RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Síntesis del caso: La acción de reparación directa fue promovida por A. D. T. A., en nombre propio y de varios integrantes de su núcleo familiar, contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación y la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, con ocasión de la privación de la libertad a la que fue sometido entre el 10 de noviembre de 2015 y el 9 de febrero de 2016.
Los hechos se originaron el 9 de noviembre de 2015, cuando el demandante se movilizaba en un bus de servicio público afiliado a la empresa Nordeste S.C.A., en el municipio de Zaragoza (Antioquia). Durante un procedimiento de registro efectuado por la Policía Nacional, fue hallada en la bodega del vehículo una caja que contenía aproximadamente 14.600 gramos de cocaína.
En el lugar, el señor T. A. atendió el procedimiento, abrió la bodega y manifestó que el paquete correspondía a una encomienda cuyo origen y contenido desconocía. Ante tales circunstancias, fue capturado en situación de flagrancia junto con el conductor del vehículo. El 10 de noviembre de 2015, un juez de control de garantías legalizó la captura, formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, atendiendo a la gravedad del delito y a la competencia de jueces especializados.
Posteriormente, la medida fue revocada con base en nuevos elementos aportados por la defensa, quedando el demandante en libertad el 9 de febrero de 2016. El proceso penal continuó y culminó el 9 de octubre de 2017 con sentencia absolutoria, al considerar el juez penal que no se acreditó, más allá de toda duda razonable, que el procesado hubiera actuado con conocimiento y voluntad en el transporte del estupefaciente, aplicándose el principio in dubio pro reo.
Con fundamento en dicha absolución, los demandantes solicitaron la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad. Extracto: […] Bajo este precepto de rango político y jurídico, la responsabilidad del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) un daño antijurídico, esto es, aquel que el administrado no está en la obligación de soportar, ii) Que el hecho generador del daño sea imputable al demandado a título de falla o de alguno de los títulos de imputación objetiva que han sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina (V. gr. teorías del riesgo o daño especial) y, iii) Que exista una relación causal entre este y aquel.
Algún sector de la doctrina los ha reducido a dos elementos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. […] Así las cosas, el carácter injusto de la privación de la libertad debe considerarse teniendo como parámetros los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no, merito para proferir decisión en tal sentido. […] En este orden de ideas, es evidente que, la imposición de la medida de aseguramiento, que soportó el señor A. D. T. A., fue sensata y reflexiva, dado que la justicia, poseía elementos probatorios que lo comprometían en el delito ya referido, toda vez que, al momento del registro del bus de servicio público por parte del personal del EMCAR de la Policía Nacional, él se bajó, fue quien abrió las puertas de la bodega, ubicada en la parte trasera del vehículo y estuvo al pendiente de la realización del procedimiento policial, actuaciones que posibilitaron a los uniformados de la Policía Nacional, haberlo identificado, tal como se señaló en los hechos de la demanda, esto es, como ayudante de la buseta. […] Es así que, a partir de un análisis concienzudo del régimen subjetivo de responsabilidad, se encuentra que, sobre el demandante pesó la obligación de soportar la privación de la libertad de la que fue objeto, en virtud de las circunstancia de tiempo, modo y lugar que dieron pie a su captura en situación de flagrancia y, que, comprometieron su responsabilidad penal, las cuales, si bien es cierto que, no tuvieron la potencialidad requerida para sustentar la responsabilidad penal, más allá de toda duda razonable, tal como lo exige la ley procesal penal, también es cierto que, el señalamiento de los agentes captores, el estupefaciente incautado, el hecho de que ninguno de los pasajeros lo reconoció como suyo y que no pudiera explicar de quién era, eran indicadores de la probabilidad de la ocurrencia y la autoría del hecho por el cual se le investigó, habiendo sido suficientes para sustentar la imposición de la medida de aseguramiento en esa fase preliminar. […] Ante este evento y modalidad de captura, las autoridades presumían que estaban en presencia de la comisión de un actuar delictivo que revestía suma gravedad, resultando imposible para los policiales que participaron en el registro y para la autoridad que legalizo la captura e impuso la medida de aseguramiento, determinar en ese momento si el hoy demandante había participado o no en la ejecución material del mismo, situación que, solamente sería desentrañada y aclarada en la investigación penal que se seguiría por esos hechos, sin que pudiera anticiparse el resultado de la misma, ni desligársele de esa averiguación. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 2 Decisión: La Sala Sexta de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia, confirmó la sentencia apelada y negó la declaratoria de responsabilidad del Estado.
La Sala reiteró que, conforme al artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y a la jurisprudencia constitucional y contenciosa, la absolución penal no genera automáticamente el derecho a la reparación, siendo indispensable analizar si la medida restrictiva de la libertad fue ilegal, irrazonable o desproporcionada. El Tribunal concluyó que, en el caso concreto, la captura en flagrancia y la posterior imposición de la medida de aseguramiento se sustentaron en elementos materiales probatorios suficientes para inferir razonablemente la posible participación del demandante en la conducta investigada, conforme a los estándares propios de la fase preliminar del proceso penal.
Destacó que, para imponer una medida de aseguramiento, no se exige certeza sobre la responsabilidad penal, sino la probabilidad de autoría o participación. Asimismo, consideró que la detención preventiva fue adoptada por autoridad competente, con observancia de las formalidades legales, y atendiendo a la gravedad del delito, la cantidad de estupefaciente incautado y las restricciones normativas que impedían la sustitución de la medida.
En consecuencia, el demandante tenía el deber jurídico de soportar la privación de la libertad, sin que se configurara una falla del servicio ni un daño antijurídico imputable al Estado. Por estas razones, se confirmó la negativa de las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 3 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Sexta de Decisión Oral Magistrado Ponente: RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 ASUNTO: SENTENCIA Nº 366 TEMA: Privación injusta de la libertad.
Captura en flagrancia. CONFIRMA sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 28 de octubre de 2022, mediante la cual, se negaron las pretensiones de los actores, con ocasión de los perjuicios causados por la privación de la libertad a que fue sometido el señor ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS.
ANTECEDENTES Los señores ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS, quien actúa en nombre propio y en representación legal de los menores FERNANDO ALONSO TABARES PASOS y GLADIS DEL CARMEN TABARES ARIAS; y DIANA ELENA PASOS GAVIRIA, LUÍS MIGUEL TABARES PASOS, ERIKA PATRICIA VILLADA TABARES y OSCAR DE JESÚS VILLADA TABARES, quienes actúan en nombre propio, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), instauran demanda en contra de la NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y NACIÓN - RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, como consecuencia de la privación REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 4 injusta de la libertad a que fue sometido el señor ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS.
HECHOS Se señala en la demanda, como hechos relevantes, que, el 9 de noviembre de 2015, el señor ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS, se desempeñaba como ayudante en el bus de placa SMG118, afiliado a la empresa NORDESTE S.C.A., conducido por el señor Victor Gabriel Pineda Velásquez; a continuación, agrega que, a eso de las 08:00 horas, el bus transitaba por el cementerio Buenos Aires, vereda Paliza del municipio de Zaragoza –Ant., donde, atendió una señal de alto del personal del EMCAR de la Policía Nacional, quienes solicitaron una requisa a los pasajeros y al vehículo, ante lo cual, tanto el conductor del bus como el ayudante accedieron, de manera inmediata.
Seguidamente, refiere que, al abrir la bodega ubicada en la parte trasera del vehículo, hallaron una caja de cartón, que, al ser abierta por el personal de la Policía, encontraron una bolsa de color naranja y, que, al verificar su contenido, observaron sustancia sólida color beige con olor, características que corresponden a cocaína. Relata que, inmediatamente, los señores Victor Gabriel Pineda Velásquez y ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS, fueron detenidos y puestos a disposición de la Fiscalía 40 Local en apoyo de la Fiscalía 41 Especializada de Caucasia, la que, el 10 de noviembre de 2015, solicitó ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Caucasia –Ant., la realización de las audiencias preliminares concentradas, en cuyo desarrollo, se accedió a la legalización de las capturas, se les formuló imputación por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado y se les impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Comenta que, la medida de aseguramiento fue impuesta con fundamento en los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía, los cuales, según su criterio, no fueron valoradas en debida forma, además, que, no eran suficientes, ni reunían los requisitos y estándares para imputar y REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 5 menos para imponer una medida restrictiva de la libertad, atendiendo a que, i) Los únicos medios de conocimiento con que contaban eran los presentados por miembros de la Policía, que no contaban con respaldo de otras fuentes; ii) Los medios probatorios indican que no existió una actitud sospechosa o evasiva frente a la realización del procedimiento, lo que, en su consideración, genera una inferencia razonable en cuanto al desconocimiento de lo transportado; iii) El único fundamento para solicitar las audiencias preliminares concentradas, era el hecho de haber hallado en un bus de transporte público, un elemento identificado como estupefaciente, pese a que, en el informe de Policía se registró que en el vehículo se transportaban más personas y, además, que, es de conocimiento público que, en el territorio nacional, las rutas de transporte público, prestan el servicio de encomiendas, hecho que no constituye una conducta ilegal y tampoco estaba prohibida por la empresa; y, iv) Según la descripción que hace el informe de Policía, respecto a la forma como iba empacado el elemento transportado, hacía que, no fuera perceptible su contenido ni para el conductor ni para el ayudante.
Señala que, la medida de aseguramiento que le fue impuesta al señor ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS, fue revocada por la autoridad judicial competente, quedando en libertad, el 9 de febrero de 2016. Arguye que, el 28 de junio del 2016, la Fiscalía presentó Escrito de Acusación, por lo que, se fijó como fecha para audiencia de Formulación de Acusación, el 30 de agosto de 2016.
Sostiene que, para el 23 de noviembre de 2016 y el 20 de enero de 2017, fue realizada la Audiencia Preparatoria y, que, el Juicio Oral se concretó en sesiones del 30 y 31 de marzo, 15 de mayo y 29 de junio de 2017. Finalmente, asevera que, el 9 de octubre de 2017, fue dictada la sentencia absolutoria, cuyo principal fundamento fue que “(…) la prueba no señala con claridad que TABARES PINEDA (Sic), con conocimiento y voluntad, esto es, con dolo, transportaba narcótico, pues pudo ocurrir que la recibiera sin percatarse del contenido del alijo.
(…)”. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 6 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del 28 de octubre de 2022, niega las pretensiones de la demanda, advirtiendo que: “(…) En este caso se cumplieron dichos requisitos porque: - La Fiscalía y el Juez de garantías contaban con material probatorio obtenido legalmente, del cual se podía inferir razonablemente que el señor Arlen Duvan Tabares Arias pudiera tener autoría de la conducta delictiva investigada. - Y se justificó adecuadamente la necesidad de la medida de aseguramiento, es decir, el cumplimiento de su finalidad legal. a) Los elementos probatorios, que permitieran inferir razonablemente la autoría. A ese respecto, las pruebas dan cuenta que la captura de Arley Duvan Tabares Arias se hacía con base en el informe policivo en casos de captura con número único 052506109280201580483 del 09 de noviembre del 2015, el cual narraba que fue capturado en situación de flagrancia ese mismo día a las 9:20 horas, por miembros de la Policía Nacional, cuando se realizaban laborales de patrullaje, registro e identificación de personas en zona rural del Municipio (Sic) de Zaragoza – Antioquia, detuvieron el vehículo de servicio público tipo Buseta afiliado a la Empresa NORDESTE SCA con placas SMG 118, numero interno 102 de color Verde-Blanco (Sic), el cual (Sic) conducía el señor Víctor Gabriel Pineda y era ayudante el señor Tabares Arias; luego de realizar el registro ocular de los elementos que transportaban en la bodega –parte trasera del vehículo-encontraron una caja color café que contenía una bolsa color negro con cinta transparente, que expedía un olor muy penetrante asemejado a la cocaína y sus derivados, al verificarse el contenido, encontraron una sustancia de color marrón, decidiendo la autoridad policial trasladar al vehículo y los ocupantes a la estación de policía de El Bagre, para realizar una prueba de identificación homologada de sustancias (PIPH) ante la unidad de investigación criminal (SIJIN), la cual arrojó como resultado que la sustancia era base de coca con un peso bruto de 14.600 gramos.
Al indagar los uniformados la procedencia de la caja, ninguno de los sujetos que se trasportaban en el vehículo manifestó ser el propietario y el señor Arley Duvan, quien se atribuyó la calidad de “ayudante”, dijo que esta era una encomienda, que no sabía de quien era y desconocía su contenido; en consecuencia de ello, se procedió a su captura y a la del conductor por la conducta punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a quienes se le informó sobre los derechos del capturado, y fueron puestos a disposición de la fiscalía para la legalización de los procedimientos.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 7 Entonces, la inferencia del Juez de Control de Garantías, contrario a lo indicado en la demanda, se soportó en elementos de prueba que daban cuenta de la existencia de 14.600 gr de cocaína en el vehículo SMG 118, en el cual se transportaba el señor Arley Duvan, quien se presentó como ayudante y no como pasajero del vehículo ante los agentes de policía que realizaron la inspección; aunado a la certificación expedida por el administrador de la Flota Nordeste aportada por la Fiscalía en las audiencias preliminares de legalización de captura e imposición de medida, la cual aseguraba que el día de los hechos el bus conducido por el señor Víctor Gabriel no salió con ninguna encomienda registrada por la empresa, lo cual fue confirmado por el señor Siveriano De Jesús González Heredia en el juicio oral, aunque admitiendo que durante el viaje era posible que se captaran paquetes sin registrar; y la defensa del entonces acusado Arley Duvan, pese a asegurar desde el momento de su captura que no era el propietario de la encomienda y desconocía su origen y contenido, tampoco logró explicar cómo llegó dicho paquete al vehículo, y menos aún manifestó y/o aclaró que el señor Arley se encontraba en la Buseta como pasajero y no como ayudante, motivo suficiente para desconocer los elementos del vehículo y correr la misma suerte de los demás pasajeros, esto es, continuar en libertad sin que pesara sobre él alguna investigación. Si bien con posterioridad la apoderada de confianza del detenido solicitó revocatoria de la medida preventiva, la cual se resolvió por el Juzgado 3° Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Antioquia, en audiencia del 8 de febrero del 2016, accediendo a la petición de libertad de la defensa, aquello se debió a que en dicha diligencia, se aportaron nuevas pruebas que, por cierto, no cuestionaban el informe de policía, sino que, como novedad, demostraban que el señor Arley Duvan, no era ayudante sino conductor de la empresa Nordeste, que se dirigía a El Bagre a recoger un vehículo tipo taxi de la misma empresa, y que pese a no cancelar valor alguno por concepto de pasaje, sí era pasajero del bus, pero que, debido a que conocía al conductor del automotor con anterioridad, acepto colaborar en la inspección que realizó la policía ese día 9 de noviembre del 2015; concluyendo el nuevo juez de garantías, que este hecho modificaba de forma tal la inferencia de autoría que había sustentado la medida de aseguramiento del señor Tabares Arias, que no era suficiente para soportar esa restricción de la libertad, y también cuestionó el actuar de la defensa respecto a no mencionar al juez de control de garantías que dictó la medida de aseguramiento, la calidad de pasajero del aquí demandante.
Los hechos narrados en la audiencia de revocatoria de medida, ni siquiera fueron mencionados en las audiencias preliminares; de manera que, el escenario visto para las primeras audiencias, conducían a derivar una inferencia razonable de autoría del señor Arley Duvan, suficiente para imponer la medida, decisión frente a la cual, dicho sea de paso, no hubo reparos del defensor de confianza del demandante.
Ahora bien, al momento de emitir la sentencia absolutoria de primera instancia, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia, luego de practicadas las pruebas, concluyó que sobre la materialidad del hecho punible ninguna incertidumbre existía, pero respecto de la REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 8 responsabilidad de los procesados en su comisión sí, pues si bien la Fiscalía General de la Nación aportó lo fundamental para acreditar la responsabilidad, de los dichos de los testigos no se podía conocer más allá de una duda razonable que los narcóticos hubieran sido transportados por los acusados.
De hecho, encontró que, de los dos acusados, sólo Arley Duvan Tabares tuvo algún contacto con los estupefacientes, pues las pruebas indiciaron que fue él quien recibió el paquete que lo contenía, sin embargo, las mismas pruebas no señalaron con la claridad requerida para una condena, que Tabares con conocimiento y voluntad, esto es, con dolo, transportaba los narcóticos, pues pudo ocurrir que la recibiera sin percatarse del contenido del mismo; con lo cual también, dicho sea de paso, se corrobora lo dicho por los agentes de policía en el informe policial, esto es, que el señor Arley, si bien iba como pasajero, estaba ayudando al conductor de la buseta con los asuntos normales de la actividad, como lo eran los pasajeros y los recibos de encomiendas en la carretera, y de ahí el motivo por el cual los policías lo relacionaron como ayudante del conductor, abandonado dicha condición, en la audiencia de revocatoria de medida, circunstancia que varió súbitamente la consideración que merecía la actuación de Arely Duvan.
Pues bien, con independencia del análisis y la conclusión a las que arribó el Juez de primera instancia, para este Despacho lo que sí está claro, desde la perspectiva de la justicia o injusticia de la privación de la libertad que interesa en el juicio de responsabilidad estatal, es que fue el señalamiento directo y terminante realizado por los agentes de policía que participaron en la captura, así como lo descrito en el informe policial respecto a la flagrancia, y la incuestionable existencia de cocaína en el vehículo inspeccionado-así confirmada como acaba de explicitarse-, y la falta de claridad de la procedencia o destino de la encomienda que recibió el señor Arley Duvan, lo que conllevó a la imposición de la medida de aseguramiento, al tener por satisfecha el Juez de Control de Garantías el requisito básico de la inferencia razonable de autoría. A criterio de este Juzgado, los hechos plenamente acreditados al momento de la inculpación, daban lugar a la medida de aseguramiento, pues se reitera que, a ese punto del proceso, se encontró que el señor Arley ayudaba en la buseta, y así se presentó ante las autoridades, reconociendo igualmente que estuvo encargado de recibir, guardar y entregar las encomiendas, entre aquellas, la que contenía la cocaína (como también quedó demostrado en el juicio oral); sin embargo, como quedó visto, fue en la audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento que la defensa, y el propio acusado, pusieron a vista la condición de pasajero con un destino y tarea específica (recoger un taxi de la empresa en El Bagre), abandonado la condición de ayudante que inicialmente expuso en el lugar de la captura y asintió en la audiencia de imposición de la medida, condición que el juez de control de garantías tuvo en cuenta para inferir razonable que había tenido contacto con la mercancía, variando dicha circunstancia en la revocatoria de medida.
(…) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 9 b) De la justificación adecuada sobre la necesidad de la medida de aseguramiento. En audiencia de imposición de medida de aseguramiento que se llevó a cabo ante el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Caucasia con funciones de Control de Garantías el 10 de noviembre 2015, se dijo respecto a la medida, que dado que la pena podría superar los 21 años de prisión, y el elemento encontrado al imputado era cocaína, existía una probabilidad, sin estar realizado un enjuiciamiento, de que lo volvieran hacer en un futuro, lo cual hacía necesaria la medida, por lo que, en cumplimiento de los artículos 295 y siguientes del C.P.P., impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.
Con todo, el Juez también advirtió en la audiencia, que la medida se tomaba teniendo en cuenta la gravedad del delito, y que, si bien hubiese sido preferible la prisión domiciliaria, dado que los imputados no tenían antecedentes y demostraron arraigo familiar, aquella era inviable debido a la cantidad de droga encontrada (13KG), lo cual incidía directamente en la competencia del juez de conocimiento, correspondiendo la misma, de acuerdo al artículo 313 del CPP, a los Jueces Penales Especializados y no a los Jueces Penales Del Circuito; y de acuerdo con el parágrafo primero del artículo 314 del CPP no procedía la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria cuando la imputación fuera competencia de los jueces penales del circuito especializados, como sucedía en el caso del Señor Arley.
De manera que la detención preventiva que pesó sobre Arley Duvan Tabares, no fue “inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria”; todo lo contrario, se atuvo a los requisitos formales y sustanciales exigidos por el ordenamiento aplicable, al encontrarse frente a la acreditación de los posibles delitos de los que era acusado y a la necesidad de una medida de aseguramiento por aquellos, de acuerdo con los elementos materiales probatorios y evidencia física exhibida, las cuales motivaron y justificaron, tanto la vinculación a la investigación penal como la imposición de la medida de aseguramiento en contra del señor Arley Duvan; y en todo caso, debido a la prohibición contenida en el parágrafo primero del artículo 314 del CPP, la única opción para el juez de garantías, era la detención preventiva en establecimiento carcelario.
De ahí que deban negarse las pretensiones, por cuanto el daño no es jurídicamente atribuible a las demandadas, lo que implica, correlativamente, el avance de los argumentos que a modo de “excepciones” plantearon las entidades, salvo la legitimación en la causa por pasiva, porque no se está concluyendo que fuera otra entidad o autoridad la llamada a responder, como sí, que el demandante estaba en la obligación de soportar la medida conforme al análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se produjo la detención. Se aclara que no es necesario un pronunciamiento expreso sobre las excepciones en el resolutivo11, por no ser típicas excepciones, y/o por sustracción de materia, al haberse desestimado la imputación. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 10 (…)” RECURSO DE APELACIÓN LA PARTE DEMANDANTE, apeló el fallo, solicitando sea revocada la sentencia de primera instancia y, por consiguiente, se concedan las pretensiones de la demanda; para lo cual, consideró: “(…) No procedencia del análisis de la culpa de la víctima como elemento para determinar la responsabilidad del Estado: De manera errada el despacho en sentencia de primera instancia da plena aplicación a sentencia de unificación del Consejo de Estado del 15 de agosto de 2018, en cuanto a la disposición que lleva a determinar si el individuo con su conducta bajo la perspectiva de la culpa civil dio lugar a la apertura del proceso penal y seguidamente asegura que no tiene aplicación el Fallo de tutela del 19 de noviembre de 2019 con radicado: 1100103150002019001690194, bajo el argumento sólo no es valorable la conducta preprocesal de la víctima directa cuando ha sido declara la atipicidad de la conducta, tal como a continuación se cita: (…) Es por esta razón que la conducta del señor Arley Duvan Tabares Arias, no puede ser valorada al momento de determinar la responsabilidad del Estado y más cuando en la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, se tuvo únicamente como material probatorio diligenciado por miembros de la policía judicial, encaminados y elaborados de acuerdo a su percepción e interés, sin agotar otras fuentes que podían dar mayor claridad a cerca la probabilidad o no de participación en la comisión del punible por parte d ellos (Sic) detenidos, es de anotar que al dirigirse a la empresa a la que estaba afilada el vehículo en que fue hallada la sustancia alucinógena únicamente se limitaron a solicitar la información que les era útil para reforzar su versión (certificación de si habían sido despachadas encomiendas desde la oficina de la empresa), sin interés de indagar a cerca de la calidad en que se transportaban en dicho vehículo el señor Arley Duvan Tabares y el señor Víctor Gabriel Pineda Velásquez y de la probabilidad de recibir encomiendas en el camino; lo que demuestra que desde un inicio fue vulnerada su presunción de inocencia. La Ilegal e inconvencional imposición de la medida privativa de la libertad: Es necesario solicitar la aplicación de control de convencionalidad en el caso que nos ocupa respecto a los casos Jenkins Vs. Argentina y Montesinos Mejía Vs. Ecuador, en los siguientes términos: - Respecto al Caso Jenkins Vs. Argentina.
Nov. 2019 – párr. 82: (Sic) (…) Vemos como se desconoció por parte del Juez de control de Garantías las obligaciones no solo consagradas a través de sus decisiones por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino también las consagradas en artículo 308 del Código de Procedimiento el Inciso” b) siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 11 peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3.
Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. Tal como se pudo observar en lo aducido en los alegatos de conclusión presentados por esta parte y de lo que consta en los audios de audiencia preliminar, se acreditó por parte de la defensa que el señor Arley Duvan Tabares Arias, para el momento de la detención era un asalariado conductor de un vehículo de transporte público, con una hogar establecido en la región cuyo sustento dependía de su trabajo y que no tenía ningún tipo de antecedente judicial; prototipo más alejado del tenebroso contexto de estructura criminales, redes de trafico (Sic) de estupefacientes utilizado por el Juez de garantías utilizado para imponer la medida, como también sólo fue valorada la gravedad del delito imputado (…).
(…) También se evidencia la ilegalidad e convencionalidad en la imposición de la medida de aseguramiento al momento de argumentar la inferencia razonablemente de que los imputados pudieron ser autores o partícipes de la conducta delictiva, pues como se describe en los alegatos de conclusión el Juez no hizo un estudio u análisis de los elementos de materiales probatorios aportados, ni expuso la argumentación fáctica y jurídica que soportaba su decisión, incumpliendo su obligación de fundamentar su decisión conforme al ordenamiento jurídico, la realidad de los hechos y el material probatorio aportado por las partes, emitiendo una decisión arbitraria y violatoria del debido proceso, tal como en varias ocasiones lo ha expresado la Corte Constitucional (…) Tal falencia en la decisión del Juez de Control de Garantías en la audiencia preliminar, también fue observada por parte del Juez de Control de Garantías en audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento, revocatoria que como se afirma en la sentencia de primera instancia tuvo en cuenta los nuevos elementos probatorios aportados por la defensa en la solicitud de revocatoria, también fue contundente en afirmar la carencia de argumentación por parte del Juez al momento de imponer la medida (…) Esta parte también insiste en las deficiencias del material probatorio aportado por la Fiscalía, que se denota fue encaminado por la policía judicial a dar respaldo a lo informado por los policiales que hallaron la sustancia estupefaciente, cuando en aras de indagar por la realidad de los hechos, bien pudieron teniendo a su disposición los recursos y el fácil acceso en la región en que ocurrieron los hechos, realizar el trabajo adelantado por le defensa en un corto tiempo para solicitar la revocatoria de la medida.
Parecía más que las actuaciones del ente acusador y del Juez de control de garantías, estaban encaminadas a garantizar la culpabilidad y detención intramural de los imputados, frente a lo cual (Sic) no guardó silencio la defensa y el ministerio publico quienes manifestaron que no debía ser impuesta la medida porque no existían elementos materiales probatorios que indicaran que los imputados estaban vinculados a una organización criminal, además que fue acreditado un arraigo y la vinculación laboral de estos a una empresa estable como conductores.
Se trataba de una investigación que apenas estaba iniciando y dentro del vehículo iban más personas que pudieran llegar a ser responsables del tráfico. Contrario a lo afirmado en sentencia de primera instancia, no existían los elementos materiales probatorios suficientes que permitieran hacer una inferencia razonable de vinculación del señor Arley Duvan Tabares Arias a la comisión de delito alguno, ni que permitieran establecer la necesidad de imposición de la medida de aseguramiento, (Sic) y mucho menos se adoptó REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 12 una decisión debidamente motivada, lo que solo reviste de ilegalidad a la actuación adelantada por parte de los funcionarios adscritos a las entidades aquí demandadas configurándose una responsabilidad subjetiva por falla en el servicio.
Y si bien, la absolución del señor Arley Duvan Tabares Arias se basó en in dubio pro reo, (Sic) no es impedimento para que pueda imputar responsabilidad, pues se ha probado la actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada, tal como lo dispone Sentencia de Unificación del 05 de julio de 2018 SU 072/18 Corte Constitucional - “(…) De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.” –Negritas y subrayas propias- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA En virtud de lo establecido en el numeral 5° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021, solo hay lugar a dar traslado para alegar cuando se decretan pruebas en segunda instancia, lo que no ocurrió en el presente caso.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Judicial no emitió concepto en el presente caso en esta instancia. CONSIDERACIONES Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 28 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por medio de la cual, se negaron las pretensiones de los actores. 1.
El artículo 90 de la Constitución Política, consagró expresamente la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, ocasionados por la acción u omisión de sus agentes, con lo cual, se estableció la cláusula general de responsabilidad del Estado, así: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 13 Bajo este precepto de rango político y jurídico, la responsabilidad del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) Un daño antijurídico, esto es, aquel que el administrado no está en la obligación de soportar, ii) Que el hecho generador del daño sea imputable al demandado a título de falla o de alguno de los títulos de imputación objetiva que han sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina (V. gr. teorías del riesgo o daño especial) y, iii) Que exista una relación causal entre este y aquel.
Algún sector de la doctrina los ha reducido a dos elementos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. 2. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad. - La Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia- fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, la que, mediante sentencia C-037 de ese mismo año1, efectuó el análisis, entre otros, del artículo 68 ibídem, en relación con los presupuestos para la privación injusta de la libertad y señaló la necesidad de examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, por lo que, la Sala, considera necesario establecer si las entidades demandadas incurrieron en conductas constitutivas de falla del servicio de la Administración de Justicia, que conllevaran a que se causara un daño a los demandantes.
Además, la Corte Constitucional, al estudiar el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, indicó que, en Colombia no existe la reparación automática de perjuicios a favor de personas involucradas en procesos penales en los que se afectaron sus derechos a la libertad. Sobre el particular, esa Corporación consideró: Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.
Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma 1 Sentencia del 5 de febrero de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, providencia mediante la cual se efectuó la “Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, ‘Estatutaria de la Administración de Justicia’”.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 14 tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.
Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. El máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional, en la sentencia SU- 072/182, manifestó que ni el artículo 90 de la Constitución Política ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 ni la sentencia C-037 de 1996, instituían un régimen de responsabilidad delimitado aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, será el juez, el que, en cada caso, TENDRÁ LA OBLIGACIÓN de efectuar un examen para establecer si la privación de la libertad fue legal, razonable y proporcionada.
Sea lo primero indicar, que tal como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado, el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto3 y, que, por lo tanto, como lo dijo la ya citada jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera de esa Corporación (expediente 46.947), la toma de medidas que lo coartan se torna fundada y legal, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan.
Al respecto recalcó: “(…) las medidas a través de las cuales se puede restringir la libertad son, igualmente, de carácter constitucional, si se tiene en cuenta que el artículo 28 de la Carta Política dispone que las personas pueden ser detenidas o 2 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 3 “En efecto (…) considerar que un determinado derecho fundamental tiene carácter ilimitado, implica, necesariamente, aceptar que se trata de un derecho que no puede ser restringido y que, por lo tanto, prevalece sobre cualquiera otro en los eventuales conflictos que pudieren presentarse.
Pero su supremacía no se manifestaría sólo frente a los restantes derechos fundamentales. Un derecho absoluto o ilimitado no admite restricción alguna en nombre de objetivos colectivos o generales o de intereses constitucionalmente protegidos. “Si el sistema constitucional estuviese compuesto por derechos ilimitados sería necesario admitir (1) que se trata de derechos que no se oponen entre sí, pues de otra manera sería imposible predicar que todos ellos gozan de jerarquía superior o de supremacía en relación con los otros;
(2) que todos los poderes del Estado, (sic) deben garantizar el alcance pleno de cada uno de los derechos, en cuyo caso, (sic) lo único que podría hacer el poder legislativo, (sic) sería reproducir en una norma legal la disposición constitucional que consagra el derecho fundamental, para insertarlo de manera explícita en el sistema de derecho legislado.
En efecto, de ser los derechos 'absolutos', el legislador no estaría autorizado para restringirlos o regularlos en nombre de otros bienes, derechos o intereses constitucionalmente protegidos. Para que esta última consecuencia pueda cumplirse se requeriría, necesariamente, que las disposiciones normativas que consagran los 'derechos absolutos' tuviesen un alcance y significado claro y unívoco, de manera tal que constituyeran la premisa mayor del silogismo lógico deductivo que habría de formular el operador (sic) del derecho” (Corte Constitucional, sentencia C-475 de 1997).
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 15 arrestadas en virtud de mandato escrito del juez, ‘con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley’4 y, por otro lado, que la detención, a propósito de su carácter preventivo y excepcional, se impone con estricto cumplimiento de los requisitos que ella exige, mientras se define la responsabilidad del investigado.
“Sobre el rango constitucional de la medida restrictiva de la libertad se encuentra que el numeral 1 del artículo 250, antes de ser modificado por el Acto Legislativo 3 de 20025, obligaba a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requirieran para asegurar que el imputado compareciera al proceso penal, lo que, como ya se dijo, es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva; se trataba, entonces, de una excepción de estirpe constitucional, respecto del artículo 28 superior.
(…) “Dichas atribuciones fueron replicadas en el artículo 120 del Decreto 2700 de 1991 o Código de Procedimiento Penal expedido en vigencia de la Constitución de 1991… (…) “Además, ese Código (el Decreto 2700 de 1991) disponía que la aplicación de las medidas de aseguramiento debía obedecer a la existencia de, por lo menos, un indicio grave de responsabilidad del investigado, derivado de las pruebas legalmente recaudadas y que ellas debían adoptarse a través de una providencia interlocutoria en la que se hiciera referencia a la ‘probable responsabilidad del sindicado’ como autor o partícipe del hecho investigado.
Aquellas disposiciones fueron reiteradas, en términos similares, en los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, derogatoria de aquél código, y en los artículos 296 y 308 de la Ley 906 de 2004, actual Código de Procedimiento Penal que, además de preconizar el carácter excepcional de las medidas de aseguramiento, se ajusta a los preceptos internacionales contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más concretamente a lo contemplado en el artículo 76, en el que se reconocen y se admiten las facultades coercitivas de los Estados para restringir el derecho universal de la libertad y, de manera coherente, no sanciona la restricción en caso de liberación de responsabilidad penal. 4 Como lo disponían, por ejemplo, los artículos 396 y 397 del Decreto 2700 de 1991 y el artículo 357 de la Ley 600 de 2000. 5 Con arreglo a las modificaciones que introdujo ese Acto Legislativo, la Fiscalía quedó facultada para “solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas” (se subraya). 6 “Derecho a la Libertad Personal “1.
Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. “2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. “3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
“4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. “5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.
Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. “6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.
En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
“7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios” (se subraya). REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 16 “Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado lo siguiente: ‘53.
En lo que al artículo 7 de la Convención respecta, éste protege exclusivamente el derecho a la libertad física y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento físico. La seguridad también debe entenderse como la protección contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física7.
Ahora bien, este derecho puede ejercerse de múltiples formas, y lo que la Convención Americana regula son los límites o restricciones que el Estado puede realizar. Es así como se explica que el artículo 7.1 consagre en términos generales el derecho a la libertad y seguridad y los demás numerales se encarguen de las diversas garantías que deben darse a la hora de privar a alguien de su libertad.
De ahí también se explica que la forma en que la legislación interna afecta al derecho a la libertad es característicamente negativa, cuando permite que se prive o restrinja la libertad. Siendo, por ello, la libertad siempre la regla y la limitación o restricción siempre la excepción’8. “Entonces, la medida de detención preventiva de una persona no está condicionada a la existencia de una prueba categórica e indefectible de su responsabilidad penal, sino a que medie un mandamiento escrito de la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley (como la existencia de indicios en su contra), requisitos sin los cuales su imposición sí se torna injusta e, incluso, ilícita y da lugar a que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado.
“De conformidad con lo anterior, como la indemnización se abre paso cuando se demuestra que la privación de la libertad del procesado fue injusta, podría no ser admisible ni justo con el Estado -el cual también reclama justicia para sí- que se le obligara a indemnizar a quien ha sido objeto de la medida de detención preventiva cuando para la imposición de esta, se han satisfecho los requisitos de ley ni cuando a pesar de haber intentado desvirtuar la duda mediante la práctica de pruebas, no se ha podido obtener o lograr ese objetivo, es decir, cuando sobre el investigado persisten dudas acerca de su participación en el ilícito y, por lo tanto, también persisten respecto de lo justo o lo injusto de la privación de la libertad, caso en el cual, si el juez verifica que se cumplieron los deberes y exigencias convencionales, constitucionales y legales que corresponden al Estado para privar provisionalmente de la libertad a una persona, como aquellos de que tratan los ya citados artículos 28 y 250 constitucionales (inclusive este último después de la modificación que le introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002), las normas de procedimiento penal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mal puede imponer una condena en contra de este último.
“Así las cosas, se insiste, resultaría incoherente que el Estado tuviera que indemnizar automática o indefectiblemente por una privación de la libertad impuesta, incluso, por la aplicación del mencionado sustento constitucional, pues para nada es lógico y sí más bien es absurdo pensar y aceptar que la propia Constitución Política exige a la Fiscalía adoptar -o “7 Así también lo ha entendido el Tribunal Europeo, cuando consideró que 'las palabras libertad y seguridad […] se refieren a la libertad y seguridad físicas”.
Cfr. ECHR, Case of Engel and others v. The Netherlands, Judgment of 8 June 1976, Applications Nos. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72, para. 57. Traducción de la Secretaría de la Corte. El texto original en inglés es el siguiente: -[i](sic) n proclaiming the right to liberty-, paragraph 1 of Article 5 (art. 5-1) is contemplating individual liberty in its classic sense, that is to say the physical liberty of the person”. 8 Sentencia del 21 de noviembre de 2007, caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez VS. Ecuador.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 17 solicitar al Juez9- medidas de aseguramiento, como la detención domiciliaria o la detención preventiva u otras que –en las voces de la jurisprudencia de esta Corporación– implican la pérdida jurídica de la libertad, como, por ejemplo, la prohibición de salir del país10 (art. 388 del antiguo C.P.P.), para garantizar la comparecencia del investigado al proceso –como lo exigen las normas transcritas– y que dicho organismo, sin embargo, por satisfacer ese deber y por obedecer el mandato que le imponía el artículo 6 del derogado Decreto 2700 de 1991 -el cual establecía que los funcionarios judiciales debían someterse al imperio de la Constitución y de la Ley-, se vea obligado a pagar indemnizaciones cuando deba levantar la medida, la cual, como se vio unos párrafos atrás, para nada implica la imposición de una sanción o condena”. 1.
Hechos probados El daño está demostrado, porque el señor ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS, estuvo privado de la libertad entre el 10 de noviembre de 2015 y el 9 de febrero de 201611. Obran en el cuaderno de pruebas los siguientes documentos: - Escrito de Acusación12 ante Juez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento suscrito por Fiscal 41 Especializada BACRIM de Caucasia. - Constancia secretarial13 adiada 7 de julio de 2016, emitida por el Secretario del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Antioquia, la cual, da cuenta de la asignación por reparto del Escrito de Acusación al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia. - Certificado de antecedentes judiciales14 adiado 7 de julio de 2016, emitido, electrónicamente, por la Policía Nacional, el cual, registra que, el señor ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS, no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales. 9 En virtud del Acto Legislativo 3 de 2002 que modificó el artículo 250 de la Constitución Política. 10 Por ejemplo, ver sentencia de 29 de julio de 2015 (expediente 36.888). 11 Folio 102 12 Folio 53 – 58 del documento nombrado 01Expediente del expediente electrónico judicial. 13 Ibíd. P 60 14 Ibíd. P. 61 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 18 - Auto15 335 del 8 de julio de 2016, proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia, por medio del cual, se asume conocimiento de la actuación adelantada en contra del señor ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS, por la presunta comisión de la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado y se fijó fecha de audiencia de Formulación de Acusación. - Auto de sustanciación16 nro. 337 del 11 de julio de 2016, proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia, por medio del cual, se ordena comunicar a la Coordinación de los Procuradores Judiciales Penales II, a fin de que proceda a designar Agente de Ministerio Público en ese asunto. -Acta de Audiencia de Formulación de Acusación17 realizada el 30 de agosto de 2016, ante el Juzgado segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento. -Acta de Audiencia Preparatoria18 realizada el 23 de noviembre de 2016, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia. -Acta de Audiencia Preparatoria19 realizada el 20 de enero de 2017, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia. -Acta de Juicio Oral20 realizada el 30 de marzo de 2017, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia. -Acta de Juicio Oral21 realizada el 31 de marzo de 2017, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia. 15 Ibíd. P. 62 16 Ibíd. P. 66 17 Ibíd. P. 63 18 Ibíd. P. 73 19 Ibíd. P. 74 20 Ibíd. P. 75 21 Ibíd. P. 76 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 19 -Acta de Juicio Oral22 realizada el 15 de mayo de 2017, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia. -Acta de Alegatos de Conclusión y Sentido del Fallo23 realizada el 29 de junio de 2017, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia. -Acta de Lectura de Fallo24 realizada el 9 de octubre de 2017, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia. -Sentencia25 adiada 9 de octubre de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia, por medio de la cual, se absuelve al señor ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS del delito por el que estaba siendo procesado. -Certificación adiada 24 de enero de 2018, emitida por la Dirección del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelaria de Medellín, la cual, da cuenta de la fecha de ingreso- 12 de noviembre de 2015-, fecha de captura -9 de noviembre de 2015- y fecha de baja por libertad -9 de febrero de 2016- del señor ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS. -Registro de audios de las Audiencias Preliminares Concentradas del 10 de noviembre de 2015, adelantadas en contra del señor ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS. -Formato de Informe de Policía de Vigilancia en Casos de Captura en Flagrancia26 del 9 de noviembre de 2015. -Formato Informe Ejecutivo27 –FPJ-3- del 9 de noviembre de 2015. 22 Ibíd. P. 77 23 Ibíd. P. 78 24 Ibíd. P. 82 25 Ibíd. P. 85 - 98 26 Folios 5 – 9 del documento nombrado 27RespuestaRequerimientoFiscalia del expediente electrónico judicial. 27 Ibíd. P. 11 - 17 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 20 -Formato Informe Investigador de Campo28 –FPJ-11- del 9 de noviembre de 2015. -Formato de Acta de Derechos del Capturado29 -FPJ-6- del 9 de noviembre de 2015. -Formato Informe Investigador de Campo30 –FPJ-11- (Reseña Fotográfica) del 9 de noviembre de 2015. -Formato Acta de Consentimiento31 –FPJ-28- del 9 de noviembre de 2015. -Acta de Audiencias Preliminares Concentradas32 del 10 de noviembre de 2015, realizadas por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Caucasia –Ant. - Acta de Audiencia de Revocatoria de Medida de Aseguramiento33 del 8 de febrero de 2016, realizada por el Juzgado Tercero Penal Municipal Con Función de Control de Garantías Ambulante de Caucasia –Ant.
Del material probatorio relacionado se extraen los siguientes elementos relevantes para el análisis de la imposición de la medida de aseguramiento: En la audiencia de legalización de captura, imputación de cargos y medida de aseguramiento, argumentó el ente acusador lo que a continuación se describe. Respecto a la legalización de captura, indicó (A partir del minuto 09:43 del documento nombrado 24ConstanciaanexoAudiencia del expediente electrónico judicial) la Fiscalía: “(…) En este informe, su señoría, que me permito leer, nos da cuenta de la captura de estos ciudadanos, antes mencionados y manifiestan lo siguiente 28 Ibíd. P. 19 - 23 29 Ibíd. P. 25 30 Ibíd. P. 27 31 Ibíd. P. 29 32 Ibíd. P. 45 - 46 33 Ibíd. P. 49 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 21 en este Informe Ejecutivo: El día de hoy 9 de noviembre de 2015, el personal de Tercera Sección EMCAR nro. 61 DECOR, salió a las ocho de la base de patrulla ubicada en el municipio de El Bagre Antioquia, con el fin de realizar labores de patrullaje, registro e identificación de personas en la zona rural, cuando nos encontrábamos frente a las instalaciones del cementerio de Buenos Aires, vereda Paliza, jurisdicción del municipio de Zaragoza Antioquia, siendo aproximadamente las ocho y cincuenta y cinco, se le hizo el pare al vehículo de servicio público, tipo buseta, afiliado a la empresa NORDESTE S.C.A., de placas SMG118, número interno 102, de color verde - blanco, el cual, era conducido por el señor Victor Gabriel Pineda Velásquez, identificado con la cédula 8407154 de Bello, se le solicitó el registro a los pasajeros que iban en el vehículo y se solicitó el registro ocular a los elementos que transportaban, al pedir el favor de registrar los compartimientos de carga, el señor de nombre Urley (Sic) Duván Tabares Arias, identificado con la cédula 8364435 de El Bagre, se bajó y fue quien abrió las puertas, esta personas estuvo en todo momento pendiente de la inspección a la bodega, parte trasera del vehículo, al abrir las puertas de la bodega se sintió un olor muy penetrante que se asemejaba al cementerio y gasolina, por lo cual, se verificaron los elementos que iban dentro de la bodega, se observó una bolsa de plástico color naranja, la cual, contenía una caja color café, la cual, en su interior, contenía una bolsa color negro con cinta transparente, se le preguntó a la persona que nos abrió la bodega, de quién era la bolsa y qué elementos contenía, nos manifestó que era una encomienda y que no sabía qué había dentro de la caja, procedí a abrir la caja en presencia del señor Arley Duván Tabares Arias, con el fin de verificar su contenido, donde se encontró una sustancia de color marrón, la cual expedía un olor muy penetrante y se asemejaba a la cocaína y/o sus derivados, fue entonces que solicitamos llevar el vehículo, sus ocupantes y la sustancia encontrada, hasta la Estación de Policía de El Bagre Antioquia, con el fin de realizar la Prueba de Identificación Homologada –PIPH- ante la unidad investigativa (SIJIN), siendo las nueve y veinte horas (…), nos manifestaron que la sustancia es base de coca con un peso bruto de 14.600 gramos, una vez obtenida esta información se procedió de manera inmediata a la captura del señor VICTOR GABRIEL PINEDA VELÁSQUEZ conductor del vehículo y el señor Urley (Sic) DUVÁN TABARES ARIAS ayudante del mismo, por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, a quienes de forma inmediata se le leyeron los derechos de capturado, así mismo, la incautación de la sustancia estupefacientes y del vehículo de placas SMG118 con número interno 102 de color verde – blanco, motor 814809 y chasis 9GCNPR714BB007952 afiliado a la empresa NORDESTE S.C.A., dejando la constancia por escrito en mencionada acta, posteriormente, nos comunicamos, de manera inmediata, con el número telefónico 3113489976 con el doctor MARIO ALFONSO LORA CORREA, Fiscal 41 Especializado, informándole lo sucedido, quien, de manera inmediata, coordinó los respectivos actos urgentes, vía telefónica.
(…).” En la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, realizada el 10 de noviembre de 2015, la Fiscalía General de la Nación, solicitó (A partir del minuto 03:17:35 del documento nombrado 24ConstanciaanexoAudiencia del expediente electrónico judicial) le fuera impuesta la medida de aseguramiento con base en los siguientes argumentos: “(…) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 22 Las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, fueron expuestas en la audiencia anterior, en la audiencia de formulación de imputación, donde la Fiscalía, de acuerdo con los elementos materiales probatorios, evidencia física, información legalmente obtenida, se puede inferir, razonablemente, de que estas personas son autores del delito tipificado, anteriormente, como ya lo expusimos en audiencia inmediatamente anterior de formulación de imputación, esto acorde en (Sic) el artículo 387 del Código de Procedimiento Penal.
Los elementos que vinculan a estas personas fueron enunciados, en su momento, su señoría (…) En cuanto a la necesidad de la medida, en el artículo 308, la Fiscalía cuenta con elementos materiales probatorios, información legalmente obtenida, para solicitar la medida restrictiva de la libertad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 307 literal a numeral 1°, que dice, en cuanto a los fines de la medida de aseguramiento de que trata el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal y que tiene que ver, primero, que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, que el imputado constituya un peligro para la sociedad y de la víctima y, tercero, que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia, la Fiscalía fundamenta la solicitud, en el peligro para la comunidad.
Para estimar si la libertad del imputado representa un peligro para la comunidad, resulta, será suficiente la gravedad y la modalidad de la conducta punible, en la sentencia 1198 de 2008, las disposiciones que regulan estas medidas, solo pueden ser interpretadas, de manera restrictiva, en cada caso deberán ser adecuadas, necesarias, proporcionales y racionales, obedecer a los fines constitucionales de la privación de la libertad y el peligro que, eventualmente, podría conllevar a la libertad del imputado para la víctima, está determinado en cuanto se pueda atentar, de nuevo, contra otros bienes jurídicos tutelados, su familia o sus bienes, este criterio, entonces, no es el único, para establecer la procedencia excepcional de la privación de la libertad, sino que, al mimos tiempo, hay que tener en cuenta si se cumplen los fines constitucionales de la misma, de conformidad con el artículo 308 y 310 y, además, de los fines constitucionales de la detención preventiva; sin embargo, de acuerdo con el caso, el Juez podrá valorar, adicionalmente, alguna de las siguientes circunstancias, en este caso, su señoría, en el numeral primero, la continuidad de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales, su señoría, como bien podemos saber y conocer dentro de esta zona del país, las actividades, por las cuales, mantienen y sostienen los grupos armados al margen de la ley, señor Juez, como son las bandas criminales, grupos de guerrillas que tienes su actuar dentro de esa zona del país, tenemos que, su actividad como son las extorsiones, la minería ilegal y el transporte de sustancias estupefacientes, tenemos entonces que, ellos tienen el control territorial de toda esta actividad, como lo es, la producción, distribución y comercialización de las sustancias estupefacientes, donde todas las actividades o todo lo que se mueve, con respecto a las actividades del tráfico de estupefacientes debe ser autorizado y avalado por estas organizaciones criminales, el delito por el cual están siendo investigadas estas dos personas, es un delito, de los cuales, las finalidades de las organizaciones criminales es el tráfico de sustancias estupefacientes con el fin de mantenerse en el poder y lucrase de esta actividad que es muy jugoso, deja muchos dividendos y es por eso que, estas organizaciones criminales son las encargadas del manejo y el monopolio de esta actividad delictiva, como lo es, el tráfico, fabricación o porte de estupefaciente.
Además, el número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos, esto es un delito sumamente grave, señor Juez, ya que, el delito contra la salud pública, afecta a muchas personas en la comunidad, como estamos viendo, la REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 23 juventud, está incrementándose el consumo de sustancias estupefacientes, esta actividad, este consumo de sustancias, está conllevando a otra clase de delitos, como lo es, la violencia intrafamiliar, los hurtos, los homicidios, varios bienes jurídicos tutelados, como es, patrimonio, la vida, es un delito pruriofensivo, en fin, donde las personas que consumen estas sustancias, terminan cometiendo otra clase de delitos, señor juez, entonces, esto es uno de los delitos que debe valorar su señoría, para la solicitud que le está haciendo la Fiscalía en este momento que es un delito sumamente grave y que se debe valorar en conjunto para que sea escuchada y sea impuesta la medida que la Fiscalía va a solicitar o está solicitando en esta audiencia preliminar.
El artículo 310 es de especial protección legal y la modalidad de la conducta delictiva es reprochable, lo que significa, que la detención preventiva se justifica por ser el imputado un peligro para la seguridad de la sociedad, como lo establece el artículo 310. Por la modalidad y gravedad de la conducta delictiva se hace necesaria la medida de aseguramiento.
Tenemos entonces que, la clase de medida que la Fiscalía solicita en este momento es la contemplada en el artículo 307, medidas de aseguramiento, son medidas de aseguramiento, la privativa de la libertad, la detención preventiva en establecimiento de reclusión. De conformidad con el artículo 313, el factor objetivo, su señoría, la detención preventiva en establecimiento carcelario, procede, entre otras, en delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro años, como podemos ver, el delito, por el cual, se le hizo la imputación a estos dos ciudadanos, su señoría, es un delito que supera en grado sumo los cuatro años que establece el numeral segundo del artículo 313, así mismo, en los delitos de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializado o quien haga sus veces, su señoría, con la cantidad de droga que se incautó, en este momento, en esta investigación, es de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializado, lo que, también reúne los requisitos del numeral primero del artículo 313, señor Juez.
Comoquiera que se reúnen los requisitos establecidos en el artículo trescientos ocho y trescientos… los requisitos objetivos y subjetivos, del trescientos ocho y trescientos trece, señor Juez, es procedente, esta medida solicitada por la Fiscalía, el día de hoy, a estas dos personas que se encuentran en esta audiencia preliminar, señor Juez.
La detención preventiva es legítima, ya que, el artículo doscientos cincuenta de la Constitución Nacional, en el inciso segundo, numeral primero, pese a que, en ejercicio de sus funciones, el Fiscal deberá solicitar al Juez de Control de Garantías las medidas necesarias, entre otras, para la protección a la comunidad, es idónea para lograr el fin constitucional de la protección a la comunidad, pues al estar resguardado, preventiva, el imputado no se producirán actos que la pongan en peligro; es necesaria para la investigación, ya que, no existe otro medio, a través del cual, se pueda resguardar a la comunidad, así como tampoco existe ninguna otra medida restrictiva de igual entidad que produzca la misma eficacia para el logro de este fin, es proporcional, en sentido estricto, ya que la detención preventiva en frente a un lado a la persecución del delito y la protección a la comunidad, con el interés del imputado, a que no se restrinja la libertad, ponderando estos derechos en colisión, se concluye que la detención preventiva es compatible con la Constitución Nacional y, que, los intereses del Estado deben primar sobre el derecho a la libertad del imputado, entonces, no hay duda su señoría que se cumplen las finalidades mencionadas y, es por ello, REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 24 que es procedente la medida de aseguramiento a estas dos personas que la Fiscalía les está haciendo la imputación en teste momento.
Como lo dijimos, anteriormente, esta actividad delictiva, que nos ocupa en el día de hoy, si bien es cierto que está en contra de los delitos contra la salud pública, está afectando muchos bienes jurídicos tutelados, un delito pluriofensivo, su señoría, que, por el consumo, transporte, venta, distribución de estas sustancias estupefacientes, se están viendo afectados otros bienes jurídicos, como lo es, el de la seguridad pública, donde se pueden ver afectados la vida, el patrimonio económico, todas estas actividades que generan consumo de las sustancias estupefacientes, el dominio territorial por las mismas, esta actividad no va sola en la vida cotidiana, sino que, generan otras, se lesionan otros bienes jurídicos tutelados, como lo acabamos de decir, la seguridad pública, donde matan a otras personas por el con consumo de estupefacientes, donde matan a otras personas por la (Sic) monopolio de otras actividades que tiene que ver con la distribución de las sustancias estupefacientes, entonces, su señoría, esta es una actividad, sumamente, grave, que lesiona varios bienes jurídicos tutelados y, es por eso, que la Fiscalía, está solicitando la medida de aseguramiento a los señores Víctor Gabriel Pineda Velásquez y al señor Arely Duván Tabares Arias.
(…).” En tal virtud, el Juez Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Caucasia, impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, conforme lo dispone el artículo 308 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. Argumentó, para el efecto (A partir del minuto 4:13:15 del documento nombrado 24ConstanciaanexoAudiencia del expediente electrónico judicial: “(…) Que el Gobierno o el Honorable Congreso de la República, el día 6 de julio del año 2015, sacó la Ley 1760 y esta Ley 1760 tiene un parágrafo que si está vigente, del artículo segundo, y ese artículo segundo dice, adicionase un parágrafo al artículo 308, requisitos subjetivos para imponer medida de aseguramiento, en el siguiente sentido: “la calificación jurídica provisional contra el procesado no será en sí mismo, determinante para inferir el riesgo de obstrucción a la justicia, el peligro para la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el procesado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control de Garantías deberá valorar, de manera suficiente, si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la media de aseguramiento, sin tener en consideración, exclusivamente, la conducta punible que se investiga.” Entonces con este artículo, con este parágrafo, lo que se nos está diciendo a los jueces es que, debemos hacer un juicio suficiente, al momento de dictar medidas de aseguramiento y, que, no solamente, basarnos en el nombre que el Fiscal o la calificación jurídica que se le dé a determinado delito, como lo es, por ejemplo, que este es un terrorista, este es un secuestrador, entonces no podemos dictar una medida de aseguramiento por el simple hecho de que es un terrorista o el simple hecho de que es un narcotraficante, que es un violador, etc.
Porque, es decir, no solamente, por la calificación jurídica provisional que se le dé al procesado en ese momento, sino que se tiene que hacer un análisis de suficiencia, para ver si en el futuro esa persona puede ser un peligro para REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 25 la sociedad y que se entiende, entonces el artículo 310 que fuera modificado por el artículo 3° de esa misma Ley 1760 dice “Que para estimar si la libertad del imputado representa un peligro futuro para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad de la conducta punible y la pena imponible, el Juez, el Juez, deberá valorar las siguientes circunstancias: Es decir, hay que tener en cuenta una seria de circunstancias, es que no es el Fiscal, la Fiscalía comete un error porque desde la vez pasada, desde el artículo 310 que fue modificado en parte, a nosotros los jueces nos decían, es que, los únicos que pueden valorar esa circunstancias, que siguen a continuación, son (Sic) el Juez, no es la Fiscalía, el Fiscal solamente tiene que, explicar por qué la persona es una peligro y la ley lo dice muy bien, el Juez deberá valorar las siguientes circunstancias, entonces, lo que dice el señor Defensor, de que, el señor Fiscal, solamente, tuvo en cuenta uno solo, pues pudo no haberlo dicho, porque es el Juez el que lo tiene que valorar, entonces, este y los que siguen, que a continuación se va a hacer mención de ellos, entonces, mire que este mismo artículo 310 quedó así, que para estimar si la libertad del imputado representa un peligro futuro para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad, modalidad de la conducta punible y la pena imponible se deben valorar las otras situaciones, qué era lo que pasaba, para qué sirve esto, esta ley es para que los jueces valoremos y tengamos en cuenta los elementos materiales probatorios porque ese peligro futuro de que hable este artículo, de donde lo puede sacar el Juez, de los mismo elementos materiales probatorios que la Fiscalía le aporte, porque nosotros no somos adivinos ni tenemos bolas de cristal para adivinar el futuro, sino que, es a partir de los elementos materiales que presenta la Fiscalía y, en este caso, para mí, la Fiscalía aportó elementos materiales probatorios suficientes, que, llevan a concluir que estas personas probablemente son las autoras de ese delito que se les está imputando, del transporte de esa sustancia alucinógena, entonces está el Informe de la Policía, el Informe Ejecutivo, el Informe de Investigador de Campo, eso del PIPH, en fin, una cantidad de elementos, además, que (Inaudible) dónde se encontró, la droga se encontró dentro de un vehículo donde estas personas venían, el uno como conductor y el otro, parece ser como ayudante o amigo del conductor, pero nadie más resultó tener esa droga ahí o, si no pues, ellos deberían de haberlo sabido, en todo caso, yo considero, de que, entonces si hay elementos materiales probatorios, que me permitan a mí, estimar que, la libertad de estas personas, son un peligro para la seguridad de la sociedad, porque, es que hay que tener en cuenta, que el narcotráfico, ese innombrable sujeto, de ingrata recordación, pues, ese flagelo que ingresó en Colombia, ese flagelo del narcotráfico, entonces de ahí para acá vinieron otra serie de personas, otra seria de sujetos, a llenar las tierras y el país todo, desde los altos mandos, inclusive militares, Congreso de la República, hasta el más bajo puesto, de todas las consecuencias que trae el narcotráfico, porque el narcotráfico llena y ha llenado, copado, topas las esferas, hasta las gubernamentales, basta si no oír las noticias diarias para quedarnos asombrados, para ver que ya no hay una Rama del Poder Público que esté siquiera intacta, desgraciadamente.
Entonces, la persona desde que siembra, vamos es a tener en cuenta y hacerle un análisis de suficiencia, como lo señala ese parágrafo, entonces, la persona desde que siembra, el que la raspa o recoge, el que la transporta, el que la vende, el que la lleva al exterior, en fin, todos son un eslabón más en esa cadena del narcotráfico, que ha acabado con jueces, con fiscales, con periodistas, con políticos, con militares, con la policía, en fin, con todo el mundo y con todos los que combaten el delito, entonces, es necesario, entonces (Sic), que, una persona que se vea involucrado en eso, se le imponga una medida de aseguramiento, que, de todas maneras, es provisional, porque es, para darle a la justicia la oportunidad de poder investigar, entonces, yo no puedo decir que Ustedes son unos delincuentes y, a que, a toda hora, estarán transportando esa REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 26 droga, pero así como se las encontraron en él, probablemente, que quede bien dicho, probablemente, porque yo no estoy afirmando, se puede pensar que en el futuro vuelvan a realizar la misma actividad, que vuelva y se encuentre otra caja otro paquete dentro de un nuevo bus o de alguna otra forma, entonces, si se da ese requisito subjetivo del artículo 308 del, numeral segundo del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal que fuera modificado por esta Ley 1760, porque no estamos teniendo en cuenta solamente el peligro para la sociedad sino también que, posiblemente, sea una actividad delictiva que se pueda venir llevando a cabo hace días y que se pueda seguir llevando a cabo, posiblemente, puedan estar vinculados con alguna organización criminal.
Ahora, la naturaleza del delito, esto sí me lo permite a mí, como Juez, analizarlo, la naturaleza del delito, es muy grave, porque se trata nada más y nada menos que del narcotráfico, de la droga, de la forma como se acaba con la vida de las personas, de la juventud, gente de edad, de 70, 80 años consumiendo droga, como las personas para poder consumir droga tienen que hurtar, tienen que robar (Sic), tienen que extorsionar, tienen que atentar contra el patrimonio de los demás, en fin, una persona drogada hace y deshace en su propia casa, acaba con el bienestar de la familia, en fin, un número de (Sic), por eso es que es grave ese delito, y Ustedes, pues no están disfrutando del mecanismo sustitutivo de ninguna pena, la existencia de sentencias condenatorias vigentes, no tienen, bueno, los otros no se dan, pero si se dan dos de esos, los que acabé de decir, no puedo decir que hagan parte de un Grupo de Delincuencia Organizada, simplemente, probable vinculación de esos.
Ahora… Entonces se hace necesaria imposición de una medida de aseguramiento, el señor Fiscal ha pedido que esa medida de aseguramiento sea, en un establecimiento carcelario y se hace necesaria, porque es la único, por la cual, se puede cumplir con el fin que se persigue por la Fiscalía, que es, que no sigan siendo un peligro para la sociedad, igualmente, es idónea, esa media, porque es útil, para ese mismo fin que se persigue y es proporcional, en la medida en que si, en una balanza, que tiene dos platos, colocamos la libertad de Ustedes dos y, en el otro, el derecho a la vida, al patrimonio, a la seguridad, al de toda la sociedad, en fin, todos los demás derechos que se afectan y que ahora fueron ya nombrados, el derecho a la familia, en fin, a que la adolescencia crezca bien, no rodeada del vicio, necesariamente, el derecho a la libertad tiene que ceder frente a los demás derechos, esto es lo que se llama un testo de proporcionalidad.
Se pidió aquí, por la señora Representante del Ministerio Público, que es que, a ver, que se impusiera, que se sustituyera la medida, pues tenemos que, el artículo, de conformidad con el artículo 313, debido a la cantidad de droga, más de trece mil o trece mil ochocientos gramos de cocaína, tenemos que, eso es competencia de los Jueces Especializados, no de los Jueces Penales del Circuito y yo me permito leerles, el parágrafo primero del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, que fuera reformado por el artículo 39 de la Ley 1474 de 2011 y que dice, no procederá, la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria, cuando la imputación se refiera a los siguientes delitos, los de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializado o quien haga sus veces.
Entonces, por una prohibición expresa de la ley, no se puede sustituir la detención preventiva en un establecimiento carcelario por una domiciliaria y, eso, sin tener en cuenta si (Inaudibles) la domiciliaria es para cumplir los mismos fines que la intramural, entonces, yo considero pues que este análisis suficiente ha sido más que suficiente (Sic), porque es que primero, seguro que habían muchas personas que solamente predicaban a decir, no si yo pido esta medida de aseguramiento, porque mire que es tan grave el REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 27 delito que le subieron la pena y uno ha quedado hasta asustando cuando el Fiscal le pedía sino eso y es tan grave el delito que le aumentaron de cuarenta a sesenta años más (Sic), entonces hay que tener en cuenta la gravedad, la modalidad de la conducta punible, la pena a imponer; esos dos casos que se dan en este caso concreto (Sic) y el test de proporcionalidad que se hizo y no solamente la calificación jurídica provisional de la conducta del procesado y no se puede sustituir la medida de aseguramiento, porque lo prohíbe la ley (…)” La máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, ha sostenido en múltiples pronunciamientos que en todos los eventos es posible que el Estado se exima de responsabilidad si se demuestra que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea atribuible al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima34.
Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado. En este orden de ideas, para la Colegiatura se encuentra suficientemente acreditado que, en contra del señor ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS, se siguió un proceso penal por los delitos de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado, siendo cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva, por la que se le privó de su libertad en las fechas ya descritas.
También se probó que, el 9 de octubre de 2017, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia, emitió sentencia absolutoria. La decisión absolutoria se centró en que la prueba allegada al proceso no suministra el convencimiento más allá de toda duda, de la condición de autor o participe del señor ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS, en la conducta de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Agravado, cometida en contra de la salud pública. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1989, Rad. 5.693.
Ver también sentencia del CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero Ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D.C., seis (06) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01934-00(AC), donde señaló en una tutela contra providencia judicial que” … Por último, es importante resaltar que el Estado puede eximirse de responsabilidad cuando dentro del proceso se encuentre probada alguna causal excluyente de responsabilidad”.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 28 El argumento central que se aduce para ello, consiste en sostener que: “(…) El breve recuento permite comprender que de los dos acusados solo ARLEY DUVÁN TABARES PINEDA tuvo algún contacto con los estupefacientes, porque el correcto entendimiento de la prueba indica que fue él quien recibió el paquete.
Sin embargo, la prueba no señala con la claridad requerida que TABARES PINEDA (Sic), con conocimiento y voluntad, esto es, con dolo, transportaba los narcóticos, pues pudo ocurrir que la recibiera sin percatarse del contenido del alijo. (…)”. Por lo tanto, si bien existe una prueba indiciaria que apunta hacia la responsabilidad del procesado, esta no es suficiente para proferir un fallo condenatorio.
Al respecto, se consignó en la providencia: “(…) Y lo anotado es justamente lo que ocurre en esta ocasión, porque si bien sobre la materialidad del hecho punible ninguna incertidumbre se alberga, respecto de la responsabilidad de los procesados en su comisión (Sic) el Juzgado aprecia, salvo mejor criterio, que no obra prueba que la demuestre con el grado de conocimiento exigido por la ley procesal penal.
De acuerdo con la teoría del conocimiento y los grados de aproximación racional a la verdad que cada momento procesal exige, se tiene que (Sic) la acusación ciertamente (Sic) se ofrecía como una opción plausible, sobre todo porque su fundamento radica en la probabilidad; mas no así una sentencia condenatoria, en la que (Sic) al definirse la tensión entre la necesidad de justicia y los derechos del procesado, exige conocimiento más allá de toda duda razonable de la responsabilidad.
En consecuencia (Sic) todo queda en el ámbito de las probabilidades, de las hipótesis. Y así (Sic) la considerada en un momento dado en la acusación parecía ser la más aceptable, se quiere replicar y a riesgo de fatigar, la prueba practicada en juicio si bien no la desvirtúa plenamente, no la ofrece con el grado de convicción que es propio de una sentencia condenatoria, porque igualmente (Sic) la esgrimida por la defensa no surge del todo desprovista de algún fundamento y ello hace que en definitiva ninguna prevalezca sobre la otra.
(…)” Ahora, estructurada la existencia del daño, es forzoso e ineludible comprobar si este es endosable o no a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL - REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 29 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la NACIÓN- RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.
La H. Corte Constitucional, a través de la sentencia C-037 de 200635, examinó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, indicando, rotundamente, que, en los casos de privación injusta de la libertad se debe explorar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, ya que, en su sentir, no resulta factible la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.
Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.
Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.
Así las cosas, el carácter injusto de la privación de la libertad debe considerarse teniendo como parámetros los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no, mérito para proferir decisión en tal sentido. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 201836, enfatizó en que ningún cuerpo normativo -Ni el artículo 90 de la Constitución Política ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 ni la Sentencia C-037 de 1996- instituía o fundaba un régimen de responsabilidad determinado ajustable en los eventos de privación de la libertad, lo que permite concluir que, el 35 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 36 Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 30 juez será el que, en cada caso, realizará un análisis para establecer si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.
En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.
“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”.
“(…) “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).
De otro lado, tal como lo viene sosteniendo reiterativamente el H. Consejo de Estado37, la terminación del proceso penal con sentencia absolutoria no es indicativa o resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que, es NECESARIO E INDISPENSABLE comprobar si la medida restrictiva se tornó en ilegal o injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. 37 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera - Subsección A. C.P. María Adriana Marín. Radicado No. 19001233100020110058201 (53735). 14 de junio de 2019.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 31 En este orden de ideas, es evidente que, la imposición de la medida de aseguramiento38, que soportó el señor ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS, fue sensata y reflexiva, dado que la justicia, poseía elementos probatorios que lo comprometían en el delito ya referido, toda vez que, al momento del registro del bus de servicio público por parte del personal del EMCAR de la Policía Nacional, él se bajó, fue quien abrió las puertas de la bodega, ubicada en la parte trasera del vehículo y estuvo al pendiente de la realización del procedimiento policial, actuaciones que posibilitaron a los uniformados de la Policía Nacional, haberlo identificado, tal como se señaló en los hechos de la demanda, esto es, como ayudante de la buseta.
Además, la juez de primera instancia, también trajo a colación, lo que fue advertido en la audiencia de imposición de la medida de aseguramiento, respecto a que, la misma era necesaria, atendiendo a la gravedad del delito y, además, que, si bien los imputados no tenían antecedentes y demostraron arraigo familiar, era procedente, en razón a la cantidad incautada, la cual, hacía que el asunto fuera competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializado, en virtud de lo estipulado en el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal; y, de acuerdo con el parágrafo primero del artículo 314 de la misma normativa, no procedía la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria, cuando la imputación fuera competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados.
Es así que, a partir de un análisis concienzudo del régimen subjetivo de responsabilidad, se encuentra que, sobre el demandante pesó la obligación de soportar la privación de la libertad de la que fue objeto, en virtud de las circunstancia de tiempo, modo y lugar que dieron pie a su captura en situación de flagrancia y, que, comprometieron su responsabilidad penal, las cuales, si bien es cierto que, no tuvieron la 38 El artículo 308 de la ley 906 de 2004, consagró que el juez de control de garantías decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado pudo ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla con alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 32 potencialidad requerida para sustentar la responsabilidad penal, más allá de toda duda razonable, tal como lo exige la ley procesal penal, también es cierto que, el señalamiento de los agentes captores, el estupefaciente incautado, el hecho de que ninguno de los pasajeros lo reconoció como suyo y que no pudiera explicar de quién era, eran indicadores de la probabilidad de la ocurrencia y la autoría del hecho por el cual se le investigó, habiendo sido suficientes para sustentar la imposición de la medida de aseguramiento en esa fase preliminar.
Debe quedar bastante claro que, en la fase de investigación se contaba con elementos materiales –Informe de la Policía de Vigilancia en Casos de Captura en Flagrancia, Informe Ejecutivo –FPJ-3- que dieron cuenta de la captura en situación de flagrancia del demandante, restringiéndole la libertad, sin que fuera forzoso o ineludible tener certeza de su responsabilidad en el ilícito por el que se le incriminaba, esto es, en su posible participación en el Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado, pues, para iniciar esa etapa del proceso penal, solo se requiere de la PROBABILIDAD de la comisión del ilícito por parte de quien es cobijado con esa medida.
En cuanto a lo injusto de la medida privativa de la libertad, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072-2018, anotó que: “… Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.
Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, (sic) debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”39 (se resalta). 39 Folio 117 de la providencia. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 33 De otro lado, precisa la Colegiatura que, de acuerdo con el artículo 32 de la normativa superior, la persona sorprendida en flagrancia podrá ser aprehendida y llevada ante el funcionario judicial por cualquier persona, con mayor razón tratándose de los agentes de orden, quienes están facultados para ello.
A términos del canon 301 del Código de Procedimiento Penal – Ley 906 de 2004-, se entiende que, hay flagrancia cuando: “LEY 906 DE 2004 (agosto 31) Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. (…) TITULO IV. RÉGIMEN DE LA LIBERTAD Y SU RESTRICCIÓN. (…) CAPITULO II. CAPTURA. (…)
ARTÍCULO 301. FLAGRANCIA. <Artículo modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Se entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito. 2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración. 3.
La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él. 4. La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al público a través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente después. La misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo. 5.
La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible.
PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Ante este evento y modalidad de captura, las autoridades presumían que estaban ante la presencia de la comisión de un actuar delictivo que revestía suma gravedad, resultando imposible para los policiales que REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 34 participaron en el registro y para la autoridad que legalizó la captura e impuso la medida de aseguramiento, determinar en ese momento si el hoy demandante había participado o no en la ejecución material del mismo, situación que, solamente sería desentrañada y aclarada en la investigación penal que se seguiría por esos hechos, sin que pudiera anticiparse el resultado de la misma, ni desligársele de esa averiguación. En otros términos, al señor ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS, tenía que escudriñársele por parte de la justicia penal, su proceder, cuando, en su calidad de ayudante, se le encontró en el vehículo señalado como en el que se transportaban los estupefacientes, siendo quimérico sostener que, en el momento de la captura podía deshacerse de las pesquisas que se adelantarían por parte de las autoridades en relación con las actuaciones ilícitas e indebidas que se avizoraban.
Téngase en cuenta que, con respecto a la Fiscalía General de la Nación, el artículo 250 de la Carta, le atribuye la función de “investigar los delitos”, en orden a lo cual, con fundamento en el hallazgo del estupefaciente, a la calidad en que atendió el registro y a no ser señalado el propietario de dicho material, se hacía imperiosa su relación con los hechos, en los términos en que se hizo.
Entonces, a la Fiscalía le correspondía presentarlo ante el Juez de Control de Garantías, para que este se pronunciara en audiencia preliminar sobre la legalidad de su aprehensión, según claro mandato del artículo 302 del Código de Procedimiento Penal vigente. En este discurrir, considera la Sala que, la actuación del Fiscal que realizó la solicitud de medida de aseguramiento se circunscribió a cumplir de manera estricta con su deber legal, pues, claro está que, se requería, como ya se dijo, de un proceso penal en el que se tenía que investigar la vinculación del demandante con el hecho delictivo ya referido en esta providencia, por lo que, en ello no puede existir nada de ilegal, caprichoso, ni mucho menos anómalo o irregular.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 35 Tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado40, resulta legítimo aseverar que, el carácter injusto de la privación de la libertad debe examinarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que, se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon la imposición de la medida de aseguramiento, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.
Es claro, por otra parte que, las evidencias materiales probatorias con las que se realizó la captura de quien hoy demanda responsabilidad estatal, fueron examinadas por el juez de garantías siendo ese mínimo legal probatorio el que sirvió de sustento para la imposición de la medida de aseguramiento, sin que fuera forzoso o ineludible tener certeza de la responsabilidad del sindicado, pues, para iniciar la investigación penal solo se requiere de PROBABILIDAD, de la comisión del ilícito por parte de quien es cobijado con esa medida.
Téngase en cuenta, la diferencia entre los elementos materiales probatorios y los elementos de conocimiento, a que se refiere el artículo 306 del C.P.P y, en este caso, los elementos de conocimiento, que se tenían al alcance, como eran la clase de delito, la competencia para el juzgamiento, la gravedad del mismo y la inferencia respecto de la autoría o participación del implicado en la conducta que se le imputa, eran aptos para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, lo que resulta procedente desde el punto de vista objetivo cuando se dan los requisitos señalados en el artículo 313 del C. P.P. La Corte Constitucional en Sentencia C-1260 de 2005, señaló que, en la etapa de la investigación no se practican realmente pruebas, sino que, tanto la Fiscalía como la defensa, recaudan elementos materiales 40 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Consejero ponente: Dr. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04493-00(AC), Actor: MARILYN DAERELIS COLORADO URQUIZA Y OTROS.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 36 probatorios y evidencias físicas, las cuales, habrán de descubrirse en el momento de la acusación para ser practicadas en el juicio. La citada Corporación en la sentencia C-106 de 199441, atendiendo a lo determinado en los artículos 28 y 29 de la Carta Magna, al igual que acatando los diferentes instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, reveló que las medidas de aseguramiento, entre ellas las privativas de la libertad, se amoldan o ajustan a la Constitución, si son decretadas por el juez competente, cumpliendo las formalidades contenidas en la ley y cuando los motivos estén previamente establecidos en la misma.
Así mismo esa Corporación ha advertido categóricamente que las medidas de aseguramiento, como cautelares que son, buscan asegurar “el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial”42.
(Negrillas fuera del texto). A la sazón, la decisión de imponer medida de aseguramiento fue justificada y acertada, al punto que no se incurrió en falla alguna en la prestación del servicio de administración de justicia, como erróneamente lo interpreta el demandante. Indefectiblemente, tampoco puede abrirse paso como adecuadamente lo viene sosteniendo la Corte Constitucional a la tesis de que toda, absolutamente toda medida de aseguramiento que imponga la justicia penal en investigaciones en las que luego, por carencia de la prueba para acusar o condenar al procesado, conlleve a deducir responsabilidad administrativa del Estado y, por consiguiente, a la indemnización de perjuicios, porque eso no es lo que dispone la ley, ni la jurisprudencia, pues este –el procesado- pudo tener injerencia o participación 41 Reiterada entre muchas otras, por la sentencia C-774 de 2001, ya referida. 42 C-774 de Julio 25 de 2001, ya reseñada.
REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 37 configurativa de una culpa exclusiva y determinante. Entonces, tal como lo viene sosteniendo el Consejo de Estado43, el hecho de no ser condenado dentro de un proceso penal no configura, de manera maquinal, una falla del servicio en cabeza del ente investigador.
También el Consejo de Estado44, viene sosteniendo que en casos de FLAGRANCIA el actor tiene el deber jurídico de soportar la captura y, obviamente, la averiguación que de allí emane, no pudiéndose predicar o señalar que en este caso hubo encarcelamiento absurdo o prohibido o, que, la Administración de Justicia le mancilló su recato, decencia, decoro, o que se atentó contra su libertad personal.
Ahora, si bien se revocó la medida de aseguramiento que le había sido impuesta, ello, obedeció a la valoración de material con vocación probatoria distinto al tenido en cuenta para imponerla en sede de audiencias preliminares, en la que, tal como lo advirtió el a quo, no se cuestionó el Informe de Policía, sino que, por el contrario, se alegó que viajó en calidad de pasajero y no de ayudante y, en la que, inclusive, se cuestionó a la defensa por no haber puesto esa situación en conocimiento del Juez que decretó la medida de aseguramiento.
En referencia con lo sostenido, la Judicatura estima que, incluso, el señor ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS, en el curso de las audiencias preliminares concentradas, al no señalar, oportunamente, la calidad en que viajaba, esto es, la de pasajero, desatendió uno de los deberes que tiene todo ciudadano colombiano, esto es, el señalado en el numeral séptimo del artículo 95 de la Constitución Nacional, referente a colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia, lo que impide la consecución del bien común, el cual, es debido a la sociedad por ser la realización del interés general prevalente, habida cuenta que, la justicia 43 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: Dra. MARÍA ADRIANA MARÍN, Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 50001-23-31-000- 2012-00283-01(58037), Actor: DARÍO CARMONA ÁLZATE Y OTROS, Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 44 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: Dr. RAMIRO PAZOS GUERRERO, Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 44001-23-31-000-2009-00002-01(40732), Actor: ESTHER MARÍA ROBLES MATOS Y OTROS, Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 38 se configura como una virtud social, por lo que, la omisión en este caso, es un atentado contra la sociedad.
Así las cosas, si bien se absolvió al señor ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS, la parte actora no demostró – carga que le correspondía -, que la decisión de dictar la medida de aseguramiento que lo cobijó, obedeció a la evidencia de una irregularidad constitutiva de falla del servicio, como lo asevera en sus alegatos de conclusión, sino que se produjo, puesto que, no se pudo establecer que alguno de los medios de conocimiento con vocación probatoria, diera cuenta de la participación directa del aquí imputados como autor o participe en la ejecución de la conducta punible.
Es útil recordar que, el Consejo de Estado45, ha indicado que: “… la configuración de un daño antijurídico no puede estar supeditado a la comprobación de los elementos de la responsabilidad penal, pues la actuación inmediata de quien captura no puede juzgarse por lo demostrado posteriormente en el proceso, sino que debe ser conforme a los elementos de juicio al momento de la captura, los que en el presente caso permiten inferir que se encontraban presentes las condiciones para dejar al señor Cedeño Sarmiento a disposición de las autoridades”.
(Negrillas de la Sala) En ese sentido, con el ánimo de ahondar en razones que sustenten esta decisión, recientemente, en un caso de captura en situación de flagrancia, el Consejo de Estado46, precisó: “(…) Además, como ya lo ha expresado esta Sala47, las valoraciones que se efectúan en el proceso penal son distintas a aquellas que se hacen en el contencioso administrativo, pues en el primero van encaminadas a determinar si la conducta es típica, antijurídica y culpable.
En cambio, en el contencioso, en los casos de privación injusta de la libertad, se realiza un análisis con elementos de juicio propios del dolo y la culpa civil, a tal punto que el hecho de que no se declare la responsabilidad penal, no establece per se la responsabilidad del Estado. Sobre el particular la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, ha precisado que al juez de la responsabilidad no le corresponde desvirtuar la presunción de inocencia sino analizar la culpa civil, de modo 45 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: Dra. MARÍA ADRIANA MARÍN, Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00898-01(54216), Actor: JORGE ANDRÉS CEDEÑO SARMIENTO Y OTROS, Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 46 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 25 de junio de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-01253- 00, C.P. Stella Jeannete Carvajal Basto. 47 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 22 de mayo de 2019, exp.
Nº 11001-03-15-000- 2018- 04479-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia de 5 de marzo de 2020, exp. N º 11001-03-15-000- 2019-05114-00, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 39 que existe una “separación entre la investigación penal y la absolución y la indemnización que debe ordenar el juez de la responsabilidad del Estado, esto último siguiendo los parámetros del artículo 90 Constitucional bajo los lineamientos de los artículos 2, 83 y 95 del mismo ordenamiento”48 En ese mismo sentido, la Subsección “C” de la Sección Tercera de esta Corporación49, indicó que: “El Juez Administrativo tiene la posibilidad de apartarse de la sentencia penal, o su equivalente, ya que no tiene incidencia ni efectos de cosa juzgada en el proceso de reparación directa que se adelanta ante esta jurisdicción por cuanto “…(i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable;
(ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de inocencia que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.
Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular”50.
Para esta Sala “la parte demandante no puede suponer que la absolución de responsabilidad penal del investigado constituya per se un veredicto automático de responsabilidad extracontractual del Estado, y que, en sede contencioso administrativa, se deba declarar que existió un daño atribuible a la administración, por la privación de su libertad.
Al decidir esta clase de asuntos, el juez administrativo no puede prescindir del análisis de los 48 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” sentencia de 10 de mayo de 2018, exp. Nº 27001-23- 31-000-2009-00163-01, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 11 de julio de 2013, exp.
Nº 66001-23- 31-000-2006-00083-01 (36.295) C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2011, expediente 19123. En similar sentido se encuentran las sentencias del 30 de julio de 2008, expediente 16572 y del 24 de marzo de 2011, expediente 17993. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 40 hechos que rodearon la decisión de la privación de la libertad, se insiste, sin incidir en su ya declarada ausencia de responsabilidad penal”51 (…)”.
Cabe recordar que, el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y, que, por tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando, se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan, como ocurrió en este asunto. Así las cosas, de la detención que sufrió el hoy demandante, no puede establecerse antijuridicidad al emanar del cumplimiento de deberes constitucionales y legales, así como de la estructuración de las disposiciones procedimentales contempladas para casos como el que ocupa la atención de la Sala.
Además,, para la Sala, no son de recibo las argumentaciones del apelante, en el sentido de que la conducta preprocesal del señor ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS, no puede ser valorada al momento de determinar la responsabilidad del Estado, por cuanto, si bien el a quo hizo alusión a ello, de un lado, lo hizo en la parte considerativa de la sentencia en el ejercicio de su autonomía e independencia judicial y, de otro lado, en lo específico, en cuanto a la resolución del caso concreto, si bien, hizo estimaciones referentes a su conducta preprocesal, lo hizo en el marzo de las actuaciones judiciales desplegadas en el proceso penal y, por sobre todo, respecto a los requisitos legales para la procedencia de la medida de aseguramiento y su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, conforme lo contenido en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.
De otra parte, la Sala tampoco admite las aseveraciones respecto a la ilegalidad e inconvencionalidad de la medida de aseguramiento, pues como se reseñó a lo largo de esta providencia, la medida de aseguramiento se tornó necesaria, razonable y proporcional, siendo deber del señor ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS soportarla, no solo porque respetó los postulados legales y constitucionales para su procedencia, sino que, además, por cuanto el fin que le sirvió de fundamento, de una 51 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 5 de marzo de 2020, exp.
N º 11001-03-15-000- 2019- 05114-00, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 41 parte, fue suficiente argumentado tanto fáctica como jurídicamente y, de otra parte, el mismo, resulta compatible con los fines perseguidos por los tratados internacionales suscritos por nuestro país. Finalmente, la Sala echa de menos que, por parte del extremo procesal accionante, se demostrara el haber sufrido un daño de magnitud “anormal o especial”, que rompiera el equilibrio de las cargas públicas y, que, en consecuencia, hiciera procedente estudiar el caso bajo la óptima del daño especial.
En consecuencia, la Sala procederá a Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 28 de octubre de 2022, por medio de la cual, se negaron las pretensiones incoadas por la parte demandante. 4. Costas. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que, la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984.
No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena. En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 42 intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.”52 Bajo tales consideraciones, quiso el Legislador precisar que, no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.
Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión, en la que, se había condenado en costas de segunda instancia y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas.
En tal virtud, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede. En el caso bajo análisis, para esta Sala, no procede la condena en costas en contra de la parte vencida en esta instancia, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y, de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique. 52 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2016-00874-01 (4600-19 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ARLEY DUVÁN TABARES ARIAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333303120190057201 43 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 28 de octubre de 2022, mediante la cual, se negaron las pretensiones de los actores, por las razones expuestas en la parte considerativa de la sentencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS.
TERCERO: En firme este proveído, devuélvase el expediente al lugar de origen.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE Se estudió y aprobó en Sala, Acta Nro. 063 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO (Firmado por Samai) MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA (Firmado por Samai) GONZALO ZAMBRANO VELANDIA (Firmado por Samai)