REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN CUARTA Magistrado Ponente: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiséis (2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Elsa Ines Rodríguez Sandoval Demandado: Municipio de Tunja - Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) Radicación: 150013333 012 2022 00285 02 Se decide la apelación interpuesta por el municipio de Tunja y Colpensiones, contra la sentencia de 29 de agosto de 2024, mediante la cual el Juzgado Doce Administrativo de Tunja accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Tesis de la parte demandante 1. Elsa Inés Rodríguez Sandoval acusó de nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución No. 252 del 18 de septiembre de 2020, expedida por el secretario administrativo del Municipio de Tunja, que declaró la incompetencia del Fondo Territorial de Pensiones del Municipio para pronunciarse de la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; ii) Oficio del 9 de julio de 2021, proferido por COLPENSIONES que no resolvió de fondo la solicitud de realizar el cálculo actuarial y/o liquidación detallada correspondiente a los aportes en seguridad social en pensión y iii) Oficio del 20 de agosto de 2021, mediante el cual COLPENSIONES, no resolvió de fondo y rechazó la solicitud de afiliación al Sistema General de Pensiones. 2.
Como restablecimiento del derecho, solicitó se ordene al Fondo Pensional Territorial del Municipio de Tunja realizar el cálculo actuarial y emitir a Colpensiones el bono pensional de los aportes realizados desde el 1 de julio de 1995 hasta el 17 de abril de 2022, fecha de su retiro definitivo del servicio. Se ordene a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de jubilación con efectos fiscales a partir del 18 de abril de 2022, reliquidando la prestación con el Ingreso Base de Cotización (IBL) de los últimos diez años de servicio, incluyendo todos los factores salariales del Decreto 1158/94 y aplicando una tasa de reemplazo del 85%.
Adicionalmente, se paguen las mesadas pensionales causadas con su respectiva indexación mes a mes, el ajuste de estas conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) año por año y el cobro de intereses moratorios si no se da cumplimiento al fallo dentro de los términos de los artículos 192, 193 y 195 numeral 3º del CPACA. 3. Como hechos en que sustentó las pretensiones se indicó que: [2] - Laboró en el sector público de la siguiente manera: Contraloría General de Boyacá: desde el 7 de septiembre de 1977 al 18 de enero de 1978;
Contraloría General de la República: desde el 11 de julio de 1978 al 4 de mayo de 1989; y en el Municipio de Tunja: desde el 11 de diciembre de 1991 al 17 de abril de 2022. - El Municipio de Tunja no cotizó para pensión en ninguna caja o fondo de prestación social por el periodo laborado entre el 1º de julio de 1995 y el 17 de abril de 2022. - Al 1º de abril de 1994 tenía más de treinta y cinco años de edad y quince años de servicios.
Puesto que nació el 16 de febrero de 1953 y cumplió 55 años en 2008, fecha para la cual ya superaba los 20 años de servicio. - El 30 de diciembre de 2019, solicitó al Municipio de Tunja el reconocimiento de su pensión de jubilación. Mediante la Resolución No. 252 de 18 de septiembre de 2020, la entidad declaró falta de competencia para pronunciarse de mérito y la invitó a afiliarse a COLPENSIONES para surtir el trámite. - El 9 de julio de 2021, el municipio de Tunja solicitó a Colpensiones la emisión del cálculo actuarial, a través de oficio de la misma fecha, se indicó que no procedía darle trámite porque la actora no se encontraba afiliada o presentaba inconsistencias. - Posteriormente, el 20 de agosto de 2021, la demandante diligenció el formulario de afiliación a Colpensiones, pero mediante oficio de la misma fecha, dicha entidad rechazó la solicitud argumentando que se encontraba excluida del sistema general de pensiones debido a su edad. - Mediante el Decreto No. 0246 del 19 de abril de 2022, se aceptó el retiro definitivo del servicio del municipio de Tunja, a partir del 18 de abril de 2022. 4.
En criterio de la demandante, los actos demandados violaron los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, y los artículos 33, 34, 36 y 288 de la Ley 100/93, configurándose causales de nulidad por violación a la ley, falsa motivación y vulneración al principio de igualdad y de favorabilidad. Argumentó que, al cumplir los requisitos legales y estar amparada por el régimen de transición, se le debe aplicar la norma más beneficiosa y reconocer la pensión liquidando el monto de su mesada con el IBL del promedio de los últimos diez años de servicios (del 18 de abril de 2012 al 17 de abril de 2022). 1.2.
Tesis de la parte demandada Municipio de Tunja: 5. Se opuso a las pretensiones de la demanda por falta de competencia legal para el reconocimiento de la prestación reclamada. Argumentó que, conforme al Decreto 0361 de 1995 y el Decreto 2527 de 2000, el Fondo Territorial de Pensiones de Tunja solo conserva la facultad de reconocer pensiones para aquellos servidores que hubiesen cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio antes del 30 de junio de 1995.
Dado que la demandante continuó su vínculo laboral y consolidó su derecho con posterioridad a dicha fecha, la obligación de reconocimiento y pago radica exclusivamente en el Régimen de [3] Prima Media administrado por Colpensiones, previa transferencia de los recursos mediante el instrumento de financiación correspondiente. 6.
Manifestó que no ha existido una omisión negligente frente a las obligaciones de seguridad social, pues se han certificado debidamente los tiempos de servicio y existe una voluntad administrativa de concurrir al pago del cálculo actuarial. Precisó que el municipio no puede asumir el rol de entidad pagadora de la pensión, pues ello implicaría una extralimitación de funciones y una vulneración al principio de legalidad, considerando que su deber se circunscribe a la emisión del bono pensional una vez Colpensiones realice la liquidación técnica necesaria para normalizar el pasivo de los periodos no cotizados.
Colpensiones: 7. Igualmente, se opuso a todas las pretensiones. Invocó la figura de la "Exclusión del Seguro por Edad", fundamentada en el artículo 2º del Decreto 758 de 1990. Sostuvo que la actora, al no haber tenido una vinculación previa con el sistema y pretender su afiliación inicial contando con una edad que supera los límites legales para el ingreso al Régimen de Prima Media, se encuentra bajo un impedimento normativo que imposibilita la creación del vínculo jurídico-prestacional.
Bajo esta premisa, defendió la legalidad de los oficios demandados, pues estos fueron el resultado de aplicar la prohibición de afiliación tardía para personas en edad de pensión. 8. Argumentó que no es procedente la reliquidación ni el reconocimiento prestacional directo sin que se haya surtido el proceso de convalidación de tiempos y el efectivo traslado del capital necesario a través de un cálculo actuarial debidamente aceptado.
Indicó que la demandante pretende que la entidad asuma una carga prestacional sin contar con la debida financiación, desconociendo que el empleador es el responsable exclusivo de la omisión en las cotizaciones desde 1995, y que el sistema no puede verse afectado por la ausencia de aportes que debieron gestionarse durante la vigencia de la relación laboral y no de manera retroactiva al momento del retiro. 1.2.
Decisión de primera instancia 9. En la sentencia apelada se resolvió: “PRIMERO. - DECLARAR no probadas las excepciones denominadas inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, improcedencia de intereses moratorios e indexación, y prescripción, propuestas por la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 0252 de 18 de septiembre de 2020, expedida por la Secretaría Administrativa del Municipio de Tunja, en lo que respecta al cálculo actuarial a cargo de Colpensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. TERCERO.- DECLARAR la nulidad del oficio de 09 de julio de 2021 expedido por el Director de Atención y servicio de la administradora colombiana de pensiones “Colpensiones” mediante la cual no resuelve de fondo la solicitud de cálculo actuarial y/o liquidación detallada que corresponda a los aportes en seguridad social en pensión a favor de la demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. [4] CUARTO.- DECLARAR la nulidad del oficio del 20 de agosto del año 2021 expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones ¨Colpensiones¨, mediante el cual no resuelve de fondo la solicitud de afiliación al Sistema General de Pensiones, Administrada por Colpensiones a favor de la demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
QUINTO. - INAPLICAR por inconstitucional, y únicamente para el caso en concreto, el artículo 2° del Decreto 758 de 1990, que prescribe: ¨Artículo 2º. Personas excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte. Quedan excluidos del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte: a) Los trabajadores dependientes que, al inscribirse por primera vez en el Régimen de los Seguros Sociales, tengan 60 o más años de edad; b) Los trabajadores independientes que se afilien por primera vez con 50 años de edad o más, si se es mujer, o 55 años de edad o más, si se es varón;
( )”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. SEXTO.- Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al Fondo Territorial de Pensiones del Municipio de Tunja, a realizar el cálculo actuarial y remitir a COLPENSIONES el Bono Pensional por los aportes realizados por ELSA INÉS RODRÍGUEZ SANDOVAL, entre el 11 de diciembre de 1991 hasta la fecha de retiro del servicio, esto es, 17 de abril de 2022, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SÉPTIMO. - Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, que una vez se haya emitido el bono pensional por parte del Fondo Territorial de Pensiones del Municipio de Tunja, reconocerá y pagará a la señora ELSA INÉS RODRÍGUEZ SANDOVAL, a partir del 18 de abril de 2022, una pensión de jubilación conforme a la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, en cuantía correspondiente al 80% del promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio, comprendido entre el 17 de abril de 2012 al 17 de abril de 2022, con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado aportes al sistema pensional, enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que para el caso concreto corresponden a la asignación básica y a la bonificación por servicios prestados; conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.” 10.
Aplicó la excepción de inconstitucionalidad sobre el artículo 2º del Decreto 758 de 1990, argumentando que la restricción de afiliación por razón de la edad no podía prevalecer sobre el derecho prestacional, máxime cuando la falta de vinculación oportuna al sistema no era imputable a la trabajadora, sino que devenía de una omisión administrativa en la transición de regímenes. 11.
Estableció que el municipio de Tunja incurrió en una falla en su deber de afiliación, toda vez que, ante la liquidación de la Caja de Previsión Municipal, el ente territorial estaba obligado por el Decreto 692 de 1994 a vincular a sus servidores a una administradora del Sistema General de Pensiones, con independencia de la voluntad o pasividad del empleado en ese momento. 12.
Acudió al principio de favorabilidad en la selección del régimen jurídico, determinando que, aunque la demandante ostenta la calidad de beneficiaria del régimen de transición, las normas de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 le otorgan una tasa de reemplazo superior y condiciones más ventajosas para la liquidación de su mesada pensional. 13.
Finalmente, sostuvo que la ausencia de cotizaciones efectivas durante parte de la relación laboral debe subsanarse mediante la transferencia del cálculo actuarial a cargo del empleador, instrumento técnico que permite normalizar el pasivo prestacional y garantiza que la administradora de pensiones reciba la financiación necesaria para asumir el pago de la prestación. [5] 1.3.
Recurso de apelación Municipio de Tunja: 14. Cuestionó la orden de realizar directamente el cálculo actuarial. Sostuvo que la competencia para tasar dicho monto recae exclusivamente en la entidad administradora de pensiones ya que el papel del empleador se limita a suministrar la información laboral necesaria y a sufragar el valor que, en este caso, Colpensiones determine técnicamente.
De acuerdo con ello, le corresponde a Colpensiones efectuar el cálculo actuarial por el período causado del 1 de enero de 1996 en adelante, con el fin de que el municipio de Tunja proceda a efectuar el pago respectivo. 15. También alegó que entre el 11 de diciembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1995, no existió omisión en la afiliación y pago de aportes a pensión; por cuanto, para ese periodo, la Caja de Previsión Municipal se encontraba activa y recibía los aportes de sus afiliados en la forma en que legalmente se encontraba reglamentado.
De manera que, lo procedente para los aportes realizados a la extinta Caja de Previsión municipal, es darse el trámite establecido en el Título 16 del Decreto 1833 de 2016 “Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones” para Bonos pensionales. 16. En consecuencia, solicitó revocar los numerales segundo y sexto de la sentencia con el fin de que: (i) se ordene a Colpensiones la elaboración del cálculo actuarial;
(ii) se limite dicho cálculo al periodo iniciado el 1 de enero de 1996; y (iii) se tramite como bono pensional el tiempo servido ante la extinta Caja de Previsión entre el 11 de diciembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1995. Colpensiones: 17. Solicitó revocar el fallo de primera instancia. Insistió en que el artículo 2º del Decreto 758 de 1990, que determina la exclusión por edad, es una norma de orden público vigente que impide la afiliación de personas que superen los límites etarios establecidos.
Aunado a ello no hay aportes que le correspondan y permitan reconocerle pensión de vejez. De manera que, no es procedente inaplicar dicha norma mediante la excepción de inconstitucionalidad, pues la entidad no puede desconocer de forma arbitraria los requisitos de ingreso al Régimen de Prima Media sin vulnerar el principio de legalidad y la sostenibilidad financiera del sistema. 18.
Con relación al procedimiento para la liquidación, emisión y expedición de los bonos pensionales, indicó que ello presupone el agotamiento de las siguientes etapas: (i) conformación de la historia laboral del afiliado; (ii) solicitud y realización de la liquidación provisional; (iii) aceptación por parte del afiliado de la liquidación provisional;
(iv) emisión; (v) expedición; (vi) redención y (vii) pago del bono pensional, procedimiento que nunca agoto la demandante, por lo cual Colpensiones, es un tercero frente a los actos efectuados. [6] II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Planteamiento del problema jurídico 19. En el marco de los requisitos de procedibilidad del medio de control, corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ¿Cuál entidad debe efectuar el cálculo actuarial ordenado en primera instancia y si el período comprendido entre el 11 de diciembre de 1991 y el 30 de junio de 1995 debe tener un tratamiento diferenciado al no existir omisión en la afiliación? 2.2.
Tesis de la Sala 20. La Sala modificará el numeral sexto de la sentencia apelada con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, para ordenar que el municipio de Tunja, previa solicitud de Colpensiones, liquide el bono pensional que corresponde durante el lapso en que la Caja de Presión Social Municipal de Tunja recibió los aportes de la señora Elsa Ines Rodríguez Sandoval, esto es, del 11 de diciembre de 1991 al 30 de junio de 1995.
A su vez, Colpensiones determinará el cálculo actuarial que debe pagar dicho municipio por el tiempo en que la actora estuvo efectuando aportes al Fondo Territorial de Pensiones de Tunja, es decir, del 1 de julio de 1995 en adelante y hasta la última fecha en que se hayan recibido los aportes pensionales de la demandante. En lo demás, se confirmará la decisión por cuanto, resultaba viable aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre la exclusión por edad prevista en el artículo 2º del Decreto 758 de 1990, garantizando así el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social frente a omisiones de afiliación que no son imputables a la trabajadora. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial - Omisión de afiliación al sistema general de pensiones 21. El artículo 33 de la Ley 100/93, modificado por el artículo 9 de la Ley 797/03, señala: “Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. (…) Parágrafo 1. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. [7] e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
(…)” 22. A su turno, el Decreto 1833/16, mediante el cual se compilan las disposiciones que regulan el Sistema General de Pensiones, fijó las siguientes directrices en relación con los bonos pensionales y el cálculo actuarial derivado de la omisión en la afiliación: “Artículo 2.2.16.3.7. Valor Básico del Bono (BC). (…). Si el afiliado, con anterioridad a su vinculación con el empleador o empresa que asumía directamente el pago de sus pensiones, obligada al pago de la reserva actuarial, hubiere estado vinculado a una caja, fondo o entidad del sector público, tendrá derecho a que su tiempo de servicios sea reconocido en un bono tipo B, siempre que el traslado al ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) se hubiere hecho en fecha posterior al 31 de marzo de 1994.
Para la expedición del bono se tendrá en cuenta el tiempo reconocido por el título pensional como si hubiera sido cotizado al ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). (…) Artículo 2.2.16.3.10. Reconocimiento y pago de prestaciones a servidores y ex servidores públicos con derecho a bono tipo B. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 1296 de 1994, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) reconocerá y pagará la pensión de aquellos servidores o ex servidores públicos del nivel territorial afiliados al ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a partir del 1° de abril de 1994, una vez sea expedido el respectivo bono pensional a que tengan derecho por parte de la caja, fondo o entidad del sector público del nivel territorial.
Lo dispuesto en los incisos anteriores, es sin perjuicio de que Colpensiones comience a pagar la pensión de vejez que corresponda a dichos afiliados, tomando en cuenta únicamente las cotizaciones efectuadas al ISS y/o Colpensiones, procediendo la reliquidación de la pensión, en los términos del artículo 2.2.16.3.4. de este decreto, cuando se emita el bono pensional, que obligatoriamente debe expedir y pagar la entidad correspondiente, dentro de los plazos previstos para este efecto.
(…) Una vez emitido el bono pensional por la entidad territorial, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) enviará al emisor la resolución de reconocimiento de la pensión, la cual determina el momento de la redención del bono. El pago se hará de acuerdo con las reglas del artículo 2.2.16.1.22. del presente decreto.
Artículo 2.2.16.7.18. Traslados. (…) En el caso de los bonos emitidos para servidores públicos del orden territorial, que hubiesen seleccionado régimen con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, la fecha de corte más tardía será el 1° de julio de 1995, con excepción de los bonos de los servidores que se trasladen de entidades que estaban autorizadas para administrar el régimen de prima media y de aquellos que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 2.2.2.1.13 de este decreto, se deban emitir a los servidores que estuvieron vinculados a una caja, fondo o entidad de previsión social del sector público del nivel territorial declarada insolvente hasta el corte de cuentas, caso en el cual la fecha de corte más tardía será el 1° de enero de 1996.
En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con [8] anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, solo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Capítulo 4 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 2 del presente decreto.
En cualquier caso, la fecha de corte de los bonos pensionales será la del primer traslado o selección de régimen efectuado después de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, aunque posteriormente se produzcan traslados entre los diferentes regímenes. (…)” Cuando para efectos de reconocer una prestación se le solicite a la entidad emisora el pago de un bono, la Administradora de Pensiones deberá indicar las normas aplicables para otorgar la prestación, para que la entidad emisora pueda verificar que el bono corresponde al régimen pensional con el cual se otorgó la prestación.” 23.
De las normas antes transcritas, se concluye que las entidades territoriales deben emitir los bonos pensionales respecto de los períodos en que afiliaron válidamente a los empleados a sus cajas o fondos de pensiones, esto es, por lapsos anteriores al 1 de julio de 1995 o al 1 de enero de 1996, teniendo en cuenta que esta última fecha se aplica a las cajas o fondos territoriales que fueron declarados insolventes. 24.
Tales circunstancias encajan dentro del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues se trata de tiempo de servicios en que los servidores estuvieron “vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. 25.
Sin embargo, una vez entró en vigencia la Ley 100/93, debe entenderse que las entidades territoriales que no adelantaron las gestiones para que sus empleados se vincularan a una de las administradoras de pensiones del RPMPD o RAIS, incurrieron en la omisión de afiliación de que trata el literal d) del artículo 33 ibidem. 26. Por su parte, el artículo 33 de la Ley 100/93 estableció idéntica consecuencia para las situaciones reguladas en los literales c) y d), esto es, que el cómputo tiempo de servicios “será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. 27.
Ahora bien, de acuerdo con el lenguaje utilizado por el Decreto 1833/16, se observa que los períodos en que los servidores estuvieron efectuando aportes a cajas y fondos territoriales de pensiones, debe expedirse un bono pensional para que Colpensiones se haga cargo de la prestación y ante la omisión de afiliación al sistema general procede el cálculo actuarial para los mismos efectos.
Estas premisas han sido acogidas por el Consejo de Estado. 28. En cuanto al primer supuesto, esto es, la emisión del bono pensional, se ha indicado lo siguiente: [9] “Como lo ha anotado la Sala en otras oportunidades1, cabe resaltar que esta responsabilidad que se le entregó al ISS (reconocer las pensiones de afiliados a cajas o fondos liquidados) no quedó atada a periodos previos de cotización o al traslado de aportes, sino que quedó establecida de manera directa como parte de la transformación legal del sistema que buscaba un solo administrador del régimen de prima media y la lenta extinción de otro tipo de fondos públicos que habían venido cumpliendo esa labor.
Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad del ISS de exigir la expedición del correspondiente bono pensional para financiar el pago de las pensiones que pasaran a estar a su cargo. En este sentido, el Decreto Reglamentario 1068 de 1995 obliga a las cajas o fondos de previsión liquidadas a entregar a los fondos de pensiones territoriales la historia laboral de los antiguos afiliados para garantizar la expedición de los respectivos bonos pensionales: Artículo 26°.
Historias laborales. Las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial declaradas insolventes, y las entidades territoriales que tengan a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, deberán disponer de la información correspondiente a la historia laboral actualizada de sus afiliados o vinculados a más tardar en la fecha de sustitución, para efectos de la emisión de los bonos pensiones.”2 29.
De acuerdo con el anterior lineamiento, se ratifica que las cajas y fondos de pensiones territoriales que tuvieron válidamente afiliados a sus empleados antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, deben responder por el bono pensional para que Colpensiones asuma la carga prestacional respectiva. 30. En cuanto al deber de efectuar el cálculo actuarial por omisión de afiliación de los servidores a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100/93, el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente: “Para efectos del monto total de los aportes, la entidad deberá aplicar el respectivo calculo actuarial, como lo dispone el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
La norma indica que se tendrá en cuenta para efectos pensionales el tiempo de servicio «con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador». Asimismo, señala que en dicho caso «el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».
(…) (…) la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS. “Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; y en este sentido se expidió su decreto reglamentario, pues como lo dice el pre transcrito inciso 6º del artículo 17 del D. 3798, y lo resaltó atrás la Sala, el D. 1887 de 1994 se aplicará para hacer el cálculo actuarial “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a 1 C.E. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Decisión del 1 de agosto de 2017, Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00107- 00(C). 2 C.E., Sala de Consulta y Servicio Civil, pronunciamiento del 1 de diciembre de 2021, radicado 11001-03-06-000-2021-00143- 00. En similar sentido puede verse la sentencia del 25 de agosto de 2022, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, radicado 47001-23-31-000-2008-00117-01 (1637-2013). [10] sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo”3 31.
De acuerdo con el anterior criterio, ante la omisión en la afiliación al sistema general de pensiones, debe aplicarse la figura del cálculo actuarial en orden a que se pueda computar el valor total de las semanas que debieron ser cotizadas para obtener el derecho a la pensión. De esta manera “las semanas laboradas y no cotizadas deben ingresar a la historia laboral para que, con ese capital, se garantice la cantidad de semanas exigidas por la ley que permitan configurar el respectivo estatus pensional del cotizante”.4 - La excepción de inconstitucionalidad 32.
La excepción de inconstitucionalidad se erige como la herramienta primordial para garantizar el principio de supremacía constitucional en el ejercicio de la función judicial. Sobre su fundamento, el Consejo de Estado ha precisado: "El fundamento de la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción se encuentra en el artículo 4 de la Constitución Política que prevé que5 «[l]a Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]»." 33. Esta potestad no es exclusiva de las altas cortes, sino que vincula a toda autoridad en el ejercicio de sus funciones, tal como lo ha señalado la jurisprudencia contenciosa: "Este tipo de control lo puede realizar el juez o la autoridad administrativa cuando se tenga que aplicar una norma jurídica en un caso concreto y, procede tanto de oficio como a solicitud de parte, siempre que se advierta que en una situación específica se presenta una ostensible contradicción entre una disposición de rango legal y otra constitucional, caso en el cual, se opta por la aplicación de esta última con el propósito de salvaguardar la supremacía de la Constitución y el orden jurídico.6" 34.
Para que el operador judicial pueda desplazar una norma vigente del ordenamiento en un asunto particular, se requiere que la oposición entre el precepto legal y el mandato superior sea evidente. Al respecto, se ha definido que: "La figura de la excepción de inconstitucionalidad es un instrumento establecido por el artículo 4º de la Constitución Política, cuya aplicación se alega para que en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales, que sólo procede para resolver casos o situaciones concretas o subjetivas, de modo que quien la hace efectiva es la autoridad que conoce del correspondiente caso " 3 Sala de Casación Laboral, sentencia Sl16086-2015 del 20 de octubre de 2015, radicado 54226.
Decisión: casa totalmente / fallo de instancia - confirma parcialmente / fallo de instancia – modifica. Ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas M. En igual sentido, sentencia CSJ SL, del 20 de marzo de 2013, radicado 42398. 4 C.E., Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 1 de agosto de 2017, radicado 11001-03-06-000-2017-00081-00 (C). 5 C.E., Sección Cuarta.
Sentencia del 23 de marzo de 2023. Radicación: 25000-23-37-000-2015-00517-01 [26106]. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 6 Ibidem 7 C.E., Sección Primera. Sentencia del 11 de noviembre de 2010. Radicación: 66001-23-31-000-2007-00070-01. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. [11] 35. Asimismo, se exige que la contradicción no sea simplemente aparente, sino sustancial: " para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.8" 36.
La Corte Constitucional ha delimitado el escenario de actuación de esta figura, especialmente cuando no existe un pronunciamiento previo de control abstracto sobre la norma cuestionada: "[c]uando no ha mediado una decisión de control abstracto por parte de la Corte respecto de una norma en particular, la excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto."9 37.
Finalmente, es imperativo recordar que el ejercicio de esta facultad no implica la anulación de la norma del sistema jurídico, sino su inaplicación restrictiva, pues: " la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene un alcance inter partes, lo que significa que la norma mantiene su validez general y sigue incluida en el ordenamiento jurídico, ya que sus efectos únicamente se eliminan para el caso concreto "10 2.4.
Caso concreto. 38. Se encuentra acreditado y no es objeto de controversia que: - De la vinculación laboral 39. De acuerdo con la certificación electrónica de tiempos laborados CETIL No. 202303891800846000680009 expedida el 29 de marzo de 2023 y allegada por el municipio de Tunja en la contestación de la demanda11, la demandante presentó los siguientes tiempos de servicios, así: Entidad Desde Hasta Fondo aporte Entidad responsable Contraloría General de Boyacá 7/09/1977 18/01/1978 Caja de previsión social de Boyacá Departamento de Boyacá Contraloría General de la republica 11/07/1978 04/05/1989 Cajanal Nación Municipio de Tunja 11/12/1991 30/06/1995 Caja de previsión social municipal de Tunja Municipio de Tunja Municipio de Tunja 01/07/1995 17/04/2022 Ninguno Municipio de Tunja - Entidades territoriales administradoras de pensiones 40.
A través del Decreto 000360 de 27 de junio de 1995, el alcalde del municipio de Tunja dispuso que a partir del 30 de junio de 1995 se adoptaba el sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel municipal y que los actuales empleados “que elijan el régimen solidario de prima media con prestación definida y que se encuentren afiliados 8Ibidem 9Corte Constitucional.
Sentencia T-508 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10Ibidem 11 Contestación de la demanda, folio 50. Índice 30 SAMAI. [12] a la Caja de Previsión Social Municipal, sin que sea necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna podrán continuar afiliados a esta entidad hasta el 31 de diciembre de 1995, fecha en la cual se realizará el corte de cuentas ordenado por el artículo 24 del Decreto 1068 de 1995”.12 41.
El 27 de junio de 1995, por Decreto 00036113, el alcalde del municipio de Tunja dispuso lo siguiente: i) declarar insolvente en materia de pensiones a la Caja de Previsión Social Municipal, cuya liquidación debía concluir a más tardar el 31 de marzo de 1996; y ii) crear el Fondo Territorial de Pensiones del municipio de Tunja con las siguientes funciones: “1.
Sustituir en el pago de las pensiones del [sic] vejez, jubilación, invalidez, de sustitución o de sobrevivientes y demás prestaciones adicionales contempladas en el Capítulo V Artículo 50 y 51 de la Ley 100 de 1993 y que están a cargo de la Caja de Previsión Social Municipal. 2. Sustituir a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL MUNICIPAL, en lo relacionado con el pago de pensiones de aquellas personas que han cumplido el tiempo de servicio pero que no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, o que han cumplido los requisitos de tiempo y de edad y que aún no han sido reconocidas o no han presentado su reclamación. […] 3.
Sustituir a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL MUNICIPAL en el pago de todas las pensiones que se reconozcan legalmente a partir del 1 de enero de 1996. […] 8. Dentro de los términos establecidos por las disposiciones vigentes, liquidar y sustituir en el pago de los bonos pensionales creados por la Ley 100 de 1993. […]” 42. El 13 de mayo de 2008, por Oficio S.A 32414, el secretario administrativo de la Alcaldía de Tunja requirió a la demandante para que manifestara su voluntad de afiliarse al ISS o al fondo privado de pensiones y advirtió que, de no hacerlo, la administración realizaría sus aportes al mencionado instituto. 43.
Según se desprende del acta No 1 del 29 de mayo de 201415, la demandante hizo caso omiso de la obligación de manifestar a cuál régimen y entidad administradora del sistema general de pensiones quería afiliarse, manteniendo su deseo de continuar afiliada al Fondo Territorial de pensiones de Tunja. - Actuación administrativa demandada 44.
Con la Resolución No. 252 del 18 de septiembre de 2020, el secretario administrativo del Municipio de Tunja, declaró la incompetencia del Fondo Territorial de Pensiones del Municipio para pronunciarse de la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación elevada por la demandante. 45. A través del Oficio del 9 de julio de 2021, Colpensiones no aceptó la solicitud de cálculo actuarial y/o liquidación detallada correspondiente a los aportes en seguridad social 12 Contestación de la demanda, folio 1.
Índice 30 SAMAI. 13 Contestación de la demanda, folio 3-10 y ss. Índice 30 SAMAI. 14 Contestación de la demanda, folio 38-39. Índice 30 SAMAI 15 Contestación de la demanda, folio 40. Índice 30 SAMAI [13] en pensión, elevada por la demandante, al considerar que la peticionaria no se encontraba afiliada a la entidad y/o presentaba alguna inconsistencia en la afiliación, razón por la que no era procedente dar trámite. 46.
Por medio del Oficio del 20 de agosto de 2021, Colpensiones, no resolvió de fondo y rechazó la solicitud de afiliación al Sistema General de Pensiones elevada por la demandante, al considerar que estaba excluida del sistema general de pensiones, en razón de la edad, de conformidad con el artículo 2º del Decreto 758 de 1990. - Caso concreto. 47.
Con el fin de resolver el fondo del asunto, la Sala advierte, a partir del análisis de los recursos de apelación interpuestos, que no existe controversia en torno al derecho pensional de la demandante ni respecto del régimen jurídico que le es aplicable, toda vez que ninguna de las partes cuestionó dichos aspectos, los cuales, por tanto, permanecen incólumes en esta instancia. 48.
En concreto, el municipio de Tunja, solicita modificar la decisión de primera instancia en el sentido de indicar que Colpensiones debe efectuar el cálculo actuarial ordenado por el a quo y que deben aplicarse dos figuras distintas al lapso laborado por la accionante, de la siguiente forma: i) bono pensional por el período comprendido entre el 11 de diciembre de 1991 y el 30 de junio de 1995; y ii) cálculo actuarial desde el 1 de julio de 1995 en adelante. 49.
Aunque en el recurso de apelación se sostuvo que el bono pensional debía liquidarse por el período comprendido entre el 11 de diciembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1995, y que correspondía a Colpensiones realizar el cálculo actuarial a partir del 1º de enero de 1996, lo cierto es que dicha afirmación no encuentra respaldo en el material probatorio obrante en el proceso.
En efecto, conforme se desprende del Certificado de Tiempos Laborados (CETIL), los únicos lapsos en los cuales la demandante efectuó aportes a la Caja de Previsión Social del municipio de Tunja y durante los cuales no se realizaron cotizaciones al Sistema General de Pensiones son aquellos señalados en el numeral 48, tal como se advierte: Entidad Desde Hasta Fondo aporte Entidad responsable Contraloría General de Boyacá 7/09/1977 18/01/1978 Caja de previsión social de Boyacá Departamento de Boyacá Contraloría General de la republica 11/07/1978 04/05/1989 Cajanal Nación Municipio de Tunja 11/12/1991 30/06/1995 Caja de previsión social municipal de Tunja Municipio de Tunja Municipio de Tunja 01/07/1995 17/04/2022 Ninguno Municipio de Tunja 50.
Así entonces, por razones metodológicas, la Sala iniciará con el estudio del segundo aspecto, en la medida en que de él depende la identificación de la entidad encargada de solicitar y emitir el bono, además de liquidar el cálculo actuarial. 51. Conforme el marco normativo citado en precedencia se tiene que, la Ley 100/93 y las demás normas que la modificaron, establecieron consecuencias distintas para la afiliación de los servidores públicos a las cajas y fondos territoriales de pensiones antes de la entrada [14] en vigencia del sistema general de pensiones (parágrafo 1, literal c), del artículo 33 ibidem) y la omisión de la afiliación a partir de ese momento (parágrafo 1, literal d), del artículo 33 ibidem). 52.
En el presente asunto, se encuentra acreditado que la demandante estuvo afiliada a la Caja de Previsión Social del municipio de Tunja entre el 11 de diciembre de 1991 y el 30 de junio de 1995, situación que gozaba de respaldo legal. Al respecto, se resalta que el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por los Decretos 1474 de 1997 y 3798 de 2003 y compilado en el artículo 2.2.16.7.18 del Decreto 1833 de 2016, habilitó la expedición de bonos pensionales en esas circunstancias y con fecha de corte al 1 de enero de 1996 para las cajas o fondos territoriales que habían sido declarados insolventes. 53.
De acuerdo con dichas normas, en consonancia con las pruebas aportadas al plenario, se concluye que el municipio de Tunja debe expedir el bono pensional por el lapso que va del 11 de diciembre de 1991 y el 30 de junio de 1995, teniendo en cuenta que por Decreto 000361 del 27 de junio de 1995, el alcalde municipal declaró la insolvencia y liquidación de la caja de previsión territorial, es decir, que se cumplen los presupuestos para emitir el bono pensional por dicho tiempo. 54.
Es pertinente anotar que la entidad encargada de emitir el bono es el municipio de Tunja, previa solicitud de Colpensiones, conforme lo preceptúan los artículos 2.2.16.3.8, 2.2.16.3.10 y 2.2.16.7.4 del Decreto 1833 de 2016, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 2.2.16.3.8. Emisor y cuotas partes. El bono será emitido por el último empleador o entidad pagadora de pensiones.
(…) Artículo 2.2.16.3.10. Reconocimiento y pago de prestaciones a servidores y ex servidores públicos con derecho a bono tipo B. (…) Una vez emitido el bono pensional por la entidad territorial, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) enviará al emisor la resolución de reconocimiento de la pensión, la cual determina el momento de la redención del bono. El pago se hará de acuerdo con las reglas del artículo 2.2.16.1.22. del presente decreto.
Artículo 2.2.16.7.4. Entidades Administradoras. Son entidades administradoras: 1.1. El ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) respecto de los bonos Tipo B; (…) Corresponde a las entidades administradoras adelantar por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para este, las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su redención. Las administradoras estarán obligadas a verificar las certificaciones que expidan las entidades empleadoras o cajas, de tal manera que cuando sean recibidas por el emisor, solo sea necesario proceder a la liquidación provisional del bono y a la solicitud de reconocimiento de las cuotas partes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2.16.7.8 del presente decreto.
(…)” 55. Ahora bien, conforme al parágrafo 1, literal d), del artículo 33 de la Ley 100/93, desde el 1 de julio de 1995, el municipio de Tunja incurrió en una omisión de afiliación de la actora al sistema general de pensiones y, por lo tanto, deberá pagar el cálculo actuarial de que trata esa norma, reiterado por el artículo 2.2.16.7.18 del Decreto 1833 de 2016. [15] 56.
Al respecto, se encuentra que la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-506 de 2001, declaró la exequibilidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y expresó lo siguiente: “La Corte constata sin embargo que la norma no está creando en cabeza del último empleador o pagador la responsabilidad de concentrar el valor del cálculo actuarial o de asumir, como lo entiende la actora, responsabilidades de pago por cuenta de terceros.
Por el contrario, el alcance de la norma se refiere a la obligación que incumbe a todos los empleadores o entidades pagadoras de pensiones de transferir a la entidad administradora del régimen de prima media que reconoce la pensión de vejez, el valor del cálculo actuarial a satisfacción de esta última. La norma señala concretamente que el cómputo de las semanas necesarias para reconocer la pensión de vejez, será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, a satisfacción de la entidad administradora, con base en el cálculo actuarial, las sumas correspondientes del trabajador que se afilie. […]” 57.
A su vez, la misma Corporación en la Sentencia SU-226 de 2019 indicó que las administradoras de pensiones tenían a su cargo la determinación del cálculo actuarial que debían sufragar las entidades empleadoras. Al respecto, se indicó: “Una vez establecido que ha habido una omisión del deber de afiliación ante el Sistema General de Seguridad Social, y el empleador respectivo acude ante la entidad pensional para cumplir su obligación de manera tardía, dicha entidad está obligada a: (i) fijar el monto adeudado, con base en un cálculo actuarial;
(ii) recibir su cancelación por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga; y (iii) superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago oportuno de la pensión, siempre incluyendo, dentro del cómputo de las semanas de cotización legalmente exigidas, el tiempo de servicio prestado por el trabajador durante el lapso en el que se causó el pasivo del empleador”. 58.
De acuerdo con el anterior lineamiento jurisprudencial, le corresponde a Colpensiones efectuar el cálculo actuarial por el período causado del 1 de julio de 1995 en adelante, con el fin de que el municipio de Tunja proceda a efectuar el pago respectivo. 59. En este orden de ideas, la Sala modificará el ordinal sexto del proveído apelado con el fin de establecer los períodos en que procede emitir el bono pensional y liquidar el cálculo actuarial, así como las entidades encargadas de estos procedimientos. 60.
En cuanto al recurso de apelación formulado por Colpensiones, la Sala advierte que la excepción de inconstitucionalidad aplicada por el a quo, fue acertada. Como ya se estableció en las consideraciones de esta providencia, las restricciones reglamentarias de edad para la afiliación no pueden ser un obstáculo cuando la mora o la omisión es atribuible exclusivamente al empleador.
Por consiguiente, al estar probado que el Municipio de Tunja no afilió a la actora desde 1996, la negativa de Colpensiones carece de fundamento constitucional y debe ser revocada para garantizar el acceso a la seguridad social. III. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. 61. De acuerdo con el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se condena en costas en esta instancia, pues no se evidencia su causación. [16] IV.
DECISIÓN 62. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Cuarta del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEXTO de la sentencia de 29 de agosto de 2024, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, el cual quedará de la siguiente forma: “SEXTO: Como consecuencia de lo anterior, ordenar al municipio de Tunja, previa solicitud de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, que liquide el bono pensional correspondiente al lapso en que la Caja de Previsión Social Municipal de Tunja recibió los aportes de la señora Elsa Inés Rodríguez Sandoval, esto es, del 11 de diciembre de 1991 y el 30 de junio de 1995.
A su vez, Colpensiones determinará el cálculo actuarial que debe pagar dicho municipio por el tiempo en que la demandante estuvo efectuando aportes al Fondo Territorial de Pensiones de Tunja, es decir, del 1 de julio de 1995 en adelante y hasta la última fecha en que se hayan recibido los aportes pensionales de la demandante.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) LALO ENRIQUE OLARTE RINCÓN Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada