11001-33-35-023-2021-00320-01 · Administrative Court of Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “B” Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiséis (2026) Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS EXPEDIENTE 110013335023-2021-00320-01 DEMANDANTE NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL CONTROVERSIA REINTEGRO – LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS PROVIDENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala dentro del término legal, a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial del señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA, en contra la sentencia proferida por el JUZGADO VEINTITRÉS (23) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ de fecha 18 de diciembre de 2025, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES. - La demanda presentada se funda en los elementos que se describen a continuación: 1.1.- La demanda. - Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicita se declare la nulidad del Acta No. 2020530001891932 del 20 de octubre de 2020, por medio del cual el Comité de Evaluación no recomienda el ascenso al grado de Teniente Coronel del señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA, así como la Resolución No. 0574 del 24 de marzo de 2021, mediante la cual se retira del servicio activo al demandante por la causal de llamamiento a calificar servicios.

Que, como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 2 al reintegro del señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA, a su vez su ascenso y la nivelación con sus compañeros de curso o promoción militar, sin solución de continuidad.

De la misma manera la restitución de las sumas (salarios y prestaciones) que el actor dejó de percibir con ocasión de su retiro de la Institución. 1.2.- Los Hechos. - De acuerdo con lo expuesto en la demanda, los hechos en que se fundan las pretensiones, en síntesis, son los siguientes: ➢ El señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA ingresó a la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” del Ejército Nacional el día 27 de diciembre de 2002, donde al finalizar su proceso de formación se graduó como oficial del Ejército en el grado de Subteniente. ➢ El señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA, ha desarrollado su actividad militar durante más de 20 años alcanzando el grado de Mayor del Ejército Nacional de Colombia. ➢ El día 7 de mayo de 2006, estando en el grado de Subteniente, tuvo un incidente operacional en la zona rural de los Farallones en el municipio de Aguazul – Departamento del Casanare, cuando prestaba seguridad a unos pozos petroleros, y en los hechos perdiendo la vida el ciudadano JOSÉ BERNARDO RAMOS ESPINEL. ➢ En ese acción operacional (combate) el fallecido portaba un arma de fuego y una granada de fragmentación, lo cual reportó el señor NELSON HUMBESRTO, pero en hechos que son materia de investigación, en el armerillo del Batallón ubicado en la Décima Sexta Brigada en el municipio de Yopal – Casanare, reportaran falsamente un gasto de munición, hechos que el demandante denunció en su indagatoria ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS, lo que le generó inconvenientes laborales, que afectaron su carrera militar, por el hecho de denunciar. ➢ Por lo hechos que fueron motivo de investigación, se aperturó investigación disciplinaria, con Pliego de Cargos del 12 de julio de 2011 por parte de la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN, la cual no generó ninguna suspensión del cargo según el artículo 95 del Decreto Ley 1790 de 2000.

Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 3 ➢ El señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA fue ascendido al grado de Teniente el 26 de diciembre de 2006, luego al grado de Capitán el 29 de diciembre de 2010 y al grado de Mayor el 31 de diciembre de 2015, como reposa en su Extracto de Historia Laboral de Militar, sin que los Comités de Evaluación para ascenso de la entidad, hubieran reprochado en su debido momento estos antecedentes, ya que no había motivo suficiente para no ascender al actor. ➢ Para el mes de diciembre de 2020, el señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA, cumplía con los requisitos contemplados en el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000 para ser ascendido, incluso mediante Resolución No. RES-CGFM-273 del 7 de enero de 2020, fue considerado para Curso de Estado Mayor CEM en la Escuela Superior de Guerra, como requisito para su ascenso al grado de Teniente Coronel. ➢ Mediante Acta No. 2020530001891932 del 20 de octubre de 2020, el Comité de Evaluación, calificó desfavorablemente al señor LÓPEZ BARBOSA para ascenso, citando en las observaciones finales la existencia de un proceso disciplinario en contra del actor. ➢ A la fecha, la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN no han suspendido en el cargo al señor LÓPEZ BARBOSA, ni mucho menos se le impuso medida de aseguramiento o restricción laboral o de cualquier tipo suspensiva de derechos del actor.

Indica que la investigación inició desde el mes de mayo del año 2006, por tanto, durante más de 14 años el señor NELSON HUMBERTO han sido objeto de ninguna restricción legal por autoridad competente en su libertad y trabajo. ➢ El señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA elevó derecho de petición en el mes de diciembre de 2020 y enero de 202, así como acción de tutela en contra del Comando General de las Fuerzas Militares, donde solicitaba tener en cuenta que no era objeto de investigación activa por parte de la Procuraduría General de la Nación ante el Tribunal de Justicia Especial Para La Paz – JEP. ➢ EL Ejército Nacional le respondió al actor mediante oficio Radicado No. 2021313002764543 en respuesta a la acción de tutela 2020-00189-00 de fecha 8 de marzo de 2021, donde señalaba que una vez resueltos los procesos judicial penal y disciplinario, sería ascendido a Teniente Coronel con fundamento en el artículo 97 del Decreto 1790 de 2000.

Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 4 ➢ El 25 de marzo de 2021, al señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA, le sería comunicada la notificación de la Resolución Ministerial No. 0574 del 24 de marzo de 2021, por medio del cual la entidad lo retira del servicio activo de las Fuerzas Militares, cuyo acto administrativo que no fue entregado para su conocimiento personalmente, sino que fue en vez del acto administrativo le entregaron para su conocimiento el Radiograma de Radicado No. 2021305000607811. 1.3.- Teoría del Caso – Posición Jurídica de las Partes. - 1.3.1.- De la Parte Demandante. - Luego de enunciar las normas que considera vulneradas con la expedición de los actos administrativos acusados, alega la existencia de los siguientes cargos de nulidad: Expedición irregular del acto administrativo: Precisa frente a la expedición del Acta No. 2020530001891932 del 20 de octubre de 2020 del Comité de Evaluación, que el proceso jurídico por el cual fue reprochado el señor NELSON HUMBERTO se encontraba en una etapa procesalmente favorable, vulnerando el debido proceso, la presunción de inocencia y hasta el derecho a la igualdad.

Por lo anterior, afirma que los argumentos de la Resolución No. 0574 del 24 de marzo de 2021, fueron falsamente motivados, pues la decisión del retiro definitivo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional del actor no se da por las razones que se fundamenta el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006, vulnerándole al demandante el derecho a la contradicción y defensa.

Arguye que el señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA, aprobó satisfactoriamente y a pesar de sus logros y de su intachable hoja de vida, fue expulsado de la Institución Castrense, por tal motivo contrario a lo preceptuado en el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, si bien cumplía los requisitos, se encontraba cumpliendo requisito de mando como miembro del Estado Mayor del CEDOC, y para el caso que nos ocupa la entidad hace uso de esta herramienta con el único fin de no efectuar una debida justificación y/o motivación del acto administrativo que permita ejercer por parte del actor una debida defensa y contradicción. Deber de motivación de los actos administrativos: Indica que en el oficio emitido por la accionada con ocasión de derecho de petición elevado por el señor LÓPEZ BARBOSA, no se establece cuáles fueron los motivos del retiro del demandante y se sustrae la entidad de Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 5 su obligación de emitir documentación y los motivos relacionados al caso, tampoco se pronuncia de fondo, ni motiva de ninguna forma la razón por la cual a la fecha no han emitido tal pronunciamiento.

Sin embargo, la norma taxativamente indica los requisitos para ser retirado por la figura del llamamiento a calificar servicios de las Fuerzas Militares, pero en el caso que nos ocupa, el actor estima que la motivación no es acorde con el concepto jurídico legal y lo contemplado en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000 y demás normas sobre la evaluación y clasificación del personal de las Fuerzas Militares.

Ahora, al estudiar el contenido del Acta No. 2020530001891932 del 20 de octubre de 2020, señala que los argumentos allí plasmados no se ajustan a la realidad jurídica reflejada en los expedientes judiciales de la Procuraduría General de la Nación y de la Fiscalía General de la Nación, así como en sus folios de vida, extractos de hoja de vida y demás documentos que demuestran sobre la trayectoria laboral del Oficial, que además de su evaluación, también posee otras capacidades profesionales en el arma de Infantería, reflejadas en sus capacitaciones, los cuales aprobó con éxito y aplicó para el aprovechamiento de las Fuerzas Militares en el desarrollo de las operaciones militares, todo lo anterior contenido en su historial laboral.

Violación al debido proceso y nulidad de actos administrativos: Arguye que la evaluación del Comité de Ascenso de diciembre de 2020 del Ejército Nacional efectuada al señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA, fue obtenida vulnerando derechos fundamentales como el del debido proceso, toda vez que como en los hechos pudo exponerse, los fundamentos de aplicabilidad de la norma por parte del Ejército Nacional, no son los correctos y motiva y recomienda al Ministerio de Defensa Nacional al Retiro definitivo de las Fuerzas Militares del demandante y en esta aplicación se vulnera completamente el derecho de contradicción y defensa al no poder conocer la justificación y/o motivación que debe acompañar un acto administrativo de un funcionario de la institución, y al ser incorrecta a la verdad jurídica que atraviesa.

De otro lado señala que si bien, el artículo 50 y el literal g) del artículo 53 del Decreto Ley No. 1790 de 2000, referentes a requisitos legales y mínimo para ascenso de oficiales relativo a tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación, no autoriza para que el Comité de Evaluación creado por el Decreto Reglamentario No. 1799 de 2000 aplique, por inconstitucional el numeral 2° del literal f) del artículo 60 ibidem, por cuanto es la autoridad competente – judicial y disciplinaria – que en aplicación extensiva del artículo 95 y 97 del Decreto Ley 1790 de 2000 suspenden por efectos de investigaciones penales y disciplinarias al Oficial y no los mismos Compañeros de Armas por más superiores jerárquicos que sean.

Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 6 Al respecto precisa que, frente a la mora judicial o disciplinaria, los superiores jerárquicos no pueden asumir una función en tal sentido, pero como el numeral 2° del literal f) del artículo 60 del Decreto 1799 de 2000 es ambigua, que viola los artículos 95 y 97 del Decreto Ley 1790 de 2000, la misma afecta el derecho al trabajo, el debido proceso judicial penal, disciplinario y administrativo de ascenso en concurrencia con el derecho de igualdad y el libre desarrollo de la personalidad del actor que en su ascenso cumple su honor y dignidad militar, pues el principio de confianza legítima no sólo es en la administración gubernamental sino en la administración de justicia, que al impartir oportunamente justicia desde el año 2011 tanto por la Fiscalía General de la Nación como por la Procuraduría General de la Nación, ya el proceso a favor o en contra del actor se hubiera subsanado y, por ende, la expectativa legitima que cada 2006, 2010 y 2015 se concretó determinarían para el mes de noviembre de 2020 su ascenso de Mayor a Teniente Coronel del glorioso Ejército Nacional de Colombia. 1.3.2.- De la entidad demandada. – Pese a que la entidad fue notificada en debida forma, no contestó la demanda. 1.4.- De la sentencia de primera instancia. – El JUZGADO VEINTITRÉS (23) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes: Luego de enunciar los hechos probados, así como la jurisprudencia y normas aplicables al caso que nos ocupa, precisa que si bien es cierto, la hoja de vida constituye un elemento fundamental con el fin de ejercer la facultad discrecional, también lo es que dicho instrumento no es el único elemento que se tiene en cuenta para la toma definitiva de la decisión de no ser llamado al Curso de Formación Militar para lograr su ascenso como Teniente Coronel, pues claro está que la mencionada decisión se realiza con el fin de garantizar el mejoramiento del servicio, pues de otro modo se estaría frente a una posible causal de nulidad como es la desviación de poder.

Ahora, y luego de verificar las pruebas que obran en el plenario, asegura que no encuentra sustento a la afirmación de que existió desviación de poder al no ser llamado al curso de formación militar para ascender a un grado superior, más allá de las causales objetivas que fueron estudiadas por la Junta Asesora. Que además por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación, el Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 7 demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación. En consecuencia, señala que realizando una interpretación sistemática y finalista de las normas y principios aplicables y teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial y los supuestos fácticos de la demanda, el Despacho arriba a la convicción de que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, en tanto no prosperaron los cargos formulados.

Se abstiene de condenar en costas. 1.5.- Del recurso propuesto. - El apoderado judicial del señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA interpone recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en aras de que se revoque la misma en su integridad, y se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes: Luego de citar algunos de los pronunciamientos efectuados por la primera instancia, asegura que el expediente por parte de la Procuraduría General de la Nación fue enviado el 26 de septiembre de 2019 a la JEP y no el 10 de febrero de 2020 como lo indica la Junta Asesora, por lo que durante varios ascensos del demandante el proceso disciplinario estaba vigente (desde el año 2011), en consecuencia sí es la existencia de este la base para la denegación de los derechos deprecados por el actor en los años 2022 y 2021, no resulta procedente que la junta asesora hiciera alusión a la existencia de estos procesos, cuando además ya no se podía aplicar los Decretos 1790 de 2000 y 1799 de 2000, toda vez que dichas normas no determinan la legalidad de la comisión de un tercero (procuraduría o fiscalía).

En este punto asegura que no era el interesado, quien debía cumplir los requisitos imposibles para su bienestar como oficial del ejército nacional, cuando no era un funcionario jurisdiccional disciplinario ni del ordinario en la jurisdicción penal; es decir que su excelente hoja de vida sí pesaba al momento de decir a su favor frente a otros candidatos, pero por un formalismo homicidio de terceros se desvió el poder, por lo que hubo un torcido ejercicio de la facultad discrecional del nominador, máxime si se tiene en cuenta que en cabeza de la Fiscalía General de la Nación existe una mora judicial que afectó al actor en el término de 2 meses, y de igual manera por parte de la Procuraduría. Considera que desde el 7 de mayo de 2006 que fue la fecha en que nació el hecho objeto del proceso penal y disciplinario, hasta el 20 de octubre de 2020, para la entidad no había Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 8 existido menester en sacar del servicio al actor, caso distinto al momento de ascenso a teniente coronel, en el que la entidad se torció de la Constitución y la ley para afectar el derecho de tan excelente funcionario, beneficiando a quienes están muy por debajo de él, utilizando omisiones jurisdiccionales de terceros, toda vez que el único argumento era sacarlo del paso para beneficiar a quienes en sus requisitos estaban por debajo del actor.

Ahora considera que, el ocultamiento de estos hechos y pruebas por parte de los demandados denota su mala fe, lo cual demuestra los cargos demandados, máxime si se tiene en cuenta que la primera instancia no hizo un estudio de constitucionalidad por omisión de terceros jurisdiccionales de una rama del estado, frente también a la comisión de actuaciones gubernativas de los demandados, imponiéndole la carga al retirado oficial del Ejército Nacional de Colombia.

Destaca que los superiores del demandante, durante los años 2006 hasta el año 2020, mantienen incólume la presunción de inocencia y el debido proceso contenidos en los artículos 29 y 33 de la Constitución Política, pero para el ascenso del demandante en el año 2020 terminan torciendo el asunto con el ejercicio insano de la facultad discrecional, siendo esa la relación de causalidad del acto administrativo demandado.

Señala que la desviación de poder se da en este caso, cuando se utiliza el Decreto 1790 de 2000 con un hecho que sucedió el 7 de mayo de 2006, dándole efectos 14 años después de generado el hecho, toda vez que no resulta lógico que se haya permitido el acceso en años anteriores aun existiendo el hecho por el cual el demandante está siendo investigado por la Procuraduría General de Nación y la Fiscalía General de la Nación. Reitera que, se configura la inconstitucionalidad de los actos administrativos demandados y del Decreto de 1790 de 2000 por omisión de la administración de justicia, teniendo en cuenta que se argumenta la no recomendación de ascenso, por la mora judicial de las entidades que están investigando al demandante, lo que evidencia el aprovechamiento de un error ajeno por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, torciendo cometidos estatales administrativamente por una falencia judicial que a la fecha se mantiene, lo cual no fue objeto de análisis por parte de la primera instancia. 1.6.- Concepto Agente Ministerio Público. – El Agente del Ministerio Público delegado ante este Despacho no presentó concepto alguno. Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 9 II.- CONSIDERACIONES. - 2.1.- Problema Jurídico. – El problema jurídico por resolver, conforme al recurso de apelación, consiste en determinar si los actos administrativos enjuiciados, a través de los cuales se recomendó el no ascenso del señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA al grado de Teniente Coronel, así como el acto que ordenó su retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios, se encuentran viciado de nulidad por las causales invocadas por la parte actora.

En caso afirmativo, si procede el reintegro del demandante a la entidad, su ascenso al mismo grado que el de sus compañeros de curso, el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir hasta que proceda su reintegro. 2.2.- Los Hechos Probados. – ➢ Mediante Acta No. 2020530001891932 del 20 de octubre de 2020, el Comité de Evaluación para ascenso al grado de Teniente Coronel en el mes de diciembre de 2020, no recomienda el ascenso del evaluado señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA, por no cumplir con lo estipulado en el artículo 53 Literal G del Decreto 1790 de 2000 – requisitos mínimos para el ascenso de oficiales en concordancia con el articulo 60 del Decreto 1799 de 2000 – normas de clasificación Literal F Numeral 2 Investigación Disciplinaria No. IUS 2009-240119 IUC D-2009-06-164242 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos Pliego de Cargos fecha 12 de julio de 2011 pendiente de ser enviado a la JEP según la Procuraduría (fls.23-26 carpeta 01 exp dig). ➢ El 3 de diciembre de 2020, el señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA eleva petición ante el Comandante del Ejército Nacional, solicitando se informe los motivos por los cuales no fue incluido en el Decreto 1562 de 2020 por el cual se asciende a un personal de oficiales y se dictan otras disposiciones.

Indica que esta decisión obedece a un procedimiento de evaluación y clasificación, por lo cual insiste en conocer las circunstancias que no permitieron su ascenso al grado de Teniente Coronel (fl.27 carpeta 01 exp dig). ➢ Se emite extracto de hoja de vida de fecha 11 de diciembre de 2020, a nombre del señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA, en el que se verifica los estudios que ha realizado, los ascensos obtenidos, traslados, las comisiones que ha tenido, los cargos desempeñados, la clasificación en las listas durante los años 2015 a 2018, las Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 10 condecoraciones militares nacionales recibidas (10), los distintivos militares nacionales (6), condecoraciones extranjeras (1), condecoraciones gubernamentales (1), jinetas (1), felicitaciones (72) (fls.77-92 carpeta 01 exp dig). ➢ Mediante oficio del 17 de diciembre de 2020, el Oficial Sección Jurídica de la Dirección de Personal resuelve petición elevada por el señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA, informando (fls.28-29 carpeta 01 exp dig): ➢ El 20 de enero de 2021, el señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA por conducto de apoderado judicial, presenta acción de tutela en contra del Ejército Nacional, solicitando se ordene su ascenso al grado de Teniente Coronel, teniendo en cuenta que los argumentos señalados por el Comité de Evaluación para no recomendar el ascenso del demandante, son ocasionados por terceros, esto es por la mora judicial de la Fiscalía y la Procuraduría, en resolver los procesos adelantados en su contra (fls.30-62 carpeta 01 exp dig). ➢ A través de Acta No. 01 del 20 de enero de 2021, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa recomienda el retiro de algunos oficiales por la causal de llamamiento a calificar servicios, dentro de los que se encuentra el señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA (fls.3-17 carpeta 14 exp dig). ➢ Mediante Resolución No. 0574 del 24 de marzo de 2021, el Ministerio de Defensa resuelve retirar del servicio activo a unos oficiales del Ejército Nacional, dentro de los que se encuentra el señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA, por la causal de llamamiento a calificar servicios.

Decisión notificada al demandante el 25 de marzo de 2021 (fls.67-70 y 74 carpeta 01 exp dig). Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 11 ➢ Mediante radiograma de fecha 24 de marzo de 2021, el DIPER informa a CEMIL- CEDOC, que el señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA fue retirado del servicio activo por la causal de llamamiento a calificar servicios (fl.73 carpeta 01 exp dig). 2.3.- Régimen Jurídico Aplicable. – 2.3.1.- Retiro por llamamiento a calificar servicios de las Fuerzas Militares. - El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto Ley 1790 de 2000, por medio del cual se regula el Régimen de Carrera de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

El artículo 1° del Decreto Ley 1790 de 2000, indica que “las Fuerzas Militares de la República de Colombia son las organizaciones instruidas y disciplinadas conforme a la técnica militar y constitucionalmente destinadas a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. Están constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea”.

En el artículo 99 del mismo Decreto establece el retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, señalando que no pierden su grado militar. Así mismo, se establece la forma en cómo deben ser retirados dependiendo del cargo y condicionando en el caso de oficiales, que su retiro debe estar antecedido de un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Veamos: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto”. Además de cumplir con las condiciones antes descritas, el retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares está sujeto a unas causales específicas, las cuales Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 12 se encuentran establecidas en el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, modificado por el artículo 5° de la Ley 1792 de 2016 así: “ARTÍCULO 100. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006.

El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: “(…) a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3.

Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8.

Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba (…)”.-Se subraya y resalta por fuera del texto original- Dentro de las causales de retiro, se encuentra entonces el “Llamamiento a Calificar Servicios”, como una causal de retiro temporal con pase a la reserva. Dicha causal se encuentra regulada en el artículo 103 ibidem así: “ARTÍCULO 103.

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> “Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro”. Como se observa, esta causal de retiro esta precedida entonces de 3 presupuestos según lo dispone la ley así: (i) que autoridad competente expida el acto administrativo de retiro, esto dependiendo del grado militar que posea;

(ii) que, antecedido al acto de retiro, exista concepto previo de la Junta Asesora del Ministro de Defensa para las Fuerzas Militares y; (iii) que se hayan cumplido los requisitos para acceder a la asignación de retiro. Ahora, se tiene que el Decreto 991 de 15 de mayo de 2015, por medio del cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 1º estableció: “Artículo 1°.

Asignación de Retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 13 que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables” De la citada norma se desprende que de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que habiendo alcanzado como mínimo 15 años de servicios sean retirados, entre otras causales por llamamiento a calificar servicio, tendrán derecho al reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro.

El Honorable Consejo de Estado1 en relación con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, ha expresado que tal figura se trata del ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado, que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión, es decir, la permanencia o retiro del servicio, cuando a su juicio las necesidades de estos así lo exijan.

En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. A su vez, dicha Corporación ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades2.

Frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ha manifestado en los siguientes términos: “(…) El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. 1 Sentencia de 17 de noviembre de 2011.

Sección Segunda – Subsección «B» C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001 -23- 31-000-2004-00753- 01(0779-11). Actor: Mario Alberto Cañas Ortega. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Radicado: 760012331000200501375 01 (0197- 2013).

Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 14 (…) Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público.

(…)”3. Bajo esa premisa, el Honorable Consejo de Estado es del criterio que no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. Igualmente, dicho órgano de cierre en reciente jurisprudencia ha indicado que: “dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro.

En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo.”4 De igual forma, también ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro5.

Así las cosas, se tiene que la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado ha establecido algunas pautas frente a esta forma de retiro del servicio: (i) el llamamiento a calificar servicios atiende a un concepto de evolución institucional, que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados; (ii) el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal del Ejército Nacional, pues esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad;

(iii) este tipo de retiro responde a una manera normal de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro y (iv) el ejercicio de esa potestad discrecional no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio por lo que le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro. 3 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014.

Radicación: 11001- 03-15-000-2013-01936-01. 4 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección “A” Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022). Radicación: 25000 2342 000 2015 03530 01 (1716-2017). Demandante: Juan Ricardo Silva Sarmiento Y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa Nacional.

Temas: Retiro del servicio – Llamamiento a calificar servicio. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10). Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 15 Por su parte, la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU- 091 de 25 de febrero de 2016, precisó su jurisprudencia acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la Administración dispone el retiro de servidores de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios, así: “(…) al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.

De igual forma, su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.

Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro. 3.10.2.

De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.

En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten (…).” Por lo expuesto, se tiene que el criterio jurisprudencial de las Altas Cortes coincide, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 16 herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la Fuerza Pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, y en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.

Ahora bien, en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado6 unificó su jurisprudencia respecto del retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional o discrecional; no obstante, también hizo una referencia al retiro por llamamiento a calificar servicios, teniendo en cuenta la sentencia de la Corte Constitucional referida y precisó: “En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, y en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.

Dicho en otras palabras, el llamamiento a calificar servicios si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y, para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad (en armonía con el mandato contenido en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, hoy 44 de la Ley 1437 de 2011), tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual se presume expedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta, ni de la correspondiente recomendación de la junta asesora”.-Se resalta y subraya por fuera del texto origina- Por su parte la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo en providencia del 5 de octubre de 2023, con ponencia del Doctor Juan Enrique Bedoya Escobar, afirmó que “a pesar de que el acto administrativo de retiro del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios revista el carácter de discrecional y en tal medida no requiere de motivación, la norma establece que solo procederá cuando se encuentren acreditados los requisitos para percibir la asignación de retiro y en el caso de los oficiales cuando además se haya emitido concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Por lo tanto, para acreditar la falsa motivación, el demandante tiene la carga de probar: 1) que no contaba con el tiempo de servicio para percibir la asignación de retiro, 2) si se trata de un oficial, que además no contaba con la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio 6 7 de abril de 2022, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cueter, emitida dentro del expediente No. 52001233100020090034901 Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 17 de Defensa Nacional; o 3) en los demás casos, que el acto no se adecúa a los fines de la norma que la autoriza ni es proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

De lo anterior, se tiene que jurisprudencialmente está aceptado que el llamamiento a calificar servicios no merece motivación alguna, ni el acto administrativo, ni la correspondiente motivación de la Junta Asesora, inclusive en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado atrás referida se precisó que ni siquiera obsta pedir un soporte documental sobre el cual se basaron.

En consecuencia, debe entenderse que esta facultad discrecional es una figura jurídica y un instrumento utilizado por las Fuerzas Militares para retirar por razones del servicio y mejorar la prestación de este en las Instituciones y, es una forma de controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los cuales no pueden acceder todos los miembros, esto por la limitación de los cupos y las exigencias requeridas que deben ser valoradas según los criterios discrecionales y autónomos de los altos mandos; esto último, según lo ha precisado el Consejo de Estado en recientes pronunciamientos. 2.3.2.- Marco normativo en materia de ascensos de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. – El artículo 4º del Decreto 1790 de 2000, prevé que la planta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares es definida por el Gobierno Nacional, de acuerdo con un plan quinquenal diseñado sobre las necesidades del servicio, en el que se incluye el número de miembros por grado que requiera cada una de las fuerzas militares.

Por su parte, el artículo 6° definió los criterios y elementos propios para la administración interna del personal militar del Ejército Nacional. Es así que contempló la jerarquía de Oficiales al interior de la entidad demandada de la siguiente forma: “ARTÍCULO 6. JERARQUÍA. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1792 de 2016.

El nuevo texto es el siguiente:> La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, Régimen Interno, Régimen Disciplinario y Justicia Penal Militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados en escala descendente: OFICIALES 1.

Ejército a) Oficiales Generales 1. General Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 18 2. Mayor General 3. Brigadier General b) Oficiales Superiores 1. Coronel 2. Teniente Coronel 3. Mayor (…)” En lo atinente al régimen de ascensos al interior de las Fuerzas Militares, se observa que los artículos 51, 52, 54 y 55 del referido Decreto Ley 1790 de 2000, contemplan a título de exigencias tanto generales como específicas las siguientes: “ARTÍCULO

51. CONDICIONES DE LOS ASCENSOS. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares.

ARTÍCULO

52. REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina.

PARÁGRAFO. El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el presente Decreto, a excepción del requisito de mando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea, Ejército y Armada.

PARÁGRAFO 2. < Parágrafo modificado por el artículo 1 de la Ley 1279 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares que hayan sido víctimas del delito de secuestro, previa comprobación de los hechos por parte de la autoridad competente, serán ascendidos al Grado inmediatamente superior al que ostentaban en el momento del secuestro cuantas veces cumplan en cautiverio con el tiempo mínimo establecido como requisito para ascenso en los Grados correspondientes del personal activo en la respectiva Fuerza, de acuerdo con la reglamentación existente.

ARTÍCULO

Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 19 d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación.

PARÁGRAFO. El requisito de curso de que trata el literal c en el caso del personal de oficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo, con aprobación del Comando General de las Fuerzas Militares. (…)

ARTÍCULO

55. TIEMPOS MÍNIMOS DE SERVICIOS EN CADA GRADO. Fíjense los siguientes tiempos mínimos de servicio en cada grado como requisito para ascender al grado inmediatamente superior. a) Oficiales 1. Subteniente o Teniente de Corbeta cuatro (4) años. 2. Teniente o Teniente de Fragata cuatro (4) años. 3. Capitán o Teniente de Navío cinco (5) años. 4.

Mayor o Capitán de Corbeta cinco (5) años. 5. Teniente Coronel o Capitán de Fragata cinco (5) años. 6. Coronel o Capitán de Navío cinco (5) años. 7. Brigadier General, Contraalmirante cuatro (4) años. 8. Mayor General o Vicealmirante cuatro (4) años (…)

PARÁGRAFO. Atendiendo el sistema de evaluación y clasificación, y acciones extraordinarias de valor o resultados operacionales, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares podrá autorizar ascensos de hasta el 10% de cada promoción de Oficiales de cada Fuerza, hasta con un año de anterioridad al tiempo mínimo establecido en el presente artículo.

Para efectos salariales el Oficial deberá haber cumplido el tiempo mínimo establecido en este artículo para el respectivo grado. (…) (…)

ARTÍCULO 66. ASCENSO A BRIGADIER GENERAL, CONTRAALMIRANTE O BRIGADIER GENERAL DEL AIRE. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1405 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Para ascender al Grado de Brigadier General o su equivalente en cada Fuerza, el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los Coroneles o Capitanes de Navío, que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este decreto determina, que posean el título de Oficial de Estado Mayor y además que hayan adelantado y aprobado el “Curso de Altos Estudios Militares” en la Escuela Superior de Guerra de Colombia, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO. Para el ascenso al Grado de Brigadier General, Contraalmirante o Brigadier General del Aire del personal de Oficiales del Cuerpo Administrativo y de Justicia Penal Militar, el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los Coroneles o Capitanes de Navío, los Oficiales que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este decreto determina, siempre y cuando exista la vacante en la planta de la respectiva Fuerza, que posean dos o más títulos de posgrado afines a su formación profesional, de los cuales uno por lo menos debe ser del Área Gerencial o de Alta Dirección, obtenidos de acuerdo a las normas de educación superior vigentes y además que hayan adelantado y aprobado el “Curso Integral de Defensa Nacional” en la Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 20 Escuela Superior de Guerra de Colombia, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para efectos del presente parágrafo a los señores Coroneles y Capitanes de Navío del Cuerpo Administrativo y de Justicia Penal Militar, no se les exigirá el título de Oficial de Estado Mayor.(…)” De lo anterior, se tiene que, la norma no sólo consagró la existencia de una serie de requisitos formales y sustanciales que permitieran a los uniformados acreditar el cumplimiento de un perfil merecedor de una promoción al interior de la institución castrense, sino que también, determinó que la posibilidad de concretar ese cambio de grado funcional, obedece a una decisión libre de la respectiva autoridad y no a una situación automática de inmediata consolidación por el cumplimiento de requisitos, toda vez que el ascenso propiamente dicho fue condicionado a la escogencia que de los miembros calificados para el efecto se hiciera en atención a las vacantes existentes y la necesidad del servicio.

A su vez la norma en mención prevé: “ARTÍCULO 59. DEFINICIÓN. Clasificación para ascenso es el resultado del estudio que realiza la junta clasificadora con base en las evaluaciones y clasificaciones obtenidas en el grado, para definir el ordenamiento dentro de un grupo determinado, según su calidad y desempeño profesional expresado numéricamente.

(…)

ARTÍCULO

64. CONSIDERACIÓN PARA ASCENSO. Siempre que existan las correspondientes vacantes y las necesidades o conveniencias institucionales lo permitan, quienes sean clasificados para ascenso en lista UNO, DOS o TRES, pueden ser ascendidos de acuerdo con lo establecido por la Ley” Ahora bien, el Consejo de Estado, en sentencia proferida el día 22 de septiembre de 2011, con ponencia de la Doctora BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ, dentro del expediente con radicado 250002325000200508351-01 (2363-10), en relación con el llamamiento a curso de ascenso, precisó: “(…) la selección de los uniformados que van a adelantar los cursos de capacitación para ascenso comprende el ejercicio de una facultad discrecional, en cuanto se encuentra sometida a la existencia de vacantes y a las necesidades de la Institución. Por ello, no es obligación de la Policía Nacional convocar a esos cursos a todos los que aspiran a ingresar a un grado superior, incluso, el haber sido llamado a curso y su aprobación no impone el ascenso, puesto que ésta es una decisión discrecional del Gobierno Nacional (…)” Bajo similares argumentos, ha señalado el Consejo de Estado7 frente a la hoja de vida como factor para analizar el llamamiento a curso de ascenso, lo siguiente: 7 Consejo de Estado, sentencia del 20 de marzo de 2013, Radicación número: 050012331000200103004-01 (0357-12), Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 21 “(…) el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario.

En el caso de la Policía Nacional, como en el de otras instituciones de seguridad nacional, el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia en procura del cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas, que implican que los altos mandos puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando, lo cual justifica que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad el nominador pueda ejercer la facultad de libre remoción (…)” De lo anterior, se infiere que es el Ejecutivo quien goza de la potestad para otorgar los ascensos de los miembros de la Fuerzas Militares, en efecto, el artículo 189 de la Constitución Política de Colombia entregó al Presidente de la República la función de conferir grados a los integrantes de la Fuerza Pública, así como la obligación de someter a la aprobación del Senado los que corresponden a los Oficiales Generales y de Insignia, hasta el grado más alto.

Adicionalmente, es procedente afirmar que las calificaciones obtenidas durante el ejercicio de la carrera militar son un aspecto adicional a tener en cuenta por parte de la Junta de Evaluación del Ministerio de Defensa a efectos de determinar la convocatoria o no de un Oficial para ser llamado a curso de ascenso, pero no constituyen per se un fuero de estabilidad para permanecer en el cargo y/o grado militar, ni configuran una garantía o condición fundamental para que se pueda acceder al curso de ascenso a un grado inmediatamente superior, debido a la facultad discrecional otorgada al Gobierno Nacional para adoptar tal determinación dentro del escalafón militar, en atención a las necesidades del servicio y las vacantes a proveer en dicha carrera.

En lo que corresponde a la figura relativa a la facultad discrecional de no llamar a curso de ascenso el H, Consejo de Estado8 se pronunció de la siguiente forma: “( ) Se evidencia de lo expuesto, que el accionante no probó la desviación del poder alegada, ya que no aportó elementos probatorios que permitan establecer que la Policía Nacional, a través de la Junta de Evaluación y Clasificación, desbordó el ejercicio de su potestad discrecional al no evaluar por segunda vez la «trayectoria profesional» al señor TOVAR LOMBO para ser promovido al grado de «Teniente Coronel», como lo ha exigido la jurisprudencia de esta Corporación. En este orden de ideas, encuentra la Sala que si bien el curriculum vitae del accionante evidencia sus capacidades profesionales, conforme a lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia O-067-2017,99 la hoja de vida sin llamados de atención y la acreditación 8 Consejo de Estado, sentencia de 13 de febrero de 2020, Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00177-00(0881- 16), Magistrada Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 22 del mérito académico y profesional, no es suficiente para demostrar el desbordamiento en el ejercicio de la potestad discrecional por parte de la Junta de Evaluación y Clasificación. En este sentir, se tiene que el accionante no acreditó que la intención de quien profirió los actos administrativos acusados se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.

Ello, por cuanto en primer lugar, la idoneidad para el ejercicio de un empleo y el buen desempeño de las funciones atribuidas, no otorgan por sí solos a su titular el derecho al ascenso; y segundo, porque la «evaluación de la trayectoria profesional» de los uniformados no sólo depende del mérito del aspirante, sino también de la existencia de vacantes y de las necesidades o conveniencias institucionales.

En consecuencia, esta última censura no prospera, por lo que se debe negar las pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.(…)” Así las cosas, el acto administrativo en el que se decide no llamar a curso de ascenso, no requiere estar fundado en razones objetivas y hechos que justifiquen la decisión, máxime si se tiene en cuenta que, una hoja de vida sin llamados de atención y la acreditación del mérito académico y profesional, así como su buen desempeño, son características que deben acreditarse en el ejercicio de la milicia por parte de los miembros de las Fuerzas Militares, sin que esto implique para la Institución, la obligación de ascenso, pues se deben tener en cuenta muchos más factores para acceder al mismo. 2.4.- Del caso concreto. - En el presente asunto, se encuentra demostrado que el señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA ingresó a la Institución castrense el 27 de diciembre de 2002, sirviendo por espacio de 20 años, 10 meses y 26 días, siendo retirado del servicio el 25 de marzo de 2021 por la causal denominada “llamamiento a calificar servicios”.

Ahora, se tiene que el Comité de Ascenso mediante Acta No. 2020530001891932 del 20 de octubre de 2020, emitió recomendación de los oficiales de grado Teniente Coronel considerados para ascenso al frado inmediatamente superior en el mes de diciembre de 2020, sin que se incluyera al señor LÓPEZ BARBOSA, precisando para el efecto que “no recomienda el ascenso del evaluado señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA, por no cumplir con lo estipulado en el artículo 53 Literal G del Decreto 1790 de 2000 – requisitos mínimo para el ascenso de oficiales en concordancia con el artículo 60 del Decreto 1799 de 2000 – normas de clasificación Literal F Numeral 2 Investigación Disciplinaria No. IUS 2009-240119 IUC D-2009-06-164242 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos Pliego de Cargos fecha 12 de julio de 2011 pendiente de ser enviado a la JEP según la Procuraduría” Aunado a lo anterior, se tiene que la entidad demandada, mediante oficio del 17 de diciembre de 2020, resuelve petición elevada por el señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 23 BARBOSA, precisándole que: Se destaca que, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional mediante Acta 01 del 20 de enero de 2021, efectúa recomendación por unanimidad el retiro del servicio activo por “llamamiento a calificar servicios” de unos oficiales superiores dentro de los que se encuentra el señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA.

De la misma manera se tiene que, a través de la Resolución No. 0574 del 24 de marzo de 2021, el Ministerio de Defensa Nacional retira del servicio a unos oficiales superiores, dentro de los que se encuentra el señor LÓPEZ BARBOSA. Decisión comunicada al demandante el 25 de marzo de 2021. Ahora, se encuentra acreditado que el señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA durante toda su carrera y trayectoria militar, se destacó como un excelente oficial, recibiendo condecoraciones, distintivos del orden nacional, así como felicitaciones.

Establecidos los anteriores hechos, procede la Sala a resolver los argumentos planteados por la parte recurrente. De primera mano debe indicarse que, el Ejército Nacional hizo uso de las facultades que le asisten para retirar del servicio al actor, toda vez que la causal de retiro invocada fue la de “llamamiento a calificar servicios”, la cual de conformidad con las normas y la jurisprudencia emitida por las Altas Cortes aplicable al caso en concreto, no requiere motivación alguna, en tanto se trata del ejercicio de la facultad discrecional en aras del mejoramiento del servicio oficial, siendo esta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de las Fuerzas Militares.

Aunado a lo anterior, la norma es clara en indicar la procedencia de esta causal de retiro, cuando el oficial cuente con los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, aspecto este que se acreditó en el curso del proceso, pues de conformidad con el extracto de la hoja de vida del señor NELSON HUMBERTO, para la fecha de su retiro y aun con Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 24 anterioridad contaba con los años de servicio exigidos9, pues prestó sus servicios en el Ejército Nacional por espacio de 20 años, 10 meses y 26 días.

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.” Lo que se observa es que, el único requisito que se debe acreditar para aplicar la referida causal, es el cumplimiento del tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro, el cual, conforme se indicó en párrafos que preceden, se encuentra debidamente acreditado por el señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA, quien superó los años que la norma prevé para el reconocimiento pensional.

Así las cosas, y contrario a lo señalado por el recurrente, cuando el retiro del servicio se determina por la causal de “llamamiento a calificar servicios”, la Institución Castrense no debe verificar de manera alguna las capacidades, rangos, calificaciones, clasificaciones, estudios o la hoja de vida del oficial, ni su trayectoria en la entidad.

En este punto, ha de precisarse que el hecho de ser un excelente oficial no le otorga estabilidad laboral, ni le otorga prelación entre sus compañeros. Al respecto, se ha sostenido por la jurisprudencia contenciosa administrativa y constitucional que la formación académica, la experiencia profesional en determinadas disciplinas, las excelentes calidades de un servidor público y su buen desempeño en el cargo, no constituyen factores generadores de fuero de inamovilidad laboral alguno, dado que la 9 “ARTÍCULO 14.

Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…)” Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 25 correcta ejecución de las funciones del cargo, así como la responsabilidad y el compromiso con el desarrollo del objeto institucional, constituyen los presupuestos mínimos que se predican del ejercicio de un empleo público.

En consecuencia, se evidencia que la conducta o comportamiento del demandante, no es suficiente para desvirtuar la legalidad de los actos acusados, como quiera que se ha dicho que la eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público, que debe demostrar un buen desempeño laboral y profesional. El Honorable Consejo de Estado, ha señalado que “La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, más aún en el caso de los miembros de la Policía Nacional, pues por la naturaleza de las funciones a ellos conferidas, requieren entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual”10.

Por lo que resulta claro que, la normativa aplicable a los servidores pertenecientes a las Fuerzas Militares no condiciona la decisión de retiro a la idoneidad laboral que ostente el personal. En este punto, resulta pertinente traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU-217 de 28 de abril de 2016 en la que precisó: “los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación expresa más allá de la extra textual contemplada en la ley y que el buen desempeño laboral de los oficiales no representa una estabilidad laboral absoluta que impida la renovación de los cuadros de mando en las Fuerza Pública”.

Así mismo, debe recordarse que, por la estructura piramidal del Ejército Nacional, no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor militar o represente una persecución en contra del personal no escogido, tesis que ha sido pacífica por parte de la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo11.

Máxime si se tiene en cuenta que, el grado para el que aspiraba el señor NELSON HUMBERTO se trata de uno de los más altos en la Institución castrense, lo que implica que esa escogencia o elección se torna en más exigente, siendo reducidos los aspirantes o convocados a dicho curso. Ahora, y de acuerdo con los argumentos planteados por el recurrente, debe indicarse que el motivo por el cual el Comité mediante Acta del 20 de octubre de 2020, no consideró al 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub sección "A", sentencia del 28 de junio de 2012, Radicación Número: 05001-23- 31-000-2005-00990-01(1692-10), Actor: Cándida Alicia Urrego Suescún, Demandado: Ministerio De Defensa - Policía Nacional.

C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 11 Al respecto consultar la sentencia de esta Sección fechada 9 de julio de 2020. Radicado: 25000-2342-000-2013-01241-01(2334-17). Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 26 señor LÓPEZ BARBOSA para ascenso al grado de Teniente Coronel, fue por no cumplir con lo estipulado en el artículo 53 Literal G del Decreto 1790 de 2000 (requisitos mínimos para el ascenso de oficiales) en concordancia con el artículo 60 del Decreto 1799 de 2000 Literal F Numeral 2°, al existir una investigación disciplinaria No. IUS 2009-240119 IUC D- 2009-06-164242 Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos con pliego de cargos del 12 de julio de 2011, el cual se encontraba pendiente de ser enviado a la JEP según la Procuraduría. En este punto, asegura el demandante que, el expediente por parte de la Procuraduría General de la Nación fue enviado el 26 de septiembre de 2019 a la JEP y no el 10 de febrero de 2020 como lo indica la Junta Asesora, por lo que durante varios ascensos del demandante el proceso disciplinario estaba vigente (desde el año 2011), en consecuencia sí es la existencia de este la base para la denegación de los derechos deprecados por el actor en los años 2022 y 2021, no resulta procedente que la junta asesora hiciera alusión a la existencia de estos procesos, cuando además ya no se podía aplicar los Decretos 1790 de 2000 y 1799 de 2000, toda vez que dichas normas no determinan la legalidad de la comisión de un tercero (procuraduría o fiscalía).

Al respecto conviene traer a colación las normas que fueron enunciadas por la Junta Asesora para abstenerse de recomendar el ascenso del señor NELSON HUMBERTO, esto es el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000 y el artículo 60 del Decreto 1799 del mismo año: “ARTÍCULO

53. REQUISITOS MÍNIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación.

PARÁGRAFO. El requisito de curso de qué trata el literal c en el caso del personal de oficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo, con aprobación del Comando General de las Fuerzas Militares.” “ARTICULO

60. NORMAS DE CLASIFICACIÓN. Como guía para las juntas clasificadoras, se Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 27 enumeran algunas normas que deben regir la clasificación para ascenso: (…) f. En los siguientes casos los oficiales y suboficiales no serán clasificados para ascenso, sin que ello exima de la responsabilidad de conceptuarlos y evaluarlos: 1) Cuando exista en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 2) Cuando exista en su contra auto de cargos. 3) Cuando exista en su contra resolución de acusación o convocatoria al consejo de guerra o suspensión provisional o en el ejercicio de funciones y atribuciones i. Aprobada la clasificación para ascenso por la Junta Asesora, el oficial que reúna los requisitos, puede ser propuesto de acuerdo a lo establecido por la Ley.

(…)” Verificadas las normas en mención, se evidencia que un oficial no puede ser clasificado para ascenso cuando exista en su contra auto de cargos. En el caso que nos ocupa y conforme se indicó por la Junta en el Acta del 20 de octubre de 2020, el señor NELSON HUMBERTO desde el año 12 de julio de 2011, cuenta con pliego de cargo formulado en el proceso disciplinario adelantado en su contra por la Procuraduría General de la Nación y ahora presuntamente por la JEP, con lo cual se acredita la condición prevista en la norma, siendo esta la razón por la cual la Junta en su momento no recomendó su ascenso.

Ahora de acuerdo con el argumento expuesto por el recurrente, debe indicarse que, pese a que el señor LÓPEZ BARBOSA, aun existiendo el pliego de cargos fue propuesto para ascenso de Teniente a Mayor, obteniendo la referida promoción el 31 de diciembre de 2015, lo cierto es que, esto no es óbice para que la Junta al estudiar en el año 2020 la hoja de vida del demandante, determinara la improcedencia de su ascenso al grado de Teniente Coronel por la existencia de pliego de cargos en su contra.

Al respecto ha de advertir la Sala que al plenario no se aporta prueba alguna que permita determinar en esta instancia judicial, que para la fecha en que se evaluó al uniformado para el ascenso al grado de Mayor, existiera información en la Institución respecto de la existencia del auto de cargos, pues si bien se infiere debía el Ejército estar informado, lo cierto es que, no se conocen los hechos o causas de la investigación ante la Procuraduría, y si la condición del ex militar como oficial del Ejército, era una de las causas de esa investigación disciplinaria, esto para establecer de manera certera que la Institución era notificada de cada actuación surtida en la Procuraduría General de la Nación, pues bien pudo la entidad enterarse mucho tiempo después de la formulación del pliego de cargos..

Se insiste en que, la parte demandante no allegó copia del proceso disciplinario y penal adelantado en contra del señor NELSON HUMBERTO, o algunas piezas procesales de este (las que interesan en el asunto), como para que la Corporación pudiera precisar que Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 28 para los años 2014 y 2015, el Ejército Nacional si tenía conocimiento pleno de la existencia del pliego de cargos, aspecto este que es el fundamento para que el ex oficial no fuera llamado a curso de ascenso, faltando al deber que le asiste de probar los hechos que alegan en su favor.

Se advierte que, no debe olvidarse, que es un principio de derecho probatorio, que para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, es menester demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso Colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.

Todo esto en virtud de que el artículo 167 del Código General del Proceso, que consagra el principio de la carga de la prueba, terminantemente nos dice que: "(…) Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.". Debe recordarse que la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte, de acuerdo con el artículo en mención, y si bien la ley faculta al juez para decretar pruebas de oficio, tal posibilidad no puede convertirse en un instrumento que supla, en su totalidad, las obligaciones que corresponden a las partes en el proceso.

En cuanto a lo afirmado por el recurrente, respecto de la fecha en que se trasladó el proceso disciplinario de la Procuraduría General de la Nación a la JEP, debe señalarse que esta situación no es determinante en el presente asunto, pues si se efectuó el 26 de septiembre de 2019 o el 10 de febrero de 2020, no modifica ni la existencia del pliego de cargos, ni la fecha en que este se produjo, ni mucho menos que para el mes de octubre de 2020 este estuviera vigente, pues como se ha venido señalando, no se aportó al plenario ninguna prueba que permita determinar es estadio procesal actual de esos procesos.

En cuanto a la improcedencia de aplicar los Decretos 1790 de 2000 y 1799 de 2000, toda vez que dichas normas no determinan la legalidad de la comisión de un tercero (Procuraduría o Fiscalía), debe manifestar la Sala de Decisión que, el hecho de que las entidades que adelantan investigaciones de diferentes índole en contra del señor LÓPEZ BARBOSA no hayan emitido decisión de fondo, no puede valerse como argumento para invalidar la aplicación de normas que se encuentran vigentes y gozan de plena legalidad.

Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 29 Ahora si el apoderado de la parte actora considera que la mora de estas entidades incidió en la decisión de retiro del actor, debe presentar por el medio de control idóneo la correspondiente demanda, a efectos de que el juez natural y competente determine la responsabilidad de esos “terceros” respecto a la decisión de la Junta de no haber llamado a ascenso al actor, pues no puede pretender la parte, y mucho menos con las pruebas sobre la existencia y el estadio procesal de cada una de estas actuaciones (penal y disciplinaria) que el juez de lo contencioso administrativo de conocimiento de este asunto, emita un pronunciamiento sobre la presunta mora que alega el profesional del derecho.

En conclusión, verifica la Sala que la decisión de la Junta de no llamar a curso de ascenso al señor NELSON HUMBERTO, obedeció a la aplicación estricta de las normas que regulan lo concerniente a la clasificación y el ascenso de los oficiales de las Fuerzas Militares, en tanto para la fecha en que se llevó a cabo el estudio de la hoja de vida del ex oficial, el pliego de cargos emitido por la Procuraduría estaba vigente, sin que el Ejército debiera verificar la supuesta mora judicial, ni mucho menos poner por encima la hoja de vida del oficial, respecto de los mandatos legales que rigen la relación entre la entidad y el demandante.

En este sentido y contrario a lo señalado por el apoderado de la parte demandante, puede concluir la Sala que la evaluación del actor no se llevó a cabo de una manera arbitraria, ni discriminatoria, ni mucho menos fraudulenta, pues la información que fue valorada era la que correspondía con la realidad del oficial y en cumplimiento estricto del Decreto 1790 de 2000, en su artículo 53, y el Decreto 1799 de 2000 en su artículo 60.

De otro lado, y respecto a las mejores condiciones del demandante en cuanto a otros oficiales de su curso, debe indicar la Sala de Decisión que, no se allegaron elementos probatorios que permitieran determinar y establecer de manera certera que, el señor LÓPEZ BARBOSA pese a las verificaciones efectuadas por el Comité de Estudios, ocupara un puesto por encima de sus demás compañeros (considerados para ascenso), que este tuviera mejores condiciones de mérito de los aspirantes, tales como aptitud hacia el servicio, calidades personales y profesionales para el desempeño del grado, pues no basta demostrar su hoja de vida, sino que debía ejercer actividad probatoria adicional, que permita establecer sin lugar a dudas esas afirmaciones efectuadas por el actor, faltando de esta manera al deber que le asiste de demostrar los hechos que alega en su favor.

Ahora, en lo que se refiere a la presunción de inocencia y el debido proceso contenidos en los artículos 29 y 33 de la Constitución Política que mantuvieron los superiores del señor NELSON HUMBERTO hasta el año 2020, debe señalarse que, esta presunción se Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 30 conservó cuando se verificó la hoja de vida del ex oficial para el curso de ascenso al grado de Teniente Coronel, pues de manera alguna se manifestó que el militar fuera condenado penalmente o declarado disciplinariamente responsable; sino que él no se podía considerar para ascenso en tanto contaba con un pliego de cargos vigente, aspecto este que hasta la fecha no ha sido desvirtuado por la parte demandante.

Dicho lo anterior respecto del procedimiento adelantado para establecer que el señor LÓPEZ BARBOSA no fue convocado a curso de ascenso, ha de indicar la Sala de Decisión que el Ejército Nacional hizo uso de las facultades que le asisten para retirar del servicio al actor, toda vez que la causal de retiro invocada fue la de “llamamiento a calificar servicios”, la cual de conformidad con las normas y la jurisprudencia emitida por las Altas Cortes aplicable al caso en concreto, no requiere motivación alguna, en tanto se trata del ejercicio de la facultad discrecional en aras del mejoramiento del servicio oficial, siendo esta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de las Fuerzas Militares.

Aunado a lo anterior, la norma es clara en indicar la procedencia de esta causal de retiro, cuando el oficial cuente con los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, aspecto este que se acreditó en el curso del proceso, pues de conformidad con el extracto de la hoja de vida del señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA (del 11 de diciembre de 2020), contaba con los años de servicio exigidos12, esto es 20 años, 10 meses y 26 días.

Así las cosas, debe manifestar la Sala que, esta sería la razón por la cual se produjo el retiro del demandante, decisión que como quedó acreditado en precedencia, no requiere motivación alguna en tanto se presume su legalidad y la veracidad de las razones por las cuales se da aplicabilidad. Ahora y al verificar los Decretos 1790 y 1799 de 2000, evidencia el Tribunal que, de manera alguna se ha establecido dicho procedimiento, reiterándose que, la forma de garantizar el debido proceso del militar conforme lo estipulado en la norma así como lo establecido por el Consejo de Estado13, es que el demandante cumpliera con los años requeridos para el reconocimiento de la asignación de retiro y el concepto previo emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, lo cual fue acreditado a cabalidad en el presente caso, sin que puedan adicionarse, como lo pretende la apoderada del señor NELSON HUMBERTO requisitos adicionales, como la verificación de la hoja de vida, la 12 “ARTÍCULO 14.

Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…)” 13 C.E. Sección Segunda, Subsección A radicado 25000-23-42-000-2016-02034-01 M.P William Hernández Gómez Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 31 trayectoria institucional, la clasificación de las listas, las evaluaciones efectuadas, los logros, condecoraciones, entre otros, en tanto se reitera, la causal de retiro en el presente asunto no es otra que la de “llamamiento a calificar servicios”.

Por lo anterior, se concluye que la decisión de retirar a los Oficiales de las Fuerzas Militares por la causal de “llamamiento a calificar servicios” no está condicionada al agotamiento previo de un proceso administrativo o judicial, pues su uso está limitado a que el uniformado a retirar cuente en su haber con el tiempo de servicio para hacerse beneficiario de una asignación de retiro y tenga la previa recomendación que emita la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para el cuerpo armado en mención, los cuales se encuentran acreditados en este caso.

Lo que evidencia que no se vulnera derecho alguno al demandante al haberlo retirado del servicio activo por contar con los años para el reconocimiento pensional. Dicho lo anterior, debe indicar la Corporación que en el proceso no está demostrado que fueron razones distintas a la mejora del servicio y la renovación del personal las que motivaron el retiro del servicio del actor, pues más allá de su excelente hoja de vida, desempeño profesional, no se allegaron elementos de juicio que lleve al juzgador a la certeza incontrovertible de que el acto administrativo enjuiciado se expidió con fines diferentes a los previstos por el legislador.

Por las razones expuestas, considera la Corporación, que las pretensiones de la demanda no se encuentran llamadas a prosperar, en tanto se cumplían los requisitos previstos para que el Ejército Nacional, en virtud de la casual de llamamiento a calificar servicios, ordenara el retiro del señor NELSON HUMBERTO LÓPEZ BARBOSA de la Institución, siendo esta la única razón de su desvinculación. Por lo cual habrá de confirmarse la sentencia recurrida.

Igualmente, se advierte que no habrá lugar a condena en costas, en esta instancia, por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN "B", administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA Proceso: 2021-00320-01 Demandante: Nelson Humberto López Barbosa Sentencia de Segunda Instancia Página 32 PRIMERO. – CONFIRMAR la Sentencia proferida el 18 de diciembre de 2025 por el JUZGADO VEINTITRÉS (23) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, por las razones señaladas en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO. – Sin condena en costas en la instancia.

TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría de la Subsección DEVUÉLVASE DE FORMA INMEDIATA el expediente al juzgado de origen, previa las anotaciones y constancias a que haya lugar. -.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. - Aprobado según consta en Acta de la fecha. Firmado Electrónicamente ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS Magistrado Ponente Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO Magistrado Magistrado