NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REGIMEN ESPECIAL DE PENSION DE VEJEZ EN EL CUERPO Y CUSTODIA DE VIGILANCIA DEL INPEC – Marco jurídico - Síntesis del caso: La controversia se originó en la forma como la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones liquidó la pensión especial de vejez reconocida al señor J. G. R. C., quien se desempeñó como dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC entre el 9 de noviembre de 1995 y el 30 de diciembre de 2016.
Mediante resolución del 13 de junio de 2016, Colpensiones reconoció la pensión de vejez, pero la liquidó con base en el promedio de los últimos diez años y sin precisar los factores salariales tenidos en cuenta. El demandante solicitó la reliquidación de la prestación, la cual fue negada inicialmente y luego modificada en sede administrativa, aunque sin incluir la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicio.
Extracto: […] En este punto conviene precisar que, al margen de las consideraciones que se puedan esbozar desde el punto de vista de la estimativa jurídica, en relación con los requisitos para acceder al régimen de transición consagrado en el parágrafo del artículo 6 del decreto 2090 de 2003 (como los referentes a cumplir en adición a los requisitos especiales allí señalados, los previstos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, situación que se contrapone con lo establecido en el artículo 140 de la ley 100 de 1993), lo cierto es que, en sentir de la Sala, dicha disposición es contraria y no guarda armonía con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5 del acto legislativo 1 del 22 de julio de 2005, por cuanto esta última solo contempló como requisito para acceder al régimen de transición haber ingresado a trabajar como miembro del cuerpo de custodia penitenciaria y carcelaria nacional antes de la entrada en vigencia del decreto 2090 de 2003, es decir, antes del 26 de julio de 2003 y, como requisito para acceder a la pensión de jubilación dentro de ese régimen de transición, cumplir los requisitos exigidos en el régimen anterior, contenido en el artículo 96 de la ley 32 de 1986, es decir, cumplir 20 años de servicio, continuos o discontinuos, sin importar la edad y realizar las respectivas cotizaciones, de modo que cualquier requisito adicional contemplado por normas de inferior jerarquía normativa, como el parágrafo del artículo 6 del decreto 2090 de 2003, no son aplicables. […] Al respecto, se itera que como la sentencia de unificación del Consejo de Estado hace referencia a aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, situación que se advierte no corresponde al caso en comento en tanto que el demandante se encuentra en régimen de transición especial, la misma no es aplicable vía analogía, dado que los criterios de interpretación allí analizados corresponde al ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, para quienes hacen parte del régimen de transición que remite al régimen general de pensiones previsto en la ley 33 de 1985, la cual, como se vio en párrafos precedentes, no es aplicable al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria INPEC, por lo que es necesario acudir a lo consagrado en el decreto 1045 de 1978, el artículo 4 de la ley 4 de 1966 y al acto legislativo 1 de 2005. […] Al respecto, la Sala observa que en efecto en la resolución VPN 24898, de 13 de junio de 2016, modificada por la resolución DIR 118395, de 5 de julio de 2017, no se identifica cuáles fueron los factores salariales que fueron tenidos en cuenta para calcular el IBL sobre el cual se aplicó la tasa de reemplazo del 75%, por lo que la Sala coincide con el a quo al afirmar que en un simple ejercicio de ponderación, se advierte que no fueron tenidos en cuenta todos los factores salariales que debieron sumarse, de conformidad con lo dispuesto en la precitada norma.
Decisión: La Sala confirmó la sentencia apelada y negó los argumentos de la entidad demandada. Concluyó que el demandante es beneficiario del régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986, por haber ingresado al INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, conforme al parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 1 de 2005.
Precisó que, ante la ausencia de reglas expresas sobre el ingreso base de liquidación en la Ley 32 de 1986, deben aplicarse de manera subsidiaria el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En consecuencia, la pensión debía liquidarse con el 75 % del promedio mensual devengado durante el último año de servicio, incluyendo los factores salariales legalmente previstos.
El Tribunal también aclaró que la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los funcionarios del INPEC cobijados por un régimen especial, y confirmó la condena en costas impuesta a Colpensiones en segunda instancia. Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA Magistrado Ponente: Daniel Montero Betancur.
Medellín, D.E., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticinco (2025) Radicado 05001 33 33 030 2017 00403 02 Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- Naturaleza Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Instancia Segunda Providencia Sentencia 12 de 2025 Temas Y Subtemas Reliquidación de pensión especial de vejez-Régimen pensional de los funcionarios del INPEC-Ingreso Base para la liquidación de las pensiones de alto riesgo del INPEC – ley 32 de 1986.
Decisión Confirma sentencia Aprobada en acta 8 de 2025 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2021 por el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Medellín - Antioquia1, en cuya parte resolutiva dispuso: “PRIMERO. DECLÁRASE NO PROBADAS las excepciones de; i) Hecho Superado, ii) inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez con el IBL del promedio del último año de servicio, iii) inexistencia de la obligación de reliquidar pensión con factores salariales no reportados, iv) cumplimiento de las obligaciones a cargo de COLPENSIONES, v) cobro de lo no debido, vi) pago y compensación, vii) improcedencia de la indexación de las condenas, viii) buena fe, ix) prescripción, x) imposibilidad de condena en costas, formuladas por la entidad accionada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
“SEGUNDO. DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. VPN 24898 del 13 de junio de 2016, mediante la cual la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES resolvió un recurso de apelación y ordenó reconocer la pensión de vejez al demandante JOSÉ GERARDO RODRIGUEZ CUELLAR, únicamente en lo relacionado con el valor de la mesada reconocida (Artículo Segundo).
“TERCERO. DECLÁRASE LA NULIDAD TOTAL de la Resolución SUB 65663 del 15 de mayo de 2017, y de la Resolución Nro DIR 118395 del 5 de julio de 2017, por 1 Archivo digital denominado “03Sentencia 1ra Instancia - Concede parcialmente pretensiones”. Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 3 haber sido expedidas con desconocimiento de las normas en que debían fundarse.
“CUARTO. Como consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que PROCEDA A RELIQUIDAR la pensión especial de vejez reconocida al demandante señor JOSÉ GERARDO RODRÍGUEZ CUELLAR, identificado con cédula de ciudadanía No. 11.411.208, incluyendo los factores salariales de carácter legal que percibió durante el último año anterior a la adquisición a su status (periodo comprendido entre el 01 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2016), precisando que los factores a tener en cuenta para el reajuste serán: SUELDO BÁSICO;
SOBRESUELDO; AUXILIO DE TRANSPORTE; SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN; PRIMA DE SERVICIOS; BONIFICACIÓN POR RECREACIÓN; PRIMA DE VACACIONES; BONIFICACIÓN POR SERVICIOS; Y PRIMA DE NAVIDAD, promedio al que se aplicará la tasa de reemplazo que corresponde al 75% de la base de liquidación. Lo anterior, dando aplicación a la formula expuesta en la parte motiva de esta sentencia. “QUINTO. AUTORÍZASE a la Entidad accionada para que descuente, del monto a reconocer, los aportes (a salud y demás que legalmente procedan), correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se efectuó deducción legal o cotización, que le correspondía asumir al señor JOSÉ GERARDO RODRIGUEZ CUELLAR como pensionado, ello en aras de mantener el equilibrio financiero del sistema de seguridad social.
“SEXTO. ORDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que incluya en la nómina de pensionados, la nueva mesada de la accionante, debidamente reajustada. “SÉPTIMO. El pago de la condena impuesta en la presente sentencia, lo cumplirá la Entidad accionada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
También se dará cumplimiento al fallo en los términos del artículo 195 ibídem. “OCTAVO. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
NOVENO. Sin condena en costas en esta instancia…” (Negrillas del texto original). I.
ANTECEDENTES. 1. La demanda. Mediante escrito radicado el 9 de agosto de 2017 en los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín (fl. 16), José Gerardo Rodríguez Cuellar formuló demanda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, contra la Administradora Colombiana De Pensiones (en adelante, Colpensiones), con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones2: “…PRIMERA: Se declare la nulidad parcial de los actos administrativos: Resolución N° GNR 83670 del 17 de marzo de 2016, Resolución N° VPB 24898 del 13 de junio de 2016, Resolución N° SUB 65663 del 15 de mayo de 2017 y Resolución N° DIR 118395 del 5 de julio de 2017, todas proferidas por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones 2 Folios 4 y 5.
Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 4 que reconocieron y han liquidado, pero no en debida forma la pensión especial de vejez del demandante.
SEGUNDO: En consecuencia, y a título de Restablecimiento del Derecho, se ordene el Reconocimiento de la Pensión Especial por Vejez del señor JOSÉ GERARDO RODRÍGUEZ CUELLAR, con una tasa de reemplazo del Setenta y Cinco Por Ciento (75%) del Promedio Mensual de lo Devengado en el Último año de Servicios, y con la inclusión de la totalidad de los factores que constituyen materialmente salario percibidos por el demandante como son: (Asignación Básica Mensual, Sobresueldo, Bonificación por Servicios Prestados, Subsidio de Alimentación, Auxilio de Transporte, Prima de Riesgo, Prima de Capacitación Dragoneante Técnico, Prima de Navidad, Prima de Servicios, Prima de Vacaciones y Bonificación por Recreación).
TERCERA: Se cancelen el total de dineros adeudados por concepto de retroactivo desde el 01 de enero de 2017 hasta la fecha de pago efectivo. CUARTA: Se realice la indexación de todos los montos al valor actual de la moneda y conforme al incremento legal de la mesada pensional conforme al IPC. QUINTA: Se cancelen los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 1 de enero de 2017 hasta la fecha.
SEXTA: Se ordenen las deducciones, si a ellas hubiere lugar, que por ley corresponden de los montos reconocidos con dirección al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
SÉPTIMO: Se condene en costas a la entidad y al pago de las agencias de derecho…” (Negrillas del texto original). 2. Los hechos. Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes3: 2.1. Indicó el apoderado judicial que José Gerardo Rodríguez Cuellar nació el 19 de mayo de 1975 y laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, en el cargo de dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional desde el 9 de septiembre de 1995 hasta el 30 de diciembre de 2016. 2.2.
Indicó que, para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del régimen general de pensiones de la ley 100 de 1993, tenía 18 años, fecha para la cual no se encontraba laborando, por lo que no cumplía con las condiciones dispuestas en el inciso 2, del artículo 36, de la citada norma, para ser beneficiario del régimen de transición. 2.3.
Adujo que Colpensiones, mediante resolución GNR 83670, de 17 de marzo de 2016, le negó el reconocimiento de su pensión de vejez, acto administrativo contra el cual interpuso los recursos de ley. 3 Folios 2 y 3. Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 5 2.4.
Adujo que Colpensiones mediante resolución VPB 24898, de 13 de junio de 2016, revocó la resolución GNR 83670, de 17 de marzo de 2016 y, en consecuencia, reconoció y liquidó su pensión de vejez en cuantía de $1.326.287. 2.5. Indicó que el 18 de abril de 2017 solicitó la reliquidación de la pensión de vejez; sin embargo, Colpensiones, a través de resolución SUB 65663, de 15 de mayo de 2017, negó dicha solicitud, decisión contra la cual interpuso recurso de apelación. 2.6.
Explicó que Colpensiones a través de resolución DIR 118395, de 5 de julio de 2017, modificó la resolución SUB 65663, de 15 de mayo de 2017 reliquidando el valor de su pensión en cuantía de $1.452.932, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96, de la ley 32 de 1986, parágrafo transitorio 5°, del acto legislativo 1 de 2005, artículos 18,19, 21 y 34 de la ley 100 de 1993 y el artículo 1 del decreto 1158 de 1994. 2.7.
Finalmente, arguyó que Colpensiones reconoció y liquidó la pensión con fundamento en normas y jurisprudencia del régimen de transición, desconociendo la normativa aplicable al cuerpo de vigilancia y custodia. 1.3. Normas violadas y concepto de violación. La parte actora invocó como fundamento de sus pretensiones los artículos 137, 138, 155, 162, 164, 166, 168 y siguientes de la ley 1437 de 2011, artículo 613 del Código General del Proceso y el decreto 1716 de 2009.
Igualmente, citó los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, artículo 96 de la ley 32 de 1986, artículo 1° de la ley 33 de 1985, artículo 4 de la ley 4 de 1966, artículo 45 del decreto 1045 de 1978 y artículo 168 del decreto 407 de 1994. Conforme se extrae del contenido de la demanda, el accionante adujo, como concepto de violación que Colpensiones, a través de las resoluciones GNR 83670, de 17 de marzo de 2016, VPB 24898, de 13 de junio de 2016, SUB 65663, de 15 de mayo de 2017 y DIR 118395, de 5 de julio de 2017, no indicó qué factores salariales fueron reconocidos y tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión. Además, señaló que Colpensiones realizó la liquidación de la pensión sobre el promedio de lo cotizado en los 10 últimos años, de conformidad con la normativa y jurisprudencia que Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 6 regula el régimen de transición, lo cual violenta el parágrafo transitorio 5, del acto legislativo 1 de 2005, el artículo 53 de la Constitución Política, artículo 4 de la ley 4 de 1966, artículo 45 del decreto 1045 de 1978 y el artículo 168 del decreto 407 de 1994.
Al respecto, indicó que no le es aplicable para efectos de reconocimiento de su pensión la normativa que regula el régimen general de pensiones. Adujo que sobre el régimen pensional de los funcionarios adscritos al cuerpo de custodia y vigilancia, el acto legislativo 1 de 2005, adicionado al artículo 48 de la Constitución Política, en su parágrafo transitorio 5, fijó el régimen pensional para los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.
Al respecto, indicó que el citado acto legislativo dejó vigente la ley 32 de 1986, en lo concerniente al régimen pensional de los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia. Concluyó que los actos administrativos demandados fueron proferidos de manera irregular, no fueron motivados en debida forma, desconocieron las normas en que deberían fundarse, por lo que a la parte actora no le es aplicable el régimen de transición, sino el régimen pensional especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96, de la ley 32 de 1986, que se extiende hasta lo preceptuado en el artículo 4, de la ley 4 de 1966 y el artículo 45, del decreto 1045 de 1978.
Aunado a lo anterior, indicó que la liquidación del IBL, para efectos de computar la mesada pensional, debió hacerse de conformidad con el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio, con una tasa de reemplazo del 75%, incluyendo la totalidad de los factores que constituyen salario, situación que omitió Colpensiones, a través de los actos administrativos demandados. 2.
La actuación procesal de primera instancia. La demanda fue admitida por el Juzgado Treinta Administrativo Oral de Medellín, mediante auto de 17 de agosto de 2017 (fl. 81), providencia que se notificó en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público. La entidad demandada contestó la demanda4, se opuso a las pretensiones de la misma, por considerar que los actos administrativos demandados fueron expedidos por la autoridad competente, gozan de presunción de legalidad y la motivación es congruente con las normas superiores en las que se funda. 4 Folios 95 a 117.
Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 7 Aclaró que la norma aplicable para la liquidación de la pensión de la parte actora es una ley anterior a la ley 100 de 1993, por lo que de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, si la norma aplicable para la liquidación de la pensión es anterior al régimen general de pensiones y se encuentra aplicándose de manera ultractiva, debe aplicarse las reglas establecidas por la Corte Constitucional en la aplicación de dicho régimen.
Trajo a colación, entre otras, las sentencias SU-427 de 2016 y C-258 de 2013 y, al respecto, adujo que la Corte Constitucional ha enfatizado en que el respeto por los derechos adquiridos implica mantener la edad, el tiempo de servicio o cotizaciones y la tasa de reemplazo de la norma anterior sin que se incluya el IBL, por cuanto el mismo se desliga del “monto” y, por lo tanto, no hace parte del régimen de transición. Explicó que los factores salariales para los servidores públicos del orden territorial o nacional están regulados por normas expresas, tales como: artículo 18 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4, de la ley 797 de 2003, ley 4 de 1992, artículo 1 del decreto 1158 de 1994, que modificó el decreto 691 de 1994 y el artículo 6, del decreto 1068 de 1995.
Al respecto, indicó que las citadas normas establecen taxativamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de la cotización al Sistema General de Seguridad Social Integral y, en las mismas, no están contemplados los factores salariales como subsidio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de vida cara, por lo que, si no fueron objeto de cotización, no podrán tomarse en cuenta para la base de liquidación de la pensión, por expresa disposición constitucional y legal.
Adujo que, reconocer una reliquidación de la pensión de jubilación con todos los factores salariales, conllevaría a un detrimento de los dineros públicos aportados por todos los afiliados de Colpensiones, lo cual va en contravía del principio de solidaridad e igualdad que rigen al Sistema General de la Seguridad Social (ley 100 de 1993).
Finalmente, propuso algunos medios de defensa que denominó excepciones de fondo. 2.1.- Del llamamiento en garantía: Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 8 Colpensiones llamó en garantía al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC5- por considerar que, en el evento de un posible fallo favorable al demandante, relacionado con la inclusión en el IBL de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, se debe condenar al empleador, por ser el ente encargado de reportar los valores que efectivamente percibía la parte actora por concepto de salario y que no fueron objeto de aporte al momento de hacer las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones.
El llamamiento en garantía fue rechazado por el Juzgado Treinta Administrativo Oral de Medellín, mediante auto de 8 de febrero de 2018 (fls. 124 y 125) por considerar que no se observa la relación legal o contractual en virtud de la cual se invoca dicho pedimento y, en consecuencia, no se cumple con los requisitos establecidos legalmente para tal efecto.
Dicha decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de auto de 24 de enero de 2019 (fls. 140 a 143). 3. La sentencia. El Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 16 de septiembre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para decidir, indicó que lo primero que corresponde verificar es cuál es el régimen pensional aplicable a la parte actora y, a partir de allí, verificar si la liquidación efectuada por Colpensiones, a través de la resolución VPB 24898, de 13 de junio de 2016, adolece o no de los vicios sustentados en la demanda.
Al respecto, adujo que lo determinante para identificar si un servidor del INPEC está cobijado por la ley 32 de 1986 y por el decreto 2090 de 2003, es su fecha de vinculación a la entidad, esto es, antes o después del 28 de julio de 2003. Así mismo, advirtió que en el presente caso fue acreditado que la parte actora se vinculó al INPEC el 9 de noviembre de 1995, por lo que el régimen aplicable es el dispuesto en la ley 32 de 1986.
Explicó que para liquidar la pensión del demandante, se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 4, de la ley 4 de 1966, el cual indica que dicha prestación corresponde al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio, es decir, desde el “1 de enero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2016-sic”. 5 Folios 121 a 123.
Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 9 Indicó que durante el último año de servicio, la parte actora percibió los siguientes conceptos: sueldo básico, sobresueldo, auxilio de transporte, prima de riesgo, prima capacitación profesionales 20%, subsidio de alimentación, prima de servicios, bonificación por recreación, prima de vacaciones, bonificación por servicios y prima de navidad.
Refirió que en la resolución VPN 24898, de 13 de junio de 2016, modificada por la resolución DIR 118395, de 5 de julio de 2017, mediante las cuales se concedió la pensión especial de vejez al demandante, no es posible determinar cuáles son los factores salariales que fueron tenidos en cuenta para calcular el IBL sobre el cual se aplicó la tasa de reemplazo del 75%.
Al respecto, indicó que en un simple ejercicio de ponderación, es posible advertir que no fueron tenidos en cuenta los factores salariales que debieron sumarse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45, del decreto 1045 de 1978. Arguyó que el decreto 446 de 1994 reguló las primas y los emolumentos que podrían percibir los servidores públicos del INPEC, el cual indica que no constituyen factor salarial: i) prima de instalación de alojamiento, ii) prima de capacitación – profesionales 20%, iii) prima de clima, iv) prima extracarcelaria, v) prima de seguridad, vi) prima de riesgo, vii) prima de vigilantes instructores y viii) subsidio familiar.
De conformidad con lo anterior, concluyó que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar parcialmente, por haberse aplicado indebidamente las normas que regulan los factores salariales que se deben incluir para el cálculo del IBL de la pensión de jubilación especial de los funcionarios del INPEC. Al respecto, adujo que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al de adquisición del status de jubilación. 4.
El recurso de apelación. La parte demandada, en la oportunidad pertinente, interpuso recurso de apelación6 frente al fallo de primera instancia, en virtud del cual solicitó revocar dicha sentencia en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Adujo que en la sentencia recurrida no se realizó un estudio amplio y detallado de las excepciones propuestas, tales como: inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión 6 Archivo digital denominado “09RecursoApelacionContraSentencia”.
Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 10 de vejez, cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones, cobro de lo no debido, entre otras. Indicó que no se tuvo en cuenta que al demandante le fue aplicado el régimen dispuesto en la ley 32 de 1986 y el decreto 407 de 1994, el cual está dirigido a los funcionarios del INPEC que se hayan desempeñado al servicio de la guardia nacional y ejerzan dicha función por un término de 20 años continuos o discontinuos, el cual en ninguno de sus apartes establece la forma de liquidar la prestación. Al respecto, indicó que el régimen aplicado a la parte actora tiene un vacío normativo respecto a la forma de liquidación de la pensión especial de vejez, por lo que no existe claridad de los postulados a seguir en esta materia.
Explicó que ante la omisión normativa de la ley 32 de 1986 y el decreto 407 de 1994 respecto a la forma de liquidación de las prestaciones, sería improcedente desconocer los principios de unidad y progresividad y, más aún, la limitante contemplada en el acto legislativo 1 de 2005, respecto a la existencia de regímenes diferentes al establecido en la ley 100 de 1993.
Al respecto, arguyó que, a la fecha de cumplimiento de requisitos pensionales de la parte actora (28 de junio de 2016), la ley 100 de 1993 se encontraba vigente, por consiguiente, la única manera de liquidar la prestación es la dispuesta en el artículo 21 de la citada ley. De conformidad con lo anterior, indicó que la prestación de la parte actora fue liquidada con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez, por lo que es improcedente reliquidar la pensión con el último año de servicio y todos los factores salariales.
Así mismo, arguyó que el a quo no tuvo en cuenta lo manifestado respecto a la determinación del IBL y los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de la parte actora. Al respecto, reiteró el debate que se centra en la aplicación del régimen de transición dispuesto en el artículo 36, de la ley 100 de 1993, especialmente en lo que tiene que ver con la interpretación que debe darse al término “monto”, situación de la cual aduce que no aplica para el presente caso, por cuanto a la parte actora no le es aplicable dicho régimen.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. Competencia. Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 11 La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2021 por el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Medellín, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la ley 1437 de 2011 (CPACA), en armonía con lo consagrado en el artículo 155 (numeral 2) ibídem. 2.
El problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar cuál debe ser el ingreso base de cotización (en adelante IBL) y cuáles los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular las pensiones cobijadas por el régimen especial consagrado en la ley 32 de 1986 y el decreto 1045 de 1978, con el propósito de establecer si resulta procedente, o no, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y, en caso positivo, ordenar la reliquidación de la pensión. Para resolver el problema jurídico se analizarán las normas que gobiernan el régimen especial de pensiones para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia y las que establecen la forma de calcular la mesada pensional con los factores salariales de los servidores públicos a quienes se aplica el decreto 1045 de 1978.
Se revisará, además, la interpretación autorizada de estas normas por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 3. Marco jurídico aplicable -Del régimen especial del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.- En lo que respecta a la regulación de pensiones de los empleados oficiales, la ley 33 de 1985, en su artículo 1° (inciso segundo), estipuló que en el régimen pensional general que consagra no quedan sujetos los empleados oficiales que desarrollen actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que legalmente disfruten de un régimen especial de pensiones, como los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC.
Al respecto estableció (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en cita): “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 12 No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones” (negrillas fuera del texto).
Por su parte, la ley 32 de 1986 tuvo como objeto el regular el ingreso, la formación, la capacitación, los ascensos, los traslados y los retiros del personal de custodia y vigilancia de la Penitenciaria Nacional y la administración y el régimen prestacional y pensional fue definido en los artículos 2, 3 y 4 ibídem, así (se transcribe textualmente como aparece en la norma en cita): “Artículo 2°.
Definición del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. El Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado. Sus miembros recibirán formación y capacitación en la Escuela Penitenciaria Nacional; pertenecerán a la Carrera Penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 1817 de 1964 y no podrán elegir o ser elegidos para corporaciones políticas ni participar en organizaciones u actividades de índole partidista.
“Parágrafo. Para la formación y capacitación del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, la Escuela Penitenciaria Nacional, abrirá filiales en los departamentos que a criterio de la Dirección General de Prisiones, estime necesario para adelantar cursos de capacitación a que hace referencia el presente artículo.
“Artículo 3°.Carácter de sus miembros. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, son empleados públicos. “Artículo 4°. Funciones del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. El Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrá las siguientes funciones: “a) Velar por la seguridad de los establecimientos carcelarios.
“b) Cumplir las órdenes y requerimientos de las autoridades jurisdiccionales con respecto a los internos de los establecimientos carcelarios. “c) Cumplir las órdenes impartidas por la Dirección General de Prisiones en relación con las actividades carcelarias. “d) Servir como auxiliar en la educación de los internos, en los establecimientos carcelarios y en la readaptación de los reclusos.
“e) Ejecutar las demás funciones relacionadas con el cargo que le asigne la ley y los reglamentos”. De igual forma, la ley 32 de 1986, en su artículo 96, reguló lo relativo a la pensión de jubilación, así (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en cita): “Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”.
Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 13 Y, en el artículo 114 ibídem, se dispuso (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en cita): “Artículo 114.Normas subsidiarias.
En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales”. (Negrilla fuera de texto). Por su parte, la ley 100 de 1993 estableció que las actividades realizadas por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional y Penitenciario se consideran actividades de alto riesgo y, bajo este entendido, tienen un régimen especial, al indicarse que (se transcribe textualmente, como aparece en el artículo 140 de la ley 100 de 1993): “ARTÍCULO 140.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. (Negrilla fuera de texto). Pese a lo, anterior no se reglamentó el régimen especial de los miembros del INPEC a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993.
A su turno, fue expedido el decreto 407, del 20 de febrero de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, el cual en su artículo 8 estableció que las personas que laboran al servicio de ese instituto continuaban ostentando la calidad de empleados públicos con régimen especial y, en el artículo 168, se ordenó que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia que a la fecha de entrada en vigencia, esto es, el 20 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios en el INPEC, tenían derecho a la pensión de jubilación en los términos del artículo 96 de la ley 32 de 1986, precisando que el tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendría en cuenta para tales efectos, así (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en cita): “ARTICULO 168.
PENSION DE JUBILACION. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 14 “Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.
“PARAGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. “PARAGRAFO 2º.
El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993” (negrillas y subrayas de la Sala). Así, de lo consignado en el parágrafo 1 del artículo en cita, es evidente que el decreto 407 de 1994 que, como se dijo, entró en vigencia el 21 de febrero de 1994, fue expedido en el entendido que en adelante regiría la ley 100 de 1993, cuya vigencia data del 1 de abril de 1994, puesto que “Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo”.
Pese a lo anterior, el Gobierno Nacional no reglamentó el régimen especial de los miembros del INPEC7 a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, sino que lo hizo sólo en el año 2003, mediante la expedición del decreto 2090, de julio 26, en el que estableció un régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, así (se transcribe textual, como aparece en la norma en cita): “ARTÍCULO 3o.
PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
“ARTÍCULO 4o. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: “1. Haber cumplido 55 años de edad. “2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003.
“La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_2090_2003.html “ARTÍCULO 5o.
MONTO DE LA COTIZACIÓN ESPECIAL. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador. 7 Es de anotar que a través del decreto 1835 de 1994 se reglamentó el régimen pensional de los empleados que desarrollen actividades de alto riesgo, pero el INPEC se excluyó del campo de aplicación de dicha norma, por virtud de lo dispuesto en su artículo 1°.
Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 15 Dicha normativa (decreto 2090), a su vez, dispuso un régimen de transición, según el cual: “ARTÍCULO 6°. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 20038”.
Y en el artículo 11 de la disposición en comento, se estableció que dicho decreto regiría a partir de su publicación, 28 de julio de 2003, y que derogaba todas las normas que le fueran contrarias, en especial el artículo 168 del decreto 407 de 1994, entre otros. En consecuencia, el artículo 168 del decreto 407 de 1994 fue derogado solo hasta el 28 de julio de 2003.
La anterior disposición fue reglamentada por el artículo 1 del decreto 1950 de 2005 (13 de junio de 2005) que estableció (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en cita): “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto- ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994” (Negrillas fuera del texto).
Ahora bien, el Congreso de la República mediante la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005 (22 de julio), por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, decidió aclarar la vigencia de los regímenes pensionales, entre estos, el establecido para los trabajadores del INPEC, así (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en cita): “ARTÍCULO 1o.
Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política 8 El artículo 18 de la ley 797 de 2003 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 1056 de 2003 Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 16 …"Parágrafo transitorio 5o.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes…" (Negrilla fuera de texto).
En conclusión, el artículo 140 de la ley 100 de 1993, ordenó al Gobierno Nacional la expedición de un régimen especial para los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, incluyendo a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria, lo cual fue concretado con la expedición del decreto 2090 de 2003; sin embargo, en virtud de lo establecido en el parágrafo transitorio 5 del acto legislativo 1 de 2005 (norma posterior y de superior jerarquía normativa), para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria que ingresaron antes del 28 de julio de 2003 el régimen aplicable es el de la ley 32 de 1986, que al efecto determina (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en cita): “Ley 32 de 1986.
Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”. En este punto conviene precisar que, al margen de las consideraciones que se puedan esbozar desde el punto de vista de la estimativa jurídica, en relación con los requisitos para acceder al régimen de transición consagrado en el parágrafo del artículo 6 del decreto 2090 de 2003 (como los referentes a cumplir en adición a los requisitos especiales allí señalados, los previstos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, situación que se contrapone con lo establecido en el artículo 140 de la ley 100 de 1993), lo cierto es que, en sentir de la Sala, dicha disposición es contraria y no guarda armonía con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5 del acto legislativo 1 del 22 de julio de 2005, por cuanto esta última solo contempló como requisito para acceder al régimen de transición haber ingresado a trabajar como miembro del cuerpo de custodia penitenciaria y carcelaria nacional antes de la entrada en vigencia del decreto 2090 de 2003, es decir, antes del 26 de julio de 2003 y, como requisito para acceder a la pensión de jubilación dentro de ese régimen de transición, cumplir los requisitos exigidos en el régimen anterior, contenido en el artículo 96 de la ley 32 de 1986, es decir, cumplir 20 años de servicio, continuos o discontinuos, sin importar la edad y realizar las respectivas cotizaciones, de modo que cualquier requisito adicional contemplado por normas de inferior jerarquía normativa, como el parágrafo del artículo 6 del decreto 2090 de 2003, no son aplicables.
Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 17 De lo expuesto hasta el momento, se precisa que, en el presente caso, la parte actora, quien se desempeñó en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- es beneficiario del régimen de transición, pues se encontraba vinculado a la mencionada entidad antes de la entrada en vigencia del decreto 2090 de 2003. 3.2.
Ingreso base para la liquidación del derecho pensional.- Con relación a este tema, es necesario aclarar que la Sala recoge y replantea la posición que había venido sosteniendo en providencias anteriores, tal como la plasmada en el proceso radicado 05001 33 33 018 2016 00689 01 del 20 de noviembre de 2018, por cuanto al analizar en detenimiento el asunto sometido a estudio, es evidente que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no se ocupó del estudio del régimen pensional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del INPEC, porque de acuerdo con el artículo 140 de la ley 100 de 1993, estas se consideran actividades de alto riesgo y, bajo ese entendido, tienen un régimen especial.
En consecuencia, al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. No obstante, la ley 32 de 1986 no contiene de manera expresa los factores de salario ni el monto pensional que debe tenerse en cuenta, por lo cual se debe acudir al artículo 114 de la misma ley que consagra (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en cita): “Normas subsidiarias.
En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”. La anterior norma fue reproducida en igual sentido por el artículo 184 del decreto 407 de 1994, así (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en cita): “NORMAS SUBSIDIARIAS.
En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”. Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 18 Bajo este entendido, se tiene que la norma aplicable para efectos de determinar la tasa de retorno corresponde al artículo 4° de la ley 4 de 1966, que establece (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en cita): “ARTÍCULO 4°: A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidaran y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenida en el último año de servicio”.
(Negrillas fuera de texto) Ahora bien, como la ley 32 de 1986 no contempló los factores que se deben tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión, ni el monto pensional, se debe acudir, en principio, a la ley 33 de 1985; pero, como se dijo párrafos atrás, dicha norma excluyó los regímenes exceptuados y especiales y, por lo mismo, la norma que resulta aplicable para establecer los factores que integran el IBL en estos casos es el decreto 1045 de 1978, que sobre el particular dispuso (se transcribe textual, como aparece en la norma): “ARTICULO
45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.” Ciertamente, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.
En esa oportunidad la Sala Plena sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 19 aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
Dicha subregla fijada por la Sala Plena, se apoyó en los siguientes argumentos (se transcribe textualmente como aparece en la providencia en cita): “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
“De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
“A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones ‘salario’ y ‘factor salarial’, bajo el entendido que ‘constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios’ con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
“La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.
La sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que acá se estudia y tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una persona que hacía parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la ley 32 de 1986, el decreto 407 de 1994 y la ley 4 de 1966; sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la ley 33 de 1985, oportunidad en la cual la Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010, relacionado con que solo procede la reliquidación Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 20 sobre los factores que se hayan efectuado los respectivos aportes, en atención a lo consagrado en el acto legislativo 1 de 2005 que establece que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, ello por cuanto dicho personal no está exceptuado de esta disposición. Así las cosas, en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todos los factores salariales que devengó el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, en el último año laborado para la entidad, a menos que se trate de un factor expresamente excluido de la ley y sobre los que efectivamente se hubiese realizado cotización en atención a lo consagrado en el acto legislativo 1 de 2005.
Así lo ha dicho el H. Consejo de Estado en sentencias proferidas el 25 de abril de 2019 dentro del proceso radicado 11 001 - 3-25-000-2016-00759-00 (3482-16) y del 27 de septiembre de 2018 dentro del proceso radicado 27001-23-31-000-2011-00242-01 (1344-14). Con base en los anteriores criterios entrará la Sala a resolver la apelación. 4.
El caso concreto.- De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: - José Gerardo Rodríguez Cuellar nació el 19 de mayo de 1975 (fl. 18) y trabajó al servicio del Instituto Nacional Penitenciario desde el 9 de noviembre de 1995 hasta el 30 de diciembre de 2016 (ver fl. 43). - A través de la resolución VPB 24898, de 13 de junio de 2016 (fls. 27 a 30), la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, reconoció una pensión de vejez a José Gerardo Rodríguez Cuellar, en cuantía de $1.326.287, cuyo disfrute quedó sometido al retiro definitivo del servicio. - Mediante resolución SUB 65663, de 15 de mayo de 2017, la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- resolvió negar la reliquidación de una pensión especial de vejez a la parte actora (fls. 32 a 35). - Mediante resolución DIR 118395, de 5 de julio de 2017, Colpensiones, resolvió el recurso de apelación en contra de la resolución SUB 65663, de 15 de mayo de 2017 en el Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 21 sentido de modificarla reliquidando la pensión de vejez a favor de José Gerardo Rodríguez Cuellar en cuantía de $1.452.932 (fls. 37 a 41). - De conformidad con los comprobantes de pago, obrantes a folios 64 a 77, correspondientes a los meses de enero a diciembre del año 2016, se observa que la parte actora percibió los siguientes conceptos: sueldo básico, sobresueldo, auxilio de transporte, prima de riesgo, prima capacitación profesionales 20%, subsidio de alimentación, prima de servicios, bonificación por recreación, prima de vacaciones, bonificación por servicios y prima de navidad.
Del material probatorio obrante en el plenario se encuentra demostrado que José Gerardo Rodríguez Cuellar se encuentra beneficiado por el régimen especial de pensión de jubilación, toda vez que laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC desde el 9 de noviembre de 1995 hasta el 30 de diciembre de 2016, por lo que, para el caso particular, para la fecha de entrada en vigencia del decreto 2090 de 2003, esto es, 28 de julio de 2003, se encontraba prestando sus servicios como dragoneante al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC, de manera que le era aplicable el régimen especial anterior (ley 32 de 1986).
Ahora bien, teniendo en cuenta que la norma aplicable al caso es el artículo 96 de la ley 32 de 1986, se proseguirá a analizar los factores salariales que debió tener en cuenta la entidad a la hora de establecer el monto pensional. Como se explicó en el marco jurídico, como la ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, debía atenderse lo dispuesto en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978.
Al respecto, se itera que como la sentencia de unificación del Consejo de Estado hace referencia a aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, situación que se advierte no corresponde al caso en comento en tanto que el demandante se encuentra en régimen de transición especial, la misma no es aplicable vía analogía, dado que los criterios de interpretación allí analizados corresponde al ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, para quienes hacen parte del régimen de transición que remite al régimen general de pensiones previsto en la ley 33 de 1985, la cual, como se vio en párrafos precedentes, no es aplicable al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria INPEC, por lo que es necesario acudir a lo consagrado en el decreto 1045 de 1978, el artículo 4 de la ley 4 de 1966 y al acto legislativo 1 de 2005.
Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 22 En consecuencia, se tiene que para el último año de servicio (1 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2016), según comprobantes de pago visibles a folios 64 al 77, el demandante devengó los factores salariales de: sueldo básico, sobresueldo, auxilio de transporte, prima de riesgo, prima capacitación profesionales 20%, subsidio de alimentación, prima de servicios, bonificación por recreación, prima de vacaciones, bonificación por servicios y prima de navidad.
Por lo que, contrario sensu a lo argüido por la entidad demandada a través del recurso de alzada, la Sala coincide con el a quo en afirmar que en el caso sub examine, dado que la parte actora se vinculó al INPEC el 9 de noviembre de 1995, el régimen aplicable es el dispuesto en la ley 32 de 1986, normativa a la cual se llega en virtud de lo establecido en el parágrafo transitorio 5° del acto legislativo 1 de 2005.
De manera que, para liquidar la pensión de José Gerardo Rodríguez Cuellar, en efecto, se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 4, de la ley 4 de 1966, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 4: A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.
(Negrilla fuera de texto original) Así mismo, se itera, los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los empleados del INPEC, beneficiarios del régimen de transición del parágrafo transitorio 5°, del acto legislativo 1 de 2005, son los estipulados en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, de conformidad con el marco jurídico desarrollado en precedencia. Al respecto, la Sala observa que en efecto en la resolución VPN 24898, de 13 de junio de 2016, modificada por la resolución DIR 118395, de 5 de julio de 2017, no se identifica cuáles fueron los factores salariales que fueron tenidos en cuenta para calcular el IBL sobre el cual se aplicó la tasa de reemplazo del 75%, por lo que la Sala coincide con el a quo al afirmar que en un simple ejercicio de ponderación, se advierte que no fueron tenidos en cuenta todos los factores salariales que debieron sumarse, de conformidad con lo dispuesto en la precitada norma.
Adicionalmente, de conformidad con los argumentos expuestos por la entidad demandada a través del recurso de apelación, se observa que, en efecto, la pensión especial de vejez de la parte actora no fue liquidada de conformidad con la normativa Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 23 aplicable en la materia, según lo expuesto en precedencia, razón por la cual, la Sala no acoge los argumentos argüidos por el recurrente.
Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 16 de septiembre de 2021, por el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Medellín – Antioquia. Ahora, en lo que respecta a la prescripción, hay que advertir que, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado.
Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales pagadas y lo que debió pagarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la demandada, conforme al artículo 41 del decreto 3135 de 19689.
En consecuencia, teniendo en cuenta que (i)al demandante se le reconoció la pensión mediante la resolución VPB 24898, de 13 de junio de 2016, la cual quedó sometida al retiro definitivo del servicio, ii) que presentó petición de reliquidación de pensión el 18 de abril de 2017 (fl. 32), (iii) que mediante resolución DIR 118395, de 5 de julio de 2017, Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación del demandante, y (iv) que la demanda se radicó el 9 de agosto de 2017, es evidente que en el caso concreto no operó el fenómeno jurídico de la prescripción de ninguna de las mesadas. 5.
La condena en costas. Sobre la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo disponía lo siguiente: “Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
En razón a que el Código de Procedimiento Civil fue derogado por el Código General del Proceso, debe entenderse que la remisión que hace el C.P.A.C.A., es a la normativa procesal vigente de aplicación inmediata y que para el asunto que nos ocupa es el artículo 9 “Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 24 365, disposición que introdujo un criterio eminentemente objetivo para determinar la procedencia de la condena en costas10.
Sin embargo, el artículo 188 del C.P.A.C.A. fue adicionado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021, en los siguientes términos: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Lo anterior supone que se mantuvo el criterio objetivo que pregonaba la ley 1437 de 2011 para su imposición en procesos distintos a aquellos en lo que se ventile un interés público y previó un criterio subjetivo en relación con estos últimos para su condena.
Por lo anterior se condenará a la parte vencida al pago de las costas de esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA MIXTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2021 por el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Medellín - Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. - CONDÉNASE en costas en esta instancia a la parte demandada, las cuales serán liquidadas en el juzgado de origen, incluyendo las agencias en derecho de esta instancia que serán fijadas por el a quo. 10 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. … 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Radicado Medio de Control 05001 33 33 030 2017 00403 02 Nulidad y restablecimiento del derecho -laboral Demandante José Gerardo Rodríguez Cuellar Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- 25 TERCERO.- EJECUTORIADA la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS, DANIEL MONTERO BETANCUR MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ