REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 1 Tunja, 26 de febrero de 2026 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2021 por el Juzgado 404 Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor GUSTAVO NÚÑEZ NÚÑEZ, mediante apoderado judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que se acogieran las siguientes pretensiones: Que se inaplique por inconstitucional la expresión “únicamente”, contenida en el artículo primero del Decreto 383 de 2013.
Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio No. DESTJ16-2235 del 26 de agosto de 2016 y el acto ficto negativo producto de la omisión en la resolución del recurso de apelación presentado el 1 de septiembre de 2016 en sede administrativa en contra del oficio mencionado, mediante los cuales se le negó la reliquidación y pago de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial.
Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho pidió tener como factor salarial para todos los efectos legales la bonificación judicial; asimismo la reliquidación y pago de las diferencias entre los valores pagados por concepto de sus prestaciones sociales y demás factores salariales a que hubiera Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 2 lugar y lo que se debió reconocer y pagar a partir del 1º de mayo de 2014 y las que a futuro se causaren.
De igual manera el pago indexado mes a mes de las sumas resultantes. Solicitó además se ordenara a la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA y, la condena en costas y agencias en derecho que se causaren. II.
FUNDAMENTOS 1. De orden fáctico Como hechos relevantes la demanda indicó los siguientes: Que el señor GUSTAVO NÚÑEZ NÚÑEZ ha venido prestando sus servicios de manera ininterrumpida a la demandada, durante la vigencia del Decreto 383 de 2013. Que en cumplimiento de la Ley 4ª de 1992 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 383 de 2013, el cual creó la bonificación judicial, con la finalidad de lograr la nivelación salarial que menciona la ley marco, con efectividad a partir del 1º de enero de 2013; que al demandante se le reconoció y pagó de forma mensual la bonificación en los términos previstos en la norma.
Que el Decreto 383 no le dio el carácter remuneratorio o salarial a la bonificación judicial, por lo que no fue tenida en cuenta para calcular las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales devengados, pero que por disposición del mismo sí fue tenida en cuenta para los aportes al Sistema General de Seguridad Social. Que el señor GUSTAVO NÚÑEZ NÚÑEZ presentó solicitud ante la entidad demandada con el objeto de obtener el reconocimiento de la bonificación como factor salarial y la reliquidación de sus prestaciones sociales y demás emolumentos laborales, sin embargo, la misma fue negada mediante los actos administrativos demandados. 2.
Normas violadas y concepto de violación Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 3 Como fundamento de las pretensiones, expuso la demanda que los actos administrativos acusados desconocieron los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 53, 58 y 83 de la Constitución Política, artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; artículo 2 de la Ley 4 de 1992 y; artículos 15 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo.
Precisó el apoderado de la parte demandante que existen dos regímenes de empleados públicos vinculados a la Rama Judicial; que con la expedición del Decreto 383 de 2013 el Gobierno Nacional intentó conjurar la brecha existente entre los empleados de la Rama Judicial; que al crear la bonificación judicial a través del mencionado decreto se restringió el alcance de tal emolumento, estableciéndose una interpretación dada tanto por el Gobierno Nacional como por la Rama Judicial; que dicha norma no solo es restrictiva en cuanto al carácter y alcance que deben darse a las reglas de orden laboral, sino que contrarían principios como el de progresividad en material laboral.
Por otra parte, indicó que, al momento de expedir el Decreto 383 de 2013, se incurrió en la irregularidad de desconocer que la Bonificación Judicial tiene carácter remunerativo del servicio; que debe constituir factor salarial no sólo para la determinación de los aportes al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, sino que debe incluirse para la liquidación de todas las prestaciones sociales a las que tenga derecho el empleado judicial.
Finalmente expuso que, en el caso concreto es preciso dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad, ya que la expresión “únicamente” condiciona los alcances de la bonificación judicial y, en aplicación del artículo 4 de la Constitución Política, deben primar los derechos constitucionales sobre normas que le sean contrarias, siendo que el texto original del Decreto 383 de 2013 adopta una visión restrictiva de la Bonificación Judicial.
III. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda se presentó el 29 de mayo de 2018, correspondiendo por reparto al Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, sin embargo, el titular de este despacho manifestó encontrarse impedido. El proceso se envió al Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, quien mediante Auto del 6 de septiembre de 2018 ordenó devolverlo, en atención a que el titular del Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja ya no era el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 4 mismo que había manifestado estar impedido, despacho este que mediante Auto del 26 de marzo de 2019 admitió la demanda.
Posteriormente a través de Acuerdo PCSJA21-11764 del 11 de marzo de 2021, se dispuso la creación del Juzgado 404 Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja, estableciéndose dentro de sus competencias, que asumiría los procesos que se adelantaran contra la Rama Judicial y otras entidades con régimen jurídico salarial y prestacional similar a ésta, que cursaran en los Circuitos Administrativos de Tunja, Duitama, Sogamoso y Yopal.
En cumplimiento del mencionado acuerdo, el Juzgado 404 Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja avocó conocimiento del proceso. 1. Contestación de la demanda La Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Afirmó de la lectura de la Ley 4 de 1992 y del artículo 1º del Decreto 383 de 2013 que la Bonificación Judicial especial que allí se crea NO CONSTITUYE FACTOR SALARIAL; que esto implica que la entidad demandada ha aplicado correctamente el contenido de dicha norma, reconociendo, liquidando y pagando al demandante sus acreencias laborales dentro del monto máximo autorizado por la ley, teniendo en cuenta dicha bonificación únicamente para constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud atendiendo los decretos que anualmente profiere el Gobierno Nacional en desarrollo de la citada ley.
Señaló además que la competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluidos los de la Procuraduría General de la Nación, es exclusiva del Gobierno Nacional; recuerda así mismo que las normas que crean y sustentan la bonificación judicial cuentan con presunción de legalidad, lo que implica que no es viable efectuar la reliquidación que se solicita y, en consecuencia, deben denegarse las pretensiones de la demanda.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 5 Presentó como excepciones las denominadas “COBRO DE LO NO DEBIDO” y la “INNOMINADA”. IV. FALLO RECURRIDO El Juzgado 404 Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja mediante fallo proferido el 28 de mayo de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: El problema jurídico principal planteado por el a quo, se contrajo a determinar si se configuraba la causal de nulidad del acto administrativo que negó el carácter de salario de la bonificación judicial de que trata el artículo 1° del Decreto 383 de 2013, y como consecuencia de ello, si había lugar al reconocimiento y pago de las diferencias en la liquidación de las prestaciones sociales.
Además, si procedía inaplicar la parte pertinente del artículo 1º del Decreto 383 de 2013, y los demás decretos reglamentarios que reproducían el contenido del mismo, y que establecen que la bonificación judicial constituiría únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud; de igual manera, si era procedente acceder a las pretensiones de restablecimiento del derecho en materia de los pagos de prestaciones dejadas de percibir.
La tesis expuesta por el a quo se encaminó a establecer que, en este caso se configuraban las causales de nulidad de los actos administrativos demandados, particularmente, la de infracción de las normas en que debía fundarse, de ahí que se debía acceder a las pretensiones de la demanda referentes al restablecimiento del derecho con relación a la inclusión de la Bonificación Judicial como factor salarial y la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante.
En la parte RESOLUTIVA de la sentencia, el a quo dejó establecido lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de Cobro de lo No Debido y la Innominada, propuestas por la parte pasiva.
SEGUNDO: DECLARAR la excepción de inconstitucionalidad de la expresión “únicamente" contenida en el artículo 1° del Decreto 383 de 2013 y 1269 de 2015, y en los demás decretos reglamentarios que reproduzcan el contenido del Decreto 383 de 2013, que sean aplicables a la parte actora. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 6 TERCERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos Oficio DESTJ16 – 2235 del 26 de agosto de 2016, y del acto ficto negativo originado como consecuencia de la omisión de la entidad en resolver el recurso de apelación presentado contra el acto administrativo que resolvió la petición, según las razones expuestas en la parte considerativa.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la demandada a reliquidar y pagar a la demandante la diferencia debida por las demás prestaciones sociales derivadas de la Bonificación Judicial en los términos del Decreto 383 de 2013 en tanto que componente de salario desde el 01 de mayo de 2014 al 31 de diciembre de 2018 con incremento de acuerdo Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior.
QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la demandada a reliquidar y pagar a la parte demandante la diferencia debida por las demás prestaciones sociales derivadas de la bonificación judicial en los términos del Decreto 383 de 2013 en tanto que componente de salario de conformidad el inciso cuarto del parágrafo del artículo 1 del Decreto 383 de 2013 a partir del año 2019 reajustando anualmente con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE hasta que la fecha en que permanezca o haya permanecido vinculado el funcionario.
SEXTO: ORDENAR a la demandada a pagar la indexación de las sumas resultantes de las condenas, conforme lo dispuesto en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada uno de ellos, para lo cual se aplicará la siguiente formula: R= Rh X Índice final Índice inicial SÉPTIMO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO: Sin Condena en costas (…)” V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial presentó recurso de apelación contra la sentencia del 28 de mayo de 2021proferida por el Juzgado 404 Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja, con fundamento en lo siguiente: Que por expreso mandato legal, la bonificación judicial creada por el Decreto 383 de 2013, constituye factor salarial únicamente para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y Seguridad Social en Salud.
Precisó además que se trata de una suma adicional a la asignación básica, constituida desde un principio sin carácter salarial, que, al ser creada con la finalidad de mejorar Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 7 las condiciones económicas del trabajador, no lesiona ni desmejora sus derechos.
Además, que según la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, no tiene carácter salarial ni prestacional. Insistió que, como el Decreto 383 de 2013 goza de presunción de legalidad, se encuentra en imposibilidad material y presupuestal de reconocer las pretensiones del demandante. Y dijo que no puede contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, ya que hacerlo sin la autorización presupuestal requerida supone violar las disposiciones del ordenamiento jurídico vigente, y enfrentar consecuencias disciplinarias, fiscales y penales.
En esas condiciones, pidió que se revocara la sentencia de primera instancia, y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda. VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contra la sentencia del 28 de mayo de 2021 proferida por el Juzgado 404 Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja en los términos establecidos en el artículo 247 numeral 3 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
VII. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA la Sala es competente para resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contra la sentencia del 28 de mayo de 2021 proferida por el Juzgado 404 Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.
Problema jurídico El debate en esta instancia se contrae a establecer si se debe reconocer en favor del señor GUSTAVO NÚÑEZ NÚÑEZ la bonificación judicial creada por el artículo 1° Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 8 del Decreto 383 de 2013 como factor salarial para todos los efectos legales, o si por el contrario como lo refiere el recurso de apelación esta únicamente constituye factor salarial para la base de cotización a los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud. 3.
De la bonificación judicial Conforme lo establece la Constitución Política, al Gobierno Nacional le corresponde fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, a través de los lineamientos que, de forma privativa, el legislador dicte para el efecto: “ARTÌCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19.
Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.” En desarrollo de ese mandato Constitucional, el Congreso expidió la Ley 4ª de 19921, en cuyo artículo 1º señaló que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa ley, fijaría el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Judicial, entre otros.
De acuerdo con lo reglamentado por el Gobierno Nacional, al interior de la Rama Judicial coexisten dos regímenes salariales y prestacionales que regulan la situación laboral de sus trabajadores así: el primero, aplicable a quienes se vincularon antes del 1° de enero de 1993 y que no optaron por acogerse al nuevo régimen contenido en el Decreto 57 de 19932, quienes conservan el régimen salarial y prestacional de que gozaban antes (no acogidos); y, el segundo, amparado en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, el cual se aplica de manera obligatoria para quienes se vincularon a la Rama Judicial a partir del 1° de enero de 1993, o para quienes habiendo ingresado antes de dicha fecha, decidieron acogerse a este último (acogidos). 1 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 2 Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 9 A su turno, en ejercicio de las atribuciones contempladas en la Ley 4ª de 1992 y con el objeto de materializar la nivelación salarial contemplada en dicha norma, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 383 de 2013, por medio del cual creó una bonificación judicial, efectiva a partir del 1° de enero de 2013 para los servidores de la Rama Judicial a quienes se les aplicara el régimen salarial y prestacional establecido en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, que venían rigiéndose por el Decreto 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, así: “ARTÍCULO 1.
Créase para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y que vienen rigiéndose por el decreto 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1° de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año al valor que se fija en las siguientes tablas, así: (…)
PARAGRAFO. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia, no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior.
En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para tos mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.
Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE. ARTÍCULO 2º. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar que no optaron por el régimen establecido en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que vienen regidos por el Decreto 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio.
ARTÍCULO 3. Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente Decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10º de la Ley 4a de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 10 ARTÍCULO 4.
El Departamento Administrativo de la Función Pública es el órgano competente para conceptuar en materia salarial y prestacional. Ningún otro órgano puede arrogarse esta competencia.
ARTÍCULO 5. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1 º de enero de 2013. (…)” De modo que el objeto perseguido con la expedición del referido decreto fue materializar la nivelación salarial contemplada en la Ley 4ª de 1992 para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.
Sin embargo, el Gobierno Nacional limitó el carácter salarial de la bonificación judicial al establecer que solo constituye salario para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud. La referida bonificación judicial fue ajustada por el artículo 1º de los Decretos No. 1269 de 2015, 246 de 2016, 1014 de 2017, 340 de 2018, 994 de 2019, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022, 903 de 2023, 1581 de 2023 y 299 de 2024, en los cuales se reiteró que constituye únicamente factor salarial para la base de cotización a los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud.
Así las cosas, es necesario entrar a analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que a respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. De forma preliminar, es necesario aclarar que, aunque no todas las leyes generales de carácter laboral regulan las relaciones de trabajo de los empleados públicos, lo cierto es que contienen principios y conceptos del derecho laboral que resultan aplicables en cualquier relación laboral, independientemente de su naturaleza pública o privada. 2.2 Del concepto de salario Si bien la Constitución no consagra una definición de salario, de sus elementos integrantes o de sus efectos en la liquidación de las prestaciones sociales, la Corte Constitucional ha señalado que estos aspectos deben ser regulados por el legislador bajo criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, y consultando principios básicos constitucionales como la igualdad, la garantía de una remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 11 beneficios mínimos y la primacía de la realidad sobre la formalidad3.
En efecto, sobre la definición de salario dijo: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales.4” Resaltado y subrayado fuera de texto Entonces, en voces de la Corte Constitucional, al concepto de salario en nuestro ordenamiento jurídico deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.
Así, que no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado, sino a todas las cantidades que tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado. Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, “no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho”5.
Por su parte, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea su denominación, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio y porcentajes sobre ventas y comisiones.
En contraposición, el artículo 128 ibidem, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 19906, establece que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por 3 Corte Constitucional, Sentencia C-521 de 1995 4 Ídem 5 Ibidem. 6 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 12 mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Aunque tales normas no regulan las relaciones de trabajo de los empleados públicos, lo cierto es que contienen principios y conceptos que resultan aplicables en cualquier relación laboral, independientemente de su naturaleza pública o privada. Por ello, el Consejo de Estado al resolver controversias laborales, además de tener en cuenta lo señalado en el artículo 42 del Decreto 1042/787 (referido a los factores que constituyen salario para los empleados públicos), se remite al concepto de salario contenido en los artículos 127 y 128 referidos8, como criterio de interpretación válidamente aplicable.
Así, en sentencia de 19 de febrero de 2018, la Sección Segunda del Alto tribunal, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, refirió: “(…) aunque estas normas en principio no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”, esta Sala ha acudido a esta definición como criterio interpretativo, y de manera concreta se hace referencia en la sentencia de 6 de julio de 2015 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del 7 «ARTÍCULO 42.
De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en forma nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: // a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. // b. Los gastos de representación. // c. La prima técnica. // d. El auxilio de transporte. // e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. // g. La bonificación por servicios prestados. // h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión» - Se destaca -. 8 ARTÍCULO 127.
Elementos integrantes. Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
ARTÍCULO 128. Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” (Negrilla fuera de texto) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 13 Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal.” (Negrilla fuera de texto).
Conforme lo expuesto, se concluye que el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador. Si bien, conforme la normativa en comento, los intervinientes en una relación laboral tienen la posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y del derecho de asociación, de acordar el reconocimiento y pago de emolumentos que no se tendrán en cuenta como factor salarial para la cancelación de prestaciones sociales, tales acuerdos no pueden ir en contra de los derechos mínimos fundamentales de los trabajadores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, tales como la primacía de la realidad sobre las formalidades, la irrenunciabilidad del salario y la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.
Tal fue el criterio recogido por la Corte Constitucional en Sentencia T-1029 de 2012, al precisar: “La Corte recuerda que los extremos de las relaciones laborales se encuentran vinculados a los principios constitucionales y a los derechos fundamentales del trabajador, porque aquellos no son enteramente libres al momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del C.S.T. La sentencia C- 521 de 1995 advirtió que los pactos de desregularización salarial son constitucionales, siempre que no vulneren derechos irrenunciables del trabajador.
El artículo 53 de la Carta Política establece que la irrenunciabilidad del salario es un mínimo que el trabajador no puede ceder. (…). En síntesis, la Sala precisa que la interpretación del artículo 128 contiene las siguientes premisas: 1) Es una norma que establece por vía de ejemplo los pagos que no son constitutivos de salario, que corresponden a:“(i) los montos que la doctrina ha denominado como ´pagos no constitutivos de salario´, descritos por el artículo 128 CST, y relativos a las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte elementos de trabajo y otros semejantes;
(ii) el descanso remunerado generado por las vacaciones o los días no laborables; (iii) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 14 vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad; según lo expresa el artículo 128 CST; y (iv) las indemnizaciones”[122]. 2) Las partes tienen la autonomía para estipular pagos extralegales que se cancelan de forma ocasional o habitual y señalar que esos no revisten la naturaleza de salarios.
Estos acuerdos serán válidos además de eficaces siempre y cuando ese rubro no tenga connotación salarial. 3) El juez laboral debe evaluar si el pacto que excluye el carácter salarial de un pago es una remuneración al trabajador por el servicio prestado o si cuenta con los elementos establecidos en el artículo 127 de Código Sustantivo del Trabajo, estudiando las circunstancias de cada caso concreto, las pruebas que obran en el expediente y atendiendo a la finalidad del ingreso. 4) La simple consagración del pacto de desregularización salarial no le quita la naturaleza de salario a un pago que tiene ese carácter. 5) En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el ordenamiento jurídico estableció la sanción de ineficacia a los desembolsos que siendo salarios pretenden esconder dicha característica a través de un convenio entre las partes del contrato de trabajo o una decisión unilateral.” Por su parte la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado9, mediante Concepto No. 1393 del 18 de julio de 2002, señalo: "El salario " aparece ( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador".
En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) "constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones." En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios." Así mismo, la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 7 de diciembre de 200610, integrando los conceptos de salario presentes en nuestro ordenamiento, indicó de forma general que por salario debía entenderse “no solo la remuneración básica mensual, sino todo lo que el empleado percibe por concepto de salario, en otras palabras, todo lo que devengue periódicamente como retribución de sus servicios”. 9 Consejo de Estado – Saña de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce 10 Consejo de Estado – Sección Segunda, subsección B, Sentencia de 7 de diciembre de 2006, M.P. Jesús María Bustamante Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 15 Posteriormente, en sentencia del 1º de agosto de 201311, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, el Consejo de Estado, al resolver un caso sobre el carácter salarial de la prima de riesgo que percibían los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S, dijo: "( ) la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual v periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización v liquidación de una prestación pensional." (Negrilla fuera de texto). En similar sentido, al analizar la situación particular de los funcionarios de la DIAN, en sentencia del 6 de julio de 201512 hizo referencia a la importancia de no desconocer el carácter salarial de los pagos que constituyen salario, so pena de desmejorar las condiciones laborales de los servidores que devengan algún tipo de beneficio o incentivo como parte de su salario, así: "Y es que ha sido reiterativa la postura que esta Corporación ha tenido respecto del artículo 127 del C.S.T. en el sentido de que "Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte ".
Bajo ese entendido, el mentado "incentivo" que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.
Por ello, el “incentivo" en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales." Adicionalmente la Corte Constitucional13, sobre la noción de "salario", ha dicho: ”Según lo dispone el artículo 127 CST., subrogado por el artículo 14 de la Ley 50/90, el salario está conformado no sólo por la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contra prestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
En ese sentido, se trata de un criterio amplio, que cobija a las distintas 11 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 1 de agosto de 2013, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-2011) 12 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Sentencia de 6 de julio de 2015, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 11001-03-25-000-2011-00067-00 (0192-11) 13 Sentencia C-892 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 16 modalidades de ingreso del trabajador, generadas por la retribución del servicio personal que presta al empleador.
Esta definición excluye, por ende, otro tipo de ingresos laborales que no están dirigidos a retribuir dicho servicio, sino a asumir riesgos o gastos de otra naturaleza. Así, dentro de la categoría de pagos no constitutivos de salario quedan incorporados (i) las indemnizaciones que asume el patrono por daños o demás detrimentos que sufra el trabajador en el marco de la relación laboral;
(ii) la remuneración del trabajador durante el descanso obligatorio (vacaciones y días no laborables de naturaleza legal y/o estipulados en el contrato respectivo); iii) las sumas o bienes que recibe el trabajador con el fin de ejercer cabalmente sus funciones, como sucede con el auxilio de transporte de que trata la Ley 15/59, al igual que los demás conceptos que enlista el artículo 128 CST.; y (iv) aquellos montos que recibe el trabajador por simple liberalidad del empleador y no como contraprestación por el servicio personal que presta, según lo dispone el citado precepto del Código Sustantivo del Trabajo." (Negrilla fuera de texto).
De esta manera, la Corte ha hecho referencia de forma amplia al concepto de salario, dejando claro que, sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales. Ahora bien, precisado lo anterior, debe tenerse en cuenta que por mandato constitucional corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
Sin embargo, conforme lo dicho en precedencia, a través de la Ley 4ª de 1992 el Congreso autorizó al Gobierno Nacional para que, atendiendo criterios específicos, adelantara entre otros el proceso de nivelación salarial de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial. Sobre esta facultad y los límites que tiene el legislador al fijar el régimen salarial, la Corte14 ha señalado: "Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma v mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.
( )" (Negrilla fuera de texto). Quiere decir lo anterior que la facultad legislativa en cabeza del legislador no es absoluta, pues al definir lo que constituye o no salario en cualquiera de los regímenes aplicables a los empleados públicos, debe tener en cuenta los criterios propios del derecho laboral acerca del concepto del salario, en aras de salvaguardar principios de rango constitucional como la primacía de la realidad sobre las formalidades, la 14 Sentencia C-521 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 17 protección al trabajador y la igualdad de oportunidades a los trabajadores.
De esta manera, aunque tenga la competencia para definir e imponer el régimen salarial en determinado caso, al legislador no le está permitido desconocer arbitrariamente la naturaleza de las cosas, e imponer límites al carácter salarial de los pagos o emolumentos que constituyan realmente salario. En este orden de ideas, queda claro para la Sala que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 383 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Rama Judicial de forma habitual y periódica en contraprestación por sus servicios, no habría motivo para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que dicho emolumento fue creado precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta mediante ley marco.
Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y atentar contra principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.15 4.
De la excepción de inconstitucionalidad En el ordenamiento jurídico colombiano se ha establecido la figura del control constitucional que de forma concentrada ejercen en abstracto la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en lo de sus respectivas competencias, así como el control constitucional difuso a cargo de cada uno de los jueces en los procesos sometidos a su consideración, en aplicación directa del artículo 4 de la Carta Política.
Ha sido definida por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-132 de 2013 en los siguientes términos: “Es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber, en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.
En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto interpartes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la constitución política” 15 Tribunal Administrativo de Santander, Sentencia de 3 de julio de 2020, Conjuez Ponente SANDRO JOSÉ JÁCOME SÁNCHEZ Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 18 Ahora bien, la facultad del juez ordinario para efectuar un control de constitucionalidad difuso no es irrestricta o ilimitada conforme su particular entender de los principios y valores constitucionales.
En palabras del intérprete legítimo de la constitución: “Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.
(…) Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena que "en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones.
Lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular.”16 Se deduce, a manera de principio, que la excepción de inconstitucionalidad no puede ser aplicada si no media una contradicción evidente entre el texto de la regla que se va a dejar de aplicar y la disposición constitucional que se entiende vulnerada pues, el sistema jurídico, en pos de la seguridad jurídica y el profundo compromiso democrático, prefiere, como regla general, los juicios en abstracto que hace el Juez Constitucional respecto a las normas que son de su competencia. En términos de la Corte Constitucional17, el planteamiento se sintetiza de la siguiente forma: “Son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea.
Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo 16 C-069 de 1995 MAGISTRADO PONENTE: DR. HERNANDO HERRERA VERGARA 17 Sentencia T-614 de 1992, MP. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 19 superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe.
Si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de constitucionalidad. Una cosa es la norma -para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales.” Sin embargo, la sentencia T-681 de 2016 emitida por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional es la que emite un listado taxativo de causales de procedencia en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, así: “Dicha facultad puede ser ejercida de manera oficiosa o a solicitud de parte cuando se está frente a alguna de las siguientes circunstancias: (i) La norma es contraria a las cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad, toda vez que “de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado;
(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o, (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento ius fundamental.
En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales.” Es deber de la autoridad judicial realizar el trabajo de contrastar las situaciones presentes en cada caso concreto, y adecuarlas, para establecer si se cumplen las condiciones o circunstancias que le permitan hacer uso de la figura de la excepción de inconstitucionalidad.
Con todo, el alcance de esta figura es inter-partes, esto es, sólo produce efectos en el caso concreto y, en esa medida, la norma inaplicada no sufre, en abstracto, ningún tipo de modificación por cuanto continúa produciendo efectos jurídicos. 4. Del análisis y solución del caso concreto Se reitera, el debate en esta instancia se contrae a establecer si se debe reconocer en favor del señor GUSTAVO NÚÑEZ NÚÑEZ la bonificación judicial creada por el artículo 1° del Decreto 383 de 2013 como factor salarial para todos los efectos legales, o si por el contrario como lo refiere el recurso de apelación esta únicamente constituye factor salarial para la base de cotización a los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 20 Al efecto, revisados los medios de convicción que obran al plenario, la Sala encuentra acreditado, en lo que resulta relevante a esta instancia, lo siguiente: Que el señor GUSTAVO NÚÑEZ NÚÑEZ, registra vinculación al servicio de la Rama Judicial, así: nte GUSTAVO NÚÑEZ NÚÑEZ devengó dentro sus acreencias salariales, la Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 21 bonificación judicial de que trata el Decreto 383 de 2013, lo que implica que la percibe de manera habitual y periódica, esto es, mes a mes, durante el tiempo en que ha estado vinculada a la Rama Judicial18: La primera instancia concluyó que la bonificación judicial sí debe constituir factor salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales de la parte demandante.
Sin embargo, por vía de apelación la entidad demandada insiste que por expreso mandato legal dicho emolumento constituye factor salarial únicamente para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y Seguridad Social en Salud. Además, que como el Decreto 383 de 2013 goza de presunción de legalidad, se encuentra en imposibilidad material y presupuestal de reconocer las pretensiones del demandante.
A ese respecto, lo primero que debe señalar la Sala, es que, efectivamente el Decreto 383 de 2013 dispuso que la bonificación judicial consagrada en su artículo 1° únicamente constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones a seguridad social en salud y pensiones. 18 Ibidem. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 22 Sin embargo, no puede pasarse por alto que, con la expedición de dicho decreto, el Ejecutivo inobservó mandatos y principios de rango superior, al señalar de una parte, que la bonificación judicial se devengaría de manera mensual por sus beneficiarios, esto es, de manera habitual y periódica; pero de otra, restringir su carácter de factor salarial solo para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud.
Ciertamente, al tratarse dicho emolumento, de una suma que se percibe de manera mensual, no queda duda de que se trata de una prestación habitual y periódica, que retribuye directamente la prestación del servicio y, en esa medida, constituye salario para todos los efectos y no solo para la base de liquidación de las cotizaciones a salud y pensión. No se advierte una razón jurídica válida, por la cual, se encuentre razonable sustraer esa naturaleza salarial para ciertos fines - como la liquidación de las prestaciones sociales- y solo se le tenga en cuenta para otros.
Es claro, en atención a lo señalado en líneas anteriores, que la restricción incluida en el Decreto 383 de 2013 contraviene (i) el concepto de salario previsto en el artículo 1º del Convenio 95 de la OIT; y (ii) los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad, primacía de la realidad sobre las formas y remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, y el derecho fundamental a un trabajo en condiciones dignas y justas, contenidos en los artículos 1, 25 y 53 de la Constitución Política; así como (iii) el espíritu de la Ley 4 de 1992 que ordenó la nivelación salarial de los empleados de la Rama Judicial bajo criterios de equidad (parágrafo del artículo 14) y prohibió que se desmejoraran sus salarios y prestaciones (literal a) del artículo 2).
Por ello coincide la Sala con el a quo en que en el presente asunto resulta procedente aplicar la figura de la excepción de inconstitucionalidad, ante la necesidad de inaplicar normas contrarias a la Constitución Política, concretamente en lo que respecta a la expresión consignada en el artículo 1° del Decreto 383 de 2013 que restringe los alcances salariales de la bonificación judicial.
Esta limitación al ir en contravía de la Constitución, la ley y los tratados internacionales relevantes en la materia, justifica su inaplicación en el caso concreto, tal como se hizo en la sentencia de primer grado, para en su lugar preferir los mandatos superiores. Lo anterior, se precisa, bajo el entendido de que dicha inaplicación se efectúa para Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 23 que la bonificación constituya base para reliquidar otras prestaciones sociales, pero no para que deje de serlo para las cotizaciones a salud y pensiones.
Por su parte, en lo que tiene que ver con la imposibilidad presupuestal alegada por la entidad recurrente, bastará con señalar que el principio de sostenibilidad financiera o fiscal del Estado no puede alegarse como un argumento para negar el reconocimiento de lo que realmente constituye salario. Así, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la estabilidad financiera no es un fin en sí mismo y que está subordinada a la garantía de los derechos fundamentales.
En esa medida, para la Sala los argumentos expuestos por la entidad apelante en el sentido reseñado no se encuentran de recibo, y carecen de suficiencia para realizar una eventual revocación de la sentencia impugnada. Por último, se adicionará un numeral al fallo apelado para declarar la existencia del acto ficto producto de silencio de la demandada al no dar respuesta al recurso de apelación interpuesto contra el Oficio No. DESTJ16-2235 del 26 de agosto de 2016.
VIII. DE LAS COSTAS Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 188 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en concordancia con el numeral 1º del artículo 365 del CGP y el contenido del reciente artículo 47 de la ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, en razón a que, en el recurso incoado, no se observa temeridad o mala fe en el actuar de la parte procesal.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 28 de mayo de 2021 por el Juzgado 404 Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Tunja dentro del proceso iniciado por el señor GUSTAVO NÚÑEZ NÚÑEZ contra Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gustavo Núñez Núñez Demandado: Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Expediente: 15001-33-33-010-2018-00072-02 24 la RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL.
SEGUNDO. ADICIONAR la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, con un nuevo numeral así: “Declarar la existencia del acto ficto o presunto negativo configurado por la falta de respuesta al recurso de apelación interpuesto contra el Oficio No. DESTJ16-2235 del 26 de agosto de 2016”.
TERCERO. Sin costas en esta instancia.
CUARTO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente LALO ENRIQUE OLARTE RINCÓN Magistrado Las anteriores firmas hacen parte del proceso radicado No. 15001-33-33-010-2018-00072-02