Salvamento de voto formulado por el consejero Enrique Gil Botero a: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 17001 de 1º de octubre de 2008. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 25706 de 5 de abril de 2017. 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 42.

La oportunidad perdida debe contar con un grado de suficiencia que permita concluir que, la acción u omisión de la autoridad pública generadora de daño, disminuyó la probabilidad de ganar o, aumentó la de perder, de manera relevante para el derecho. Lo anterior obedece al concepto mismo de interés legítimo, en el que se fundamenta la pérdida de oportunidad como daño, en la medida en que debe tratarse de una posición de ventaja36 reservada para el titular del interés; por lo anterior, esa oportunidad debe contar con unos mínimos de relevancia jurídica, que permitan calificarla como valiosa o real. 43.

Para el efecto, este daño debe cumplir con los siguientes requisitos: En primer lugar, el resultado debe ser aleatorio, esto es, incertidumbre respecto a si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar; segundo, la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha, es decir que, en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio; finalmente, que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima, toda vez que, si la ventaja aún era susceptible de ser lograda o el perjuicio de ser evitado, se estaría en presencia de un daño eventual. 44.

Por lo anterior, la pérdida de oportunidad como daño, tiene dos componentes37: uno, de certeza en relación con la existencia de una expectativa real, relevante para el derecho; y otro, relacionado con la incertidumbre de obtener la ganancia esperada o de evitar el perjuicio. De donde, es el primer componente el que fundamenta no solo el carácter cierto del daño, sino que es el insumo para determinar la reparación del mismo. 5.5 CASO CONCRETO 5.5.1 Hechos relevantes probados: Como respaldo de sus pretensiones, se allegaron como pruebas, los siguientes documentos: • Registro civil de defunción, en el que consta que la señora Nelly María Castellar de Moissl, falleció el 25 de marzo de 201138. • Registros civiles de nacimiento, con los cuales se pretende demostrar el parentesco entre los demandantes y la señora Nelly María Castellar de Moissl, así: - RCN de Eguidia Del Carmen Moissl Castellar, en el que consta es hija de la señora Nelly María Castellar De Moissl y de los señores José Prudencio Moissl Barreto39. - RCN de Camilo Andrés y Liz Janeth Sierra Moissl, en el que consta que son hijos de la señora Eguidia Del Carmen Castellar Moissl y por lo tanto, son nietos de la señora Nelly María Castellar De Moissl40. 36 Para la Real Academia de la Lengua Española, el término “ventaja” es: “1.f. Superioridad o mejoría de alguien o algo respecto de otra persona o cosa. 2. f. Excelencia o condición favorable que alguien o algo tiene. […]” consultado en https://dle.rae.es/?id=bXv8W3T; así, el interés legítimo implica que debe ser una posición objetivamente superior o favorable, por lo que oportunidades mínimas o fútiles no pueden constituir un daño desde la óptica de protección de intereses legítimos. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 25706 de 5 de abril de 2017. 38 Folio 21 c.1 39 Folio 23 c. 1 (fl. 23 pdf) 40 Folio 24 y 25 c. 1 (fl. 24 y 25 pdf) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 - RCN de la señora Janeth Judith Moissl Castellar en el que consta que es hija de los señores Nelly María Castellar De Moissl y de los señores José Prudencio Moissl Barreto.41 - RCN de Yuranis Pahola, Leidys Johanna y Jesús Daniel Pacheco Moissl, en el que consta que son hijos de la señora Janeth Judith Castellar Moissl con el señor Miguel Antonio Pacheco Anillo; y, por lo tanto, son nietos de la difunta42. - RCN de Nacaris María Moissl Castellar, es hija de los señores José Prudencio Moissl Barreto y Nelly María Castellar.43 - RC en el que consta que Jahir Alberto León Garcés, y Nacaris María Moissl Castellar, contrajeron matrimonio el día 24 de julio de 2006.44 - RCN de Jahir Enrique y Ana María León Moissl, son hijos de los señores Nacaris María Moissl Castellar, y Jahir Alberto León Garcés; por lo tanto son nietos de la difunta45. - RCN de Mariluz Moissl Castellar, es hija de los señores Nelly María Castellar De Moissl y de los señores José Prudencio Moissl Barreto 46. - RCN de Ahilin Guianina Pedroza Moissl, Tatiana Sofía Cortezano Moissl y Janer David Cortezano Moissl, en el que consta que son hijos de la señora Mariluz Moissl Castellar y nietos de la difunta47 - RCN de José David Moissl Castellar, en el que consta que es hijo de los señores Nelly María Castellar De Moissl y de los señores José Prudencio Moissl Barreto 48 Al proceso se trajeron los registros civiles de los señores Maira Marina Castellar, Eliz Catalina Castellar Maestre, Rosa Elvira Mejía Maestre, Sandra Isabel Caro Castellar, Lisseth Moissl Villalba, Loreida Margareth Caro Castellar, sin embargo, en los mismos no se evidencia ninguna relación filial entre éstos y los demandantes ya mencionados, por lo que la Juez de primera instancia rechazó la demanda en cuanto a sus pretensiones49. • Historia clínica de la ESE HOSPITAL LOCAL SAN JACINTO50. 41 Folio 26 c. 1 (fl. 26 pdf) 42Folio 27-29 c. 1 (27-29 pdf) 43 Folio 30 c. 1 (fl. 30 pdf) 44 Folio 31 c. 1 (fl. 31 pdf) 45 Folio 32-33 c. 1 (fl. 32-33 pdf) 46 Folio 34 c. 1 (fl. 34 pdf) 47 Folio 35-37 c. 1 (fl. 35-37 pdf) 48 Folio 38 c. 1 (fl. 38 pdf) 49 Folio 39-44 c. 1 (fl. 39-44 pdf) 50 Folio 52-54 c. 1 y 518-519 c. 3 (fl. 52-54 pdf 01 y 114-115 pdf 03) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 • Historia clínica registrada en la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen – Fundaser – Operador Externo51. • Certificado emitido por el Médico Cirujano RAFAEL EDUARDO GARCÍA ARRIETA, en el que hace constar que atendió a la señora NELLY MARÍA CASTELLAR DE MOISSL, el 7 de marzo de 2011, en el Municipio de San Jacinto, y le diagnosticó una hernia inguinal izquierda52. • Informe de atención psicológica de la señora Nacaris Maria Moissl Castellar.53 • Informe de atención psicológica del señor José David Moissl Castellar.54 • Informe de atención psicológica de la señora Mariluz Moissl Castellar.55 • Informe de atención psicológica del señor José Prudencio Moissl Barreto.56 • Informe de atención psicológica de la señora Yaneth Judith Moissl Castellar.57 • Informe de atención psicológica de la señora Eguidia del Carmen Moissl Castellar.58 • Copia del acuerdo de cesión y el contrato de asociación entre la Empresa social del Estado - Hospital Nuestra Señora del Carmen del Carmen de Bolívar, y el Operador Externo Fundaser 59. • Historia clínica registrada en la ESE Hospital Universitario de Cartagena60.

Pruebas testimoniales: • Testimonio de la señora Blanca Castellar, hermana de la señora Nelly Castellar, quien manifiesta su versión sobre la atención recibida por ésta en la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen (min 1:35)61, en la misma refiere que cuando llegó la paciente, fue intervenida, y ésta se sentía mejor, que al día siguiente se deterioró su estado de salud, y luego, cuando la volvió a ver al día 4° ya se encontraba muy mal físicamente, pero los médicos insistían en que la 51 Folio 55-112 c. 1 y 450-486 c. 3 (fl. 59-112 pdf 01 y 49-85 pdf 03) 52 Folio 203 c. 2 (fl. 2 pdf 2) 53 Folio 218-222 c. 2 (fl. 16-20 pdf 2) 54 Folio 247-250 c. 2 (fl. 45-48 pdf 2) 55 Folio 251-255 c. 2 (fl. 49-53 pdf 2) 56 Folio 256 – 260 c. 2 (fl. 54-58 pdf 2) 57 Folio 261-265 c. 2 (fl. 59-63 pdf 2) 58 Folio 266-270 c. 2 (fl. 64-68 pdf 2) 59 Folio 355-380 c. 2 (fl. 151-156 pdf 2) 60 Folio 540 c. 3 al 1017 c. 6 (fl. 138 pdf 03 al 16 pdf 06) 61 Folio 493 parte 1 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 paciente estaba bien; informa que después fue ordenado su traslado a Cartagena. • Testimonio de la señora Ninfa Vásquez Barreto, prima de la señora Nelly Castellar y del esposo de ésta; quien refiere sobre la atención médica recibida por la paciente en la ESE Hospital Universitario del Caribe, y sostiene que los médicos no tenían buen concepto de la recuperación de la paciente, pues los medicamentos no hacían efecto, toda vez que había llegado muy infectada (Min 30:01)62. • Testimonio del Médico RAFAEL EDUARDO GARCÍA ARRIETA,63 quien atendió a la señora Nelly castellar de Moissl por consulta privada. • Testimonio de Karen Pájaro Puello Enfermera de Fundaser (Min: 3:13) 64.

“Preguntada por sus anotaciones (…) Pregunta: donde trabaja usted como enfermera? CONTESTA: trabajo con Fundación Ser. PREGUNTA: hace cuando está vinculada con Fundación Ser CONTESTA: casi tres años PREGUNTA: Qué cargo o funciones desempeña en Fundaser. CONTESTA: Soy coordinadora asistencial PREGUNTA: En donde ejerce y desempeña sus funciones de enfermera asistencial?.

CONTESTA: En la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen PREGUNTA: Qué le corresponde en cuantos servicios asistenciales, como coordinadora asistencial CONTESTA: hago parte administrativa, coordinación del personal de enfermería y médicos; aparte de calidad de la ESE, hago funciones de auditoria, también asisto a reuniones y comités, pero con el paciente no hago funciones asistenciales PREGUNTA: Las personas que están vinculadas en la parte médico asistencial están vinculadas directamente con la ESE o con Fundaser ? CONTESTA: Con Fundaser PREGUNTA: Son directamente empleados de Fundaser? CONTESTA: Si señor PREGUNTA: De la ESE Carmen de Bolívar, existe algún empleado de planta que también ejerza funciones en las instalaciones de la ESE Carmen de Bolívar? CONTESTA: No PREGUNTA: ¿Todos son empleados de Fundaser los que ejercen la función médico asistencial? CONTESTA: Si, todos estamos contratados con Fundaser.

De la ESE ninguno ejerce función médico asistencial, también ellos ejercen función administrativa PREGUNTA: ¿Cuantas personas son vinculadas directamente con ESE? CONTESTA: No se decirle. PREGUNTA: Tampoco que funciones tienen? CONTESTA: No, con la ESE Hospital no. PREGUNTA: Desde cuando está vinculada o haciendo la parte asistencial la fundación Ser? CONTESTA: Desde julio de 2012 PREGUNTA: Porque Fundación Ser como operador del hospital funciona en las instalaciones del Hospital nuestra señora del Carmen.

CONTESTA: Bueno, Fundaser tiene un contrato de asociación como operador externo de la ESE Nuestra Señora del Carmen es quien ejerce la parte operativa del hospital. PREGUNTA: y asistencial también? CONTESTA: Si, operativa es toda la parte asistencial, toda la parte de manejo de recursos humanos y todo lo que tenga que ver con el funcionamiento de la institución” • Testimonio de la señora DAIRA MÁRQUEZ ROBLES, Auxiliar de enfermería, quien manifiesta tener 6 años de estar laborando en la ESE Nuestra Señora del Carmen, de los cuales 4 años corresponden a la vinculación con Fundación Ser.

Manifiesta que se desenvolvía en el área de cirugía y recuperación; pero, que no recuerda la atención de la señora Nelly Castellar Moissl 65. 62 Folio 493 parte 2 63 CD Folio 493. Min. 00:48 a 30:48, parte 2 – ver apartes en la declaración del caso concreto 64 CD Folio 498 min: 3:13 parte 1 65 CD Folio 498 min: 0:13 parte 2 (ver capeta CD) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 • Testimonio del Médico AUGUSTO JOSÉ AGÁMEZ PÉREZ, quien manifiesta fue médico coordinador de servicios y auditor médico en la ESE Nuestra Señora del Carmen, vinculado a Fundaser, pero manifiesta no haber laborado en el 2011 en dicha entidad66.

Sin embargo, a partir de la historia clínica pudo explicar lo siguiente: “PREGUNTADO: Que especialistas atendieron a la señora Nelly Castellar. CONTESTÓ: (…) fue valorada por el servicio de cirugía general, PREGUNTADO: pero en el transcurso no hubo otro especialista diferente? CONTESTÓ: no, fue valorada por netamente por el servicio de cirugía general PREGUNTADO: Qué le practicaron a la señora Nelly CONTESTÓ: Ante el diagnóstico (…) el procedimiento que se realizó fue el de una laparotomía exploratoria la cual es una exploración abdominal y se logró corroborara que efectivamente la paciente tenía una hernia inguinal encarcelada, reduciendo el proceso herniario como tal; algo importante es que el cirujano posterior a reducir la hernia, y me permito de pronto aclarar para los que no son médicos, lo que es una hernia.

Una hernia es una salida de una víscera a través de un orificio natural, nosotros tenemos, como seres humanos unos orificios naturales como es el anillo inguinal, el anillo umbilical y el anillo (…), por ahí pueden salir cualquiera de las vísceras que nosotros tenemos intraperitonialmente; esa es una patología de tipo congénito, ósea, uno nace con ese tipo de defecto congénito, que en el transcurso de la vida puede ser o no sintomático, dependiendo el tamaño de la víscera que salga por este orificio.

Entonces el cirujano lo que hizo fue reducir la hernia como tal, hacer la operación y ante el sufrimiento que genera este tipo de lesión en la víscera, el verificó que no había perforación de la víscera, que podría presentarse por ésta patología, pero según la descripción de la historia clínica, el Cirujano verificó que no había perforación de la víscera, es mas ellos dentro del procedimiento verifican la recuperación como tal, como la víscera sale por el anillo, hay cierto proceso isquémico, y él verifica que haya recuperación de la víscera desde el punto de vista circulatorio.

Verifica esa parte, y como no hay ningún tipo de patología subyacente y se recuperó la viabilidad de la víscera, él hace el cierre posteriormente. Que es lo que se hace en este tipo de patologías PREGUNTADO: Doctor, revisando la historia clínica se observa que hay una evolución después de la cirugía. Me pregunto, qué llevó a que se le remitiera a UCI después de esa cirugía. CONTESTÓ: En este caso la paciente presentó, dentro de su manejo como tal, una evolución satisfactoria para este tipo de patologías, e incluso, el cirujano llegó a hacer una prueba vía oral; posterior a esto se genera una complicación, que es inherente a este procedimiento, cuando se hace manipulación de vísceras, hay una patología que se llama Hilioparalitico, y es que normalmente el intestino tiene un movimiento que permite la progresión de gases, agua o solidos a nivel del volumen de él, pero el intestino se paraliza, eso es inherente a la patología de la paciente, una gran mayoría de pacientes sufren de este tipo de complicación (…) al tercer día de presentado éste, se inicia con la colocación de la sonda nasogástrica, para descompresionar la vía digestiva; mi concepto es que la remitió en el momento que debía remitirla, cuando ya él vio que la patología presentó este tipo de complicación posquirúrgica y necesitaría el apoyo imagenoradiologico para hacer un diagnóstico mucho más preciso. • Testimonio del Médico JAVIER ENRIQUE MELO HERNÁNDEZ67, quien es médico general de planta de la ESE Hospital Local de San Jacinto. • Testimonio del Médico RAFAEL NÚÑEZ MÁRQUEZ68, quien labora con la ESE Hospital Nuestra Señora Del Carmen, como profesional universitario desde el 2008, con funciones de tesorería, y manejo de recursos humanos. Manifestó que la ESE cuenta con 5 empleados, y el servicio asistencial se presta a través de un tercero – Fundaser, desde el año 2006.

Manifiesta no conocer los hechos de la demanda. 66 CD Folio 513 parte 2 (ver capeta CD) 67 CD Folio 513 parte 3 (ver capeta CD) 68 CD Folio 513 parte 4 (ver capeta CD) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 • Testimonio del MÉDICO PEDRO LUIS SIERRA ANILLO69, quien laboraba con la ESE Hospital Local de San Jacinto en el año 2011. • Dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses70. 5.5.2 Del análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial 5.5.2.1 El Daño. Como se dejó sentando en líneas anteriores, el daño es conocido doctrinalmente, como el detrimento que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.

En el presente asunto, no existe discusión alguna sobre la existencia del daño por el cual se reclama indemnización, esto es, la muerte de la Sra. Nelly Castellar de Moissl, puesto que, de ello da cuenta el registro civil de defunción, en el que se hace constar que la mujer, falleció el 25 de marzo de 201171. De igual forma, en la historia clínica, expedida por la E.S.E Hospital Universitario del Caribe72, en la que se determinó que la muerte en referencia fue forma natural, como consecuencia de un shock séptico, derivado de una sepsis de origen abdominal.

De esta manera se encuentra acreditado el primer elemento de la responsabilidad. 5.5.2.2 La Imputación Establecida la existencia del daño que constituye el primero de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, es preciso verificar el segundo elemento, la imputación de ese daño al Estado, es decir, el nexo causal que debe existir entre el hecho causante del daño y el daño mismo, de modo que el último sea el efecto del primero. En ese orden de ideas, es pertinente analizar las pruebas traídas al proceso, para efectos de hacer un recuento de los hechos previos al fallecimiento de la señora Nelly María Castellar De Moissl, a fin de tener elementos claros que permitan establecer si hay o no responsabilidad de las encartadas.

Así las cosas, encuentra este Tribunal que, conforme con el certificado emitido por el Médico RAFAEL EDUARDO GARCÍA ARRIETA, se tiene que dicho galeno 69 CD Folio 513 parte 4 (ver capeta CD) 70 Folio 76-85 cdno 7 (fl. 76-85) 71 Folio 21 c. 1 72 Folio 540 C 3. 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 atendió a la señora NELLY MARÍA CASTELLAR DE MOISSL, el 7 de marzo de 2011, en el Municipio de San Jacinto, y le diagnosticó una hernia inguinal derecha73.

El mismo Galeno, en audiencia de pruebas del 27 de mayo de 201574 sostuvo lo siguiente: “PREGUNTADO: es médico general o tiene alguna especialidad. CONTESTÓ: en la época que me gradué, el diploma viene con un rotulo que dice médico y cirujano. PREGUNTADO: Dr. Donde desarrolla su profesión. CONTESTÓ: laboro en mi casa en mi consultorio particular y actualmente lo hago por órdenes de prestación de servicios en el Hospital Local de San Jacinto.

PREGUNTADO: cuando usted dice actualmente, desde cuando está trabajando en órdenes de prestación de servicios con la ESE. Hospital Local de San Jacinto. CONTESTÓ: hay algunos periodos irregulares, porque muchas veces me contratan y otras no. PREGUNTADO: Para el año dos mil once, se encontraba vinculado con la ESE. CONTESTÓ: En uno de esos periodos sí. PREGUNTADO: En el mes de marzo estaba usted laborando.

CONTESTO: no. PREGUNTADO: ¿En esa época tenía usted su consultorio particular? CONTESTO: sí. PREGUNTADO: a raíz de la atención que usted le dispenso a la señora Nellys Castellar (…) recuerda porque la Sra. Nelly acudió a la consulta privada. RESPUESTA: fue por un dolor abdomino pélvico, y al examen físico se le encontró una tumefacción a nivel de la región inguinal izquierda, que eso en medicina corresponde a una hernia inguinal.

PREGUNTADO: usted en épocas anteriores la había atendido?. CONTESTÓ: no. (…)PREGUNTADO: (…)ese día de la consulta, ella le había dado información, si su hernia ya había sido diagnosticada antes o era la primera vez. CONTESTÓ: no recuerdo ese episodio, si había antecedente personal de esa patología. PREGUNTADO: Dr. Usted recuerda si era una hernia ya complicada o un inicio (…) en que estadio estaba esa hernia.

CONTESTÓ: La hernia tiene unos estadios clínicos, muchas veces las hernias pueden tener un estadio en el que no progresa, es decir no pasa a mayor severidad, lo llamativo de la señora era el dolor, porque hay unas hernias inguinales indoloras; y precisamente acudió al consultorio, yo le hice una impresión clínica de hernia inguinal izquierda.

En razón a ello, también recomendé que fuera al hospital por el dolor. (…)PREGUNTADO: usted dice que la remitió al hospital con una formula pero tenía el diagnóstico de la hernia? CONTESTÓ: tenía el diagnóstico, pero fue por el dolor. PREGUNTADO: la remitió al hospital por el dolor? CONTESTÓ: si, sin embargo en esos momentos no había evidencia clínica de que fuera una hernia encarcelada (…) existen unas hernias que ya connotan una encarcelación, cuando al traspasar el anillo que las contiene, no pueden regresar; pero con una maniobra del médico, puede hacerse posible que la hernia o víscera vuelva a su estado in situ.

PREGUNTA: en el caso de la señora Nelly, era evidente de que estaba encarcelada o no?(…) CONTESTÓ: no, no. PREGUNTADO: entonces usted la remitió solo para mejorar el dolor?, tenía ya fiebre. CONTESTÓ: bueno, en cirugía ocurren las llamadas cirugías agudas y diferidas, entonces un paciente con una apendicectomía no tiene otro que hacer, que una cirugía inmediata, porque no hay nada más que hacer; pero en una hernia crural, inguinal o epigástrica, podía ser cirugía diferida, hacerse otro día de acuerdo al orden de pacientes, puede esperar.

Pero en medicina y en el acto médico, las eventualidades saltan a la vista una hernia que hoy puede estar en condiciones de aparente normalidad pudiere en determinado momento encarcelarse o estrangularse, que ya es un término que involucra necrosis (…) el intestino delgado en sus paredes tiene vasos arteriales, vasos venosos y capilares, entonces cuando una estructura de esas que es tubular, se mete, se introduce en un orificio que se ha hecho, que no debe ser, que no debe estar presente (que es la hernia) entonces al ingresar a ese orificio y traspasarlo, si el orificio es suficientemente grande pues hay una posibilidad de que devuelva, de que esa víscera vuelva a su estado natural, pero si el orificio es pequeño pudiera quedar atrapada allí, por lo que no puede volver al estado donde se encontraba la víscera, lo que conlleva a que los vasos empiecen a ocluirse o taparse, porque no hay un tránsito de esos vasos sanguíneos debido a la existencia de un anillo constrictor que no permite el flujo de los vasos, lo que conlleva a una hernia estrangulada, cuando es el caso del intestino, existen millones de bacterias, de hongos, porque son los habitantes naturales de los intestinos (…) de esa estrangulación se desprende una sepsis abdominal, lo que conlleva 73 Folio 203 74 Folios 491-493 C3.

Min. 00:48 a 30:48, 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 muchos riesgos, así como la muerte inminente; por lo que se debe tratar con una multiterapia antibacteriana (…)PREGUNTADO: usted la remite para aliviarle el dolor? O usted ya veía un síntoma de que había progresado esa hernia.

CONTESTO: sobre todo el dolor, porque hay hernias inguinales de esta naturaleza que no son indoloras y cuando hay una hernia que duele es por hay un componente de isquemia. PREGUNTADO: ósea, usted en el dolor vio un síntoma de gravedad?. CONTESTÓ: si vi un síntoma de gravedad, para que fuera atendida en el hospital.(…) que el Hospital de San Jacinto es un hospital de primer nivel donde no se hacen cirugías, sino cirugías menores y eso le corresponde después enviarlo con todo el formalismo con sus ambulancia y la asistencia profesional, su auxiliar de enfermería y los líquidos intravenosos eso conlleva no, (…) la hernia era evidente en la señora, hasta estando acostada.

¿Cuándo se hace un diagnóstico de una la hernia inguinal está estrangulada,? bueno, en ese mismo sitio donde está el problema empieza a generarse en la piel una coloración violácea, una coloración asi como vinosa, PREGUNTADO: pero usted no le vio eso a la señora CONTESTÓ: no solo estaba con el dolor y por eso la remití al hospital de San Jacinto.

PREGUNTADO: usted atendió en otra oportunidad a la Sra. Nelly castellar. CONTESTÓ: no. PREGUNTADO: usted tuvo conocimiento sobre los protocolos que se le hicieron a la Señora Nelly en la E.S.E hospital local de san Jacinto. CONTESTÓ: no yo no, pues como le digo, ese celo profesional evita que uno entre a urgencias a preguntar que le hicieron (…) De acuerdo con lo anterior, se tiene que al 7 de marzo de 2011, la señora Nelly Castellar de Moissl acudió a consulta particular con el médico RAFAEL EDUARDO GARCÍA ARRIETA, quien luego de un examen físico, concluyó que ésta padecía de una hernia inguinal, y le ordenó que acudiera al hospital para efectos de que le trataran el dolor.

Resaltó que, para la fecha, la hernia no mostraba ningún síntoma de gravedad, ni encarcelación; que el único signo de alarma era el dolor. Por su parte, el Médico JAVIER ENRIQUE MELO HERNÁNDEZ75, manifestó que, para el 9 de marzo de 2011, laboraba en la IPS La Fe, la cual atiende, por consulta externa, a pacientes de la Mutual Ser, y en virtud de ello, atendió a la señora Nelly María Castellar; respecto a ello afirmó: PREGUNTADO: Usted recuerda el caso de la señora Nelly María Castellar en marzo de 2011 CONTESTÓ: puntualmente no recuerdo el caso, me he enterado ahora por la citación que me hacen.

Yo veo muchos pacientes, y puntualmente no sé. PREGUNTADO: Se habla en los hechos de la demanda, que es el 9 de marzo de 2011, atendió a la señora como paciente de mutual ser, CONTESTÓ: ahora por el expediente sí, pero yo no recuerdo porque eso fue en el 2011. PREGUNTADO: como puede tratar un médico, que se le presente una persona con dolor abdominal, que es lo que podía seguir como un protocolo CONTESTÓ: en este caso, una masa abdominal que era lo que la señora, sin fiebre, sin vómito, sin signos de obstrucción en el momento, se atendió, pues se le dio el diagnóstico de una hernia (…).

La conducta a seguir es si la paciente presenta fiebre, signos de obstrucción, esté vomitando, que tenga un intenso dolor, entonces ya sería un abdomen agudo; hay que remitirla para que inmediatamente sea atendida. Si no tiene signos de lo que le acabo de mencionar, pues simplemente hay que hacerle lo que se hace en esos casos, es mandarle los exámenes complementarios, de sangre, hemograma, prueba de coagulación, un X de abdomen simple, una ecografía si lo amerita y si no tiene signos de tumefacción de la masa o irritación, se espera que ella tenga una valoración por cirujano general, pues no está en riesgo de muerte la paciente, y el caso da espera.

En otros casos que llegan pacientes, como en el caso de ella que han podido tener encarcelación de la hernia, en el lapso de 2 o 3 días se ha podido encarcelar, como el caso de la señora que falleció parece que fue por una encarcelación de la hernia. (…) un diagnóstico de hernia normal y exámenes diagnósticos para que la atendiera el especialista.

PREGUNTADO: diga si el Hospital 75 CD Folio 513 parte 3 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 de San Jacinto cuenta con el personal y el material médico para atender la patología presentada por la señora NELLY CASTELLAR CONTESTÓ: el Hospital de San Jacinto es un hospital de primer nivel, eso quiere decir que se prestan los servicios de primer nivel que es atender al paciente, manejar lo máximo 6 u 8 horas, evaluar cómo está el paciente, y de acuerdo si amerita o no darle de alta, se le da de alta, sino se le remite a 2do nivel.

PREGUNTADO: diga según su experiencia médica cual es el protocolo a seguir por una patología de hernia inguinal CONTESTÓ: bueno, como ya lo había comentado, si no hay signos de alarma, se maneja el protocolo mandando los paraclínicos y remitiéndola a cirugía general. Si la hernia presenta signos de alarme, se debe remitir al segundo nivel.

(…) A su turno, el Médico PEDRO LUIS SIERRA ANILLO76, quien laboraba con la ESE Hospital Local de San Jacinto en el 8 y 10 de marzo de 2011 2011, manifestó lo siguiente: PREGUNTADO: usted recuerda la atención a la señora Nelly maría Castellar? CONTESTÓ: Si la recuerdo, PREGUNTADO: Ella porqué consultó a la ESE LOCAL DE SAN JACINTO.

CONTESTÓ: ella consultó el 8 de marzo, si no estoy mal, por un dolor abdominal generalizado, con sensación de distención abdominal, no asociado a ninguna otra sintomatología. Al examen físico le encontré, en efecto, una ligera distención abdominal, y un defecto a nivel inguinal derecho, encontré una masa dolorosa reductible al examen, le hice manejo sintomático como dicen los protocolos del manejo de dolor en urgencias; y le di de alta a la paciente, a las 2 o 3 horas de observación. Eso fue el 8, la paciente reingresa al día siguiente con la misma sintomatología. Le hice el mismo manejo y recomendaciones a los familiares para que le hicieran los trámites del manejo quirúrgico ambulatorio, como dice el protocolo.

Luego el día 11 regresa la paciente con dolor abdominal, agudamente enferma, con masa a nivel inguinal derecho, no reductible. El protocolo dice que las hernias cuando están ocupando importante espacio inguinal y se comprueba a través de la palpación la encarcelación; intenté reducirla a través de la palpación y la masa se presentó irreductible; por lo que consideré que era una paciente de manejo por segundo nivel.

Procedí a hacer la remisión y efectivamente la paciente fue remitida a la ESE Hospital del Carmen que es la más cercana”. El anterior testimonio, se corrobora con la versión rendida por los médicos RAFAEL EDUARDO GARCÍA ARRIETA y JAVIER ENRIQUE MELO HERNÁNDEZ; y, la información consignada en la historia clínica de la ESE Hospital Local de San Jacinto77 en la cual se expone que el 10 de marzo de 2011, a las 7:00 am, ingresó a dicho centro hospitalario la señora NELLY MARÍA CASTELLAR DE MOISSL, de 62 años de edad, manifestando sentir dolor abdominal, y se le diagnosticó una “hernia encarcelada”, en el acápite denominado enfermedad actual se consignó lo siguiente: “cuadro clínico de 3 semanas de evolución, característicos por dolor abdominal, distención abdominal, manejo con hioscina más dipirona y líquidos, la paciente recae con dolor abdominal, distención y nauseas, masa en región abdominal inferior derecha, no fiebre” En la copia de la nota de evolución clínica de fecha 10 de marzo de 2011, firmada por el médico cirujano Dr. PEDRO SIERRA ANILLO, se hace constar lo siguiente: “paciente de 62 años - IDX.

Dolor abdominal – hernia inguinal encarcelada – persiste el dolor abdominal –(…)- examen físico Tail 120/80 Fc: 99 –mucosa ( ) blumber (-) masa irradiable en región inguinal derecha- Plan: 76 CD Folio 513 parte 4 77 Folio 52-58 c. 1 y 518-519 c. 3 (fl. 52-58 pdf 01 y 114-115 pdf 03) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 remisión II nivel.”78 A las 9:30 am, del 10 de marzo de 2011, se realiza nueva evaluación médica, en la que se ordena la remisión de la paciente a otro centro asistencial de mayor nivel79.

La señora Nelly Castellar de Moissl fue recibida en la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen, en el Municipio de El Carmen de Bolívar, como consta en el certificado médico que milita a folio 450 del cuaderno N° 380. En cuanto a la atención brindada a la paciente, en este centro asistencial, se tiene lo siguiente81: • La paciente fue recibida en consulta urgencia de la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen, en el Municipio de El Carmen de Bolívar, el 10 de marzo de 2011, a las 11:05 am82. • Al ingreso, se realiza una nota de enfermería, en la que se consigna lo siguiente: se reporta el ingreso de una usuaria femenina al consultorio de urgencias en camilla, en compañía del auxiliar de remisión y del conductor, remitida de San Jacinto “abdomen distendido, médico de remisión manifiesta que la paciente es remitida por que tiene una hernia inguinal derecha encarcelada”83. • A la paciente, se le realiza una interconsulta con cirugía a las 11:10 am, en la que se le ordena traslado a quirófano para una laparotomía exploratoria por posible perforación de viseras huecas84. • Así las cosas, se tiene que, la señora Nelly Castellar de Moissl, es ingresada al quirófano de urgencias el 10 de marzo de 2011 (se desconoce la hora), para la realización de “LAPAROTOMÍA EXPLORATORIA + CORRECCIÓN DE HERNIA CRURAL + LAVADO DE CAVIDAD ABDOMINAL”, lo cual quedo consignado en la hoja de descripción quirúrgica85, de la siguiente manera: “Descripción de los hallazgos operatorios y del procedimiento: 1.

Asas de intestino delgado distendidas 2. Asa de intestino ± 15 cm válvula ileocecal atrapada en anillo crural derecho. 3. Se evidencia asa de intestino delgado con isquemia que recupera inmediatamente. 4. Bajo anestesia general, protocolo de asepsia y sufisepsia, se realiza incisión mediana infraumbilical por liosta, cavidad abdominal.

Se evidencia lo descrito en hallazgos. se realiza extracción del asa intestinal atrapada, disección normal de anillo. Se espera recupere y 78 Folio 54 c. 1 (fl. 54 pdf 01) 79 Fl. 53 c. 1 rev. (fl. 53 pdf 01) 80 Folio 49 pdf 03 81 Debe la Sala aclarar, que el proceso solo se aportó la Epicrisis y apartes de la historia clínica que refleja parcialmente la atención brindada a la señora Nelly Castellar de Moissl, tal como lo indicó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Ver Folio 76-85 cdno 7 (fl. 76-85). 82 Folio 103 c. 1 (fl. 103 pdf) 83 Fl. 107-108 c. 1 (fl. 107-108 pdf) 84 Folio 104 c. 1 (fl. 104 pdf) 85 Folio 63 c. 1 y 471 c 3 (fl. 63 pdf 01 y fl. 70 pdf 03) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 revista resto de asas intestinales sin otros hallazgos y luego de recuperación del asa al no evidenciarse fugas, se decide cierre de la cavidad previo lavado de cavidad (…) tolera procedimiento sin complicaciones”. • Según la nota de enfermería, la paciente ingresó en piso el 10 de marzo de 2011, a las 3:00 pm, proveniente de cirugía, se consigna que la misma se encuentra estable86. • En la nota enfermería de seguimiento de fecha 10 de marzo de 201187 a las 19 horas, se deja constancia que la paciente se encuentra en su unidad en cama, tranquila, despierta orientada manifiesta estar pasando un poco mejor, se observa rostro pálido, y se deja constancia de que se le coloca una sonda vesical88. • En la evaluación de seguimiento, nota de enfermería de fecha 10 de marzo de 2011 a las 20 horas89, se deja constancia de que a la paciente se le coloca una sonda nasogástrica90, conectada a bolsa recolectora de eliminación. • En las notas enfermería del 11 de marzo de 2011, se registró que, a las 6:00 am se le administró medicamentos a la paciente91, evidenciándose que, en general, a lo largo del día, la señora Castellar pasó un día tranquilo; a las 19 horas, se deja constancia que la paciente se encuentra tranquila, consiente, con el rostro pálido, y conectada a la bolsa recolectora; igualmente se deja constancia que, a las 20 horas, se le retira la sonda nasogástrica por el Dr. Eduardo López y se le administra medicamento92; se advierte que en la historia clínica transcrita a folio 455 del expediente93, no se deja constancia del retiro de la sonda nasogástrica. • Conforme con las ordenes médicas del 12 de marzo de 2011, a la paciente se le autorizó dieta líquida, para ver si la toleraba94.

Al proceso solo se aportó la nota de enfermería del turno de las 19 horas del día 12 de marzo de 2011, en el que se indica el control de signos vitales, administración de medicamentos95. En la evolución medica se consignó 86 Folio 64 c. 1 (fl. 64 pdf 01) 87 Folio 91 c. 1 (fl. 91 pdf 01) 88 “Una sonda vesical es un tubo muy fino que se utiliza para ayudar en la expulsión de la orina.

La sonda se introduce en la uretra para llegar a la vejiga y así permite un drenaje continuo de la orina”. https://grupolasmimosas.com/mimoonline/sirve-sonda-vesical/ 89 Folio 91 c. 1 (fl. 91 pdf 01) 90 Sonda nasogástrica: “Sonda que se introduce por la nariz, a través de la garganta y el esófago, hasta el estómago. Se puede usar para administrar medicamentos, líquidos, y alimentos líquidos, o para extraer sustancias desde el estómago.

La administración de alimentos a través de una sonda nasogástrica es un tipo de nutrición enteral. También se llama sonda de alimentación gástrica y sonda NG”. https://www.cancer.gov/espanol/publicaciones/diccionario/def/sonda-nasogastrica 91 folio 89 (fl 89 pdf 01) 92 Ver folios 88, 87 y 83-82 c. 1 (fl 88, 87 y 83-82 pdf 01) 93 cdno. 3 (fl. 54 pdf 03) 94 Parte final folio 75 c. 1 (fl. 75 pdf) 95 Folio 80 c. 1 (fl. 80 pdf) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 lo siguiente: la señora Nelly Castellar de Moissl presentó dolor abdominal peri-umbilical; se le observó el abdomen blando y depresible, sin signos de irritación peritoneal.

Luego, se hace constar que la paciente continúa con dolor abdominal y refleja distensión abdominal96. • En la nota de enfermería del 13 de marzo de 2011, a las 7:00 am, se hace constar que la paciente refiere sentirse “un poco inflamada”, se indica además que la paciente tiene palidez generalizada97. • En la hoja de evolución del 13 de marzo de 201198, se hace constar que la paciente se encuentra en regular estado general y presenta distención abdominal luego de inicio de dieta líquida en el día de anterior (12 de marzo), se ordenan exámenes “serie de abdomen agudo y actualización de paraclínicos” considera suspender vía oral y se ordena. • En efecto, en las ordenes médicas del 13 de marzo de 2011, se advierte que el galeno tratante dispone suspender dieta – “Nada vía oral hasta nueva orden”; además ordena la realización de un Rx de Abdomen agudo99. • En las notas del enfermería del 13 de marzo de 2011, a las 9:40, se hace constar que a la paciente se le traslada en silla de ruedas para la realización de Rx de abdomen y electrocardiograma100; sin embargo, a pesar de que en el expediente aparece la orden del Rx y el resultado del electrocardiograma101, lo cierto es que la lectura de dichos análisis no aparece registrado en la historia allegada por la demandante, ni por la demandada; por lo tanto, se desconoce el resultado de dichos estudios.

Adicionalmente, ninguno de los médicos dejó constancia respecto al análisis de dichos resultados. • En la evolución del 14 de marzo de 2011 a las 7:00 am, se refiere que la paciente pasó buena noche, que se encuentra afebril, abdomen blando depresible levemente distendido, doloroso a la palpación profunda, perístasis, hemo-dinámicamente estable, con leve distención abdominal.

Se deja constancia que “el día de ayer” (13 de marzo) se realizó sondaje nasogástrico el cual la paciente se retiró102. 96 Folio 68 c. 1 y 456 c. 3 (fl. 68 pdf 01 y 55 pdf 03) 97 Folio 85 c. 1 (fl 85 pdf 01) 98 Folio 67 c. 1 y 457 c. 3 (fl. 67 pdf 01 y 56 pdf 03) 99 Folio 74 c. 1 (fl 74 pdf) 100 Folio 85 c. 1 (fl 85 pdf 01) 101 Folio 55-58 c. 1 (fl. 55-58 Pdf 01) 102 Folio 66 c. 1 y 457 c. 3 (fl. 66 pdf 01 y 56 pdf 03) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 • En la única nota de ordenes médica realizada el 14 de marzo de 2011, a las 8:00 am., se advierte 1) dieta blanda103. • En las notas de enfermería del día 14 de marzo de 2011, que van desde las 7:00104 am hasta las 19:00 horas105, se encuentra que la paciente pasó un día tranquilo, recibió alimentos a las 12:10 y 17:30 y manifestó mejoría. • En la nota de enfermería del 14 de marzo de 2011 que va desde las 20:00 horas hasta las 7:00 am del 15 de marzo de 2011106, se dice que la señora Castellar se encuentra “tranquila” 107, no se deja constancia de ningún signo de alarma. • Sin embargo, en las ordenes medicas del 15 de marzo de 2011, a las 6:40 am, se advierte que le médico tratante dispuso su remisión a tercer nivel108. • En la hoja de evolución del 15 de marzo de 2011, a las 6:50 am, se expone que la paciente sigue con distención abdominal, y en las últimas horas refleja caída del gasto urinario, por lo que se recomienda traslado a clínica de tercer nivel lo antes posible, para manejo en UCI109. • De acuerdo con el formato visible a folio 59-61, se observa la remisión de la señora Nelly Castellar de Moissl, hecha por la Fundaser a un Hospital de 3er nivel para soporte en UCI; en dicho formato se consigna que la paciente va en mal estado general, se encuentra aventada, y presenta caída del gasto urinario presentada en las últimas 12 horas110.

Se hizo constar, como fecha y hora de egreso, el 15 de marzo de 2011, a las 9:00 am111. Esta última información es confirmada por medio de la nota de enfermería, según la cual, a las 9:00 am se indica que se remitió paciente como urgencia vital a Cartagena, en delicado estado de salud112. • Se tiene también, constancia de que la paciente fue recibida en el Hospital Universitario del Caribe el 15 de marzo de 2011, en la ciudad de Cartagena, a las 11:25 am, siendo ingresada para cirugía de forma urgente e inmediata, tal y como se relata en las notas de enfermería113.

Frente a la atención brindada a la señora Nelly Castellar en el Hospital Universitario tiene lo siguiente: 103 Folio 73 c. 1 (fl. 73 pdf) 104 Folio 81 c. 1 (fl. 81 pdf 01) 105 Folio 78 c. 1 (fl. 78 pdf 01) 106 Folio 79 c. 1 (fl. 79 pdf 01) 107 Folio 79 c. 1 (fl. 79 pdf 01) 108 Folio 72 c. 1 (fl. 72 pdf 01) 109 Folio 65 c. 1 y 458 c. 3 (fl. 65 pdf 01 y 57 pdf 03) 110 Folio 59 c. 1 (fl. 59 pdf 01) 111 Folio 61 c. 1 (fl. 61 pdf 01) 112 Folio 77 c. 1 (fl. 77 pdf 01) 113 Folio 735-730 c. 4 (fl 134-128 pdf 04) y folio 985-979 c. 5 (185-179 pdf 05) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 29 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 • Historia clínica transcrita, en la que se indica que: el 15 de marzo de 2011, a las 11:25 am ingresó paciente a quirófano de urgencia en camilla, despierta, quejumbrosa procedente de urgencia se observa vendaje cox en región abdominal manchado de secreción sanguinolenta, abdomen globoso.

A las 11:45 anestesia general por el Dr. De la Peña; a las 12:05 la paciente hizo una deposición fétida; 12:30 inició cirugía. A las 2:15 pm terminó la cirugía y la paciente queda conectada por no haber UCI disponible en el momento114. • A las 14:20 pm se registra traslado de la paciente para realización de Rx serie de abdomen agudo y ecografía de abdomen total, luego es dejada en su unidad consiente, en mal estado general115 • Evolución médica del 15 de marzo de 2011, a las 6:45 pm (transcrita), en el que se registra ingreso de paciente a urgencias, con lo siguiente116 “Ingreso Urgencia Cirugía General Nombre: Nelly Castellar de Moisel Edad: 61 años N.R.P: san Jacinto (Bol) - El Carmen de Bolívar Ocupación: Ama de casa Religión: Cristiana MC: Dolor abdominal EA: Paciente con cuadro clínico de 8 días de evolución a nivel periumbilical que posterior a 3 días fue ingresada al hospital del Carmen de Bolívar en donde realizaron herniorrafia crural por laparotomía exploratoria debido a una obstrucción intestinal secundaria a la hernia, que durante el postoperatorio ha presentado deterioro estado general, persistencia del dolor abdominal que se agudiza con el transcurso de los días, por lo que deciden remitir.

En la nota operatoria describen como hallazgos: 1) Asas de intestino delgado distendidos, 2) Asas de intestino delgado más o menos de 15cm válvula ileoleal atrapado en anillo crural derecho, 3) Asa de intestino delgado con isquemia que recupera inmediatamente. (…) ICX: 1) Dolor abdominal segundaría a absceso intraabdominal, 2) POP laparotomía exploratoria por hernia crural encarcelada.

Paciente con dolor abdominal persistente con alteración de signos vitales se solicitan paraclínicos e imágenes para dilucidar impresiones clínicas que reportan colección suprarrenal, tipo exsudado en cavidad abdominal nefropatía dudosa, K=2.83, Se decide preparar para procedimiento quirúrgico drenaje de colección intraabdominal”. • Evolución clínica del 15 de marzo de 2011, a las 9:40 pm117 (transcrita): “Paciente femenina de 61 años de edad 1) Dolor abdominal segundario a colección intraabdominal; 2) POP de laparotomía exploratoria por hernia crural encascelada (…) 114 Folio 735 c. 4 (fl. 133 pdf) 115 Folio 734 c. 4 (fl. 132 pdf) 116 Folio 725-726 c. 4 (fl. 123-124 pdf) 117 Folio 724 c. 4 (fl. 122 pdf) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 30 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Pendiente traslado a cirugía al llamado por realización de drenaje y lavado eleodeccion intraperitoneal”. • Evolución del 16 de marzo de 2011, a las 7:40, Cirugía general, en la que se consigna lo siguiente118: “16/03/2011 (7:40) Cirugía general Dxs: 1) POP laparotomía exploratoria más drenaje de peritonitis fecal más resección de segmento de íleo distal más anastomosis ileoileal terminoterminal más lavado peritoneal. 2) necrosis de segmento de íleo distal más perforación más peritonitis fecal. 3) POP laparotomía exploratoria más herniorrafia crural por hernia crural incarcerada.

Paciente en malas condiciones generales, orointubada con ventilación mecánica a través de máquina de anestesia. No recibe soporte vasopresor. FC 106, FR 18 502 99%, SNG con drenaje de 50cc/5h, diuresis 300cc/5h (para rata de 1 cc/Kg/h) (peso estimado 60kg). Abdomen en laparotomía. No edemas. Paciente en mala condiciones, con sepsis de origen abdominal, en el momento estable hemodinamicamente sin soporte inotrópico, con soporte ventilatorio o a través de máquina de anestesia la paciente debe continuar hospitalizada en UCI de manera prioritaria, manejo antibiótico y lavados peritoneales seriados.

Alto riesgo de complicaciones sistémicas ampliamente conocida por familiar mal pronóstico • Epicrisis de la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Universitario, de fecha 16 de marzo de 2011, donde se consigna que la paciente permanece con soporte ventilatorio invasivo119. • Epicrisis de la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Universitario, de fecha 18 de marzo de 2011, donde se consigna el mismo diagnóstico del 16 de marzo, con el agregado de “falla renal aguda” 120.

En paraclinicos del día de hoy se evidencia leucocitosis con respecto al día anterior en ascenso por lo cual se cree que proceso séptico esta aun activo a pesar de antibiótico terapia de amplio espectro, sin embargo se insiste en realizar lavado de cavidad abdominal con el fin de disminuir foco de sepsis de este origen-Además se evidencia azoados en ascenso por lo cual se hace ICX de falla renal y se solicita valoración por nefrología- con niveles de HB estable en 11.5 con persistencia de trombocitopenia pero con mejores niveles con respecto a los del día de ayer hoy en 70.000 por lo que se motiva a realización de lavado quirúrgico y explorar cavidad con el fin de determinar fuga de material intestinal o descartar, como también estado de anastomosis, además dependiendo de hallazgos durante procedimiento quirúrgico se valorara la posibilidad de iniciar alimentación ollgomerica con AUTRAQ- con el de aportar requerimientos nutricionales adecuados para el buen funcionamiento del organismo y por ende evitar tras locación bacteriana- - en gasometría arterial se evidencia acidosis metabólica- con pafi: 359- se evidencia hipoalbuminemia por lo cual se ordena albumina por 5 días- se informa a familiares condición actual del paciente y riesgo de mortalidad a corto plazo- Pronóstico: ominoso a corto plazo.

RESERVADO A EVOLUCIÓN” • El 18 de marzo de 2011 nuevamente se traslada a la paciente a cirugía para lavado gástrico a las 16:00 y regresa a las 18:00121. 118 Folio 723 c. 4 (fl. 121 pdf 4) 119 Folio 722 c. 4 (fl. 120 pdf 4) 120 Folio 579 c. 3 (fl. 177 pdf 3) 121 Folio 609 c. 4 (fl. 7 pdf 4) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 31 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 • Epicrisis de la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Universitario122, de fecha 24 de marzo de 2011, donde se consigna: “Análisisy plan: Paciente en muy mal estado general, en su 8° día de estancia en la unidad, bajo soporte ventilatorio mecánico, acoplada, con sedoanalgesia, inestable hemodinamicamente, por lo cual el día de ayer, se le debió reiniciar soporte vaso activo con noradrenalina.

En la madrugada de hoy fue llevada a cirugía por sospecha de fuga de anastomosis, efectivamente encontraron dehiscencia y fuga anastomotica, con abundante cantidad de material fecaloide en cavidad abdominal en 4 cuadrantes (aprox 1000 ce), múltiples adherencias, isquemia de pared abdominal, realizaron resección intestinal de los extremos más anastomosis ileoileal terminoterminal, lavado de cavidad abdominal, tomaron muestra para cultivo de líquido peritoneal y dejaron con bolsa de laparostomia (Bogota), con el objetivo de ser llevada a nuevo lavado quirúrgico terapéutico el 25/03/11.

(…) Continúa en cuidados intensivos bajo soporte y monitoreo ventilatorio y hemodinámico Pronostica: ominoso a corto plazo. Se informa a familiares • Este tipo de anotaciones se repite a lo largo de la historia clínica de la señora Nelly Castellar de Moissl, en el que se evidencia el deterioro progresivo de su salud, hasta que finalmente fallece el 25 de marzo de 2011.

En la referida historia clínica se consigna: “Paciente en muy mal estado general, bajo ventilación mecánica, bajo soporte vaso activo a altas dosis, con mal pronóstico, quien presenta bradicardia extrema, con posterior asistolia que no responde a maniobras de reanimación, (compresiones torácicas externas) e inicio de mediación, sin obtener signos vitales, por lo cual se declara paciente fallece”123.

Tal como se consignó en la historia clínica, la señora Nelly Castellar falleció el 25 de marzo de 2011; por lo que sus familiares demandaron a las 3 entidades que intervinieron en su atención, pues a su juicio el resultado gravoso es consecuencia de una falla en la atención del servicio de salud. La Juez de primera instancia, al estudiar el caso concreto consideró que, existía responsabilidad de la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen y de la Fundación Ser, en los hechos que hoy son objeto de demanda, toda vez que la falla médica se presentó en el cuidado pos-operatorio de la señora Nelly María Castellar; como quiera que, no hicieron uso de todos los medios que tenían a su disposición para realizar los análisis y cuidados en la recuperación de la paciente.

Ahora bien, para los impugnantes la sentencia en mención debe revocarse por 3 aspectos fundamentales: i) la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen y Fundación SER consideran que debe valorarse mejor la actuación adelantada ante los otros dos centros hospitalarios que también tuvieron injerencia en los hechos, como son la ESE Hospital Local de San Jacinto y la Ese Hospital Universitario de Cartagena, quienes además, no contestaron la demanda. ii) Debe valorarse la actuación de la paciente quien acudió a consulta médica 122 Folio 541 c. 3 (fl. 139 pdf 3) 123 Folios 552 rev.

Y 553 c. 3 (fl. 150 pdf 3) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 32 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 15 días después de padecer la sintomatología; se retiró la sonda nasogástrica sin autorización médica y presentaba desnutrición, lo que generaría una culpa exclusiva de la víctima; iii) la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen argumenta que la responsable de los hechos es Fundaser, por ser la empresa que prestó los servicios médicos a la paciente; v) la Fundación SER dice que los demandante no acreditaron los perjuicios puesto que los documentos allegados al proceso (registros civiles) se anexaron en copia simple.

I) Responsabilidad de las entidades prestadoras de salud De acuerdo con lo probado en el proceso, se tiene que la señora Nelly María Castellar De Moissl, acudió a una cita particular el 7 de marzo de 2011, con el galeno Rafael Eduardo García Arrieta, por tener un dolor abdomino-pélvico. Este médico, al hacerle la revisión correspondiente a la paciente, le diagnosticó una hernia inguinal, y le recomendó acudir al hospital.

En el testimonio rendido dentro del proceso, el Dr. García Arrieta aseguró que le recomendó a la señora Castellar De Moissl acudir al hospital para que le trataran el dolor, pero, que en ese momento no existía evidencia clínica que permitiera concluir que la hernia estuviera encarcelada. Al respecto explicó que estas hernias podían ser operadas de manera diferida, es decir, sin urgencia; pero, en cualquier momento la hernia podía encarcelarse o estrangularse por lo que se necesitaría la cirugía de urgencia. El 8 de marzo de 2011 la señora Castellar De Moissl fue a urgencias en la ESE Local de San Jacinto, donde fue atendida por el médico Pedro Luis Sierra Anillo, quien le detectó a la paciente una masa reductible, por lo que le dio manejo a la sintomatología y le dio de alta, advirtiéndole a los familiares que debían adelantar los trámites para un manejo quirúrgico ambulatorio.

El 9 de marzo de 2011, la señora Castellar De Moissl fue atendida por consulta externa, por el Dr. Javier Enrique Melo Hernández, quien manifestó en su testimonio que no recordaba el caso, hasta que revisó los documentos del proceso; al respecto expuso que, cuando llegaba a consulta un paciente con una masa abdominal, como era el caso de la señora Castellar De Moissl, sin fiebre, sin vómito, sin signos de obstrucción, lo normal era que se le mandaran los exámenes complementarios de sangre, un X de abdomen simple, una ecografía si lo amerita y, se esperaba para que fuera valorada por un cirujano general, pues no había riesgo de muerte.

En el caso de que el paciente llegara con fiebre, signos de obstrucción, estuviera vomitando y tuviera un intenso dolor, entonces ya se diagnosticaba un abdomen agudo, por lo que había que remitirlo para que inmediatamente sea atendido. Aclaró que, en caso de hernias, estas podían estar presentes sin riesgo, pero encarcelarse en los días siguientes. 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 33 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 De la historia clínica aportada al proceso, se advierte que, el 10 de marzo de 2011, regresó la paciente a la ESE Local de San Jacinto, visiblemente enferma, advirtiendo el médico tratante que ya la masa no era reductible y que se encontraba encarcelada por lo que se procedió con la remisión a un hospital de mayor complejidad.

De igual forma, se tiene que, al ser recibida la señora Castellar de Moilss en la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen, fue intervenida quirúrgicamente, pudiendo corregirse la hernia y sin advertirse fugas. De acuerdo con lo expuesto, concluye este Tribunal que, la ESE Hospital Local de San Jacinto no tiene responsabilidad a en los hechos bajo estudio, como quiera que, conforme con las pruebas allegadas al expediente, puede deducirse que, a pesar de que la señora Castellar de Moilss venía sufriendo de dolor abdominal por causa de una hernia; la misma, para el momento de la visita a los médicos Rafael Eduardo García Arrieta y Javier Enrique Melo Hernández, no revestía peligro, como quiera que no existían signos que indicaran que la hernia se hubiera encarcelado o estrangulado, que son los peligros más comunes de dicha patología, según lo expresado por los mismos galenos en la audiencia de pruebas.

A la misma conclusión llegó el médico Pedro Luis Sierra Anillo quien atendió a la paciente el 8 y el 9 de marzo de 2011 en la sede de urgencias de la ESE Hospital Local de San Jacinto. De igual forma, en el dictamen realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses124, si bien dicho organismo manifestó no tener a la mano las consultas anteriores al 10 de marzo de 2011, consideró que la remisión hecha por la ESE Hospital Local de San Jacinto, había sido oportuna, puesto que se había dado en el instante en el que se advirtieron los signos de peligrosidad de la enfermedad padecida por la señora Nelly Castellar.

Así mismo, está demostrado que solo el 10 de marzo de 2011, la paciente mostró signos de agravación de su salud, que hicieron necesario su remisión a la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen, que es un hospital de 2º nivel, y en donde se le podía realizar una cirugía de urgencias a la señora Nelly Castellar por el encarcelamiento de la hernia; debe resaltarse, que la remisión anterior, se realizó a las dos (2) horas y media de haber llegado la paciente a la ESE Hospital Local San Juan Jacinto, además, la misma se hizo en ambulancia con el equipo médico requerido (auxiliar y conductor), encontrándose la paciente canalizada, tal como se indicó en el recuento inicial de los hechos probados.

Se concluye también, tal y como lo hace la Juez de primera instancia, que la cirugía adelantada por los cirujanos de la ESE Hospital Nuestra Señora del 124 Pregunta 1, visible a Folio 84 cdno 7 (fl. 84 pdf 7) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 34 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Carmen, fue realizada en tiempo, como quiera que la paciente llegó al centro médico alrededor de las 10:30 am; a las 11:10 am se verifican órdenes médicas de interconsulta que disponen la cirugía y a las 3:50 se encuentra la primera anotación postquirúrgica.

Así lo determinó también, el dictamen realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses125, quien concluyó que el término de la atención fue razonable. Lo anterior, constituye la razón por la cual se exoneró de responsabilidad a la ESE Hospital Local de San Jacinto, argumentos éstos, con los cuales se encuentra de acuerdo este Tribunal, como quiera que se evidencia que el tratamiento dado a la señora Nellys María Castellar fue oportuno y acorde a los protocolos médicos para este caso, pues así lo manifestaron los médicos que intervinieron en la audiencia de pruebas, quienes recalcaron, que una hernia sin complicaciones requiere manejo por cirugía general sin urgencia o diferido, por lo que solo se deben ordenar los correspondientes exámenes paraclínicos para ello; que en caso de gravedad, por encarcelamiento o estrangulación, se debía remitir a la paciente a un hospital de 2º nivel para cirugía por urgencias; tal y como se hizo en este caso.

En lo que se refiere a la atención brindada a la paciente en el Hospital Universitario del Caribe, encuentra la Sala que, la misma también debe ser considerada como oportuna, en la medida en que, en el expediente está probado que la paciente fue recibida en dicho centro médico el 15 de marzo de 2011, a las 11:25 am, siendo ingresada para cirugía de forma urgente126, verificándose el inicio de la misma a las 12:30127.

También está probado, que la paciente llegó en muy mal estado general, por lo que debió ser sometida a una nueva intervención, el 16 de marzo de 2011, a las 7:40128, en la que se diagnosticó una peritonitis fecal, con sepsis de origen abdominal. Desde ese momento, el pronóstico de recuperación de la señora Castellar De Moissl fue crítico, se ordenaron lavados peritoneales seriados, lo que implicó nuevas intervenciones, sin embargo, la paciente falleció el 25 de marzo de 2011.

De acuerdo con el dictamen realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses129, no existió violación a la lex artis en la actuación adelantada por el Hospital Universitario, y que, a pesar del desorden de la historia clínica, podía concluirse que el tratamiento brindado a la paciente era el acertado, teniendo en cuenta el estado inmunológico de la misma, el compromiso sistémico y la infección generalizada que padecía. 125 Pregunta 5, visible a Folio 84 cdno 7 (fl. 84 pdf 7) 126 Folio 735-730 c. 4 (fl 134-128 pdf 04) y folio 985-979 c. 5 (185-179 pdf 05) 127 Folio 735 c. 4 (fl. 133 pdf 4) 128 Folio 723 c. 4 (fl. 121 pdf 4) 129 Pregunta 11 y 12, visible a Folio 85 cdno 7 (fl. 85 pdf) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 35 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 En ese orden de ideas, para la Sala es claro que el Hospital Universitario no es el responsable del fallecimiento de la señora Nelly María Castellar De Moissl.

En lo que respecta a la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen, advierte esta colegiatura que el tratamiento brindado a la paciente en sus instalaciones el 10 de marzo de 2011 fue adecuado y oportuno, en la medida en que, a las 3 pm de esa calenda, ya se había intervenido a la paciente y corregido la hernia130, registrándose mejoría de la situación de la señora Castellar.

Sin embargo, el día 13 de marzo, luego de probar la dieta líquida, la paciente mostró una ligera desmejora, con dolor abdominal y distención; síntomas estos, que fueron calificados por el Instituto Nacional de Medicina Legal, como un cuadro leve131. Ante esta situación, el medico tratante ordenó la realización de estudios, consistentes en Rx de Abdomen agudo y paraclínicos132; en las notas de enfermería, del 13 de marzo de 2011, a las 9:40, se consignó que a la señora Castellar De Moissl fue trasladada desde su habitación para realizarle los exámenes (Rx de Abdomen agudo y electrocardiograma)133.

De acuerdo con los documentos obrantes a folio 55-57 del cuaderno 1134, los exámenes mencionados sí se le practicaron a la paciente, sin embargo, en el formato visible a folio 57, se manifiesta serie de abdomen - “sin lectura”-, igualmente consta el electrocardiograma, pero no se halla la interpretación de los mismos dada por el especialista.

Así las cosas, se tiene que, a pesar de que en el expediente aparece la orden del Rx y el resultado del electrocardiograma135, lo cierto es que la lectura de dichos análisis no aparece registrado en la historia allegada por la demandante, ni por la demandada; por lo tanto, se desconoce el resultado de dichos estudios. Adicionalmente, ninguno de los médicos dejó constancia respecto al análisis de dichos resultados.

Respecto a este último tema, es preciso traer a colación el hecho de que en los documentos aportados por la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen y por la parte demandante a titulo de historia clínica, se advierte que el 14 de marzo de 2011 solo se consignó 1 sola anotación en la planilla de ordenes médicas, ésta realizada a las 8:00 de la mañana en la cual se indicaba lo siguiente136: 130 Según el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal, pregunta 5 fl. 84 pdf. 131 Ver comentarios 3er párrafo. 132 Folio 74 c. 1 (fl 74 pdf) 133 Folio 85 c. 1 (fl 85 pdf 01) 134 Folio 55-57 pdf 01 (fl. 55-57 Pdf 01) 135 Folio 55-58 c. 1 (fl. 55-58 Pdf 01) 136 Folio 73 c. 1 (fl. 73 pdf) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 36 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 La información relacionada en este documento continua en la página siguiente137: 137 Folio 72 c. 1 (fl. 72 pdf) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 37 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 De la imagen anterior, se desprende que entre las 8 am del 14 de marzo de 2011 y las 6:45 am del 15 de marzo de 2011, la señora Castellar De Moissl no fue valorada por el médico tratante138, ni tampoco se valoraron los análisis médicos a ella ordenados y realizados el 13 de marzo de ese mismo año, puesto que no hay constancia de ello.

Adicionalmente, también se advierte que el médico tratante, el 15 de marzo de 2011, ordena remitir a 3er nivel (orden 10), pero, previamente, dispone nuevamente la realización del Rx de abdomen (orden 8); es decir, que dicho examen sí era determinante para conocer la situación de salud de la paciente. De igual manera, a lo largo de la historia clínica del Hospital Universitario del Caribe139, también se observa que entre los exámenes ordenados a la señora Castellar De Moissl, para el seguimiento de su estado de salud, están el Rx de abdomen, la ecografía abdominal y demás. Así las cosas, encuentra la Sala que en efecto, el resultado de los estudios antes señalados sí eran relevantes para conocer el estado de salud de la señora Nellys María Castellar, entre el 13 y 14 de marzo de 2011, y, los mismos pese a ser realizados, no fueron analizados por los galenos, para efectos de diagnosticar si se estaba presentando una complicación o no del postoperatorio.

Llama la atención también, el hecho de que la paciente hubiera mostrado desmejora cuando inició la dieta líquida, ordenada el 12 de marzo; por ello la misma fue suspendida el 13 de marzo y se le mandaron a hacer los análisis; pero, el 14 de marzo, nuevamente se ordenó dieta blanda (no se conoce del resultado de los exámenes)140, y la paciente no tuvo seguimiento médico hasta el 15 de marzo a las 6:45 am.; solo reposan las notas de enfermería así: • En la nota de enfermería del 13 de marzo de 2011, a las 7:00 am, se hace constar que la paciente refiere sentirse “un poco inflamada”, se indica además que la paciente tiene palidez generalizada141. 138 Si se verifican las demás ordenes médicas, en los folios siguientes, se advierte que a la paciente se le hacía seguimiento médico 2 veces por día. 139 A las 14:20 pm se registra traslado de la paciente para realización de Rx serie de abdomen agudo y ecografía de abdomen total, (Folio 734 c. 4 y fl. 132 pdf) también se puede verificar el resto de la historia clínica referenciada, donde se advierten la realización de dichos exámenes en varias ocasiones (fl. ). 140 Ver escrito de la perito del Instituto Nacional de Medicina Legal que se denomina “complementación del dictamen” donde expone que: “Como se observa en una nota del 14 se describe que paciente se retiró la sonda que le habían colocado para que estuviera nada vía oral y descansar el sistema gastrointestinal, sin embargo en una nota de enfermería se logra leer que a las 17.30 horas se anota" se recibe dieta ordenada", Io cual sería contraproducente con las condiciones de la examinada hay que determinar quién ordeno reinicio de vía oral.” Lo anterior, muestra una contradicción en estas órdenes, que no están justificadas en la historia clínica por estar incompleta.

Fl. 108 pdf 07 141 Folio 85 c. 1 (fl 85 pdf 01) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 38 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 • En la hoja de evolución del 13 de marzo de 2011142, se hace constar que la paciente se encuentra en regular estado general y presenta distención abdominal luego de inicio de dieta líquida en el día de anterior (12 de marzo), se ordenan exámenes “serie de abdomen agudo y actualización de paraclínicos” considera suspender vía oral y se ordena. • En efecto, en las ordenes médicas del 13 de marzo de 2011, se advierte que el galeno tratante dispone suspender dieta – “Nada vía oral hasta nueva orden”; además ordena la realización de un Rx de Abdomen agudo143. • En las notas del enfermería del 13 de marzo de 2011, a las 9:40, se hace constar que a la paciente se le traslada en silla de ruedas para la realización de Rx de abdomen y electrocardiograma144; sin embargo, a pesar de que en el expediente aparece la orden del Rx y el resultado del electrocardiograma145, lo cierto es que la lectura de dichos análisis no aparece registrado en la historia allegada por la demandante, ni por la demandada; por lo tanto, se desconoce el resultado de dichos estudios.

Adicionalmente, ninguno de los médicos dejó constancia respecto al análisis de dichos resultados. • En la evolución del 14 de marzo de 2011 a las 7:00 am, se refiere que la paciente pasó buena noche, que se encuentra afebril, abdomen blando depresible levemente distendido, doloroso a la palpación profunda, perístasis, hemo-dinámicamente estable, con leve distención abdominal146. • En la única nota de ordenes médica realizada el 14 de marzo de 2011, a las 8:00 am., se advierte 1) dieta blanda147. • En las notas de enfermería del día 14 de marzo de 2011, que van desde las 7:00148 am hasta las 19:00 horas149, se encuentra que la paciente pasó un día tranquilo, recibió alimentos a las 12:10 y 17:30 y manifestó mejoría. • En la nota de enfermería del 14 de marzo de 2011 que va desde las 20:00 horas hasta las 7:00 am del 15 de marzo de 2011150, se dice que la señora 142 Folio 67 c. 1 y 457 c. 3 (fl. 67 pdf 01 y 56 pdf 03) 143 Folio 74 c. 1 (fl 74 pdf) 144 Folio 85 c. 1 (fl 85 pdf 01) 145 Folio 55-58 c. 1 (fl.

Pdf 01) 146 Folio 66 c. 1 y 457 c. 3 (fl. 66 pdf 01 y 56 pdf 03) 147 Folio 73 c. 1 (fl. 73 pdf) 148 Folio 81 c. 1 (fl. 81 pdf 01) 149 Folio 78 c. 1 (fl. 78 pdf 01) 150 Folio 79 c. 1 (fl. 79 pdf 01) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 39 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Castellar se encuentra “tranquila” 151, no se deja constancia de ningún signo de alarma. • Sin embargo, en las ordenes medicas del 15 de marzo de 2011, a las 6:40 am, se advierte que le médico tratante dispuso su remisión a tercer nivel152.

Lo anterior, sumado a la ausencia de información frente a los resultados de los estudios realizados a la paciente, permite a este Tribunal concluir que, dichos resultados no fueron tenidos en cuenta para efectos de continuar con el tratamiento de la señora Nelly Castellar de Moissl; a pesar de que ellos, eran relevantes para conocer el estado de salud de la paciente, teniendo en cuenta las realizaciones negativas que había presentado frente a la ingesta de alimentos.

Respecto de este asunto, se advierte que las entidades accionadas guardaron silencio y no justificaron las razones por las cuales no se contaba con dicha información, si fue que los exámenes nunca fueron interpretados por los médicos especialistas en el tema; caso en el cual, de nada servían los mismos, por lo que tendría razón la Juez de primera instancia, al tener como no practicados los estudios; o fue que no se aportaron a la historia clínica, caso en el cual, dicha actuación debe ser considerada como indicio en contra de la ESE153, toda vez que la misma es la prueba idónea para que las instituciones de salud puedan demostrar que su actuación estuvo apegada a la lex artis.

La Sala, aclara, que la historia clínica aportada extemporáneamente por Fundaser, transcrita154, tiene el mismo contenido de la historia clínica enviada con la objeción al dictamen, por lo tanto, tiene los mismos vacíos plasmados a lo largo de este proveído, que impidieron realizar la complementación necesaria por parte de la auxiliar de la justicia y resolver las preguntas formuladas por esta Sala de decisión. 151 Folio 79 c. 1 (fl. 79 pdf 01) 152 Folio 72 c. 1 (fl. 72 pdf 01) 153 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Subsección B. Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-31-000-2001-02612-01(45949). “Sobre las historias clínicas aportadas de forma incompleta o desordenada, la Sala señala enfáticamente que la ausencia de información, en este caso la correspondiente a la atención de los días previos al fallecimiento del recluso, no sólo es irregular, sino que constituye un indicio claro de responsabilidad en contra de la entidad demandada.

Lo anterior, dado que, de conformidad con los artículos 3 y 4 de la Resolución 1995 de 1995 del Ministerio de Salud, la cual desarrolla, entre otros aspectos, lo consagrado en el artículo 34 y 35 de la Ley 23 de 1981, los profesionales médicos que se encargaron de la atención del recluso tenían el deber de registrar la historia íntegra de la atención médica brindada al señor Vélez Álvarez y, el no hacerlo, puede ser indicativo de la intención de ocultar un hecho que podría resultar adverso a sus intereses según lo ha planteado la jurisprudencia de la Corporación en casos similares, inferencia que, en el caso bajo análisis, tiene gran relevancia habida cuenta de que los registros faltantes son, precisamente, aquéllos en los cuales constarían las atenciones brindadas en las repetitivas visitas a la enfermería que realizó el señor Vélez Álvarez”. 154 Folio 126-135 pdf 07 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 40 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Continuando con lo plasmado en el párrafo anterior, la Sala no acoge la objeción por error grave planteada, por las siguientes razones: (i) no existió dictamen pericial complementario, luego no se puede objetar una opinición que no existió;

(ii) el error grave es una figura que significa contradicción total entre los hechos evaluados y la opinión o conclusión de la auxiliar de la justicia sobre tales hechos, luego, no hay lugar a acoger la objeción, puesto que no hay tal contradicción, la perito en este caso lo único que dice es que no está completa la historia clínica, puesto que no se advierte la orden médica de reanudar alimentación vía oral, sin embargo, esta afirmación no se tiene en cuenta puesto que lo relevante es que la perito no podía pronunciarse de fondo porque no tenía los elementos para ello.

Bajo ese entendido, se advierte que el verdadero dictamen es el formulado a folios 76-85, y este nadie lo objetó. De lo anterior, se evidencia que existió un tratamiento demorado de la patología de la señora Nelly Castellar, puesto que durante los 3 días que se encontró hospitalizada en la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen de Bolívar (del 13 al 15 de marzo), no se le realizaron los exámenes correspondientes para determinar un nuevo diagnóstico de su situación, y proceder con el tratamiento correspondiente, el cual solo se llevó a cabo en la ESE Hospital Universitario de Cartagena, donde se le diagnosticó a la señora Nelly Castellar una peritonitis que llevó a que estuviera internada en UCI y la realización de 3 cirugías, en las que se le realizaron lavados internos, recepción de parte del intestino y otros tratamientos para salvarle la vida, pero todo fue infructuoso.

En este tipo de casos, el Consejo de Estado ha expuesto: “46. Para ello, es necesario determinar, en primer lugar, si en el marco de la atención médica brindada, la clínica cumplió o no con los estándares de calidad vigentes y si se emplearon todos los protocolos, de conformidad con la lex artis, o si por el contrario, se acreditaron hechos, omisiones, retardos o irregularidades de las cuales resulta razonable concluir, a la luz de los elementos de juicio de que se dispone, que el daño sufrido por la paciente era atribuible a la autoridad demandada. 47.

La histerectomía vaginal asistida por laparoscopia según el consentimiento informado o autorización para laparoscopia, firmado por la señora Ana del Pilar Quiroz Díaz, es “un procedimiento ambulatorio (en la mayoría de los casos salen de la clínica el mismo día): puede sentir un poco de dolor en el abdomen y en los hombros, que cede con analgésicos comunes, acetaminofén dipirona, etc.) requiere de reposo en cama por uno o dos días y se recomienda asistir al control en los siguientes ocho días”. 49.

En el caso concreto, la señora Ana del Pilar Quiroz Díaz fue informada de los riesgos de la intervención, como “lesión de vasos arteriales o venosos (que provocan hemorragias) lesiones intestinales, lesiones de otros órganos intraabdoiminales, etc., que requieran explorar el abdomen mediante una laparotomía y necesiten el consenso de otros especialistas” y, se acreditó que la perforación rectal presentada durante el procedimiento de histerectomía laparoscópica, era una complicación posible y, la no detección de la perforación y/o su diagnóstico posterior es usual en un procedimiento de este tipo. 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 41 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 50.

Ahora bien, el informe de necropsia efectuado por Medicina Legal señaló como punto relevante que la paciente era una mujer obesa y, según la literatura médica, “las pacientes con obesidad presentan mayores complicaciones, como (…) lesión a órgano vecino (…). También el tiempo quirúrgico es mayor, así como la rehospitalización, la reintervención quirúrgica y la estancia hospitalaria, aumentado el riesgo de infecciones nosocomiales”155. 51.

Hasta este punto se puede concluir que, la perforación en el recto sufrida en el procedimiento quirúrgico era un riesgo inherente al procedimiento, que se ubicaba dentro de los riesgos advertidos a la paciente, y aceptados por ella. 52. No obstante, tal como lo menciona el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el informe pericial de 24 de febrero de 2009, el manejo postoperatorio fue irregular, y es con fundamento en esta falla, que se le atribuye la responsabilidad de la entidad demandada, por las siguientes razones: - Existió un diagnóstico tardío de abdomen agudo quirúrgico. - El diagnóstico fue apresurado, pues debió asociarse la sintomatología con una complicación del procedimiento quirúrgico, antes de considerar el diagnóstico de hipocalemia. - No se ordenaron los exámenes completos, pues se omitió ordenar una valoración por parte de Cirugía General, junto con los exámenes paraclínicos. - Hubo demora en asociar el dolor abdominal persistente y un cuadro de hipertensión sostenida, con una complicación de procedimiento quirúrgico. 53.

Con base en lo expuesto, como lo establece la jurisprudencia de esta Corporación, se acreditó un actuar negligente de la Clínica San Pedro Claver, pues de haber realizado una valoración y diagnóstico oportuno de la lesión sufrida en la cirugía, se “hubiera facilitado el lavado peritoneal más inmediato y la instauración de una antibioticoterapia más rápida con un manejo de UCI más orientado y adecuado”, que si bien no garantizaba que se hubiera evitado la muerte de la paciente, sí pudo haber significado una oportunidad de corregir la patología detectada”156.

En ese sentido se evidencia que la falla médica se generó en el cuidado postoperatorio de la paciente, recibido en la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen de Bolívar. II) De la culpa exclusiva de la víctima. Insisten las apelantes, en que el resultado negativo en el tratamiento de la señora Nelly Castelar, se debe a su propia culpa, puesto que demoró mucho en buscar atención médica, además, se retiró por su propia cuenta la sonda nasogástrica que le habían colocado. 155 Ver, entre otros, www.medigraphic.com/pdfs/imi/imi-2014/imi141f.pdf página web consultada el 20 de septiembre de 2018.

Artículo científico “Complicaciones de la histerectomía total abdominal ginecológica por patología benigna” autor Juan Pablo Hollman-Montiel - Ex residente de Ginecología y Obstetricia- Médico Especialista en Ginecología y Obstetricia adscrito - Hospital de Ginecología y Obstetricia, Instituto Materno Infantil del Estado de México (IMIEM) Sobre la posibilidad de tener en cuenta la literatura médica para efectos de comprender el significado de los términos médicos ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 1º de octubre de 2008, exp. 27268 y de 19 de agosto de 2009, exp. 18364 de la Subsección C, sentencia de 25 de abril de 2012, exp. 21861. 156 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: Alberto Montaña Plata.

Bogotá D.C., 10 de abril de 2019. Radicación: 25000-23-26-000-2005-01794-01 (40916). 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 42 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 No comparte esta Corporación lo argumentos de los impugnantes, como quiera que, a lo largo del estudio de la responsabilidad de la ESE Local de San Jacinto y del Hospital Universitario, quedó en evidencia el hecho de que la simple presencia de una hernia no genera mortalidad en el paciente, que incluso, la misma puede convivir con ella, mientras que ésta se encuentra asintomática; además, cuando la señora Nelly Castellar buscó ayuda médica, su hernia aún no se encontraba en un estadio de gravedad.

En lo que se refiere al retiro de las sondas157, debe tenerse en cuenta que el informe rendido por Instituto de Medicina Legal determinó que esta no había sido la causa de los padecimientos que generaron la muerte de la señora Nelly Castellar. III) De la responsabilidad entre la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen y Fundaser La ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen alega en su defensa, que no es la responsable del pago de la indemnización a la que se condene en este asunto, ya que no fue dicha entidad la que atendió la patología de la señora Nelly Castellar; sino que ésta, estuvo a cargo de la Fundación Ser – Operador Externo de la empresa social del estado.

En efecto, se tiene que, de acuerdo con el artículo 1° y 2° del Decreto 1876 de 1994, las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos, cuyo objeto es la prestación de servicio de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud.

Se advierte que, en el Carmen de Bolívar, funcionaba la ESE Montecarmelo del Carmen de Bolívar, la cual fue suprimida mediante Decreto 709 de 2007, para darle paso a la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen creada con por medio del Decreto 436 de diciembre de 2007158. Que, por medio del “ACUERDO DE CESIÓN DE CONTRATO DE ASOCIACIÓN, PARA ADMINISTRACIÓN MEDIANTE OPERADOR EXTERNO, DE LA ESE NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN DE BOLÍVAR” 159 del 27 de febrero de 2008, la ESE Montecarmelo del Carmen de Bolívar cedió a la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen el contrato de Asociación que tenía con la Fundación Ser desde el año 2006, cuyo objeto era la administración, ejecución, y desarrollo de 157 Ver folio 66 pdf 01 158 Folio 355-360 c. 02 (fl. 151-156 pdf 02) 159 Folio 355-360 c. 02 (fl. 151-156 pdf 02) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 43 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 todas las funciones administrativas financieras, operativas y asistenciales que ofreciera la ESE160.

Que, en virtud de la cesión anterior, la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen introdujo, el 1 de abril de 2008, modificaciones al contrato mencionado, disponiendo lo siguiente: “CLAUSULA PRIMERA.- OBJETO: El objeto del contrato es la administración, ejecución y desarrollo de todas las actividades administrativas, financieras, operativas y asistenciales de los servicios de salud que presta la E.S.E--Hospital Nuestra Señora del Carmen del Municipio de El Carmen de Bolívar.

PARÁGRAFO: ALCANCE DEL OBJETO. -Primero El OPERADOR EXTERNO como asociado de la E.S.E Nuestra Señora del Carmen, ejecutará el objeto contractual de manera exclusiva sobre toda el área de logística y de atención al usuario de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO. Segundo: El área directiva de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO será dirigida exclusivamente por la E.S. E Hospital Nuestra Señora del Carmen.

CLAUSULAS MODIFICADAS. CLAUSULA TERCERA: OBLIGACIONES DEL OPERADOR EXTERNO.- EL OPERADOR EXTERNO se obliga por el presente documento y en virtud de las modificaciones introducida al contrato a: -1.) Dirigir, administrar, ejecutar y desarrollar todas las funciones de las áreas de atención al usuario y de logística, de acuerdo al estructura básica de la E.S.E Hospital Nuestra señora del Carmen definida por el Decreto 1876 de 1994. 2.) Gestionar directamente los servicios de salud habilitados por la E.S.E Nuestra Señora del Carmen del Municipio de El Carmen de Bolívar en las instalaciones de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO y en las sedes que esta llegare a tener. 3) Prestar los servicios de apoyo administrativo, logísticos y financieros para el cumplimiento del objeto contractual. 4) Contratar el recurso humano necesario para la prestación del servicio de salud por para de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO.

S(Gestionar, en nombre de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, ante las entidades responsables del pago de los servicios de salud, es decir entidades territoriales, nacionales y Entidades Promotoras de Salud (….) 17) responder ante la Empresa Social del Estado y demás autoridades competentes por todas las actividades que desarrolle en virtud del presente contrato, adicionalmente, responder por cualquier daño que cause a terceros o a la empresa social del estado durante el desarrollo de las mismas.

Frente a terceros la responsabilidad se establecerá en la forma y grado que determine la autoridad judicial correspondiente. Así las cosas, considera la empresa social del estado impugnante, que no es razonable la decisión de la Juez de primera instancia, puesto que contractualmente se encuentra pactado que es la Fundación Ser a quien le corresponde asumir la responsabilidad derivadas de su actividad.

Sobre esta materia, el Consejo de Estado se ha pronunciado en igual sentido exponiendo lo siguiente: “Según se acreditó en el proceso, la paciente fue atendida en la Clínica Federman de Bogotá D.C., la cual contrató los servicios médicos de la sociedad Castillo y Asociados S.A., y esta última, a su vez, celebró el contrato No. 1482 de 1993 sobre prestación de servicios integrales de salud con CAJANAL.

De otra parte, en el referido contrato las partes acordaron en la cláusula tercera que “… el contratista responderá por los daños que se causen a los usuarios por razón de la prestación de los servicios médicos a que se obliga por este contrato”. Así las cosas, la mencionada sociedad llamada en garantía -Castillo y Asociados S.A.-, deberá reintegrar, hasta el 100 %, las sumas de dinero que CAJANAL deba pagar como consecuencia de las condenas 160 Folio 361-366 c. 02 (fl. 157-162 pdf 02) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 44 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 que aquí se imponen, derivadas de las lesiones ocasionadas a la señora Gloria Esperanza Cortés Rodríguez”161 De igual forma, en sentencia del 5 de abril de 2017 expuso162: “CAJANAL solicitó, en virtud del artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, el llamamiento en garantía de la Clínica de Manizales S.A., figura jurídica que reconoce el derecho legal o contractual de la parte demandada -llamante- a convocar, en el marco de disputas contractuales y de reparación directa, a terceros -llamados- mediante la denuncia del pleito o llamamiento en garantía a fin de exigirles que concurran frente a la indemnización del perjuicio que eventualmente se le pueda atribuir al llamador a causa de la sentencia, con la condición que se compruebe un vínculo legal o contractual entre el llamante y el llamado.

En ese orden, con fundamento en el contrato n. º 125 de prestación de servicios de salud celebrado el 24 de septiembre de 1997 por CAJANAL E.P.S. con la Clínica Manizales S.A., el cual se encontraba vigente para la época de los hechos - v. supra. párr. 8.2-, la Clínica de Manizales deberá responder por la totalidad de la condena fijada en esta sentencia en contra de CAJANAL.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que, le corresponde a la Fundación Ser, reintegrarle a la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, la totalidad de los dineros que ésta llegare a pagar por concepto de la indemnización reconocida, por cuanto ésta fue una obligación adquirida en la modificación del contrato suscrito entre las partes el 1 de abril de 2008.

En ese orden de ideas, debe procederse a modificar la sentencia de primera instancia, para ordenar que Fundaser, Reintegre el 100% de los que por indemnización, le corresponda pagar a la Ese Hospital Nuestra Señora del Carmen. IV) Falta de pruebas sobre los perjuicios. La Fundación Ser, manifiesta que los documentos aportados por los demandantes para probar los perjuicios no deben ser tenidos en cuenta, puesto que se encuentran en copia simple.

Advierte la Sala que los perjuicios reconocidos en primera instancia se refieren al daño moral padecido por los actores, para lo cual se tuvieron en cuenta los registros civiles visibles a folio 23 a 38, en los que consta la relación filial de los demandantes a los que se les reconoció perjuicio, con la señora Nelly Castellarde Moissl, que corresponden a: José Prudencio Moissl Barreto, Eguidia Del Carmen Moissl Castellar, Camilo Andrés Sierra Moissl, Liz Janeth Sierra Moissl Camilo Andrés Y Liz Janeth Sierra Moissl;

Janeth Judith Moissl Castellar, Yuranis 161 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCION A. Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN. Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 25000-23-26-000-1995-11369-01(27771) 162 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO.

Bogotá, D.C., cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 17001-23-31-000-2000-00645-01(25706) 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 45 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 Pahola Pacheco Moissl, Leidys Johana Pacheco Moissl Y Jesús Daniel Pacheco Moissl;

Nacaris María Moissl Castellar, Jahir Enrique Y Ana María León Moissl; Mariluz Moissl Castellar, Ahilin Guianina Pedroza Moissl, Tatiana Sofía Cortezano Moissl Y Janer David Cortezano Moissl Y José David Moissl Castellar. Constata la Sala, que los registros anteriores fueron aportados en copia auténtica y conforme con la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, para probar el daño moral de los familiares de las víctimas, solo se necesita demostrar la relación filiar, pues el dolor se presume.

En ese orden de ideas, se observa que el reconocimiento hecho por la Juez a quo está ajustado a derecho, pues se fundamentó en las pruebas legalmente allegadas al plenario; la copia autentica, recuérdese que este tipo de copias tiene igual valor probatorio que el original o copia auténtica – artículo 246 CGP. De igual manera, se tiene que, en relación con el monto de los perjuicios la Juez a quo aplicó la regla de unificación de perjuicio moral vigente de acuerdo al parentesco y, era las entidades apelantes las que tenían que demostrar que la presunción, en este caso concreto, en este caso del perjuicio moral no era aplicable, ya que frente a este tipo de presunciones, la carga de la prueba es de quien la pretende desvirtuar y no de la parte a la cual está instituida en su favor.

La Sala concluye, que en el caso concreto se encuentra demostrada la responsabilidad administrativa de la ESE Hospital Nuestra Señora del Carmen y Fundaser, en la falla del servicio que derivó en la complicación de la salud de la señora Nelly Castellar de Moissl, por la falta de diligencia en el cuidado y diagnóstico de la patología sufrida por ésta en el post operatorio, lo que conllevó a su deceso.

En ese sentido, se considera que no existe prueba de que el resultado dañino, haya sido culpa exclusiva de la víctima, toda vez que la conducta asumida por ésta no constituye la causa eficiente del daño. Lo anterior, teniendo en cuenta que cuando se presentaron los síntomas de la hernia, ésta aún era tratable por manejo de consulta externa; es decir, la situación no revestía urgencia o peligro de muerte.

Solo hasta el 10 de marzo de 2011 fue que se presentó el síntoma de alarma, que es la encarcelación de la hernia; y para esa fecha, ya se encontraba bajo tratamiento médico. En lo que se refiere al retiro de la sonda nasogástrica, sin autorización médica, considera esta Corporación que no es la causa de la peritonitis presentada por la paciente, pues así lo determinó el dictamen rendido en el proceso.

Por otra parte, se tiene que sí es procedente reconocerles perjuicios morales a los demandantes que acreditaron el vínculo filial con la señora Nelly Castellar de Moissl, como quiera que los registros civiles que se acompañaron con la 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 46 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 demanda fueron aportados en copia auténtica y en virtud de ellos, debe presumirse el dolor, la tristeza y la congoja de los familiares, por el fallecimiento de la paciente.

En consecuencia, existe evidencia en el expediente que permite inferir la responsabilidad de las demandadas E.S.E Nuestra Señora del Carmen del Carmen de Bolívar y de la Fundación- Fundaser; por lo que la primera deberá indemnizar a los demandantes con el pago de los perjuicios morales ordenados en la sentencia de primera instancia. Sin embargo, en virtud del contrato de operación suscrito por Fundaser con la Empresa Social del Estado en mención, le corresponde a la primera reembolsarle a la segunda lo pagado por dicha condena.

Por lo tanto, la sentencia de primera instancia será MODIFICADA en tal sentido. 5.6 De la condena en costa. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”; así mismo, el Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 determina que “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Por otra parte, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva de forma desfavorable el asunto. Ahora bien, el Consejo de Estado ha indicado que la condena en costas163 no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así las cosas, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 163 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B. Bogotá, D.C., 28 de abril de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 130012333000201500523 01 13-001-33-33-005-2013-00188-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 47 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 151/2022 SALA DE DECISIÓN No. 004 VI.- FALLA:

PRIMERO: MODIFICASE el numeral Cuarto la sentencia del 24 de febrero de 2017, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, el cual quedará así: “CUARTO: CONDENAR al llamado en garantía – FUNDACIÓN SER – a reintegrar a la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN el 100% del valor de la condena impuesta”

SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas en este asunto conforme con lo expuesto en esta sentencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al Juzgado de origen, para los efectos legales a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No. 028 de la fecha. LOS MAGISTRADOS