1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, once (11) de junio de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Raúl Cano Marín Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, municipio de Pereira, contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Raúl Cano Marín, por medio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el municipio de Pereira, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Se solicita lo siguiente1: 1.1.
Que se declare la nulidad del oficio No. 47952 del 4 de octubre de 2018, por medio del cual se resolvió de manera negativa la reclamación administrativa realizada por el demandante. 1.2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 10725 del 14 de noviembre de 2018, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del Oficio No. 47952 del 4 de octubre de 2018, confirmando la negativa. 1 Págs. 4 y s.s. archivo 2 SAMAI -Otras instancias.
Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.3. Que se declare la nulidad del acto ficto originado por la no resolución del recurso de apelación interpuesto en contra del Oficio No. 47952 del 4 de octubre de 2018. 1.4. Que se declare o reconozca la existencia de una relación de carácter laboral entre el señor Raúl Cano Marín y el municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal, dentro del período comprendido entre el 21 de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2015. 1.5.
Ordenar que, a título de restablecimiento del derecho, el municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal, reconozca, liquide y pague la totalidad de las diferencias salariales y prestaciones sociales de ley, tales como prima de servicios, prima de navidad y vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos y demás prestaciones, conforme a lo devengado por empleados de planta de idénticas o similares funciones, durante el período en que el demandante prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado, e indexado al momento que se realice el pago. 1.6.
Ordenar que, el municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal, reconozca, liquide y pague al demandante, a título de reparación integral del daño causado, los porcentajes de cotización correspondientes a seguridad social integral que se debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período acreditado en los contratos y que fueron asumidos por el señor Cano Marín. Dichas sumas deberán ser indexadas conforme a la ley. 1.7.
Ordenar que el tiempo laborado por el accionante, bajo la modalidad de contrato de orden de prestación de servicios, se compute para efectos pensionales, conforme al salario devengado por el personal de planta. 1.8. Ordenar a la entidad demandada que reconozca las cotizaciones a la caja de compensación familiar por el tiempo laborado, y que dichas sumas sean indexadas conforme la ley. 1.9.
Ordenar que el municipio de Pereira reconozca como sanción moratoria el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales de ley, desde el 1 de enero de 2016 y hasta el día que se haga efectivo el pago de la obligación. 1.10. Que la entidad demandada efectúe los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante, según el IPC.
Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.11. Que el municipio de Pereira proceda a devolver los dineros que, por pólizas de cumplimiento y responsabilidad civil extracontractual tuvo que sufragar el accionante, por cada uno de los contratos de prestación de servicios suscrito. 1.12.
Condenar al municipio de Pereira al pago de las costas procesales y las agencias en derecho, así como a las sumas que resultan debidamente probadas a favor del demandante dentro de este proceso, bien sea ultra o extra petita y que no estén relacionadas. 1.13. Que el municipio de Pereira reconozca los intereses moratorios que se generen a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, aclarando que, con fundamento en el artículo 1653 del Código Civil, todo pago se imputará primero a intereses.
II.
HECHOS Como fundamentos fácticos, se encuentran los que a continuación se señalan2: 2.1. Los objetos y alcances de los contratos suscritos entre el demandante y el municipio de Pereira consistían en realizar diferentes actividades que hacen notoria la subordinación a la que estaba sujeto el accionante, mismas que eran de carácter permanente, coordinadas con su jefe inmediato y en el horario que establecía la entidad demandada a través del rector, además de existir un llamado de atención y una queja por parte de la administración municipal al accionante. 2.2.
El municipio de Pereira tiene en su planta de personal administrativo, con nombramiento, personal que cumple funciones similares a las del demandante, la diferencia radica en el derecho a las prestaciones de ley a que tienen derecho aquellos, y que, el accionante, cumpliendo las mismas funciones de dicho personal, es vinculado a través de órdenes de prestación de servicios y devengando un salario “integral”. 2.3.
Indicó que el valor de los salarios devengados fueron de $1.134.640 para el año 2014 y $1.168.679 para el año 2015, sin que le fueran reconocidas ni canceladas las prestaciones sociales a las que cuales tenía derecho, por el tiempo laborado, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad y vacaciones, subsidio de alimentación, vacaciones, bonificación por recreación, auxilio de transporte, dotación, horas extras, dominicales, festivos, recargos y todo lo que constituye factor salarial. 2.4.
Que no le reconocieron, ni le cancelaron lo correspondiente al pago de seguridad social (salud, pensión y ARL), como tampoco fue beneficiario de ninguna caja de compensación familiar, ya que, del valor cancelado como salario, éste debía 2 Págs. 1 y ss archivo 2 SAMAI -Otras instancias. Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 pagar la totalidad de dichos aportes so pena de que no se perfeccionara y pagara su contrato. 2.5.
Que, a pesar de que las labores son permanentes y propias de la entidad y del personal de planta, el demandante y muchos otros trabajadores han sido vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, con grave perjuicio para los derechos de los trabajadores, pues se desconocen muchos derechos laborales y se brinda un tratamiento diferente al del personal de planta, por lo que tenía derecho a percibir un salario o asignación básica, incidencia prestacional y emolumentos, en igualdad de condiciones con el personal de planta. 2.6.
El 22 de mayo de 2019 se celebró audiencia de conciliación ante el Ministerio Público, la cual se declaró fallida. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indican como vulneradas las siguientes normas: • Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 num. 7. • Código Sustantivo del Trabajo, artículo 10, 23 y 65 • Decreto 3135 de 1968 artículos 1, 5, 6 y 8. • Decreto 1848 de 1969 • Ley 21 de 1982 • Ley 50 de 1990 • Ley 100 de 1993 • Decreto 1295 de 1994 Menciona que los actos administrativos acusados transgreden los derechos del demandante, por cuanto las labores para las cuales se le contrató se enmarcan dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, toda vez que, aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del CST.
Considera que se quebrantó el principio de igualdad pues a situaciones idénticas no puede dársele un trato discriminatorio y, como consecuencia, vulnerarse el derecho al trabajo y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, además de que la administración incurre en falsa motivación de los actos que expidió, al negar el pago de las prestaciones debidas, pues sostiene que el tipo de vinculación que tenían las partes no cumple con los requisitos establecidos para que se le reconozcan las prestaciones sociales solicitadas por el demandante.
Señala que la administración, con los actos demandados, confunde el contrato laboral con el de prestación de servicios, a sabiendas que éste último puede ser desvirtuado cuando se demuestre subordinación o dependencia respecto del Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 empleador, evento en el cual surgiría el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista.
Hizo referencia al artículo 23 del CST e insistió que, de las pruebas allegadas al proceso, resulta claro que existe el cumplimiento del primer y tercer elemento del citado artículo, pues la sola existencia de contratos firmados entre la administración y el demandante, señalan una remuneración como producto de la prestación personal del servicio como conserje, celador o vigilante al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira.
Relacionó jurisprudencia respecto de la subordinación del trabajador y sobre el reconocimiento de la relación laboral y el derecho al pago de las prestaciones sociales cuando se logra demostrar la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal del servicio y remuneración. Finalmente indicó que, el demandante en calidad de conserje, celador o vigilante, cumple con los requisitos de la relación laboral y que, el elemento de subordinación al que estaba sometido frente a los representantes de su empleador, en este caso, el rector del colegio donde prestó el servicio, también está demostrado si se tiene en cuenta que el accionante cumplía iguales o similares funciones que desarrollaban los vigilantes de planta y que estaba sometido al cumplimiento de órdenes y de los horarios establecidos por el rector del colegio en el que prestó sus servicios.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El municipio de Pereira guardó silencio según constancia secretarial visible en archivo 10 del expediente digital de primera instancia. V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda3 bajo los siguientes argumentos: Luego de relacionar el material probatorio y analizar la jurisprudencia referente a los contratos de prestación de servicios y a la figura del contrato realidad, encontró acreditado el vínculo de carácter laboral entre las partes, toda vez que, el elemento subordinación se toma como inherente al cargo de vigilante, según la posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado, así como la prestación personal del servicio, comoquiera que el demandante debe cumplir personalmente con el objeto del contrato suscrito, y la existencia de remuneración, demostrándose 3 Archivo 41 SAMAI -Otras instancias.
Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 la configuración de un contrato realidad entre los dos extremos del litigio, en los interregnos comprendidos entre el 21 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2015, por lo que declaró la nulidad del acto administrativo Oficio No. 47952 del 4 de octubre de 2018, por medio del cual se niega el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formas y el pago de los emolumentos laborales y prestacionales emanados del municipio de Pereira; la Resolución No. 10725 del 14 de noviembre de 2018, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el oficio No. 10725 y concede el recurso de apelación y del acto ficto o presunto derivado de la no resolución del recurso de apelación. En cuanto al restablecimiento del derecho, indicó que el fundamento según el cual, el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que, luego de probar la subordinación, se acceda a la reparación del daño que, desde luego, no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales y factores salariales que nunca fueron sufragadas, incluido el reajuste salarial en el caso que haya lugar.
Como consecuencia, reconoció el “contrato realidad” existente entre las partes, durante el tiempo que el demandante estuvo vinculado al municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicio, por cuanto no le era dable al ente acudir a esta figura para proveer un servicio propio y permanente de la entidad y, por ende, condenó a la demandada a pagar al demandante, a título de indemnización, la suma equivalente a las prestaciones sociales legales ordinarias y factores salariales pagados a quienes desempeñaban empleos de características similares a la actividad cumplida por el actor (celador y/o vigilante), en los períodos comprendidos entre el 21 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2015, para lo cual se tomará como base de liquidación, el valor del salario devengado por un empleado que ocupa el cargo de celador y/o vigilante o su equivalente en la planta de personal, para cada una de las precitadas vigencias.
Respecto a la devolución de aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, concluyó que una vez resuelta la disparidad de criterios en las Subsecciones A y B del Consejo de Estado, queda claro que es improcedente el reembolso de los aportes realizados por el contratista pese a la declaratoria de la existencia de la relación laboral encubierta.
En cuanto a la devolución de aportes por pensión, señaló que los mismos son recursos de carácter parafiscal del Sistema de Seguridad Social Integral, por lo que es improcedente luego de declarar la existencia de la relación laboral encubierta, que las sumas pagadas por esos conceptos se conviertan en un crédito a favor del Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 demandante, dada la naturaleza especial de dichos aportes excluye la posibilidad de titularidad sobre los montos pretendidos, de manera que negó lo pretendido por concepto de pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y ARL que la parte demandante debió trasladar al fondo respectivo y que, legalmente, le correspondía asumir al empleador.
No obstante, advirtió que por directriz constitucional, los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada deberá tomar todos los períodos en los que el demandante prestó sus servicios como contratista para calcular el IBC pensional, mes a mes, teniendo en cuenta el salario de una persona de planta que realiza actividad igual o similar y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Por lo anterior, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador. Respecto a los aportes a Caja de Compensación Familiar, mencionó que, teniendo en cuenta que dado el vínculo contractual por contratos de prestación de servicio que el demandante suscribió con el municipio de Pereira, se generó la imposibilidad de percibir el beneficio, sin embargo, la parte demandante no acreditó que cumplía los requisitos contenidos en el artículo 18 de la Ley 21 de 1982, por lo que dijo que no contaba con los elementos de juicio que permitan determinar si el accionante era beneficiario de los planes con los que cuentan las Cajas de Compensación Familiar, y al no cumplir con la carga de la prueba que le correspondía no accedió a su reconocimiento.
Frente al auxilio de transporte, concedió el reconocimiento del mismo por el período laborado en la entidad, siempre y cuando, una vez realizado el ajuste salarial ordenado en la sentencia, la remuneración sea inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada año. Reconoció el suministro de calzado y vestido de labor, por el período laborado en la entidad, siempre y siempre y cuando, una vez realizado el ajuste salarial ordenado en la sentencia, la remuneración sea inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada año en que fue vinculado a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, precisando que tendría derecho a las 3 dotaciones en cada anualidad.
Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 En la relación al pago del trabajo suplementario, determinó que dicha prerrogativa está dada para los empleados públicos, por lo que excluye el reconocimiento y pago de ellos para personas que no ostentan esa condición, como en el caso del demandante.
En cuanto a las jornadas extraordinarias de trabajo, señaló que no existe prueba que establezca los días y horas exactas en las que el demandante prestó el servicio y, por tal motivo, no reconoció las mismas, dado que no está permitido al juez realizar elucubraciones sobre el número de horas. Con fundamento en lo anterior, resolvió: «FALLA PRIMERO: Se declara la existencia de un contrato realidad entre el señor Raúl Cano Marín y el Municipio de Pereira, durante los períodos comprendidos el 21 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2015, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Se declara la nulidad de los actos administrativos oficio No. 47952 del 04 de octubre de 2018, por medio del cual se resolvió la reclamación administrativa de forma negativa al señor Raúl Cano Marín; Resolución No. 10725 del 14 de noviembre de 2018, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del oficio No. 47952; acto administrativo ficto o presunto originado ante la no resolución del recurso de apelación interpuesto en contra del oficio No. 47952, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: CONDENAR a la entidad demandada a pagar al demandante, a título de indemnización una suma equivalente de las prestaciones sociales legales ordinarias, diferencias factores salariales pagados a quienes desempeñan empleos de características similares a la actividad cumplida por el actor (celador y/o vigilante), en el período comprendido entre el 21 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2015, para lo cual se tomará como base de liquidación, el valor del salario devengado por un empleado que ocupa el cargo de celador y/o vigilante, o su equivalente en la planta de personal, para cada una de las precitadas vigencias (2014-2015), incluido auxilio de transporte y dotación de calzado y vestido de labor, dichas sumas serán ajustadas conforme quedó expuesto.
CUARTO: NEGAR las pretensiones relacionadas con la devolución de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en pensión, salud y ARL como también lo relativo a Caja de Compensación Familiar, por las razones expuestas en la parte considerativa. No obstante, por directriz constitucional los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada Municipio de Pereira deberá tomar todos los períodos en los que el señor Raúl cano Marín prestó sus servicios como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional mes a mes, teniendo en cuenta lo devengado por un empleado de planta que realiza igual o similar actividad a la desarrollada por el actor y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Además todo el tiempo laborado por el accionante en razón a los contratos de prestación de servicios que quedaron desvirtuados se tendrán en cuenta para efectos pensionales. Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 QUINTO: NEGAR la devolución de dineros por pago de pólizas de cumplimiento y responsabilidad civil extracontractual, pago de horas extras, así como la sanción moratoria por el retardo en el pago de prestaciones sociales, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEXTO: CONDENAR a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.
SÉPTIMO: NO CONDENAR en costas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. (…)». VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso y sustentó recurso de apelación4 frente a la decisión de primera instancia, conforme a los argumentos que se pasan a sintetizar: En su escrito, la entidad recurrente refiere que los testimonios recaudados no lograron demostrar de manera concluyente los elementos esenciales del contrato de trabajo, particularmente el de la subordinación. La falta de convicción y contundencia en los mismos no aporta evidencia suficiente para demostrar dicha subordinación por el municipio de Pereira sobre el demandante.
La ausencia de documentos que evidencien llamados de atención, imposición de órdenes específicas, la obligación de seguir métodos laborales predefinidos o la implementación de reglamentos constituye una falencia en la argumentación de la parte demandante. En consecuencia, no se logró desvirtuar la simple facultad de supervisión que el contratante ejerce sobre el contratista, una dinámica completamente plausible dentro de un contrato de prestación de servicios.
Expone que las actividades del contratista estaban debidamente coordinadas de acuerdo con las necesidades específicas y la ubicación donde se requerían sus servicios, lo cual se justifica por la existencia de jornadas académicas y horarios preestablecidos que responden a las necesidades concretas del servicio y no implica la acreditación de una relación de subordinación, lo que responde a una lógica organizativa y operativa necesaria para el cumplimiento eficiente de las responsabilidades contratadas.
Al analizar la prescripción indicó que, no obra en el plenario la prueba documental que permita acreditar la reclamación respectiva por cada período individualmente considerado tal y como lo ha determinado el Consejo de Estado, es decir, que cada contrato de prestación de servicios suscrito debe ser tratado de manera individual y revisado en sus características y, si entre ellos se efectuaron interrupciones que 4 Archivo 46 SAMAI -Otras instancias.
Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 dejaron por fuera la prestación del servicio al contratista, no pueden ser tratados como uno solo. Se refirió a la legalidad de los períodos de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, pues el ente territorial le dio la posibilidad al demandante de ejecutar varios contratos de prestación de servicios, percibiendo honorarios como contraprestación por los servicios prestados, sin que dicha modalidad de contratación haya contravenido en forma alguna los derechos fundamentales.
Por último, advirtió que en el presente caso se configura la caducidad, toda vez que el CPACA instituye que para inicial la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ésta se debe interponer dentro del término de los 4 meses siguientes a la notificación del acto administrativo, por tanto, y tal como se observa de la prueba documental que se allegó al plenario en la demanda, los actos administrativos demandados fueron notificados a la parte actora el 27 de noviembre de 2018.
Así las cosas y teniendo en cuenta que el despacho recibió el reparto del expediente de la referencia el 07 de septiembre de 2020, advirtió que la fecha de radicación de la presente demanda superó el término estipulado de 4 meses, el cual vencía el 27 de marzo de 2018, por tal razón, la caducidad de la acción debe declararse probada. VII.
PRONUNCIAMIENTOS DE LOS NO APELANTES FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De acuerdo con la facultad dispuesta en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, dentro del término para pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado, el sujeto procesal no apelante guardó silencio5.
El Ministerio Público no rindió concepto. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 inciso primero del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. CUESTIÓN PREVIA 5 Archivo 007 Samai. Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.
Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»6 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, a su vez modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 20247, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», emitido por este Tribunal.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido circunscribiendo el estudio a lo que es materia de la apelación formulada por la parte demandada, a efectos de establecer si entre el señor Raúl Cano Marín y el municipio de Pereira 6 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 7 «ARTÍCULO 26.
Modifíquese el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, el cual quedará así: «ARTÍCULO 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Los despachos judiciales tramitarán y fallarán los procesos sometidos a su conocimiento con sujeción al orden cronológico de turnos. Sin sujeción al orden cronológico de turnos, las salas de la Corte Suprema de Justicia, las salas, secciones o subsecciones del Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, los Tribunales Superiores de Distritos Judiciales deberán tramitar y fallar preferentemente los procesos en los siguientes casos: 1.
Cuando existan razones de seguridad nacional. 2. Para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional. 3. Graves violaciones de los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad. 4. Cuando revista especial trascendencia económica o social. 5. Cuando se trate de asuntos relacionados con hechos de corrupción de servidores públicos. 6.
Cuando la decisión concierne a niños, niñas y adolescentes. Los mismos despachos previstos en el inciso segundo del presente artículo podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de las decisiones de fondo. Para tal efecto, fijará periódicamente los temas de agrupación de los procesos y señalará, mediante aviso, las fechas en las que se asumirá el respectivo estudio.
Así mismo, deberá dar prelación a aquellos procesos en que debe dar aplicación al precedente vinculante. Estas actuaciones también podrán ser solicitadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o por la Procuraduría General de la Nación.» Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de prestaciones sociales y emolumentos que constituyen factor salarial conforme la normatividad aplicable para el caso sub lite; a lo cual se opone la entidad accionada al considerar que el vínculo fue de carácter contractual (prestación de servicios), y no de índole laboral, por lo que no se configuran los elementos esenciales de una relación laboral, especialmente la subordinación, sino la coordinación de actividades, propia de este tipo de contratos.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO En el presente caso se ha solicitado declarar la nulidad del oficio No. 47952 del 04 de octubre de 2018, por medio de la cual se resolvió la reclamación administrativa de forma negativa al demandante, Resolución No. 10725 del 14 de noviembre de 2018, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del oficio No. 47952 y se concede recurso de apelación, y acto administrativo ficto o presunto originado ante la no resolución del recurso de apelación interpuesto en contra del oficio No. 47952, todas expedidas por el municipio de Pereira y a través de las cuales se negó al accionante la existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales, por haber laborado en dicha entidad. la Juez Sexta Administrativa de Pereira dictó sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda al considerar que se había logrado acreditar los tres elementos de la relación laboral; en consecuencia, ordenó al municipio de Pereira liquidar y pagar las prestaciones sociales ordinarias de orden legal incluyendo la prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, dotación, auxilio de transporte, a las que por ley tenía derecho durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios desarrollados en los períodos comprendidos del 21 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2015, las cuales habrán de liquidarse teniendo en cuenta lo devengado por un empleado de planta que realiza igual o similar actividad a la desarrollada por el actor; accedió cotizar en el respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador para lo cual debe calcular el ingreso base de cotización pensional del demandante, mes a mes, con base en lo devengado por un empleado de planta que realiza igual o similar actividad.
Para tales efectos, el señor Raúl Cano Marín deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. En este orden de ideas, procederá la Sala a determinar lo que en derecho Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 4.1.
Regulación de la relación laboral pretendida La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una cuarta modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 19978, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: «b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios».
Precisando además que: «Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.» (Subrayado no original) Señaló también, las consecuencias de desdibujar una relación laboral del ropaje de contrato de prestación de servicios, la tesis que rige actualmente apunta a reconocer al contratista que demuestra los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el restablecimiento del derecho, 8 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 así lo precisó en reciente pronunciamiento9 de unificación proferido por importancia jurídica, de conformidad con el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al siguiente tenor: «…Frente al anterior, panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contenciosa – administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que era inherentes a una relación laboral, pero que la administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertir que el restablecimiento del derecho es un consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectos deben volver a su estado inicial, es decir, que en la controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derechos a las misma prestaciones que devenguen los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista – trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiere usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo…» (Negrillas fuera del texto original) Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo10 sobre el tema en estudio ha advertido: «…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia de unificación radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (P-0088-2015), demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba. 10 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: GERARDO ARENAS MONSALVE quince (15) de junio de dos mil once (2011). Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.» El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios que contienen una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 Constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza « en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.». De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Así pues, el contrato de prestación de servicios lo utiliza la administración, como medio para contratar los servicios que mediante la planta de personal no puede obtener por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo han reconocido la Corte Constitucional11 y el Consejo de Estado12, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53 C.P). 11 Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 12 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela G. Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Por tanto, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,13 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Frente a la carga de la prueba de la relación laboral en materia contenciosa administrativa, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha manifestado14: «Esta Subsección ha precisado que la vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199315.
El artículo mencionado prevé expresamente que, en ningún caso, dicho tipo de contratos «[…] generan relación laboral ni prestaciones sociales […]» De acuerdo con el aparte transcrito del artículo 32 ejusdem, debe entenderse que el legislador reglamentó en dicha norma una presunción según la cual, la celebración de contratos de prestación de servicios no genera en ningún caso una relación laboral entre contratante y contratista o el derecho al pago de prestaciones sociales en favor de este último.
Ahora bien, en materia de presunciones, el ordenamiento jurídico colombiano permite dos tipos de esta: la presunción iure et de iure o de pleno derecho, y la presunción iuris tantum o de ley. La primera es excepcional, determinada expresamente por la ley y tiene como principal característica que no admite prueba en contrario. Por su parte, la segunda sí admite prueba en contra, es decir, permite ser controvertida y desvirtuada. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 14 Sentencia del 15 de noviembre de 2018.
Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00182-01(0809-16). Actor: Somaira Beatriz Iguarán. 15 «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Bajo ese supuesto, el artículo 166 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 211 de la Ley 1437 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula: «Artículo 166.
Presunciones establecidas por la ley. Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados. El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.» En ese sentido, debe entenderse que el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contiene una presunción iuris tantum o de ley, motivo por el cual el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado, así como la relación laboral que se oculta a través de este sí puede ser demostrada.
De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.
Una vez definido lo anterior, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante no acreditó fehacientemente la configuración del elemento de la subordinación o dependencia continuada, motivo por el cual debe confirmarse la sentencia de primer grado que negó las pretensiones. Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación. En conclusión: la carga de demostrar que una relación laboral se escondió a través de contratos de prestación de servicios, corresponde a la parte demandante».
Como se advierte del anterior aparte jurisprudencial, la carga de la prueba para determinar la existencia de una relación laboral recae sobre la parte demandante, y respecto del contrato de prestación de servicios no puede establecerse presunción alguna de relación laboral con base en lo normado en el citado artículo 32 numeral 3º, inciso 2º, de la Ley 80 de 1993, y con base en ello se entrará a estudiar el presente caso. 4.2.
Configuración de los elementos de la relación laboral De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de la relación laboral entre el demandante y el municipio de Pereira, obran en el expediente digital contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y el municipio de Pereira para cada uno de los períodos reclamados16, «constancia de cumplimiento de un contrato»17, actas de inicio18, comprobantes de pago correspondientes a las cotizaciones a seguridad social integral19, reclamación administrativa20, respuesta a la reclamación administrativa21, recurso de reposición en subsidio de apelación en contra del acto administrativo No. 47952 del 04 de 16 Págs. 27 a 39 archivo 2 y archivo 23.
Samai – Juzgado. 17 Archivo 9 y págs. 61 y 62 archivo 23. Samai – Juzgado. 18 Archivo 23. Samai – Juzgado. 19 Págs. 40 a 61 archivo 2. Samai – Juzgado. 20 Págs. 62 a 67 archivo 2. Samai – Juzgado. 21 Págs. 68 y 69 archivo 2. Samai – Juzgado. Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 octubre de 201822, Resolución No. 10725 del 14 de noviembre de 2018, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el recurso de apelación23, en los cuales se verifica que la relación contractual entre las partes se ejecutó en los siguientes periodos, pactando el valor de la remuneración por los servicios prestados en cada uno de los contratos, así: No. CONTRATO F. INICIO F. TERMINACIÓN V. TOTAL 11100671 24/01/2014 08/05/2014 $3.971.240 11100671A 09/05/2014 30/06/20114 $2.004.531 11100719 01/07/2014 31/07/2014 $1.134.640 11101386 01/08/2014 31/10/2014 $3.403.920 11101892 01/11/2014 31/12/2014 $2.269.280 11100057 02/01/2015 01/04/2015 $3.506.037 11100876 02/04/2015 15/06/2015 $2.882.742 11101340 16/06/2015 31/12/2015 $7.596.413 Adicionalmente, en la audiencia de pruebas celebrada ante el juzgado de primera instancia el día 23 de noviembre de 202224, se recibió el testimonio del señor Luis Germán Ruiz Calle.
Dicho lo anterior, se ocupará la Sala del análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, como se indicó en precedencia, la prestación personal del servicio, remuneración y la subordinación, y analizará la excepción de caducidad una vez analizada la configuración de los elementos de la relación laboral. En el caso bajo estudio, sobre el primero y segundo elementos (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación considera que, tal como lo señaló la a quo, en efecto concurren, por cuanto quedó acreditado que el demandante prestó sus servicios como conserje, celador o vigilante al ente accionado, a través de contratos de prestación de servicios, como también se desprende que percibió una remuneración mensual por dicha actividad, circunstancias que por demás no fueron objeto de reproche.
Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral y el cual constituye el aspecto coyuntural de la apelación, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201825, en la cual se define la subordinación así: «En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta 22 Págs. 70 a 73 archivo 2.
Samai – Juzgado. 23 Págs. 74 a 76 archivo 2. Samai – Juzgado. 24 Archivo 26 -En otras instancias. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730- 2014). Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente».
En este sentido, es pertinente destacar que los contratos de prestación de servicios relacionados en precedencia son coincidentes en señalar como objeto «Prestación servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera»; además, de ser concurrentes con el alcance del objeto «1.
Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3. Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo».
(Negrillas fuera de texto). De lo anterior se desprende que, las funciones pactadas obedecían a labores relacionadas con vigilancia y control al interior de los Establecimientos Educativos Oficiales del municipio de Pereira, debiendo controlar el ingreso del personal autorizado, informar sobre las inconsistencias y anomalías presentadas, al mismo tiempo que brindar orientación y atención a los usuarios internos y externos, labores que, a juicio de la Sala, corresponden a las de un celador o vigilante.
Ahora bien, de la prueba testimonial decretada y practicada en primera instancia, esto es, la declaración del señor Luis Germán Ruiz Calle, frente a las funciones y condiciones de ejecución de las tareas realizadas por el demandante, se pudo establecer lo siguiente: El señor Luis Germán Ruiz Calle relató que conoció al demandante cuando prestaba sus servicios como conserje en una institución educativa del municipio de Pereira, mientras él prestaba sus servicios como rector para los años 2014 y 2015.
Refirió que las funciones que desarrollaba el señor Raúl consistían en cumplir los servicios en la portería como conserje en los turnos establecidos por la Secretaría de Educación (2 días de día, 2 días de noche y 2 días de descanso – de 6 de la mañana a la 6 de la tarde -día- y de 6 de la tarde a 6 de la mañana - noche-), esto es, recibir personal, hacer las rondas que se exigen, cuidar debido a que el colegio tiene mucha comunicación externa y resultaba bastante complicado en la noche.
Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Puntualizó que en el caso de que el señor Raúl requiriera ausentarse de la Institución Educativa debía solicitar permiso a su jefe inmediato, esto es, al rector del plantel, que la Secretaría de Educación no les suministraba ninguna dotación para la prestación del servicio y que para los años 2014 y 2015 todos los conserjes de las instituciones educativas eran contratistas.
Teniendo en cuenta el anterior acervo probatorio, los argumentos expuestos por el apelante municipio de Pereira, no tienen la capacidad de disuadir a este Tribunal respecto del alcance que la entidad recurrente quiere dar al contenido textual de los mismos. Así, al aplicar las reglas de interpretación de los contratos previstas en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil resulta evidente que la naturaleza de los mismos permite establecer que la voluntad de los contratantes era suscribir un acuerdo tendiente a la prestación de servicios de celaduría, lo anterior se deduce de los siguientes aspectos: el primero, al aplicar los alcances contractuales al entorno funcional en el que se desempeñaría el contratista, es notorio que la actividad de orientación y atención del público no tiene cabida diferente a la del vigilante, celador o conserje del complejo estudiantil; segundo, desde la misma óptica, la función de dar aviso ante anomalías o inconsistencias responde a la misma naturaleza dada la calidad de vigilancia desarmada propia de los centros educativos; tercero, en cuanto a la función de orientación de personal, lo cierto es que dentro de un contexto estudiantil dicha función se asocia más a la de celador que a la de otro tipo de personal del plantel como rectores, coordinadores académicos, disciplinarios, docentes de aula, profesionales de apoyo pedagógico (psicólogas), bibliotecarios o secretarios.
Así pues, conjugados los parámetros de intencionalidad de las partes, los efectos que se esperaría produjeran los contratos, la naturaleza de los mismos y la aplicación práctica de los alcances de los contratos en un entorno estudiantil, sin lugar a equívocos permite dilucidar que en efecto el objeto oculto de los contratos tiene por finalidad la prestación del servicio de vigilancia, aunque no se incorpore expresamente en el texto del contrato las palabras celador, vigilante u otra similar.
Entiende el estrado judicial que lo pretendido por la entidad territorial es impedir que en el presente asunto se aplique la presunción de subordinación para este tipo de tareas de vigilancia o conserje de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa y cuidado de los estudiantes, pues, en efecto, conforme a los parámetros jurisprudenciales vigentes, dicha función permite inferir un sometimiento permanente de este a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo han señalado precedentes del Consejo de Estado, en relación con aspectos requeridos para el funcionamiento de las instituciones estatales, entre ellas las educativas, como es el caso de los Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 servicios de vigilancia o de aseo, sobre las cuales ha manifestado el órgano de cierre lo siguiente26: «( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.
La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario. Es más, ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).».
(Negrilla fuera del texto) La anterior posición fue ratificada27 por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en pronunciamiento en que frente a la subordinación en las funciones de vigilancia manifestó que estas son necesarias de forma permanente para el cumplimiento de la misión de la entidad: «Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio».
Así, pese a los intentos de encubrimiento por parte del municipio de Pereira al plasmar en el texto de los contratos y en su objeto elementos distractores del real objeto contractual, la aplicación de las reglas de interpretación de contratos previstas en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil y la aplicación de principios lógicos, fácilmente permiten identificar el verdadero alcance de los contratos oculto tras un velo de peripecias jurídicas. 26 Sección Segunda.
Sentencia de 3 de mayo de 2007. CP: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo. Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, CP Bertha Lucía Ramírez.
Expediente 050012331000200204024-01. 27Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. CP: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Ahora bien, en razón a la inconformidad planteada por la entidad demandada en cuanto a las pruebas aportadas por la parte actora, debe destacar la Sala que, independientemente de que se hubiera acreditado con pruebas documentales y los testimonios, las circunstancias de sometimiento o subordinación del demandante a las condiciones impuestas por el ente accionado, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha establecido que en tareas tales como vigilancia no se conciben estas funciones en forma autónoma e independiente en razón de su naturaleza y finalidad.
La prueba testimonial, analizada en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario y conforme a la pauta jurisprudencial que existe frente a la subordinación en las funciones de vigilancia, para la Sala de Decisión, permiten acreditar el elemento de la subordinación en este asunto para el periodo indicado en la demanda (2011 a 2020), como ya se anotó, que la subordinación además se presume para este tipo de tareas de vigilancia de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa y cuidado de los estudiantes, lo que permite inferir un sometimiento permanente de este a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas.
Teniendo claridad en que el empleo desempeñado por el demandante correspondía al de vigilante o conserje, en los términos de los precedentes jurisprudenciales antes citados, se deduce de su actividad su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de vigilante en Establecimientos Educativos Oficiales o en donde la Secretaría de Educación de Pereira lo requiriera, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios o por turnos establecidos por la misma entidad a través de la rectoría o coordinadores de los colegios, de quien el demandante recibía las órdenes y directrices sobre la forma de realizar las actividades de vigilancia. De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó en las mismas actividades de celador o vigilante, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin autonomía ni independencia; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, lo que desdibuja las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional28 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: «(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral».
Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como celador, vigilante o conserje bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto a través de la rectoría de la respectiva institución educativa; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por la respectiva rectora o rector, en cuanto por la naturaleza de las funciones, estas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística en la seguridad de los planteles de educación a cargo del ente accionado. 28 Sentencia C-614 de 2009.
Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Lo anterior da lugar a inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Con lo antedicho, ha quedado establecida la existencia de la relación laboral entre las partes, ante la concurrencia de sus elementos conforme la regulación normativa y jurisprudencial reseñada, en cuanto ha quedado explicado que el Estado funge como patrono respecto de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral), de los integrantes de corporaciones públicas y, finalmente, de quienes actúan formalmente como contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal) o como trabajadores en misión (vínculo a través de empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado), y de tal contratación emerge una verdadera relación de carácter laboral.
Conforme lo expuesto, advierte la Sala de Decisión que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, por cuanto se logra demostrar la existencia de un vínculo laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar29. Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos tendientes a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación durante la vinculación a través de contratos de prestación de servicios ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, bajo los parámetros establecidos en dicha providencia. Finalmente se destaca que, el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado que en tratándose de asuntos relativos a relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 debió recibir en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad30; sin embargo, como quiera que ello no fue objeto de reproche por la parte actora, la sentencia resulta inmodificable en este sentido. 4.3.
Caducidad En este punto es preciso el pronunciamiento sobre el fenómeno de la caducidad alegado por la entidad territorial en su escrito de alzada. Entendido el fenómeno jurídico procesal de la caducidad como uno de los efectos de la regulación del tiempo en las relaciones jurídicas, se ha precisado su alcance como el plazo acordado por la Ley, la convención o por la autoridad judicial, para el ejercicio de una acción o de un derecho, que opera de forma perentoria y cuya característica esencial es la de producir sus efectos de modo automático.
De forma que, en materia administrativa, por el solo transcurso del tiempo sin que se haya hecho uso de la acción judicial, se pierde para el administrado la posibilidad de demandar el hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o de cualquier otra causa en vía jurisdiccional, sin que se requiera la configuración de elemento adicional al mero transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción. Se puede decir también que se pierde para el administrado la posibilidad de demandar el acto administrativo en vía jurisdiccional cuando no ha hecho uso de la acción judicial dentro del término establecido para ello pues así lo precisó la Corte Constitucional: «La Ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad, ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado.
Dichos plazos constituyen entonces una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del estado determinado derecho; por ende la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien dentro de las oportunidades procesales fijadas por la Ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado.» 31 30 Consejo de Estado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López Demandados: Municipio de Pereira 31 Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, M.P Vladimiro Naranjo Mesa, Sentencia: mayo 17 de 2000 (C-565), Referencia: Expediente D-2643.
Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Descendiendo al caso de marras se observa que son tres los actos acusados por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, esto es, Oficio No. 47952 del 04 de octubre de 2018, por medio del cual se resolvió la reclamación administrativa de forma negativa al demandante;
Resolución No. 10725 del 14 de noviembre de 2018, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del oficio No. 47952 y se concede el recurso de apelación, y acto administrativo ficto o presunto originado ante la no contestación del recurso de apelación interpuesto en contra del oficio No, 47952, último éste que daría cierre a la actuación administrativa.
Ahora, si bien el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 señala que los actos administrativos, particulares y generales, pueden ser acusados de nulidad ante la jurisdicción contenciosa y solicitar la reparación de daños causados por el mismo, siempre y cuando la demanda «se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación», si es general o contados a partir de la notificación si es de carácter particular, no obstante, este artículo no establece el tiempo en el que debe radicarse la demanda cuando se trata de un acto ficto o presunto.
Sin embargo, el artículo 164 del CPACA que versa sobre la oportunidad para presentar la demanda, en el literal d), numeral 1 dispone: «ARTÍCULO 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo». Por lo tanto, en consideración a que el ente territorial no dio respuesta al recurso de apelación interpuesto en contra del oficio No. 47952 del 04 de octubre de 2018, - actuación que daría por agotada la vía administrativa-, se generó un acto ficto o presunto, el cual, según la norma precitada se puede demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa en cualquier tiempo, por lo tanto, no le asiste razón a la parte demandada al indicar que en el presente caso operó el fenómeno de la caducidad, pues como quedó demostrado, al tratarse de un acto ficto o presunto, éste no se encuentra afectado por la caducidad. 4.4.
Prescripción El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. La Sección Segunda del H. Consejo de Estado32 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias subreglas, dentro de las cuales se encuentran las referidas a la prescripción de los derechos y que disponen que una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.
Posteriormente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202133 en materia de «contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, ratificó el «3.2.1.
Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia». Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el 32 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 33 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 sentido que «149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.» (destaca la Sala).
De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.
Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.
Conforme a este criterio procederá el Tribunal a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine, como quiera que es aspecto de debate en la alzada propuesta por la entidad demandada. En el fallo de primera instancia se señaló que la reclamación administrativa se presentó el 01 de octubre de 2018, de donde se infiere que la reclamación fue presentada dentro de los 3 años siguientes a la culminación del período contractual que va hasta el 31 de diciembre de 2015 y que, entre la fecha de reclamación y la presentación de la demanda no transcurrió el término de los 3 años señalados, no operó el fenómeno de la prescripción. Considera la Sala que de las pruebas que obran en el plenario (contratos y certificaciones) no se advierte ninguna interrupción en días hábiles entre los contratos celebrados, según lo acreditado en el plenario: No. CONTRATO F. INICIO F. TERMINACIÓN V. TOTAL 11100671 24/01/2014 08/05/2014 $3.971.240 11100671A 09/05/2014 30/06/20114 $2.004.531 11100719 01/07/2014 31/07/2014 $1.134.640 11101386 01/08/2014 31/10/2014 $3.403.920 11101892 01/11/2014 31/12/2014 $2.269.280 11100057 02/01/2015 01/04/2015 $3.506.037 11100876 02/04/2015 15/06/2015 $2.882.742 11101340 16/06/2015 31/12/2015 $7.596.413 Así las cosas, teniendo en cuenta que no hubo interrupciones, la parte actora debió haber presentado la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir dentro de los 3 años siguientes al rompimiento de dicho vínculo contractual -es decir hasta el 31 de diciembre de 2018- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes y como quiera que la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestaciones sociales a los que considera tiene derecho el demandante, fue formulada el 01 de octubre de 201834, 34 Págs. 62 y s.s. Archivo 2 -Samai -En otras instancias.
Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 resuelta mediante oficio del 04 de octubre de 201835, y la demanda fue presentada el 09 de julio de 202036 no operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 5. COSTAS Sea lo primero indicar que en sede de primera instancia no hubo condena en costas y tal aspecto no fue apelado por lo que no hay lugar a pronunciarse frente a dicho tema en esta instancia. Además de lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias37 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso38, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las 35 Págs. 68 y s.s. ibídem 36 Archivo 1 -Samai -En otras instancias. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicado: 66001-33-33-006-2020-00164-01 (J-0613-2026) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1. CONFIMAR la sentencia proferida el 05 de marzo de 2026, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, por las consideraciones antes expuestas. 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, realícense las actuaciones correspondientes en el sistema y ante el Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»