05001233300020170133000 · Administrative Court of Antioquia

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSION DE SOBREVIVIENTE Y SUSTITUCIÓN PENSIONAL - A la luz de la ley 100 de 1993 modificada por la Ley 191 de 2003 - Síntesis del caso: La señora M. O. M. A. promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional de Colombia, luego de que esta entidad le negara el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su esposo, el pensionado J. G. P. S., ocurrido el 17 de mayo de 2014.

La entidad consideró que la actora no acreditó la convivencia durante los cinco años anteriores al fallecimiento, requisito previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Paralelamente, el Fondo reconoció la pensión de sobreviviente a M. de J. P. G., hija del causante, en calidad de beneficiaria por invalidez. Extracto: […] Por sustitución pensional se ha entendido como aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión. […] Teniendo en cuenta lo expuesto, se tiene que la jurisprudencia de las altas cortes han interpretado el inciso final de la letra b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 con fundamento en el principio de solidaridad y los criterios de equidad y justicia, en el entendido de que esta norma puede aplicarse en el evento en que no haya conflicto entre cónyuge y compañera permanente y la primera de ellas haya mantenido su vínculo matrimonial vigente con el causante hasta su fallecimiento, caso en el cual aquella puede probar la convivencia de 5 años en cualquier época para tener derecho a la sustitución pensional. […] Conforme a la normativa en cita, se observa que, para que el hijo inválido sea beneficiario de la sustitución pensional, debe demostrar que dependía económicamente del causante y aquella se reconocerá mientras subsistan las condiciones de invalidez. […] Conforme la norma en cita, la invalidez se encuentra determinada por la incapacidad física o psíquica de la persona con ocasión de su estado de salud, la cual deberá ser igual o superior al 50% de su capacidad laboral.

Igualmente debe anotarse que la aludida invalidez debe ser calificada por la Junta Regional de Calificación, entidad que determinará el origen, porcentaje de la pérdida de la capacidad y fecha de estructuración de la invalidez. […] Así las cosas, la entidad demandada, al negar la sustitución pensional a la actora, con fundamento en que no es viable extender los efectos del inciso final de la letra b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, -habida cuenta de que no hubo controversia entre la cónyuge y la compañera permanente, desconoció el criterio jurisprudencial de las altas cortes, que considera es procedente que la legítima esposa acceda a la aludida prestación siempre y cuando se haya conservado intacto el vínculo matrimonial y que la convivencia mínima sea de 5 años en cualquier tiempo.

Decisión: El Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos que negaron la pensión de sobreviviente y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó la sustitución pensional en partes iguales (50 % y 50 %) entre la cónyuge supérstite y la hija inválida del causante. Como fundamento jurídico central, la Sala reiteró la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, según la cual, tratándose del cónyuge con vínculo matrimonial vigente, el requisito de convivencia mínima de cinco años puede acreditarse en cualquier tiempo, sin que sea exigible que dicho periodo sea inmediatamente anterior al fallecimiento.

Respecto de la hija, concluyó que se cumplían los requisitos de invalidez y dependencia económica, por lo que debía reconocerse su derecho como beneficiaria. Finalmente, dispuso que, tras el fallecimiento de la cónyuge, la pensión se acreciera en un 100 % a favor de la hija, conforme al Decreto 1889 de 1994, y negó la condena en costas.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL. DEMANDANTE: MARIA OTILIA MAZO ARBOLEDA. (Sucesores procesales; Fredy Eutimio Cardona Mazo, Martha Nelly Cardona Mazo y María Eugenia Pulgarín Mazo en calidad de herederos de la demandante). VINCULADA: MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ. DEMANDADO: FONDO DE PENSIONES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA.

RADICADO: 05001233300020170133000 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO Medellín, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: María Otilia Mazo Arboleda.

(Sucesores procesales: Fredy Eutimio Cardona Mazo, Martha Nelly Cardona Mazo y María Eugenia Pulgarin Mazo en calidad de herederos de la demandante). Demandado: Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional de Colombia. Vinculada: Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez. Radicado: 05001-23-33-000-2017-01330-00 Tema: Pensión de sobreviviente – Beneficiarios.

Esposa e hija invalida. Decisión: Accede parcialmente a las pretensiones. Instancia: Primera Sentencia No.: 186 Link expediente: 05001233300020170133000AutoIncorpYAlegatos Procede la Sala a dictar sentencia anticipada en el presente proceso de conformidad con el artículo 13 del Decreto 806 de 2.020 y en especial, del artículo 42 de la Ley 2080 del 2.021.

ANTECEDENTES La señora Maria Otilia Mazo Arboleda, identificada con cédula de ciudadanía No. 22.209.304, obrando por medio de apoderado, instauró demanda contra del Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional de Colombia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el art. 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones No 0565 de 6 de noviembre de 2.014 y FP 0024 del 3 de febrero de 2.015, mediante las cuales se le negó a la actora el derecho a la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su esposo MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL.

Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la demandante por el fallecimiento de su cónyuge José Gerardo Pulgarín Sánchez. Que se ordene a la demandada reconocer y pagar la retroactividad de la pensión de sobreviviente desde el día 17 de mayo de 2014 incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Además, solicitó que se paguen las sumas de manera indexada, con sus respectivos intereses moratorios sobre las mesadas pensionales adeudadas hasta el día en que se haga efectiva la obligación y finalmente que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Narra la demandante que el 1º de octubre de 1994, contrajo matrimonio con el señor José Genaro Pulgarín Sánchez, que vivieron juntos sin procrear hijos, hasta el 17 de mayo de 2014, fecha en la que el mencionado señor falleció. Es decir, por más de 20 años continuos.

Que el causante era pensionado del Fondo Pensional de la Universidad Nacional y que por ello, la demandante se encontraba afiliada en salud como beneficiaria. Que desde el día del fallecimiento del pensionado, la demandante viene solicitando la sustitución pensional en calidad de cónyuge, sin embargo, le fue negada por considerar que no acreditó la convivencia durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento.

NORMAS VIOLADAS Invocaron las siguientes: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL. DEMANDANTE: MARIA OTILIA MAZO ARBOLEDA. (Sucesores procesales; Fredy Eutimio Cardona Mazo, Martha Nelly Cardona Mazo y María Eugenia Pulgarín Mazo en calidad de herederos de la demandante). VINCULADA: MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ.

DEMANDADO: FONDO DE PENSIONES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. RADICADO: 05001233300020170133000 • Constitución política: 2, 4, 10, 11, 13, 44, 48, 53,228 y 230. • Ley 100 de 1993, artículos 11, 13, 46,47 y 228. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicó que los actos acusados no solo violan las normas de carácter sustancial y constitucional, sino que también desatienden los preceptos jurisprudenciales como la sentencia 29 de noviembre de 2.011 de la Honorable Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 40055, Sala laboral.

Sostiene que las violaciones nacen de la indebida, incorrecta y desfavorable interpretación e inaplicación de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, por parte del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia. DEFENSA La entidad accionada, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que sean negadas en su integridad.

Para el efecto, propuso como excepciones la de inepta demanda por falta de integración litis consorcio necesario, inexistencia de la obligación e imposibilidad de reconocer derechos por el ordenamiento legal, carencia del derecho reclamado y de causa, cobro de lo no debido, prescripción y caducidad. Sostuvo que no está acreditado que la señora María Otilia Mazo haya vivido con el causante durante los 5 años anteriores al fallecimiento, como tampoco que dependiera total y económicamente del mismo, por ello no cumple con los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

Que tampoco es posible reconocer una cuota parte de la pensión en virtud del literal b del artículo 47 de la ley 100 de 1993, por cuanto, ello opera en aquellos supuestos en que exista una compañera permanente, situación que no es la aquí debatida, pues el causante no se encontraba haciendo vida marital con otra persona. ACTUACIONES PROCESALES La demanda de la referencia fue presentada inicialmente ante la jurisdicción ordinaria laboral, siendo posteriormente remitida por competencia a esta MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL.

Sin embargo, posteriormente, a través de auto de 17 de abril de 2017, dispuso la remisión del proceso por cuantía, a esta Corporación. Mediante auto de 17 de mayo de 2.017, se avocó conocimiento y se fijó fecha para realizar audiencia inicial, que tuvo lugar el 6 de septiembre de 2.017 y en desarrollo de la misma, se resolvieron las excepciones previas y se dispuso que las de fondo se resolverían en la sentencia. Se decretaron pruebas testimoniales que fueron practicadas en la audiencia de pruebas de 28 de septiembre de 2.017 y finalmente, se corrió traslado para alegatos de conclusión. Posteriormente se dictó sentencia el 26 de febrero de 2.019, accediéndose a las pretensiones de la demanda, decisión que no fue apelada.

El Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional de Colombia, interpuso acción de tutela en contra de la anterior decisión, por lo que el Consejo de Estado - Sección Tercera Subsección A, Consejera ponente: Martha Nubia Velásquez Rico, en providencia del 19 de diciembre de 2019, dispuso: “dejar sin efectos la sentencia de 26 febrero de 2019 y en consecuencia ordenó que en el término de 20 días contados a partir de la notificación de la providencia se vincule a la señora Marina de Jesús Pulgarin Gutiérrez dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Otilia Mazo Arboleda contra el Fondo Pensional de ¡a Universidad Nacional de Colombia”.

En cumplimiento de esa decisión se profirieron los autos 13 de julio y 4 de agosto de 2.020, a través de los cuales se vinculó a la señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez y se requirió a la Universidad Nacional para que allegara los antecedentes administrativos de las señoras Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez y María Otilia Mazo Arboleda.

La notificación personal de la señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez a través de su curadora o representante legal, durante la pandemia del Covid 19, no fue posible por correo electrónico y por ello, se le envió citación para comparecer a MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL. DEMANDANTE: MARIA OTILIA MAZO ARBOLEDA.

(Sucesores procesales; Fredy Eutimio Cardona Mazo, Martha Nelly Cardona Mazo y María Eugenia Pulgarín Mazo en calidad de herederos de la demandante). VINCULADA: MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ. DEMANDADO: FONDO DE PENSIONES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. RADICADO: 05001233300020170133000 la Secretaria de esta Corporación, sin embargo, por informe obrante en documento 09 expediente digital, el citador de esta Corporación, manifestó que le fue informado que la curadora legal de la vinculada falleció el día 04 de diciembre de 2.020.

Ante la falta de curador legal, por auto de 17 de enero de 2.022, se procedió a nombrar como abogado de oficio, al Dr. Juan Carlos Beltrán Bedoya, sin embargo, el mismo fue relevado dado que el Fondo Pensional de la Universidad Nacional, allegó al proceso sentencia de 15 de octubre de 2.021, proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad de Medellín a través del cual se removió del cargo de curadora a la señora CLAUDIA MARÍA RUIZ PULGARÍN, ante su fallecimiento y se designó al señor JUAN SEBASTIÁN AGUDELO RUÍZ, como el nuevo curador general legítimo de la señora MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ.

Teniendo en cuenta lo anotado, se procedió a notificar al señor Juan Sebastián Agudelo Ruíz, tal como consta en documento #21 del expediente electrónico, sin embargo, en su oportunidad, no contestó la demanda. Por auto de 12 de septiembre de 2.022, se incorporaron las pruebas, se fijó el litigio y se corrió traslado para alegar a efectos de proferir sentencia anticipada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En documento #28 del expediente digital, el apoderado del Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional presentó escrito de alegatos en el que solicita se nieguen las pretensiones invocadas, por no encontrar respaldo en la realidad de los hechos, ni en las pruebas testimoniales aportadas y practicadas. Considera que no está lo suficientemente probado que el señor José Genaro Pulgarín Sánchez y la señora María Otilia Mazo Arboleda hayan convivido todo el tiempo argüido, ni durante los últimos 5 años anteriores a la fecha de su fallecimiento, como tampoco que ella dependiera total y económicamente del mismo.

RADICADO: 05001233300020170133000 Menciona que de los testimonios escuchados en audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2.017, no se puede extraer la credibilidad suficiente para que se acceda a las pretensiones de la demanda. Que la primera testigo María Eugenia Pulgarín de Mazo, es hija de la demandante, por ello su declaración no es parcializada.

Que el testimonio rendido por la señora Ana Beatriz Sierra Pulgarín, es contradictorio e inexacto en cuanto a tiempos, lugares y acciones relacionadas con el requisito de la convivencia. Igual apreciación hizo del testimonio de la señora Lina María Navarro. Destaca que en el expediente administrativo obra declaración de la señora Luz Amparo Pulgarín en calidad de hija del señor Pulgarín Sánchez en la que informa al Fondo Pensional que la señora Otilia Mazo no convivía con su papá puesto que para el momento del fallecimiento tenían residencia separada.

Que él fue maltrato y abandono y que durante su enfermedad solo tuvo el apoyo de sus hijos hasta el día de su muerte. Menciona que el requisito de la convivencia en los últimos 5 años anteriores al fallecimiento, según la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia 29 de noviembre de 2.011, la cónyuge tiene derecho a la pensión de sobreviviente aunque no haya vivido con el causante antes de su muerte y que lo único que deberá acreditar o probar es que convivió con el causante durante al menos 5 años en cualquier momento, pero en aquellos eventos en los cuales se está ante la existencia de otra persona compañero o compañera permanente, haciendo vida en común con el pensionado, en tal caso, se debe reconocer a la cónyuge que en otro tiempo vivió con él una cuota parte de la prestación. Expone además que no hay lugar al pago de indexación o intereses moratorios por el derecho pretendido pues estos fueron crearon como una sanción ante la demora injustificada en el pago de las mesadas pensionales el cual no es el caso.

Pide que en el estudio se tenga en cuenta que existe pensión reconocida a la señora MARINA DE JESUS PULGARÍN GUTIÉRREZ, como hija con discapacidad del causante lo que impide que se le reconozca a la demandante una pensión de sobrevivientes en el 100%, pues la misma debe ser en común con la señora PULGARÍN. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL.

DEMANDANTE: MARIA OTILIA MAZO ARBOLEDA. (Sucesores procesales; Fredy Eutimio Cardona Mazo, Martha Nelly Cardona Mazo y María Eugenia Pulgarín Mazo en calidad de herederos de la demandante). VINCULADA: MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ. DEMANDADO: FONDO DE PENSIONES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. RADICADO: 05001233300020170133000 Finaliza diciendo que no se condene en costas procesales pues conforme a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 365 del C.G.P, aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y como quiera que los argumentos del demandante fueron eminentemente jurídicos no se debe condenar en costas.

El apoderado de la parte actora presentó escrito de alegatos (documento#30expedientedigital) en el que reitera la información del fallecimiento de la señora María Otilia Mazo Arboleda, el cual tuvo lugar el 23 de agosto de 2.021. Manifiesta que está acreditado que la señora María Otilia Mazo Arboleda y el señor José Genaro Pulgarín Sánchez estaban casados desde el 1° de octubre de 1.994 y que su vínculo matrimonial estuvo incólume hasta el día de su fallecimiento, esto es, 17 de mayo de 2.014, es decir, para un total de 19 años y 7 meses, lo anterior sin contar con el tiempo en que ya sostenían relaciones extramatrimoniales, prueba de ello es el reconocimiento que hace de su hija María Eugenia Pulgarín Mazo en el año 1.997.

Sobre las afirmaciones realizadas por los hijos del causante, dijo que se tornan sospechosas y mal intencionadas con el ánimo de perjudicar los intereses de la señora María Otilia Mazo Arboleda. Que además ellos abonaron terreno para pedir una pensión de sobreviviente para una hermana, supuesta hija discapacitada que nunca fue tal en vida del causante (fue calificada con posterioridad) que nunca se controvirtió el hecho de que dependiera económicamente del causante, nunca estuvo afiliada en salud y que tiene un núcleo familiar conformado por esposo o compañero permanente y quien además ha efectuado cotizaciones a la seguridad social como independiente.

Cuestiona el hecho de que la demandada no haya obrado con diligencia en este proceso, al tanto que conocía de la pretensión de reconocimiento pensional de la hija y no lo informó al juez, pero, además, se prestó para los intereses dañinos y sospechosos de los hijos del causante, realizando asesorías a estas personas y reconociendo en un 100% el derecho a la señora Marina De Jesús Pulgarín Gutiérrez sin esperar que la justicia definiera la situación. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. La señora Agente del Ministerio Público delegada ante el Despacho, Procuradora 112 Judicial II Administrativa no emitió concepto de fondo. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo a lo anunciado, como problemas jurídicos deberá la Sala determinar, si hay lugar a reconocer y pagar en favor de la señora MARÍA OTILIA MAZO ARBOLEDA la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge del causante José Genaro Pulgarín Sánchez y si este derecho debe ser reconocido en un 100% o en un menor porcentaje por existir beneficiario con mejor o igual derecho, esto es, la señora MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ en calidad de hija del causante José Genaro Pulgarín Sánchez.

Lo que se encuentra demostrado en el expediente: Al proceso fue allegado el expediente administrativo del señor José Genaro Pulgarín (Documento #03) el cual contiene: • Resolución No 403 de noviembre 12 de 1.980, por el cual se reconoce una pensión de jubilación al señor José Genaro Pulgarín Sánchez (folios 23- 25) y resoluciones1 por medio de las cuales se reajustó su derecho (folios 28-29;30-31; 32-33, 35-36, 37-38, 39-40, 41-42, 43-44, 45-46, 47-48). • Solicitud de reconocimiento pensional presentado por María Otilia Mazo Arboleda (folio 53 y ss.). • Registro civil de defunción del señor José Genaro Pulgarín Sánchez en el que consta que falleció el 17 de mayo de 2.014 (folio 55).

Registro civil de matrimonio entre el señor José Genaro Pulgarín Sánchez y María Otilia Mazo Arboleda (folio 61 y 159) y registro civil de nacimiento de la señora María Otilia Mazo (folio 63). 1 Resoluciones N°656 de diciembre 1° de 1981, 612 de diciembre de 1.981, 696 de septiembre 1.982, 809 de marzo 1° de 1983, 922 de febrero 8 de 1.984, 1.034 de febrero 15 de 1985, 1.133 de febrero 17 de 1986, resoluciones 1.225 de febrero 10 de 1987, 1415 de marzo 9 de 1988, 2151 de febrero 18 de 1992 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL.

Gloria Stella Holguín Román y Catalina María Estrada López (folio 65). • Acta de declaración extra proceso de las señoras Lina María Navarro (folio 68) y de la señora Luz Mary Narváez Cifuentes, (folio 186-187). • Solicitud de pensión de sobreviviente presentado el 21 de agosto de 2.014 por la señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez, en calidad de hija discapacitada y certificado médico psiquiátrico (folio 83 y 84.) y (folios 175 y ss.) y su registro civil de nacimiento (folio 86). • Resolución No 0565 de 6 de noviembre de 2.014, por el cual se niega una pensión de sobreviviente (folios 163-166) y Resolución No 0024 de febrero 03 de 2.015, por medio del cual se resuelve recurso de reposición (folios 200 y ss). • Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia que califica la pérdida de capacidad laboral de la señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez, en un 58.40%.

(folios 177-179). • Resolución N°0288 de 03 de julio de 2.015 a través de la cual se reconoce pensión de sobreviviente a favor de la señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez en calidad de hija invalida del señor José Genaro Pulgarín Sánchez. (folio 219-220). • Sentencia de 26 de agosto de 2.015, proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad a través del cual se decretó la interdicción por discapacidad mental solicitada.

(folios 231 y ss). • Historia clínica de la señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez (folios 300- 303). • Resolución N°0186 de 29 de mayo de 2.019, por medio de la cual se suspende una pensión de sobrevivientes por un fallo judicial (folios 325 y ss). • Testimonios recibidos en audiencia de pruebas celebrada el 28 de septiembre de 2.017.

Análisis legal aplicable al Caso Concreto. Pensión de sobrevivientes y sustitución pensional a la luz de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado o pensionado, al grupo familiar y, por ende, evitar que su MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL.

Por sustitución pensional se ha entendido como aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión. Tanto para la sustitución pensional como para la pensión de sobrevivientes, las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante, en este caso, el estudio se realizará a la luz de la Ley 100 de 1993, modificada a través de la Ley 797 de 2003.

La Sala precisa que lo aquí debatido es el derecho a la sustitución pensional, debido a que el causante, señor José Genaro Pulgarín, al momento de su fallecimiento, ya percibía una pensión de jubilación. Sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes, el artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2.003, establece: “Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones” A su vez, el articulo 47 ibídem: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL. DEMANDANTE: MARIA OTILIA MAZO ARBOLEDA. (Sucesores procesales; Fredy Eutimio Cardona Mazo, Martha Nelly Cardona Mazo y María Eugenia Pulgarín Mazo en calidad de herederos de la demandante).

VINCULADA: MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ. DEMANDADO: FONDO DE PENSIONES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. RADICADO: 05001233300020170133000 compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;” De la lectura del artículo anterior, en principio debe decirse que, en el caso de la cónyuge o compañera permanente, para ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente, se requiere acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y a su vez, que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

RADICADO: 05001233300020170133000 No obstante, el requisito de convivencia ha tenido una interpretación amplia en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia2, la cual ha considerado que el aparte final del literal b) del artículo 47 de Ley 100 de 1993 3 también comprende la situación en la cual no existiendo conflicto con un compañero o compañera permanente; el cónyuge mantiene vigente el vínculo matrimonial y por ende la sociedad conyugal con el causante, pero no convivieron durante los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento, caso en el cual deberá reconocerse el derecho a la pensión de sobreviviente.

En sentencia SL-1399 de 25 de abril de 20184, la Corte Suprema de Justicia precisó: En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto.

En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

En específico, en esa oportunidad señaló: Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social. 2 Sentencias CSJ SL, 24 ene 2012, Rad. 41637 y CSJ SL, 13 mar 2012, Rad. 45038, sentencia CSJ SL, 24 ene 2012, Rad. 41637. 3 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003) “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. (Texto resaltado por la Sala) 4 M. P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL. DEMANDANTE: MARIA OTILIA MAZO ARBOLEDA. (Sucesores procesales; Fredy Eutimio Cardona Mazo, Martha Nelly Cardona Mazo y María Eugenia Pulgarín Mazo en calidad de herederos de la demandante).

VINCULADA: MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ. DEMANDADO: FONDO DE PENSIONES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. RADICADO: 05001233300020170133000 No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

La posición anterior, ha sido reiterada por la alta Corte en sentencia 9 de junio de 2.020, SL2176-2020 Radicación n.º 74866, Acta 020: “El entendimiento correcto de esta norma ya ha sido resuelto por la Corporación en múltiples ocasiones, en las que se ha adoctrinado que la convivencia exigida con el causante de por lo menos 5 años que, en el caso del cónyuge, puede surtirse en cualquier tiempo, sin que sea necesario que acontezca en el período inmediatamente anterior al fallecimiento del afiliado o pensionado.

(Negrilla para resaltar). Sobre el punto, la sentencia CSJ SL1399-2018 estimó que, Por otra parte, la Corte ha clarificado que el referente que le permite al cónyuge separado de hecho o de cuerpos acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial. Por lo tanto, otras figuras del derecho de familia, tales como la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no son relevantes en clave a la adquisición del derecho. […] Así mismo, la separación de hecho tampoco frustra este derecho, pues esta circunstancia fáctica no extingue de suyo los deberes recíprocos de los cónyuges de entrega mutua, apoyo incondicional y solidaridad, los cuales perviven hasta tanto se disuelva el vínculo matrimonial.

Así las cosas, en resumen, el cónyuge con unión marital vigente, separado o no de hecho, que haya convivido en cualquier tiempo durante un lapso no inferir a 5 años con el afiliado o pensionado fallecido, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes. […] En conclusión, no le asiste razón a la censura, dado que la señora Lozano Ramírez mantuvo un vínculo matrimonial vigente con el causante a la fecha de su muerte y convivió con este entre 1969 y 1980, superando con creces el término exigido por la ley de 5 años de convivencia en cualquier tiempo, razón por la cual el Tribunal no incurrió en el yerro que se le atribuyó”.

En casos similares, el Consejo de Estado ha desatado de manera favorable las pretensiones de reconocimiento pensional, al considerar que el término de cinco años exigido en la norma para el reconocimiento de la prestación reclamada, tratándose del cónyuge supérstite, no requiere que hayan sido continuos y así MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL.

DEMANDANTE: MARIA OTILIA MAZO ARBOLEDA. (Sucesores procesales; Fredy Eutimio Cardona Mazo, Martha Nelly Cardona Mazo y María Eugenia Pulgarín Mazo en calidad de herederos de la demandante). VINCULADA: MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ. DEMANDADO: FONDO DE PENSIONES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. RADICADO: 05001233300020170133000 lo dejó plasmado, entre otras, en sentencia de junio 28 de 2.0185, sostuvo que la pensión de sobreviviente debe ser reconocido a la cónyuge, en aquellos eventos en que, si bien no se acredite la convivencia con el causante durante los cinco (5) años continuos anteriores a su fallecimiento, sí se demuestra una convivencia por dicho lapso “en cualquier tiempo”, debe reconocerse el derecho de la pensión de sobreviviente a la cónyuge: “Así las cosas, al descender al sub judice se destaca que Pompilio Lozano Vargas y Rubia Nid Acevedo de Lozano tenían una sociedad conyugal desde el año 1996, sin que esté probada la liquidación de está o la cesación de efectos civiles, y se vislumbra que por lo menos convivieron 5 años juntos.

En este orden de ideas, está acreditada la vigencia de la sociedad conyugal y la convivencia por al menos 5 años en cualquier tiempo con la demandante, sin que sea determinante que el causante viviera solo antes de fallecer. Esto en la medida que la interpretación armónica de los literales a) y b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003), basada en criterios de equidad y justicia, conlleva a establecer que si bien la actora no convivió durante los últimos 5 años con el de cujus, ella sí tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, como quiera que en criterio de proporcionalidad, si el cónyuge supérstite tiene este derecho en las citadas condiciones (5 años de convivencia en cualquier época cuando existe conflicto con una compañera permanente), ante la inexistencia de disputa con la compañera permanente, la solución no puede ser diferente para la esposa de quien no mantuvo otra relación. (Negrillas y subraya para resaltar).

Con posterioridad, el 28 de enero de 2.0216 precisó: «[…] los 5 años de convivencia singular de la cónyuge con el finado puede[n] ocurrir en cualquier tiempo, y tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre que mantenga vigente el vínculo conyugal, aun separada de hecho o de cuerpos, o de tener disuelta o liquidada la sociedad conyugal, es decir, que no es necesario acreditarla durante los últimos 5 años a la muerte del causante».

Por su parte la Corte Constitucional, refiriéndose al mismo asunto, en Sentencia SU-453 de 2019, manifestó: «En cuanto a la convivencia, la Corte Constitucional ha tenido el mismo entendimiento que la Corte Suprema de Justicia, es decir, que es posible reconocer la pensión de sobreviviente o la sustitución pensional a quienes, al momento del fallecimiento del causante, mantenían vigente su sociedad conyugal con este durante al menos cinco años en cualquier tiempo».

(Negrilla para resaltar). 5 Sección Segunda Subsección B, CP: César Palomino Cortés, 28 de Junio de 2018, Radicación Número: 41001- 23-33-000-2012-00131-01(0882-14), Actor: Rubia Nid Acevedo De Lozano, Demandado: Departamento Del Huila E Islena Vargas De Lozano. 6 Expediente 13001-23-33-000-2014-00436-01, C. P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez.

RADICADO: 05001233300020170133000 Teniendo en cuenta lo expuesto, se tiene que la jurisprudencia de las altas cortes han interpretado el inciso final de la letra b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 con fundamento en el principio de solidaridad y los criterios de equidad y justicia, en el entendido de que esta norma puede aplicarse en el evento en que no haya conflicto entre cónyuge y compañera permanente y la primera de ellas haya mantenido su vínculo matrimonial vigente con el causante hasta su fallecimiento, caso en el cual aquella puede probar la convivencia de 5 años en cualquier época para tener derecho a la sustitución pensional.

Ahora, teniendo en cuenta de que en el caso en estudio se discute también el derecho a la sustitución pensional de una hija en estado de invalidez, sobre ello tenemos que: De otra parte, como se indicó anteriormente, el artículo 47 de la ley 100 en su literal c, establece que son beneficiarios de la pensión de sobreviviente, “los hijos menores de 18 años, los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes (…); y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, (…), mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993”. Conforme a la normativa en cita, se observa que, para que el hijo inválido sea beneficiario de la sustitución pensional, debe demostrar que dependía económicamente del causante y aquella se reconocerá mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Estado de invalidez y calificaciones de las Juntas Regionales de Calificación. La Ley 100 de 1993, en su artículo 38 regula el estado de invalidez en los siguientes términos: «[…] Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. […]» (Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL.

Igualmente debe anotarse que la aludida invalidez debe ser calificada por la Junta Regional de Calificación, entidad que determinará el origen, porcentaje de la pérdida de la capacidad y fecha de estructuración de la invalidez. Ahora bien, para la calificación del origen y grado de pérdida de la capacidad laboral, el Decreto 2463 de 2001 por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez, en su artículo 9º prevé lo siguiente: «ARTICULO 9º - Fundamentos para la calificación del origen y grado de pérdida de la capacidad laboral. 1.

Los fundamentos de hecho que debe contener el dictamen con el cual se declara el grado, el origen de pérdida de la capacidad laboral o de la invalidez y la fecha de estructuración, son todos aquellos que se relacionan con la ocurrencia de determinada contingencia, lo cual incluye historias clínicas, reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos; y en general, los que puedan servir de prueba para certificar una determinada relación causal, tales como certificado de cargos y labores, comisiones, realización de actividades, subordinación, uso de determinadas herramientas, aparatos, equipos o elementos, contratos de trabajo, estadísticas o testimonios, entre otros, que se relacionen con la patología, lesión o condición en estudio. 2.

Los fundamentos de derecho, son todas las normas que se aplican al caso de que se trate. […]» (Se subraya). Como los dictámenes proferidos por las Juntas de Calificación de Invalidez constituyen el soporte técnico a partir del cual se generan prestaciones como la pensión de sobrevivientes7, la Corte Constitucional ha precisado que8 «[…] estos documentos no pueden ser simples formatos en los cuales se llenan para el caso los espacios en blanco, cada una de estas opciones deben estar fundamentadas expresamente en un criterio técnico o médico, con mayor razón si se trata de un tema tan trascendental como la fecha de estructuración de la invalidez de la cual depende el régimen legal aplicable por lo que puede hacer la diferencia entre el 7 C-1002 de 2004. 8 Sentencia del 20 de enero de 2012.

T-014-2012. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Accionante: Héctor Fabio Rodríguez Venegas representado por su curador Olmedo Rodríguez Venegas. Demandado: CAJANAL E.I.C.E. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL. DEMANDANTE: MARIA OTILIA MAZO ARBOLEDA. (Sucesores procesales; Fredy Eutimio Cardona Mazo, Martha Nelly Cardona Mazo y María Eugenia Pulgarín Mazo en calidad de herederos de la demandante).

VINCULADA: MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ. DEMANDADO: FONDO DE PENSIONES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. RADICADO: 05001233300020170133000 reconocimiento o la negación de una pensión de invalidez, parte del derecho fundamental a la seguridad social. […]». Fecha de estructuración de la invalidez. Específicamente sobre la fecha de estructuración de invalidez9 el artículo 3 del Decreto 917 de 199910 prevé lo siguiente: «ARTICULO 3o.

FECHA DE ESTRUCTURACIÓN O DECLARATORIA DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL. Es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez».

Teniendo en cuenta las anteriores precisiones normativas y jurisprudenciales, se procederá a estudiar el asunto que ocupa la atención de la Sala. CASO CONCRETO. El Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional negó el derecho a la sustitución pensional reclamada por la actora, al considerar que no se logró acreditar el requisito establecido en el literal a) del 47 de la Ley 100 de 1993, esto es, la convivencia con el causante durante los 5 años continuos anteriores a su fallecimiento y además porque considera que tampoco le es aplicable el inciso 3º del literal b) ibídem, pues no estamos en presencia de una convivencia simultanea entre compañera permanente y cónyuge, motivo por el cual no habría lugar a ampliar la concesión de la prestación social deprecada bajo el supuesto de convivir cinco años “en cualquier tiempo”.

Para la Sala los fundamentos para negar el derecho a la demandante desconocen el criterio jurisprudencial de las altas cortes, según el cual, cuando se haya mantenido vigente el vínculo conyugal con el causante, puede acceder a la correspondiente sustitución pensional si acredita, entre otros factores11, la 9 Sobre la incidencia de la fecha de estructuración de la invalidez para efectos del reconocimiento de la prestación, resulta pertinente la siguiente regla jurisprudencial prevista en la referida sentencia T-014 de 2012: «[…] La fecha de estructuración de la invalidez es el momento a partir del cual la persona pierde de manera permanente y definitiva su capacidad laboral y de esta manera, la capacidad de generar los ingresos que él y su familia demandan, motivo por el cual para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia médica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. […]». 10 Derogado por el art. 6, Decreto Nacional 1507 de 2014 pero vigente para la fecha de estructuración de invalidez del demandante) 11 Corte Suprema de Justicia, sentencia SU-456 de 2019, sostuvo que en «[…] ese sentido, aquella primera pareja que a pesar de no convivir con el causante al momento del fallecimiento, sí se considera a sí misma MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL.

DEMANDANTE: MARIA OTILIA MAZO ARBOLEDA. (Sucesores procesales; Fredy Eutimio Cardona Mazo, Martha Nelly Cardona Mazo y María Eugenia Pulgarín Mazo en calidad de herederos de la demandante). VINCULADA: MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ. DEMANDADO: FONDO DE PENSIONES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. RADICADO: 05001233300020170133000 convivencia con este durante 5 años en cualquier tiempo, es decir, no resulta dable exigirle que dicho interregno sea inmediatamente anterior al deceso de aquél. Al respecto, se advierte de las pruebas allegadas al proceso que la señora María Otilia Mazo Arboleda y el señor José Genaro Pulgarín Sánchez contrajeron matrimonio católico el 1° de octubre de 1994, y que posteriormente en el año 2.001, dicho acto fue registrado en la Notaria Novena de Medellín, vínculo que se mantuvo vigente hasta el momento de su fallecimiento, pues no se acreditó que se haya efectuado la liquidación de la sociedad conyugal o cesación de efectos civiles.

De los testimonios recibidos puede concluirse que el señor José Genaro Pulgarín y la señora María Otilia Mazo, sostenían una relación de pareja incluso desde mucho antes de celebrado su matrimonio católico, pues así lo manifestó la señora María Eugenia Pulgarín Mazo, quien fue reconocida por él como hija a la edad de 5 años y para el momento del matrimonio de sus padres contaba con 24 años de edad.

Frente a este testimonio, si bien fue tachado por el apoderado de la demandada, por el parentesco con la demandante, la Sala considera que, en este caso, la cercanía de la testigo le permitió dar una declaración espontánea, precisa, coherente y acorde a los supuestos vividos al interior del núcleo familiar, por ello, será valorado. Sobre la valoración de los testimonios tachados por sospecha, la Corte Suprema de Justicia12 ha expresado que “Las reglas de la experiencia derivadas de nuestro contexto social indican que, por lo general, los miembros del núcleo familiar y las amistades cercanas a la pareja, son las personas más idóneas para declarar acerca de las condiciones en que se dio la convivencia de los compañeros, pues nadie mejor que ellos percibe o presencia las vicisitudes que surgen en el seno de la unión marital” (Negrilla para resaltar).

También está acreditado que luego de su matrimonio, el señor causante y su beneficiaria de la pensión de sobreviviente o sustitución pensional deberá acreditar no solo la convivencia por un lapso no menor de cinco (05) años en cualquier tiempo, sino también “deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención”». 12 Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente ARIEL SALAZAR RAMÍREZ SC18595-2016, Radicación nº: 73001-31-10-002-2009-00427-01, 19) de diciembre de (2016).

(Negrilla para resaltar). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL. DEMANDANTE: MARIA OTILIA MAZO ARBOLEDA. (Sucesores procesales; Fredy Eutimio Cardona Mazo, Martha Nelly Cardona Mazo y María Eugenia Pulgarín Mazo en calidad de herederos de la demandante). VINCULADA: MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ.

DEMANDADO: FONDO DE PENSIONES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. RADICADO: 05001233300020170133000 cónyuge convivieron más de 5 años juntos, presupuesto que se desprende de las declaraciones juramentadas allegadas al expediente y de los testimonios recibidos en el proceso entre los cuales se resume la intervención así: La señora Ana Beatriz Sierra Pulgarin13 manifestó en su declaración que le consta la convivencia entre ellos, pues fueron vecinos por cerca de 10 años, que la pareja tenía una finca cerca de la de ella en el Municipio de Maceo Antioquia, y supo de su convivencia hasta el día de su fallecimiento.

Le consta que convivieron en la ciudad de Medellín pues los visitaba en su residencia. Igualmente, se recibió testimonio de la señora Lina María Navarro14 quien manifestó que conoció a los esposos por 10 años, que fueron vecinos, inicialmente cuando vivían en el barrio Córdoba y luego en el barrio colinas de Calazans, le consta que murió en el 2.014, estando en casa de la hija porque no quiso irse a la finca en Santo Domingo con su esposa por sentirse enfermo.

Expresó que no se separaron nunca, salvo cuando ella iba a la finca. Para la Sala los testimonios anteriores permiten acreditar el requisito de la convivencia en calidad de esposos por más de 5 años anteriores a su fallecimiento, pues se trata de personas cercanas a la pareja (vecinos), que conocían su núcleo familiar y les consta los años de convivencia y en especial el trato de esposos.

Ahora, si bien es cierto en sede administrativa existieron dudas relacionadas con el requisito de la convivencia durante los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado, lo cierto es que, teniendo en cuenta la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia, como del Consejo de Estado, resultaría procedente reconocer el derecho invocado a la cónyuge pues se acreditó al menos una convivencia de cinco (5) años "en cualquier tiempo" y que la sociedad conyugal se encontraba vigente para él momento en que falleció el pensionado causante.

De acuerdo con lo anterior, resulta irrelevante que en la actuación administrativa, la hija o hijas hayan manifestado que al momento de la muerte no había convivencia, pues como se dijo los 5 años pueden ser en cualquier tiempo. Adicionalmente, el hecho de que no haya estado presente en el momento de su 13 Minuto 17:00 audiencia de pruebas. 14 Minuto 28:00 Audiencia de Pruebas.

RADICADO: 05001233300020170133000 fallecimiento, -por encontrarse ella fuera de la ciudad-, no debe analizarse de manera separada y menos con el solo propósito de negar su derecho, pues en los actos administrativos acusados se reconoció que la actora, para el momento del fallecimiento del pensionado, se encontraba afiliada en los servicios de salud en calidad de beneficiaria del causante, lo cual constituye un indicio de su apoyo mutuo como pareja.

Sobre el concepto de convivencia en materia de sustitución pensional, el Consejo de Estado15 ha dicho «[…] no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y lecho, sino se relacionan al acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo; junto con la voluntad de la pareja de mantener un hogar».

Así las cosas, la entidad demandada, al negar la sustitución pensional a la actora, con fundamento en que no es viable extender los efectos del inciso final de la letra b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, -habida cuenta de que no hubo controversia entre la cónyuge y la compañera permanente, desconoció el criterio jurisprudencial de las altas cortes, que considera es procedente que la legítima esposa acceda a la aludida prestación siempre y cuando se haya conservado intacto el vínculo matrimonial y que la convivencia mínima sea de 5 años en cualquier tiempo.

En síntesis, no hay duda entonces de que a la señora MARÍA OTILIA MAZO ARBOLEDA16 le asistía el derecho a la sustitución de la pensión de su esposo José Genaro Pulgarín Sánchez, reconocimiento que deberá realizarse desde el día siguiente a su fallecimiento, esto es, 18 de mayo de 2014 y deberá pagarse las mesadas causadas hasta el día del fallecimiento de la demandante, el cual tuvo lugar el 23 de agosto de 2.021.

Ahora, procederá la Sala a analizar si hay lugar a reconocer también el derecho a la sustitución de la pensión a la señora MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ, en calidad de hija discapacitada y dependiente económicamente del causante. 15 Sentencias de la sección segunda de esta Corporación de 22 de marzo de 2018, expediente 15001-23-33- 000-2013-00077-01, y 18 de septiembre de 2020, expediente 17001-23-33-000-2014-00205-01. 16 (Qepd).

RADICADO: 05001233300020170133000 A folios 87, 124 y 125 del Documento 03ExpedientePensional, se allegó partida de nacimiento y certificación expedida por la Registraduría del Estado Civil, en la que consta que la señora Marina de Jesús Pulgarin Gutiérrez, nació el 9 de febrero de 1967 y que es hija del señor José Genaro Pulgarín Sánchez.

A folio 177 y ss se aportó dictamen de perdida de la capacidad laboral realizado el 5 de noviembre de 2.014, por la Junta Regional de Calificación de invalidez de Antioquia, en el que consta que la señora MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ, fue calificada con un porcentaje de 58,40 de pérdida de capacidad laboral por enfermedad común, “Trastorno Afectivo Bipolar – Episodio Depresivo Grave presente con síntomas psicóticos” con fecha de estructuración 28 de abril de 2.000.

A folio 231 y ss, se allegó la sentencia de 26 de agosto de 2.015, proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Oralidad a través del cual se decretó la interdicción por discapacidad mental solicitada de la señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez. (folios 231 y ss). Que, con ocasión del fallecimiento de su padre, la señora Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez, en su calidad de hija inválida, requirió ante el Fondo Pensional de la Universidad Nacional, el reconocimiento de una sustitución pensional, (folio 175-176) y que en respuesta dentro del trámite fue proferida la resolución N°288 de 3 de julio de 2.015, a través de la cual le fue reconocida la pensión de sobreviviente en calidad de hija discapacitada a partir de 17 mayo de 2015.

Que en virtud de lo anterior a la señora Marina de Jesús Pulgarín le fue pagado un retroactivo pensional por un valor de $60.145.828 desde mayo de 2014 a diciembre de 2015 y en adelante se reconocieron las mesadas, tal como consta a folio 256 y ss documento #3expedienteadmiinistrativo. Que posteriormente el pago de su pensión fue suspendido mediante la resolución No0186 de 29 de mayo de 2.019, por haberse reconocido el derecho a la señora María Otilia Mazo en cumplimiento de una sentencia (folios 325 y ss).

RADICADO: 05001233300020170133000 Visto lo anterior la Sala concluye que la señora Marina de Jesús Pulgarín acreditó la calidad de hija del señor José Genaro Pulgarín Sánchez y que para la fecha de su fallecimiento presentaba una pérdida de su capacidad laboral superior al 50%, por tanto, acredita la condición de invalida. Vale precisar que, si bien el dictamen fue realizado con posterioridad al fallecimiento de su padre, éste claramente indica que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad de la señora Marina fue el 28 de abril de 2.000.

Ahora con relación al requisito de la dependencia económica, en el expediente administrativo allegado se observa declaración juramentada de la señora Luz Mary Narváez Cifuentes, en la que dice “conozco de manera personal y directa desde hace quince años a la señora MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ…doy fe que dependía económicamente cien por ciento de su padre JOSÉ GENARO PULGARÍN SÁNCHEZ, el cual falleció en esta ciudad, también declaro que la señora MARINA DE JESÚS, recibió de él sustento hasta el día que el murió, 17 de mayo de 2.014.

La señora MARINA DE JESÚS, no cuenta con ninguna renta, ni pensión y tampoco puede trabajar por su discapacidad mental.” (folio 186-187). También se observa declaración de la señora Lucía del Socorro Ospina, realizada el 13 de febrero de 2.015, en la que expresa “haber conocido al señor José Genaro Pulgarín y le consta que asistía económicamente en todos los sentidos a su hija Marina de Jesús Pulgarín Gutiérrez la cual tiene problemas psiquiátricos y que además era el único que veía por ella ya que por su discapacidad nunca ha podido trabajar”.

(folio 242 documento #3expedienteadministrativo). De hecho, las declaraciones anteriores fueron valoradas por la demandada e incluidas en la resolución N°0288 de 3 de julio de 2.01517, como prueba del requisito de dependencia económica del causante tal como se puede ver a folio 219 y ss del documento#3expedienteadministrativo, siendo suficientes en esta instancia para acreditar la dependencia económica con el causante.

De acuerdo a lo anterior, por encontrarse acreditada la calidad de beneficiarias del causante, la Sala accederá a la declaratoria de nulidad de los actos 17 A través de la cual se reconoció la pensión de sobreviviente a la señora Marina de Jesús. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL. DEMANDANTE: MARIA OTILIA MAZO ARBOLEDA.

(Sucesores procesales; Fredy Eutimio Cardona Mazo, Martha Nelly Cardona Mazo y María Eugenia Pulgarín Mazo en calidad de herederos de la demandante). VINCULADA: MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ. DEMANDADO: FONDO DE PENSIONES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. RADICADO: 05001233300020170133000 administrativos contenidos en las Resoluciones No 565 del 6 de noviembre de 2014 y 0024 del 3 de febrero de 2015 expedidos por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

A título de restablecimiento del derecho se CONDENARÁ al FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA a sustituir y pagar la pensión de jubilación que devengaba el señor JOSÉ GENARO PULGARIN SÁNCHEZ a la señora MARÍA OTILIA MAZO ARBOLEDA, en calidad de cónyuge en un 50% a partir del día siguiente a su fallecimiento esto es, 18 de mayo de 2014 y deberá pagarse las mesadas causadas hasta el día del fallecimiento de la demandante, el cual tuvo lugar el 23 de agosto de 2.021.

Así mismo, SE CONDENARÁ al FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA a sustituir y pagar, la pensión de jubilación que devengaba el señor JOSÉ GENARO PULGARIN SÁNCHEZ a la señora MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ, en calidad de hija invalida en un 50%, a partir del día siguiente a su fallecimiento, esto es, 18 de mayo de 2.014 y en adelante y mientras subsista su invalidez.

Se advierte que la demandada al momento de efectuar el reconocimiento ordenado en esta sentencia, deberá tener en cuenta el pago del retroactivo pensional efectuado a la señora Marina de Jesús Pulgarín, a través de la resolución N°0533 de diciembre 15 de 2.015. Por lo que, en su caso, se le adeudan las mesadas causadas a partir de la suspensión de su derecho, ordenado en la resolución No 0186 de 29 de mayo de 2.019.

El derecho reconocido a la señora MARINA DE JESÚS PULGARÍN, SE DEBERÁ ACRECENTAR en un 100% a partir del 24 de agosto de 2.021, en razón del fallecimiento de la otra beneficiaria y en cumplimiento del parágrafo del artículo 8 del Decreto 1889 de 1.99418. 18 PARAGRAFO 1o. Cuando expire o se pierda el derecho de alguno de los beneficiarios del orden indicado en los numerales anteriores, la parte de su pensión acrecerá la porción de los beneficiarios del mismo orden.

RADICADO: 05001233300020170133000 La sustitución de la pensión decretada será ajustada en los términos del artículo 195 del CPACA, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = R H x Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (RH), se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la beneficiaria, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento en que se causó cada mesada.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada correspondiente a la sustitución de pensión que dejaron de devengar las beneficiarias desde el día siguiente del fallecimiento del señor José Genaro Pulgarín Sánchez, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada una de ellas.

Prescripción. No hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción pues los derechos frente a las beneficiarias fueron reclamados oportunamente. Costas y Agencias en derecho. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, estableció que “Salvo en los procesos que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Con la expedición de la Ley 2080 del 25 de enero de 202119, se adicionó el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. (Negrilla para resaltar). 19 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– LABORAL.

Teniendo en cuenta que la reforma del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, entró en vigencia desde el 25 de enero de 2.021, se procederá a analizar en el presente asunto, lo relativo a la condena en costas a la luz de dicha norma. De la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD de las Resoluciones No 565 del 6 de noviembre de 2014 y 0024 del 3 de febrero de 2015 expedidos por el FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes.

SEGUNDO. SE CONDENA al Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia a sustituir y pagar, la pensión de jubilación que devengaba el señor JOSÉ GENARO PULGARIN SÁNCHEZ a la señora MARÍA OTILIA MAZO ARBOLEDA en calidad de cónyuge en un 50% a partir del día siguiente a su fallecimiento esto es, 18 de mayo de 2014 y deberá pagarse las mesadas causadas hasta el día del fallecimiento de la demandante, el cual tuvo lugar el 23 de agosto de 2.021.

RADICADO: 05001233300020170133000 TERCERO. SE CONDENA al Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia a sustituir y pagar, la pensión de jubilación que devengaba el señor JOSÉ GENARO PULGARIN SÁNCHEZ a la señora MARINA DE JESÚS PULGARÍN GUTIÉRREZ, en calidad de hija invalida en un 50%, a partir del día siguiente a su fallecimiento, esto es, 18 de mayo de 2.014 en adelante y mientras subsista su invalidez.

Se advierte que la demandada al momento de efectuar el reconocimiento ordenado en esta sentencia, DEBERÁ TENER EN CUENTA el pago del retroactivo pensional efectuado a la señora Marina de Jesús Pulgarín, a través de la resolución N°0533 de diciembre 15 de 2.015. Por lo que en su caso, se le adeudan las mesadas causadas a partir de la suspensión de su derecho, ordenado en la resolución No 0186 de 29 de mayo de 2.019.

CUARTO. La sustitución de la pensión decretada será ajustada en los términos del artículo 195 del CPACA, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = R H x Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (RH), se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la beneficiaria, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento en que se causó cada mesada.

RADICADO: 05001233300020170133000 QUINTO. Sin costas en esta instancia.

SEXTO. Notifíquese esta sentencia de conformidad con el artículo 203 del C.P.A.C.A. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en ACTA NRO. 088 LOS MAGISTRADOS, SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO ADRIANA BERNAL VÉLEZ ÁLVARO CRUZ RIAÑO