SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Síntesis del caso: El proceso tuvo origen en la captura y posterior detención preventiva de J. E. V., quien fue investigado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. La privación de la libertad se produjo entre el 23 de julio de 2013 y el 23 de septiembre de 2014, luego de que la Fiscalía solicitara y un juez de control de garantías decretara medida de aseguramiento intramural, con fundamento en un allanamiento realizado en su residencia, donde se incautaron 82 gramos de marihuana.

Durante el trámite penal se evidenció que el allanamiento fue practicado sin testigos, que el ingreso al inmueble lo realizó un solo patrullero y que la investigación se sustentó principalmente en la denuncia de un tercero que no resultó ser testigo presencial. Finalmente, el juez penal profirió sentencia absolutoria, al concluir que persistían dudas razonables sobre la autoría del procesado y la legalidad de la incautación. En primera instancia, el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Medellín negó las pretensiones indemnizatorias al considerar que la detención fue legal y que el demandante tenía el deber jurídico de soportarla.

Extracto: […] Tratándose de casos atinentes a la privación de la libertad, en el marco de un proceso penal donde el sujeto procesado recuperada su libertad, luego de habérsele impuesto una medida de aseguramiento restrictiva de la libertad, bien sea porque nada tuvo que ver con el delito investigado, la conducta era atípica, se profirió sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo y una parte más extensiva de la jurisprudencia estableció también cuando el agente a quien se le imputó la conducta punible había actuado en estado de necesidad acreditado, en estos casos el régimen de responsabilidad era el objetivo bajo el título de daño especial, al recaer la medida en una persona que no estaba en el deber jurídico de soportarlo, lo que equivale a lo injusto de la medida. […] Sobre el primer aspecto, hacemos referencia a la procedencia de la medida, tenemos que el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 indica que, cuando del material probatorio obtenido legalmente se permita inferir razonablemente que la persona a la que se le investiga pueda ser autor o partícipe de la conducta punible, habrá lugar a la medida de aseguramiento, para lo cual se deben cumplir unos requisitos, entre los que se encuentra que la persona signifique un peligro para la sociedad. […] También ha de tenerse en cuenta que la captura del aquí demandante no se realizó en flagrancia, como erradamente lo aduce la Fiscalía, pues como ya se advirtió, luego del allanamiento realizado el 30 de abril de 2013, por una sola persona, el señor J. fue encontrado en casa de una hermana.

Sin embargo, solo hasta el mes de julio del mismo año, el Juez Promiscuo Municipal de Puerto Nare, resolvió ordenar la detención del investigado. […] Lo anterior para concluir, que no es claro para esta Sala porque las entidades demandadas, solicitaron y ordenaron, la detención preventiva de J., cuando no había evidencia que indicara que las sustancias encontradas en su residencia pertenecían a él o fueron colocadas por el policial, pues como se ha indicado en varias oportunidades, el patrullero resolvió entrar solo a la vivienda.

Es decir, no se cuenta con otro testigo que dé fe del lugar en que se encontró el material incautado. […] Aunado a lo anterior, se tiene que dentro de las atribuciones de la Fiscalía General de la Nación, se encuentra la de “investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito”, corroboración que brilla por su ausencia. […] Respecto de la Rama Judicial, se estima, que la misma, creyendo en la documentación entregada por el ente encargado de hacer las investigaciones previas, ordenó la medida de detención, pero siempre creyendo en la veracidad de lo dicho por la Fiscalía. Y es que el papel de los jueces, no es la realización de investigación, sino revisar las pruebas entregadas por las partes, a fin de absolver o condenar al investigado y ello en efecto fue llevado a cabo. […] Lo anterior, a todas luces comporta un daño consistente en la infracción al derecho humano a la libertad tutelado por el derecho internacional público, constitucional y administrativo, el cual la víctima directa y las víctimas indirectas no están en la obligación jurídica de soportar.

Así pues, el daño es imputable a la Fiscalía General de la Nación al haber infringido deberes constitucionales y legales que le asistían en relación con la víctima, pues, la falta de investigación por parte del ente acusador, es un acto de reproche que ilegalmente se apoyó en las atribuciones que el Estado mismo le confirió y, en consecuencia, constituye una ostensible falla del servicio.

Decisión: La Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la sentencia apelada y concluyó que la privación de la libertad constituyó un daño antijurídico imputable a la Fiscalía General de la Nación, por cuanto el ente acusador incurrió en falla del servicio al omitir una investigación previa seria y rigurosa antes de solicitar la medida de aseguramiento.

El Tribunal precisó que, conforme a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la absolución penal no genera automáticamente responsabilidad estatal, pero en el caso concreto la medida restrictiva resultó irrazonable y desproporcionada, debido a las graves deficiencias probatorias y a la falta de verificación de la información suministrada por la Policía Judicial.

En consecuencia, declaró la responsabilidad exclusiva de la Fiscalía General de la Nación, exoneró a la Rama Judicial y condenó al pago de perjuicios morales y lucro cesante a favor del demandante y sus familiares, negando los demás perjuicios solicitados. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, treinta (30) de octubre de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS1 DEMANDADO NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN2 y la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA3 RADICADO 05001 33 33 013 2017 00251 01 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD ESTATAL POR DAÑOS ANTIJURÍDICOS CAUSADOS CON OCASIÓN DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD.

DECISIÓN REVOCCA SENTENCIA APELADA – NUEVO RÉGIMEN VALORATIVO DE RESPONSABILIDAD PROVIDENCIA 141 LINK DEK EXPEDIENTE HÍBRIDO 013 2017 00251 01 Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora, en contra de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el día 30 de junio de 2021, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones La parte actora pretende que se declare a las entidades demandadas, administrativamente responsables por el daño antijurídico causado a los demandantes a raíz de la injusta privación de la libertad a la que fue sometido JAIME ESPINOSA VARGAS. 1 lagocastrillon@gmail.com, johannac17@hotmail.com 2 jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co 3 dsajmdlnotif@cendoj.ramajudicial.gov.co MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 3 Como indemnización solicita se condene a los siguientes pagos: --Por concepto de perjuicios morales Para Jaime Espinosa Vargas (víctima) el equivalente a 100 SMLMV.

Por el mismo concepto para Gustavo Espinosa Vargas, Argemiro Vargas, Javier Espinosa Vargas, Rosa Elena Vargas, Aurora Vargas, Eulalia Espinosa Vargas, Reinaldo Espinosa Vargas, Jorge Vargas, María Dolly Vargas, Rumaldo Espinosa Vargas, equivalente a 50 SMLMV para cada uno. --Por concepto de perjuicios a la vida en relación Para Jaime Espinosa Vargas el equivalente a 100 SMLMV --Por concepto de perjuicios materiales - lucro cesante Para Jaime Espinosa Vargas el valor de $ 70.400.000, correspondiente a las sumas de dinero dejadas de percibir durante los 19 meses en que se prolongó la privación injusta de la libertad. --Por concepto de perjuicios materiales – daño emergente Para Jaime Espinosa Vargas el valor de $ 20.000.000 correspondiente a los honorarios profesionales para el abogado contractual 1.2.

Supuestos fácticos Los hechos consignados en la demanda son los que a continuación se resumen: Primero. El 6 de junio de 2013 la Fiscalía 42 Seccional de Puerto Nare, solicitó audiencia preliminar de formulación de imputación. Segundo. El 23 de julio del 2013, se llevaron a cabo las audiencias preliminares solicitadas por el Fiscal en contra de Jaime Espinosa Vargas, al que se le imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, imponiéndose medida de aseguramiento de carácter intramural.

El 24 de septiembre de 2013 el Fiscal 42 radicó escrito de acusación por dicha prerrogativa, la audiencia de formulación de imputación se llevó a cabo el 7 de marzo de 2014 y la preparatoria el 4 de agosto y 23 de septiembre de 2014. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 4 Tercero. El juez dictó sentido de fallo absolutorio y ordenó la libertad inmediata del joven Jaime Espinosa Vargas concluyendo que no existió ninguna prueba que soporte las denuncias del señor Gustavo en contra del acusado cómo para establecer la existencia de un delito.

La citada providencia fue apelada por el Fiscal, quién posteriormente desistió del recurso. 1.3. Contestaciones 1.3.1. La Nación - Fiscalía General de la Nación. Dando respuesta a la acción de la referencia la Fiscalía General de la Nación, manifiesta que se opone al reconocimiento de los perjuicios morales, toda vez que el tiempo transcurrido entre la captura, su legalización y la no aprobación de la detención por parte del juez, fue una carga que el investigado tenía el deber de soportar.

Aduce que tampoco está de acuerdo con el reconocimiento del daño a la vida en relación o daño a la salud toda vez que no hay prueba que el señor Jaime Espinosa, a raíz de la privación de la libertad, tenga un cuadro de estrés postraumático y que no haya podido incluso restablecer sus actividades cotidianas. Adicionalmente objeta la suma de $70.400.000 solicitada, toda vez que no evidencia prueba idónea que permita establecer que el señor Jaime para la época de los hechos tenía un vínculo laboral.

En relación al daño emergente indica que no existe prueba de que el demandante haya pagado honorarios. Refiere la entidad demandada que el señor Jaime Espinoza fue sorprendido en una casa de habitación, con una sustancia que al ser sometida a diligencia de inspección, pesaje y prueba de laboratorio arrojó como resultado un peso neto de 82 gramos, positivo para cannabis y sus derivados.

Presenta como excepciones la falta de legitimación por pasiva, culpa de la víctima y el cumplimiento de un deber legal. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 5 1.3.2. Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura En el escrito de contestación de la demanda, el Consejo Superior de la Judicatura manifiesta que no es suficiente por sí sola la desvinculación penal del detenido o la absolución definitiva para que haya lugar a condenar a la entidad.

Aduce que al analizarse si la detención preventiva fue injusta y atribuible al Estado, evidencia que la investigación adelantada por la Fiscalía hasta el momento de la presentación del imputado al juez de control de garantías, arroja una inferencia razonable de la participación del imputado en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, situación que posteriormente no logró probar el ente investigador, en consecuencia, no logró desvirtuar la presunción de inocencia el enjuiciado.

Considera que el juez de control de garantías tenía como fundamento para decretar la detención preventiva de la investigación realizada por la Fiscalía, producto de los informes policiales de los miembros de la Sijin, informes que el mismo ente investigador analiza y evalúa antes de presentar el sindicado, dando como resultado de la solicitud la imposición de medida aseguramiento.

Presenta como excepciones la inexistencia de los presupuestos de la responsabilidad de la administración, falta legitimación en la causa por pasiva y falta de nexo de causalidad. 1.4. Sentencia impugnada. Mediante sentencia del 30 de junio de 2021, el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Medellín resolvió NEGAR las pretensiones de la demanda.

Argumenta su posición señalando que la privación de la libertad de la cual fue objeto el señor ESPINOSA VARGAS se dio con pleno acatamiento de las exigencias legales, pues en este caso, no se demostró irregularidad alguna en la orden de allanamiento que se practicó, al punto que se hizo la respectiva legalización de captura y, además la Fiscalía solicitó medida de aseguramiento, la cual fue decretada por la autoridad judicial encargada.

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 6 El juez encuentra acreditado que el 30 de abril de 2013 en Puerto Nare –Antioquia se allanó el domicilio del demandante a quien se le encontró 82 gramos de marihuana, por lo que fue indiciado de la comisión del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, verbo rector “vender” pues en ese momento se tenían indicios sobre la comisión del hecho punible, como la declaración del denunciante quien manifestó ser vecino del demandante.

Agrega que como no se pudo corroborar mediante otra prueba la denuncia y la incautación del alucinógeno el día del allanamiento, ya que la casa estaba sola y apenas había un policía registrando el inmueble, el Juez de conocimiento decidió absolver al investigado, dejando claro eso sí, que al denunciante le constaba que en la residencia del demandante se vendía estupefacientes; lo cual analizado con las demás pruebas aportadas en conjunto y a la luz de la sana crítica, en modo alguno desvirtúa la presunción de lesividad de ese delito, por el contrario refuerza la presunción de dañosidad social en el caso concreto. 1.5.

Recurso de apelación de la parte demandante Al no estar de acuerdo con lo señalado por el juez de primera instancia, el apoderado de la parte actora presentó escrito de apelación señalando que el allanamiento se hizo sin presencia del dueño del inmueble, lo que deja múltiples interrogantes ¿quién abrió el inmueble o cómo ingresaron los policías?, ¿quién verificó la orden de allanamiento?, ¿quién se percató de lo allí supuestamente hallado y por demás incautado?, ¿quién fue testigo de lo ocurrido al interior de la vivienda?.

Agrega que es importante, al tomar una decisión de fondo, tener en cuenta que el patrullero que ingresó al apartamento del acusado solo estaba en compañía de un canino que no estaba a su cargo, que el patrullero policía dueño del canino, no recordó el caso, que el Juez de Conocimiento, con relación a la intención del señor GUSTAVO ARCINIEGAS CÁRDENAS, quien fuera la persona que denunciara al hoy demandante, en incriminarlo por una situación que en el pasado se generó con un sobrino de este y las falencias señalada por el juez penal en relación al ente investigador.

Sostiene que resulta imprudente, la valoración probatoria que se hace en la sentencia que hoy se impugna de las pruebas aportadas al interior del proceso penal y las cuales MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 7 fueron parte del debate en el juicio oral, pues en la misma se advierte la necesidad de controvertir lo indicado en la sentencia absolutoria a favor del hoy demandante, pues se intenta traer a colación una teoría que imparte culpabilidad en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de venta al señor Espinosa Vargas.

Aduce que JAIME ESPINOSA VARGAS, fue detenido una primera vez luego de realizarse el allanamiento a su residencia, y fue dejado en libertad por parte del Fiscal al cual fue puesto a disposición por parte de los agentes de policía, pues la detención no se realizó en flagrancia, fue tan solo en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento que el Juez de Control de Garantías accedió a la petición de la Fiscalía. Finalmente solicita que le sean reconocidos los perjuicios que fueron pedidos con el escrito de la demanda. 1.6.

Trámite en segunda instancia. Mediante auto del 24 de agosto de 2022 se admitió el recurso presentado por el apoderado de la parte actora, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el día 30 de junio de 2021. Adicionalmente se indicó que el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, eliminó la audiencia de alegatos y conclusión, disponiendo además la posibilidad de alegatos a las partes únicamente cuando en el trámite de segunda instancia se hubieren decretado pruebas.

En consecuencia, al no ser necesaria la práctica de pruebas no se dispuso de alegaciones por las partes, sin embargo, se les permitió a las partes pronunciarse en relación con el recurso de apelación. Pese a lo anterior, ninguna de las partes, ni el Ministerio Público se pronunció, por lo que se hace inane cualquier pronunciamiento. 1.7.

Pruebas relevantes 1.7.1. Documentales • Solicitud de audiencia preliminar (fls 50-52) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 8 • Acta de audiencia de formulación de imputación del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, entrega de dinero y medida de aseguramiento de detención intramural, celebrada el 23 de julio de 2013(fl 57) • Copia de escrito de acusación (fls 62-72) • Acta de audiencia de acusación celebrada el 7 de marzo de 2014. • Acta de audiencia preparatoria (fl 89) • Acta de audiencia de juicio oral (fl 93) • Acta de audiencia para continuar con el juicio oral, alegaciones de conclusión y sentido del fallo el cual fue de carácter absolutorio, celebrada el 23 de septiembre de 2014.

Adicionalmente se ordena la libertad inmediata del acusado (fl 107). • Acta de audiencia de lectura del fallo (fl 109) • Copia de sentencia proferida el 27 de marzo de 2015 por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berrio con Funciones de conocimiento (fl 112-129) • Copia de historia clínica del señor JAIME ESPINOSA VARGAS (fl 129-138 y 365-376) • Certificado de ingresos (fl 143) • Copia de certificado elaborado por el Secretario de Gobierno del Municipio de Puerto Nare, en el que indica que el señor JAIME ESPINOSA VARGAS estuvo detenido en el centro carcelario desde 23 de julio de 2013 al 23 de septiembre de 2014 (fl 249) • Copia de informe de investigación criminal (fl 290-295) 1.7.2.

Testimonial El día 19 de febrero de 2019, se recepcionó ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Nare, los testimonios de Oliver Mosquera Asprilla y Carlos Emilio García Gómez (fl 341). 2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia del presente medio de control de Reparación Directa, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155 ibídem. 2.2.

Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá establecer: MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 9 ¿La privación de la libertad de Jaime Espinosa Vargas, entre el 23 de julio de 2013 y el 23 de septiembre de 2014, constituye un daño antijurídico imputable a las entidades demandadas, por el cual resulta procedente la declaratoria de responsabilidad del Estado y la indemnización de los perjuicios ocasionados a los demandantes? o, ¿debe confirmarse la decisión adoptada en primera instancia bajo el argumento de que la medida privativa de la libertad padecida por el demandante fue ajustada a derecho de acuerdo a las circunstancias concretas que rodearon la captura? 2.2.1.

Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis diametralmente opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa que origina el problema jurídico se circunscribe a la diferente connotación jurídica dada por las partes a las circunstancias que rodearon la privación de la libertad del demandante, por cuanto, mientras para la parte demandante las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad de Jaime Espinosa Vargas, tienen la connotación de consolidar todos los elementos de la responsabilidad del Estado de que trata el artículo 90 de la Constitución Política, esto es, se trató de un daño antijurídico imputable a las entidades demandadas, siendo procedente la indemnización de los perjuicios; para las entidades demandadas y el juez de primera instancia no tiene tal connotación y, por el contrario, consideran que se trata de un daño no indemnizable pues la parte demandante tenía el deber jurídico de soportarlo, y por tanto no les es imputable. 2.3.

Cuestión previa El artículo 18 de la ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que obliga a los jueces a dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en el que hayan pasado los expedientes al Despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de Sentencia anticipada de prelación legal.

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 10 Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos a solicitud del agente del ministerio público por su importancia jurídica y trascendencia social.

Atendiendo entonces a la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos dentro de los cuales existe línea jurisprudencial claramente definida por parte del Consejo de Estado, se procederá a emitir la sentencia correspondiente modificando el orden de los procesos que se encuentran en turno para fallo. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial Con fundamento, entre otros, en los principios constitucionales de dignidad humana - artículo 1º, Constitución Política-, solidaridad -artículo 2º Superior-, igualdad -artículo 13- y libertad -artículo 16-, se erige la responsabilidad del Estado, materializada en el artículo 90 constitucional conforme al cual: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

(…)”. A partir de este precepto se ha dado desarrollo a los elementos de la responsabilidad de la administración, a saber: (i) daño antijurídico e (ii) imputación, necesarios para que haya lugar a la indemnización de los perjuicios irrogados. Ambos elementos serán objeto de análisis dentro de la presente providencia, toda vez que la parte demandante recurre la decisión de primera instancia esgrimiendo argumentos dirigidos a desvirtuar los fundamentos de la sentencia de primera instancia en el proceso de la referencia. 2.3.1.

Régimen de responsabilidad estatal por daños antijurídicos causados con ocasión de privación injusta de la libertad. Como se señaló precedentemente, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado consagrada en el artículo 90 Superior, a la cual no escapa ningún órgano del poder público, tiene como estructura la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública, ya sea por acción o por omisión. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 11 Tratándose de casos atinentes a la privación de la libertad, en el marco de un proceso penal donde el sujeto procesado recuperada su libertad, luego de habérsele impuesto una medida de aseguramiento restrictiva de la libertad, bien sea porque nada tuvo que ver con el delito investigado, la conducta era atípica, se profirió sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo y una parte más extensiva de la jurisprudencia estableció también cuando el agente a quien se le imputó la conducta punible había actuado en estado de necesidad acreditado, en estos casos el régimen de responsabilidad era el objetivo bajo el título de daño especial, al recaer la medida en una persona que no estaba en el deber jurídico de soportarlo, lo que equivale a lo injusto de la medida.

Resulta así que, lo objetivo radica en que no importaba si la conducta del agente judicial, determinante en la imposición de la medida, se había realizado o no conforme a la ley, sino que solamente era necesario demostrar la causación de un daño, el cual se presumía antijurídico, a la persona afectada con la privación de la libertad y que este resultara imputable a la acción o la omisión de la autoridad judicial respectiva, se reitera, sin importar que la conducta de ese agente judicial se encontrara o no ajustada a derecho en consideración a que, manifestaba la jurisprudencia vigente y en su mayoría apoyada, estaban en juego derechos como la libertad y la presunción de inocencia, último este sobre el que se dijo que con el simple hecho de no ser desvirtuada, al concluir el proceso penal y luego de impuesta la medida, generaba una responsabilidad estatal.

No obstante, a partir de la sentencia del 15 de agosto de 20184, la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó jurisprudencia “(…) en relación con los casos en que la litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente, se le revoca esa medida, sea cual fuere la causa de ello (…)”.

Estableció entonces que, a fin de determinar la responsabilidad estatal, debía tenerse en cuenta: - La existencia del daño y la antijuricidad que predica sobre el mismo. - Que el daño provenga del Estado, precisando que no necesariamente había que exigirse el comportamiento doloso o con culpa grave del agente (Servidor Público 4 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, expediente 46.947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 12 judicial), pues diferenció en que un asunto es la responsabilidad del Estado y otra la del funcionario, aclarando que en estos casos se estudia la responsabilidad del ente estatal. - Se debe causar el daño por omisión o extralimitación de las funciones, entendiendo que la imposición de la medida debe estudiarse de acuerdo a las circunstancias concretas, apartándose así del régimen de responsabilidad objetiva.

Sin embargo, conexo a lo anterior, especialmente en lo que tiene que ver con la antijuridicidad del daño, se desprende que el estudio de esa antijuridicidad está supeditada a la determinación de la conducta de quien reclama el resarcimiento de los perjuicios causados por la privación de la libertad a la que fue sometido, donde debe establecerse si el demandante y víctima directa actuó con dolo o culpa grave – desde la perspectiva civil – y si esa conducta dio lugar al inicio de la acción penal por parte del ente acusador.

Seguidamente, sugiere la sentencia de unificación referida que debe establecerse cuál es la entidad llamada a responder. Así se dijo en su momento: “1. (…) Entonces, con el ánimo de rescatar las bases de la cláusula general de la responsabilidad patrimonial del Estado, fuerza exigir la demostración de que el daño (la detención) cuya reparación se persigue en estos casos y en el que, por supuesto, se fincan las pretensiones de la respectiva acción jurisdiccional, resultó antijurídico, consultando entre otros criterios los estándares convencionales, constitucionales y/o legales que admiten excepcionalmente la restricción a la libertad personal.

De así acreditarse, se entenderá configurado el primer elemento de la responsabilidad; de lo contrario, esto es, de no lograrse tal demostración, se estará frente a un daño jurídicamente permitido y, por tanto, desprovisto de antijuridicidad, lo cual impide hablar, bajo el artículo 90 constitucional y el artículo 68 de la ley 270 de 1996, de privación injusta de la libertad. 2.

Al margen de que para decidir un caso concreto se emplee o no el régimen de la falla del servicio, lo cierto es que el supuesto del cual se partió en la providencia que se comenta resulta cuestionable, teniendo en cuenta que no se aviene a la realidad aseverar que el juicio de responsabilidad subjetivo supone, per se, un reproche también subjetivo de la conducta del agente del Estado, pues, aunque una condena de contenido patrimonial en contra de la administración se sustente en dicho régimen, lo cierto es que la falta debe ser predicable en tal caso respecto del Estado -entendido como un ente abstracto- y ésta (la falta) no necesariamente deviene siempre de una actuación dolosa o gravemente culposa del funcionario público, ni mucho menos implica un prejuzgamiento del agente.

Cosa distinta es que llegue a considerarse que la falla en el servicio pudo obedecer a un comportamiento indebido del funcionario, caso en el cual esto será debatido y definido dentro de otro litigio independiente o, gracias a la figura del llamamiento en garantía, en el mismo en que se decide sobre la responsabilidad de la administración. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 13 Así las cosas, comoquiera que no es plausible afirmar que un juicio de responsabilidad de carácter subjetivo en asuntos de privación de la libertad tiende a confundirse con un juicio de responsabilidad personal del agente, pues lo mismo habría de concluirse en todos aquellos casos llamados a ser resueltos bajo el régimen subjetivo de responsabilidad -lo cual no debe ocurrir-, no puede, por consiguiente, emplearse dicha aserción como herramienta o argumento para condicionar la aplicación e interpretación del artículo 90 superior, como se hizo en la sentencia del 17 de octubre de 2013. 3.

En cuanto a la autonomía e independencia que se debe predicar frente a los funcionarios judiciales, ha de decirse que, si se observa detenidamente el escenario en el que el agente judicial debe actuar cuando encuentra que se dan los requisitos para ordenar la detención preventiva de una persona, lo dicho en los últimos párrafos atrás transcritos de la sentencia de octubre de 2013 pierde asidero, en el sentido de que tal autonomía y el cumplimiento de los deberes del agente -contrario a lo que allí se sostiene- sí pueden llegar a verse afectados con la teoría hasta ahora vigente, pues es evidente que aquél (el agente) debe debatirse entre imponer la medida de detención preventiva cuando se den las condiciones o requisitos que al efecto indican las disposiciones legales –sea el Decreto 2700 de 1991, la Ley 600 de 2000 o la 906 de 2004- o, por el contrario, desacatar la ley y hasta la Constitución Política y abstenerse de imponerla, toda vez que, si se inclina por la primera opción y el proceso culmina sin una condena en contra del procesado, se puede generar una acción de responsabilidad frente a la administración y, por consiguiente, hasta la posibilidad de que se repita en contra suya, esto es, de quien impuso a medida y, en cambio, si acoge la segunda opción, pueden tanto él como la administración ser llamados a responder, esta vez por la omisión en el cumplimiento de sus funciones.

Surge así a simple vista que la imputación de responsabilidad al Estado en ambos casos es inaceptable, pues es evidente que en alguno de ellos ésta será injusta, ante lo cual debe ponerse de presente que también aquél tiene derechos que igualmente le deben ser protegidos, cosa que no sucede cuando la conclusión es que debe responder patrimonialmente y de manera inevitable tanto por la imposición de la medida como por no imponerla.

En relación con esto último, recuérdese que si el agente omite cumplir o se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, la administración queda en el deber de responder, de conformidad con el artículo 6 de la Constitución Política, a lo cual se agrega que aquél, es decir, el agente estatal también responde si en la producción del daño antijurídico así causado él ha obrado de manera dolosa o gravemente culposa.” Más adelante se precisó: “Así las cosas y como al tenor de los pronunciamientos de esta Sala la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, es menester determinar si, a la luz del artículo 63 del Código Civil, la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos.

En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 14 sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello.” En consecuencia, quedan claros cuales son los elementos a tener en cuenta para determinar la responsabilidad del Estado y una posible obligación de indemnizar, siendo que, en criterio de la nueva línea jurisprudencial, el régimen objetivo de responsabilidad queda supeditado al examen principal y de concurrencia de estos elementos.

Ahora, debe valorarse que la sentencia de unificación abarcó un asunto objeto de debate y que, inclusive, fue en gran medida el sustento del anterior régimen objetivo aplicado en su mayoría y que surgió a partir del criterio acogido en la Sentencia del 17 de octubre de 2013 (expediente 23.354), proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el cual tiene que ver con el derecho a la libertad.

Surge así que el Consejo de Estado, se reitera, en su nueva sentencia de unificación resalta la importancia del derecho a la libertad, sin embargo deja en claro que este derecho no tiene un carácter absoluto, por lo que puede verse a veces limitado o restringido por el mismo Estado; sin embargo, así como ese derecho a la libertad no es absoluto, las medidas que lo afectan en su restricción tampoco lo son y cuenta con algunos límites, posición la cual comparte esta Sala y sobre la cual se dijo de esta manera: “La excepcionalidad que se pregona supone, en sí misma, que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por lo tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan.

Con todo, es preciso aclarar que la nueva postura que ahora adopta la Sala no pretende debatir sobre la preponderancia del derecho fundamental a la libertad, ni mucho menos sobre la excepcionalidad que se predica respecto de la limitación de tal derecho, pues ello es incuestionable; sin embargo, lo que sí se quiere poner de presente, por un lado, es que las medidas a través de las MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 15 cuales se puede restringir la libertad son, igualmente, de carácter constitucional, si se tiene en cuenta que el artículo 28 de la Carta Política dispone que las personas pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de mandato escrito del juez, “con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley” y, por otro lado, que la detención, a propósito de su carácter preventivo y excepcional, se impone con estricto cumplimiento de los requisitos que ella exige, mientras se define la responsabilidad del investigado.” Evidénciese de esta manera, no se le está restando importancia al derecho a la libertad, ni siquiera se pone en juicio su carácter de principalísimo, sino que las limitaciones a ese derecho cuentan con un fundamento constitucional, de manera que cuando haya lugar a su restricción resulta exigible es que se cumplan los presupuestos legales exigidos y que resultan una garantía contra su limitación, precisamente, por tratarse de un derecho con carácter constitucional fundamental.

Ahora, igual de importante a todo lo dicho es que la sentencia de unificación a la que se ha venido haciendo mención, tal como se analizó en providencia proferida por la misma Sección Tercera del Consejo de Estado5, el 29 de noviembre de 2018, guardó relación con la sentencia de unificación de la Corte Constitucional sobre este mismo asunto.

Se analizó sobre el tema: “Las consideraciones anteriores no resultan contradictorias con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 072/186, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En efecto, la Corte precisa que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C-037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada de ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad7.

La Corte Constitucional reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política8.

En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, no se acreditó el dolo o se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 29 de noviembre de 2018, expediente 51.461, C.P. María Adriana Marín. 6 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. 7 Ibídem.

Acápite 117 y 118. 8 Ibídem, Acápites 119 y 120. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 16 inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 19969.

De acuerdo con la providencia, el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que la nominación de las causales de privación injusta de la libertad no se agotan en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.

Por último, en lo que tiene que ver con la unificación de la Corte Constitucional, en el mismo sentido de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en todos los casos en los que se reclame por un evento de privación injusta de la libertad debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima10. Para llegar a las anteriores conclusiones, la Corte Constitucional pone de presente que la libertad es uno de los bastiones del Estado social de derecho de carácter multidimensional, como valor, principio y derecho fundamental, como se deduce del preámbulo y los artículo 1, 2 y 28 de la Constitución Política, entre otros, bajo el entendido que valores tales como la democracia, el pluralismo y la dignidad humana no pueden ser entendidos sino tienen como punto de partida la libertad11.

Sin embargo, la libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general12. La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo la reconoce de manera principalísima como un principio13.

Esas restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. En el mismo sentido debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias14.

Pero además de la necesidad, ese ejercicio punitivo preventivo del Estado encuentra otro límite, como es el principio de proporcionalidad, que permite desde el ámbito constitucional examinar y neutralizar los excesos de la potestad de configuración del legislador penal, en particular la medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal de una persona imputada por un hecho punible.

La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas15. Bajo los anteriores parámetros, la Corte Constitucional, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, reconoce que el Consejo de Estado, en aras del principio de seguridad jurídica, ha acudido tanto a un régimen responsabilidad subjetivo como objetivo en determinados eventos, lo cual no contradice, en principio, la jurisprudencia constitucional en cuanto a la interpretación integral del artículo 90 de la Constitución Política16. 9 Ibídem, Acápite 121. 10 Ibídem, Acápite 124 11 Ibídem, Acápites 67 a 69. 12 Ibídem.

Acápites 69 y 70. 13 Artículos 4 del Decreto Ley 2700 de 1991, 3 de la Ley 600 de 200 y 2 de la Ley 906 de 2004. 14 Ibídem. Acápite 70. Sentencia C-106 de 1994. 15 Ibídem. Acápite 71. Sentencia C-106 de 1994. 16 Ibídem. Acápite 101. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 17 Sin embargo, señala que en cuatro eventos de absolución, como son que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o porque se aplicó el principio del in dubio pro reo, se ha aplicado el título objetivo de imputación del daño especial.

Para la Corte Constitucional un régimen de tal naturaleza, pasa por alto que la falla del servicio es el título de imputación preferente y que los otros dos títulos, el riesgo excepcional y el daño especial, son residuales “esto es, a ellos se acude cuando el régimen subjetivo no es suficiente para resolver una determinada situación17”18.

Con fundamento en todo lo anterior, en que el artículo 90 no define un título de imputación y que la falla del servicio es el título de imputación prevalente, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C-037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”19.

Frente a este tópico prescribe: En este punto se precisa que esa comprensión fue plasmada como condicionamiento de dicho artículo, al consignar en el numeral tercero de la parte resolutiva que se declaraban exequibles “pero bajo las condiciones previstas en esta providencia, (…)”, entre otros, el artículo 68, sobre el cual en la parte considerativa se había determinado que las reflexiones transcritas eran las condiciones para declararlo exequible20.

Ahora bien, la Corte señala que las normas que contienen los diferentes supuestos en los que procede la detención preventiva en los ordenamientos procesales penales21, vigentes desde la promulgación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, le son inherentes el juicio de razonabilidad y de proporcionalidad. Sin embargo, los requisitos para imponer la medida de aseguramiento han variado de uno a otro de acuerdo el grado de convicción probatoria requerida, mientras el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 solicitaban de uno o dos indicios graves de responsabilidad, respectivamente, la Ley 906 exige de una inferencia razonable de autoría o participación del imputado22.

La Corte insiste en que para una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el juez administrativo a la hora de definir si una privación de la libertad es injusta o no, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerar si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los 17 Sentencia del 26 de mayo de 2010, 13001-23-31-000-1995-00023-01(18105).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera afirmó. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de agosto de 2004, Radicación: 05001-23-31-000-1992-1484-01(15791); Actor: Ana Julia Muñoz de Peña y otros; Demandado: Nación - Mindefensa - Policía Nacional.

(…); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, Radicación: 85001-23-31-000- 1995-00121-01(14808); Actor: María Elina Garzón y otros; Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Y más reciente, la Subsección B, sentencia del 14 de septiembre de 2017, expediente 13001-23-31-000-2003-01929-01(43413), en la cual se hicieron las siguientes referencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de julio de 1993, Exp. 8163 y del 16 de julio de 2008, Exp. 16423. 18 Ibídem.

Acápite 102. 19 Ibídem. Acápite 102. 20 Ibídem. Acápite 102. 21 La Corte hace referencia al Decreto Ley 2700 de 1991, artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000 y 308 de la Ley 908 de 2004 22 Ibídem. Acápite 103. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 18 presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”2324.

Al respecto concluye: Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares25.

Luego insiste en que el elemento común que exige el artículo 90 de la Constitución Política es la existencia de un daño antijurídico y que la responsabilidad patrimonial se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación, frente a lo cual señala que, la sentencia C-037 de 1996 es consecuente con ese razonamiento a partir de la interpretación del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es la cláusula general de responsabilidad del Estado en lo que tiene que ver con la actividad judicial, en la que no se adscribió a ningún título de imputación específico.

Y en lo que tiene que ver con la privación injusta de la libertad señaló: De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse26.

La Corte señala que lo anterior no impide que se creen reglas en pro de ofrecer homogeneidad en materia de decisiones judiciales, pero estas deben fundamentarse en un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no en generalizaciones normativas, que no tomen en cuenta las posibilidades que giran en torno a esas fuentes. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señala que en dos eventos establecidos por el Consejo de Estado, resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, estos son cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”27.

En criterio de la Corte desde el inicio de la investigación el fiscal o juez deben tener claro que el hecho sí se presentó y que es objetivamente típico, ya que disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos. En el primer caso el funcionario judicial debe tener en claro esa información desde un 23 Ibídem.

Acápite 104. 24 Más adelante señala: 112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento… 25 Ibídem. Acápite 104. 26 Ibídem.

Acápite 104. 27 Ibídem. Acápite 105. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 19 principio y en el segundo se trata de una tarea más sencilla, que consiste en el cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipifican como tal28.

Las dos causales anteriores se contrastan con la absoluciones consistente en que el procesado no cometió el delito y la aplicación del principio in dubio pro reo, la Corte considera que estas requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma.

En un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral29.

Lo mismo pasaría respecto de eventos de absolución en los que concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, en los que la conducta resulta objetivamente típica, pero no lo era desde el punto de vista subjetivo30. En conclusión, las sentencias de unificación del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, establecen que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada. En la misma vía, en todos los eventos posibles, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.” (Subraya fuera de texto) En síntesis, lo hasta aquí señalado constituye un marco normativo y jurisprudencial armónico y concordante con los pronunciamientos de las Altas Cortes con el objetivo de brindar un ordenamiento jurídico estable que servirá de soporte para las decisiones a ser adoptadas en la litis que ocupa el proceso.

Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado en sentencia del 5 de marzo de 2020, señaló lo siguiente: “La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 200631, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos 28 Ibídem. Acápite 105. 29 Ibídem. Acápite 106. 30 Ibídem. Acápite 106. 31 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 20 los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

Por último, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 201832, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será el que, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”.

“(…) “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con medida de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez 32 Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 21 que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración.”33 Finalmente, ha de señalarse que el Consejo de Estado, en sentencia de tutela proferida el 17 de junio de 2021, hizo un recuento sobre el Régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en los siguientes términos. “El artículo 90 de la Constitución Política dispone que el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, debido a las acciones u omisiones de las autoridades públicas.

En ese orden de ideas, para lograr la declaratoria de responsabilidad estatal deben demostrarse tres elementos: un daño antijurídico, una acción u omisión imputable a una autoridad pública y un nexo causal entre estos dos. En relación con la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el artículo 65 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, contenida en la Ley 270 de 1996, regula que aquel responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error judicial y por la privación injusta de la libertad.

Concretamente, en relación con este último evento, el artículo 68 de la precitada Ley dispone que: «quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de los perjuicios». Ahora bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sentado diversas posiciones, en virtud de la interpretación efectuada a las normas precitadas y al análisis de los casos34.

En un primer momento, aplicó una posición restrictiva, con base en la cual consideró que la responsabilidad estatal ocurría únicamente cuando se presentaba un error judicial, por lo contrario, cuando existían indicios serios que justificaran la detención no había lugar a declarar la responsabilidad, pues se estimaba una carga que debía ser soportada.

En una segunda tesis, aquella sostuvo que en los casos en que la absolución ocurriera por inexistencia del hecho, por la no comisión por parte del sindicado o porque la conducta no era punible (previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, contenido en el Decreto 2700 de 1991), el régimen de responsabilidad que debía emplearse era el objetivo, mientras que en los demás eventos el demandante debía demostrar que se presentó un error jurisdiccional, esto es, que aconteció una falla en el servicio.

En una tercera etapa, se ampliaron los eventos en los cuales se estima que existe responsabilidad por privación injusta de la libertad, más allá de los tres establecidos en el artículo 414 citado, como en el caso de que se absuelva al sindicado al aplicar el principio de in dubio pro reo. Posteriormente la Sección Tercera35, afirmó que en los casos en que es aplicable el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y en eventos de absolución por in dubio pro reo o causas de justificación penal debía aplicarse el régimen objetivo de responsabilidad.

Además, precisó que el daño también podía configurarse cuando la persona es exonerada por razones distintas a las referidas, pero en esos casos debía analizarse si la medida de detención fue injusta. Al respecto, es importante resaltar que la Sección aclaró que el Estado puede eximirse de responsabilidad cuando dentro del proceso se encuentre probada alguna causal excluyente.

Así, por ejemplo, expresó que cuando el daño haya sido causado 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00903-01(50191) 34 Ver entre otras sentencias: núm. Radicado: 38252. Sentencia del 26 de agosto de 2015 y núm. Radicado: 30033.

M.P. Sentencia del 12 de febrero de 2014. 35 Ibidem. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 22 por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima o cuando no haya agotado los recursos legales, el Estado quedaría exonerado, de conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 199636.

Bajo ese contexto, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad debe probarse que se presentó un daño antijurídico, esto es, aquel que la persona no estaba en la obligación de soportar, consistente en la privación de la libertad, una acción u omisión que sea jurídicamente atribuible bien sea a la Fiscalía General de la Nación o a la Rama Judicial, y el nexo causal entre ambos.

Ahora bien, en relación con el régimen de responsabilidad aplicable, el 15 de agosto del 2018 la Sección Tercera de esta corporación judicial37, luego de la expedición de la Sentencia SU-072 de 201838, unificó su posición en relación con los casos de privación de la libertad de una persona a la que posteriormente se le revoca dicha medida independientemente de la causa, en el sentido de sostener que el juez puede encausar el análisis del asunto bajo el título de imputación que considere pertinente, en aplicación del principio iura novit curia.

Adicionalmente, en esta oportunidad la autoridad judicial unificó los siguientes criterios que debían ser tenidos en cuenta, en lo sucesivo: 1. Si el daño fue antijurídico o no, 2. Si quien fue privado de la libertad actuó o no con culpa grave o dolo, desde el punto de vista civil, lo cual debía ser estudiado incluso de oficio, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva y 3.

Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño causado. Sin embargo, recientemente, el 15 de noviembre de 2019, en sede de tutela39, la Subsección B de la de la Sección Tercera del Consejo de Estado dejó sin efectos la sentencia del 15 de agosto de 2018 porque consideró que la Sección Tercera de esta corporación vulneró el derecho fundamental al debido proceso, derivado del desconocimiento de la cosa juzgada, el juez natural y la presunción de inocencia, al negar las pretensiones de la demanda de reparación directa por encontrar probada la culpa exclusiva de la víctima, con base en actuaciones realizadas por la allí accionante previo al proceso penal.

El Consejo de Estado, el 6 de agosto de 2020, en cumplimiento de la orden judicial, profirió la sentencia de reemplazo, en la cual revocó la decisión proferida el 29 de noviembre de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, al concluir que en el sub judice no se probó que las entidades demandadas hubieran incurrido en falla alguna del servicio, pues las decisiones y medidas que restringieron la libertad de la demandante tuvieron sustento legal y probatorio, en atención a las exigencias requeridas para el momento en que fueron expedidas.”

3. CASO CONCRETO El debate propuesto por la parte demandante con el recurso de apelación, supone 36 Ver entre otras: Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Sentencia del 14 de septiembre de 2016. Radicado: 2011-00210-01 (43562). 37 Radicado: 2010-00235-01 (46.947). 38 En esta decisión, la Corte Constitucional dispuso que: “[…]la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante[…]”. 39 Radicación: 11001-03-15-000-2019-00169-01.

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 23 que esta Corporación analice si en el presente caso se configuran o no los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, para lo cual lo primero es analizar la existencia del daño, sin cuya constatación el estudio de imputación resultaría inocuo.

Atendiendo a lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de diciembre de 2020, la metodología de estudio del caso se hará de la siguiente forma: “13. Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 201840 estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1.

En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; 2. En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3.

En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4. En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5.

Aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6. Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios.”41 3.1. El daño Del certificado elaborado por el Secretario de Gobierno del Municipio de Puerto Nare, visible a folio 249 del expediente, se evidencia que el señor JAIME ESPINOSA VARGAS estuvo detenido en centro carcelario desde el 23 de julio de 2013 al 23 de septiembre de 2014.

En consideración a las pruebas antes enunciadas, se puede concluir que la privación de la libertad inició el día 23 de julio de 2013, momento en que se dio la captura del demandante principal, y terminó el 23 de septiembre de 2014, día en que se ordenó la libertad, circunstancia que consolida un daño, pues quebranta un derecho subjetivo protegido constitucionalmente, como es el derecho a la libertad de toda persona, y que a la vez lesiona intereses legítimos de los demandantes en su órbita interna y externa económica, protegidos jurídicamente por el ordenamiento. 40 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

C. P Ramiro Pazos Guerrero. Radicación número: 08001-23-31-000-2005-02812-01(47386) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 24 3.2. La imputación Ahora, teniendo en cuenta que la verificación de lo anterior no es suficiente, pues el artículo 90 de la Constitución Política, así como los pronunciamientos de las altas Cortes ya referidos, no admiten cualquier tipo de daño, sino que exige uno cualificado, específicamente como antijurídico, es preponderante dilucidar si el afectado, en las circunstancias concretas que rodearon el asunto por el cual hoy se demanda, tenía el deber jurídico de soportarlo, pues de ser ello así se estaría en presencia de un daño justo o jurídicamente permitido que resquebrajaría la pretendida responsabilidad estatal; por el contrario, si se está ante un daño antijurídico, se abre la posibilidad de ser resarcido.

Conforme a lo expuesto, se hace necesario precisar que cada caso demanda un análisis del operador judicial tendiente a establecer si el daño irrogado trascendió los límites de lo normalmente permitido, para lo cual es importante analizar las pruebas obrantes en el proceso con el fin de establecer lo sucedido y la posibilidad, o no, de imputar algún tipo de responsabilidad a las demandadas: Para empezar, se tiene que el proceso penal tuvo origen, según escrito de acusación presentado por la Fiscalía, en los siguientes hechos: “Informe ejecutivo del 16 de abril, presentado ante este Despacho el día 19 de abril de este año, por el patrullero de Sijin Puerto Nare, señor EDINEL EDUER MURCIA HERRERA en el cual solicitó a esta Unidad expedir orden de registro y allanamiento para el inmueble en dónde recibe el señor JAIME ESPINOSA alias "migajita", ello con el fin de captar sustancias estupefacientes como bazuco y marihuana.

Hizo saber en el referido informe el patrullero de SIJIN PUERTO NARE el haber obtenido información de parte de una persona a la que se le protegió la identidad con el alias ficticio de "GATO", y refirió haberle recibido entrevista a dicho informante en la que éste afirmó tener conocimiento, haber visto, que en el barrio LOS OLIVOS, en Puerto Nare, en la casa ubicada en la carrera quinta con calle 42 esquina, donde reside el señor JAIME ESPINOSA alias “MIGAJITA”, este expende marihuana y bazuco.

E hizo saber además el patrullero SIJIN EDINEL EDUER MURCIA HERRERA se desplazó en compañía de otro miembro de SIJIN PUERTO NARE y verificó la dirección de la referida casa expendio de estupefacientes, casa ubicada en la carrera quinta con calle 42 esquina, del barrio LOS OLIVOS de PUERTO NARE, dónde recibe el señor JAIME ESPINOSA alias “MIGAJITA”, y estableció, dijo, que efectivamente se trata de una casa hecha en material, pintada de color blanco, techo en lata, tiene puertas con una ventana metálica; y agregó el señor citado del SIJIN PUERTO NARE que pudo observar: "un movimiento de personas quiénes distinguimos qué son consumidores de esta sustancia estupefaciente "marihuana" acercarse a la puerta principal y en veces a la ventana ubicada a la mano derecha de la puerta, quiénes se logra observar la forma en que este señor alias MIGAJITA surtida a sus clientes con sus sustancias, se logró captar que este tipo de ventas las hacía cada vez más que personas llegaran a tocarle la puerta para que el mismo saliera".

( ) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 25 De las citadas pruebas, se desprende que Jaime Espinosa Vargas, fue detenido una primera vez luego de realizarse el allanamiento a su residencia, y fue dejado en libertad por parte del Fiscal.

Estando en audiencia de solicitud de medida de aseguramiento el Juez de Control de Garantías accedió a la petición de la Fiscalía. En consecuencia, el investigado fue detenido. El 30 de abril de 2013 se practicaron las diligencias de registro y allanamiento del inmueble, casa de habitación o residencia del aquí demandante, ubicada en la carrera quinta con calle 42 esquina.

Oportunidad en la que se incautaron 82 gramos de marihuana. El 6 de junio de 2013 la Fiscalía presenta solicitud de audiencia preliminar42. El 23 de julio de la misma anualidad, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Nare, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de imputación del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, entrega de dinero y medida de aseguramiento de detención intramural43.

La Fiscalía presentó escrito de acusación, con fecha del 12 de septiembre de 201344. El 7 de marzo de 2014, se celebró audiencia de acusación45 y se programó diligencia de preparación para el día 25 de abril de 2014. Dado que el abogado defensor solicitó aplazamiento, la diligencia preparatoria inició el 13 de junio de 201446 y se programó fecha para juicio oral.

Tal como fue programado, el 4 de agosto de 2014, se dio inicio a la audiencia de juicio oral47, que se continuó el día 23 de septiembre del mismo año. En esa oportunidad se escucharon las alegaciones de conclusión y se dio a conocer el sentido del fallo el cual fue de carácter absolutorio48. Adicionalmente se ordena la libertad inmediata del acusado.

Finalmente, el 9 de marzo de 2015, se realizó la diligencia de lectura del fallo. En la citada sentencia, entre otras cosas, se indicó lo siguiente: 42 Folio 50 43 Folio 57 44 Folios 62-72 45 Folio 77 46 Folio 89 47 Folio 93 48 Folio 107 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 26 “Al momento de la emisión del fallo, este juzgador advirtió la presencia de haciendas dudas que no permitieron se llegara a un convencimiento más allá de toda duda razonable, cómo para despachar farol favorablemente la pretensión de la Fiscalía, y, por el contrario, atendió las pretensiones de defensa y del ministerio público, considerando que los testimonios de los uniformados y del testigo Gustavo Arciniegas no fueron contundentes para llegar al convencimiento que en la residencia del señor Jaime Espinoza Vargas se halló sustancia alucinógena, además de otras irregularidades, cómo que no hubo testigos de la incautación del alucinógeno y del testigo que inicialmente resultó como denunciante aunque veía y sabía que en dicho inmueble se vendía drogas, no resultó ser un testigo presencial para lo que hoy es motivo de disenso y mucho menos para hacer el soporte para emitir un fallo condenatorio.” Ahora bien, lo anterior adquiere relevancia a fin de determinar la posible responsabilidad de la entidad demandada en su actuación, para lo cual se tiene que, a JAIME ESPINOSA VARGAS, se le investigó y procesó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Conforme a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, norma vigente a la fecha de los hechos, se deberá determinar la procedencia de la medida, el otorgamiento de las garantías procesales, y en efecto, el respeto a las oportunidades procesales dentro de la actuación penal, su legalidad y que el término de imposición no haya ido más allá del establecido en la ley, a fin de determinar si es procedente o no el pago de la indemnización por daño. Sobre el primer aspecto, hacemos referencia a la procedencia de la medida, tenemos que el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 indica que, cuando del material probatorio obtenido legalmente se permita inferir razonablemente que la persona a la que se le investiga pueda ser autor o partícipe de la conducta punible, habrá lugar a la medida de aseguramiento, para lo cual se deben cumplir unos requisitos, entre los que se encuentra que la persona signifique un peligro para la sociedad.

Obsérvese que el delito por el cual JAIME ESPINOSA VARGAS fue imputado, se denomina “tráfico, fabricación o porte de estupefacientes” que está tipificado en el Código Penal, en el capítulo II “DE LOS DELITOS DE PELIGRO COMUN O QUE PUEDEN OCASIONAR GRAVE PERJUICIO PARA LA COMUNIDAD Y OTRAS INFRACCIONES”, por lo que es claro, que la conducta realizada por el imputado es considerada como un peligro para la sociedad.

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 27 Pese a lo anterior, se tiene que, al momento de la captura de Jaime Espinosa Vargas, el ente investigador contaba con el testimonio de Gustavo Arciniegas y la sustancia incautada en la casa del aquí demandante, esto es, 82 gramos de marihuana.

Pruebas que en principio darían lugar a la privación de la libertad, sin embargo, considera la Sala que previo a la captura la Fiscalía General de la Nación no realizó sus labores investigativas a fin de verificar si lo dicho por la policía judicial era cierta. En primer lugar, las condiciones de la incautación del material encontrado resultaban ser sospechosas, toda vez que el patrullero Edinel Eduer Murcia Herrera, encontró los estupefacientes, debido a que decidió ingresar en el inmueble solo y de manera violenta.

Es decir, en ningún momento hubo testigo de la incautación del material que fue retenido. También se evidencia que el patrullero Alipio Alberto Muñoz Villa, quien tenía asignado el canino, llamado Bruno, y que lo acompaña con procedimientos relacionado con sustancias narcóticas, manifestó que el día de los hechos esperó a que su compañero abriera el inmueble y le dio la orden al canino para buscar, pero no tuvo contacto con la sustancia y que tampoco entró al inmueble.

Aunado a lo anterior se tiene que la investigación fue iniciada debido a la denuncia hecha por el señor Gustavo Arciniegas que, según el escrito de acusación, tenía conocimiento de que en el barrio LOS OLIVOS, en Puerto Nare, en la casa ubicada en la carrera quinta con calle 42 esquina, donde reside el señor JAIME ESPINOSA alias “MIGAJITA”, éste expendía marihuana y bazuco.

Sin embargo, en el plenario no se evidencia prueba de ello. Información que al parecer no fue confirmada por el ente investigador, pues en el proceso penal se demostró que el señor Gustavo no resultó ser un testigo presencial. De hecho, el Juez Penal advirtió algunas intenciones de parte del testigo en incriminar al señor Jaime Espinosa, a juzgar por una situación que en el pasado se presentó por el sobrino de Espinosa Vargas, al parecer por reclutamientos en las filas paramilitares.

También ha de tenerse en cuenta que la captura del aquí demandante no se realizó en flagrancia, como erradamente lo aduce la Fiscalía, pues como ya se advirtió, luego del allanamiento realizado el 30 de abril de 2013, por una sola persona, el señor Jaime fue encontrado en casa de una hermana. Sin embargo, solo hasta el mes de julio del mismo MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 28 año, el Juez Promiscuo Municipal de Puerto Nare, resolvió ordenar la detención del investigado.

Por su parte, Jaime Espinoza, en interrogatorio realizado al interior de la investigación penal, manifestó que nunca lo habían cogido con nada, mucho menos vendiendo drogas. El día del allanamiento un policía le dijo que le habían hecho una requisa a la casa, pero no le mostraron ningún papel, a lo que él accedió a ir al lugar a acompañarlos.

Considera que la sustancia incautada se la “metieron” y que se le desaparecieron 3 millones de pesos. Lo anterior para concluir, que no es claro para esta Sala porque las entidades demandadas, solicitaron y ordenaron, la detención preventiva de Jaime, cuando no había evidencia que indicara que las sustancias encontradas en su residencia pertenecían a él o fueron colocadas por el policial, pues como se ha indicado en varias oportunidades, el patrullero resolvió entrar solo a la vivienda.

Es decir, no se cuenta con otro testigo que dé fe del lugar en que se encontró el material incautado. Considera esta Sala que, estando la Fiscalía obligada en hacer una investigación previa de los hechos ocurridos, en los casos en lo que se pretenda solicitar la medida de aseguramiento del investigado, no lo hizo, limitándose a aceptar como cierta la documentación allegada por la Policía Nacional.

A la anterior conclusión, se llega luego de hacer un estudio de las pruebas aportadas al proceso, pues con el material allegado se probó que la fiscalía, además de lo señalado por la policía y la declaración del testigo, no contaba con pruebas adicionales que permitieran vislumbrar que el joven Jaime Espinosa Vargas era responsable del delito de hurto.

Cuando era necesario verificar el testimonio de Gustavo y la forma en que fue incautado el material ilícito. Considera la Sala que la Fiscalía mínimamente debió contar, previo a la solicitud de captura, con la declaración ampliada del señor Gustavo, quien fue quien indicó a la policía lo que supuestamente sucedía en la casa del aquí demandante y conocer en detalle la forma en que se realizó el allanamiento, pues la falta de tecnicismo en el mismo, abre la puerta de la duda.

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 29 Aunado a lo anterior, se tiene que dentro de las atribuciones de la Fiscalía General de la Nación, se encuentra la de “investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito”49, corroboración que brilla por su ausencia. Además, el Código Penal señala que la investigación preliminar comprende los pasos iniciales de toda investigación, que permiten el aseguramiento de los primeros elementos de pruebas, acción que no se llevó a cabo por el ente acusador.

Si bien es cierto que la Fiscalía General de la Nación es quién asume el papel de acusador frente a conductas punibles, más no es quien determina las medidas restrictivas de la libertad de los imputados, también lo es que, dada la omisión investigativa del ente acusador, las pruebas llevadas ante los jueces no fueron previamente verificadas.

Así pues, no puede hablarse de falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de la Fiscalía, pues es claro que la entidad omitió cumplir su papel de ente investigador. Respecto de la Rama Judicial, se estima, que la misma, creyendo en la documentación entregada por el ente encargado de hacer las investigaciones previas, ordenó la medida de detención, pero siempre creyendo en la veracidad de lo dicho por la Fiscalía. Y es que el papel de los jueces, no es la realización de investigación, sino revisar las pruebas entregadas por las partes, a fin de absolver o condenar al investigado y ello en efecto fue llevado a cabo.

Adicionalmente esta Sala considera necesario advertir que del análisis conjunto de las pruebas obrantes en el proceso es posible afirmar que no existe medio de prueba que permita tener por demostrado que la investigación penal o la vinculación al proceso penal, que llevó a JAIME ESPINOSA VARGAS a la privación de su libertad, hubiere obedecido o hubiere sido determinada por razón de su propia y exclusiva culpa.

Lo anterior, a todas luces comporta un daño consistente en la infracción al derecho humano a la libertad tutelado por el derecho internacional público, constitucional y administrativo, el cual la víctima directa y las víctimas indirectas no están en la obligación jurídica de soportar. 49 Numeral 1 del artículo 114 del Código de Procedimiento Penal MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 30 Así pues, el daño es imputable a la Fiscalía General de la Nación al haber infringido deberes constitucionales y legales que le asistían en relación con la víctima, pues, la falta de investigación por parte del ente acusador, es un acto de reproche que ilegalmente se apoyó en las atribuciones que el Estado mismo le confirió y, en consecuencia, constituye una ostensible falla del servicio. 3.3.

Indemnización de Perjuicios En el presente caso, los demandantes solicitaron declarar la responsabilidad de las entidades demandas y, en consecuencia, reconocer i) perjuicios morales para cada demandante, en montos diferentes, en razón al grado de consanguinidad, ii) perjuicios a la vida en relación, y iv) perjuicios materiales, tanto en daño emergente ($ 20.000.000) como lucro cesante.

($ 70.400.000) Ahora bien, se encuentra acreditado que los demandantes, son los directamente afectados por la privación injusta de la libertad de su ser querido y haber padecido los daños respecto de los cuales hoy reclaman reparación. Aunado a lo anterior, se encuentra demostrada su relación filial con la víctima. 3.3.1. Perjuicios morales Tenemos entonces que es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil.

El Consejo de Estado, en sentencia de unificación, señaló que, sin que de manera alguna implique una regla inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez al estudiar el reconocimiento de los perjuicios morales por privación injusta de la libertad, recomendó el uso del siguiente cuadro: MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 31 En el caso bajo estudio, el señor JAIME ESPINOSA VARGAS estuvo detenido desde el día 23 de julio de 2013 al 23 de septiembre de 2014, es decir que estuvo privado de su libertad de manera injustificada por un periodo de 14 meses.

Teniendo en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado, a la víctima directa, al permanecer privado de la libertad por un término mayor a 12 meses, le corresponde una indemnización de 90 SMLMV. Así, la indemnización que se pagará a los demandantes, familiares por el daño moral padecido debido a su muerte y será la siguiente: Nombre Relación con la víctima SMLMV.

Jaime Espinosa Vargas Víctima directa 90 Gustavo Espinosa Vargas Hermano 45 Argemiro Vargas Hermano 45 Javier Espinosa Vargas Hermano 45 Rosa Elena Vargas Hermana 45 Aurora Vargas Hermana 45 Eulalia Espinosa Vargas Hermana 45 Reinaldo Espinosa Vargas Hermano 45 María Dolly Vargas Hermana 45 Jorge Vargas Hermano 45 Rumaldo Espinosa Vargas Hermano 45 3.3.2.

Daño a la vida en relación En relación con el daño a la vida en relación solicitado para la víctima directa, la Sala no encuentra prueba de su vulneración, pues aunque en este caso la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada emerge como consecuencia de una falla en el servicio por la privación injusta de la libertad del señor JAIME ESPINOSA VARGAS, lo cierto es que cuando se trata de los daños citados, el detrimento debe MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 32 estar demostrado y debidamente diferenciado del daño moral, lo que no ocurrió en este caso.

Sobre los perjuicios catalogados como inmateriales, el Consejo de Estado en sentencia del 18 de octubre de 2018, señaló lo que a continuación se transcribe: “22.1. Para empezar, la Sala se atiene a lo dispuesto por la jurisprudencia, conforme a la cual, los perjuicios reclamados deben estar en cualquiera de las categorías que actualmente acoge la Corporación. Con relación a los perjuicios inmateriales, están estructurados de la siguiente forma: La tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación38. 22.2.

De lo anterior se colige que, los denominados perjuicios por grave alteración a las condiciones de existencia y/o daños a la vida de relación, fueron reorientados y reubicados, o bien en el daño a la salud, o en la afectación a bienes constitucionales relevantes. 22.3. En efecto, a raíz de la multiplicidad de perjuicios que se asociaban con el denominado “daño a la vida en/de relación”, para paliar el riesgo que se corría de indemnizar el mismo perjuicio varias veces bajo distinta denominación, se recogió esa categoría de daño y se readecuó dentro de las ya existentes.

De esta forma, si lo reclamado a título de daño a la vida de relación es una afectación a la integridad psicofísica de la víctima, la pretensión queda adscrita al daño a la salud, comprehensivo de este tipo de perjuicios. Al respecto, esta Corporación dijo: [E]l “daño a la salud” –esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psiocofísica– ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente establecer el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (artículo 49 C.P.) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.

Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener en cuenta categorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. ( ). En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia -antes denominado daño a la vida de relación– precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud.39 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 33 22.4.

Asimismo, si lo perseguido es una afectación a bienes constitucionales relevantes, generalmente tributarios de medidas de reparación no pecuniarias, la pretensión se redirigirá hacia ese tipo de perjuicios, habida cuenta que, conforme a lo expuesto en la citada sentencia, el denominado daño a la vida de relación carece de autonomía dentro de la tipología vigente en la jurisprudencia de la Corporación. 22.5.

También, aunque en menor grado, podrán existir casos en que aquello que se pida enunciativamente como alteración de las condiciones de existencia corresponda a un verdadero daño material, caso en el cual, deberá probarse y enmarcarse dentro de cualquiera de los tipos de daño material que existen, según sea el sentido de la pretensión.”40 Así las cosas, tenemos que, en el caso bajo estudio, el apoderado de la parte demandante nada dijo sobre las razones en las que justificaba la petición del reconocimiento del daño a la vida en relación de la víctima directa.

Es claro entonces que al interior del proceso no se acredita la existencia de este perjuicio, toda vez que el contenido de sus aseveraciones no resultan ser suficientes para que se pueda deducir la existencia de una afectación relevante que constituya un daño independiente al moral, ya reconocido. Circunstancia esta última, que asemeja a lo ocurrido con los fisiológicos, la salud y al buen nombre, respecto del señor John Edison Higuita Herrera.

En consecuencia, y en aras de evitar una doble reparación, se negará el reconocimiento de daño a la salud en favor de la víctima directa, pues los daños morales ya fueron reconocidos. 3.3.3. Perjuicios materiales – daño emergente Con el escrito de la demanda el apoderado de la parte actora solicitó el reconocimiento de $ 20.000.000 correspondiente a los honorarios profesionales para el abogado contractual que fue contratado para el proceso penal.

Sobre los servicios profesionales, el Consejo de Estado en sentencia del 19 de noviembre de 2021, manifestó lo siguiente: “4.5.2.2.2.1. Con respecto a los honorarios pagados, la jurisprudencia unificada de la Sección, en reciente pronunciamiento, determinó que para que haya lugar a su reconocimiento se requiere: i) que se allegue la factura o documento equivalente, acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa, ii) que pruebe que el profesional del derecho beneficiario del mismo fungió en el asunto penal como apoderado, y iii) que hayan sido reclamados en la demanda por quien efectivamente realizó el pago.” MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 34 Teniendo en cuenta lo señalado por el máximo órgano de lo contencioso administrativo, la Sala negará la indemnización de este perjuicio porque en el plenario no obra factura o documento equivalente que acredite el pago al profesional del derecho que asumió la defensa del demandante en el proceso penal. 3.3.4.

Perjuicios materiales - lucro cesante Solicita el abogado el reconocimiento de $70.400.000, en favor del señor Jaime Espinosa, por las sumas de dinero dejadas de percibir durante los 19 meses que se prolongó la privación injusta de la libertad. Agrega que el cálculo del lucro cesante debe comprender, adicional a los 19 meses que permaneció privado de la libertad, el periodo de 7 meses subsiguiente a darse su libertad, ya que el hecho de haberse proferido el respectivo sentido del fallo absolutorio, el señor Jaime Espinosa permaneció vinculado a un proceso penal que le impidió la consecución de un empleo digno. Señala que el señor Jaime Espinosa se dedica a la venta de pastaje de ganado y productos agrícolas.

El lucro cesante es la ganancia frustrada o del provecho económico que deja de reportarse como consecuencia de la ocurrencia del daño, de manera que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de los perjudicados o víctimas indirectas. Así las cosas, para que proceda el reconocimiento y la indemnización por concepto de lucro cesante, éste debe ser cierto y existente, es decir, debe probarse que la víctima era laboralmente activo, que devengaba ingresos mensuales, que con ellos otorgaba ayuda económica a su familia y que a consecuencia del daño dejó de percibir el salario con el cual sustentaba su propia subsistencia y la de su familia.

En relación con el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en eventos de privación injusta de la libertad, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, hizo un recuento de la jurisprudencia contencioso-administrativa relacionada con el tema para concluir que. «En suma, la Sala de la Sección optó por disponer indemnizaciones por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, en los eventos de privación injusta de la libertad, a partir de la aplicación de manera indistinta de presunciones de orden interpretativo; así, para la liquidación de este perjuicio, presumió que: i) ante la ausencia de la prueba del ingreso devengado por la víctima del daño, si se MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 35 encontraba en una edad productiva, ésta recibía como ingreso, al menos, un salario mínimo legal mensual, incluso con independencia de que hubiera acreditado o no que al tiempo de la detención mantenía un vínculo laboral o desempeñaba una actividad que le reportara ingresos, ii) la víctima, luego de recobrar la libertad, requería un tiempo adicional para reubicarse laboralmente, sin importar para ello si era empleado o independiente y iii) el ingreso de la víctima debía incrementarse en un 25%, por concepto de prestaciones sociales, sin Importar si, para cuando perdió libertad, era asalariado o no. ( ) Entonces, resulta oportuno recoger la jurisprudencia en torno a los parámetros empleados para la indemnización del lucro cesante y, en su lugar, unificarla en orden a establecer los criterios necesarios para: i) acceder al reconocimiento de este tipo de perjuicio y ii) proceder a su liquidación. La precisión jurisprudencia/ tiene por objeto eliminar las presunciones que han llevado a considerar que la indemnización del perjuicio es un derecho que se tiene per se y establecer que su existencia y cuantía deben reconocerse solo: i) a partir de la ruptura de una relación laboral anterior o de una que, aun cuando futura, era cierta en tanto que ya estaba perfeccionada al producirse la privación de la libertad o ii) a partir de la existencia de una actividad productiva lícita previa no derivada de una relación laboral, pero de la cual emane la existencia del lucro cesante. 1.1 Presupuestos para acceder al reconocimiento del lucro cesante 1.1.1 Por concepto de lucro cesante sólo se puede conceder lo que se pida en la demanda, de forma tal que no puede hacerse ningún reconocimiento oficioso por parte del juez de la reparación directa; así, lo que no se pida en la demanda no puede ser objeto de reconocimiento alguno. 1.1.2 Todo daño y perjuicio que el demandante pida que se le indemnice por concepto de lucro cesante debe ser objeto de prueba suficiente que lo acredite o, de lo contrario, no puede haber reconocimiento alguno (artículos 177 del C. de P. C. y 167 del C.G.P.58).

( ) Cuando se acredite suficientemente que la persona privada injustamente de la libertad desempeñaba al tiempo de su detención una actividad productiva licita que le proporcionaba ingresos y que no pudo continuar desempeñando por causa de la detención, pero se carezca de la prueba suficiente del monto del ingreso devengado producto del ejercicio de tal actividad lícita o la privada de la libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa, lo cual se aplica teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en la ley 100 de 1993, ese es el ingreso mínimo o el salario base de cotización al sistema general de seguridad social (artículos 15 y 204) y, además, que el artículo 53 constitucional ordena tener en cuenta el principio de la "remuneración mínima vital y móvil" y que, según el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, " el salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a las necesidades normales y a /as de su familia.

( ) Se puede reconocer un incremento del 25% al ingreso base de liquidación, por concepto de prestaciones sociales, siempre que: i) así se pida en la demanda y ii) se pruebe suficientemente que el afectado con la medida trabajaba como empleado al tiempo de la detención, pues las pretensiones sociales son beneficios, que operaran con ocasión de una relación laboral subordinada».

Así pues, dentro de las pruebas documentales aportadas al proceso, a folio 143 del expediente, se evidencia certificado elaborado por el contador Esteban Pérez Gutiérrez, en el que se indica lo siguiente: MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 36 “Que el señor Jaime Espinosa Vargas, identificado con cédula de ciudadanía No. 3.553.616 expedida en el Municipio de Puerto Nare, Departamento de Antioquia y reside en esta localidad, percibió durante el año 2013 (del 1 de enero al 31 de diciembre de 2023) ingresos mensuales promedios Tres Millones de Pesos M.L ($3.000.000) como resultado de la actividad ejercida como independiente y a través de las ventas de pastaje de ganado por un valor de $2.000.000 mensuales y $1.000.000 mensuales por la venta de productos agrícolas producidos en terreno isla de su propiedad.

Lo anterior fue verificado de conformidad a los documentos soportes presentados por cuidado en mención.” Como puede apreciarse, JAIME ESPINOSA VARGAS demostró haber desempeñado hasta el momento de su captura una actividad económica productiva, concretamente, la actividad ejercida como independiente y a través de las ventas de pastaje de ganado y venta de productos agrícolas.

Adicionalmente, allegó al expediente documento que acreditaba el ingreso mensual del aquí demandante. En consecuencia, el lucro cesante se liquidará con base en lo informado por el contador, esto es $ 3.000.000 mensuales. No se realizará el incremento por prestaciones sociales porque no se demostró la existencia de una relación laboral, es decir, el señor Espinosa Vargas trabajaba como independiente.

Tenemos entonces que, en principio, el período indemnizable es de 14 meses, pues estuvo privado de su libertad desde el 23 de julio de 2013 y hasta el 23 de septiembre de 2014. Sin embargo, ha de indicarse que, a esos 14 meses, se le adicionará el tiempo en que el señor Jaime Espinosa Vargas estuvo vinculado a la investigación penal, es decir que el tiempo a reconocer se tomará desde el 23 de julio de 2013, día en el cual fue capturado y hasta el 9 de marzo de 2015, momento en el cual se realizó la lectura del fallo absolutorio.

Para un total de 19 meses y 14 días. Se aclara que no se adicionará el periodo de reubicación laboral para la liquidación del lucro cesante toda vez que su reconocimiento no fue solicitado en la demanda. Primero se actualizarán los $3.000.000 ganados por el demandante en el año 2013, utilizando la siguiente fórmula: 𝑅𝑎= 𝑅ℎ 𝑥𝐼𝑛𝑑𝑖𝑐𝑒 𝐹𝑖𝑛𝑎𝑙 𝐼𝑛𝑑𝑖𝑐𝑒 𝐼𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙 Donde (Ra) es igual a la renta histórica, esto es, el salario reconocido en el año 2013, multiplicada por la cifra que arroje dividir el índice de precios al consumidor del mes anterior a esta providencia, por el índice de precios al consumidor vigente para el mes MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 37 de diciembre de 2013, toda vez que el demandante señaló haber trabajado el año completo.

Es decir, dado que en la constancia elaborada por el contador no se especifica un mes, en virtud del principio de favorabilidad, se tomará el índice de precio al consumidor del mes de diciembre. Por concepto de lucro cesante, se deberá actualizar la suma de $ 3.000.000 𝑅𝑎= 3.000.000 𝑥151,48 79,56 𝑅𝑎= 5.711.915 Para un total de Cinco millones setecientos once mil novecientos quince pesos ($5.711.915) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

Ahora se continúa, calculando el lucro cesante con base en la siguiente fórmula: 𝑆= 5.711.915 𝑥 (1 + 0.004867)19,14 −1 0.004867 𝑆= 114.288.980 En consecuencia, se reconocerá por concepto de lucro cesante consolidado la suma de Ciento catorce millones doscientos ochenta y ocho mil novecientos ochenta pesos ($114.288.980) a favor del señor JAIME ESPINOSA VARGAS. 4.

Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, se encuentra que en ese caso MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 38 no hay lugar a imponer costas procesales, ya que los planteamientos de la respuesta a la demanda y el recurso de apelación, estuvieron fundados en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico por la parte demandada; es decir, no se advierte que la defensa haya sido formulada de forma caprichosa o sin fundamento alguno. Igualmente, la defensa de la entidad demandada resulta congruente y comprensible bajo las normas invocadas.

En consecuencia, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2021, por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Medellín, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. DECLARAR responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los perjuicios causados al señor JAIME ESPINOSA VARGAS, por la detención injusta de la libertad de la que fue objeto entre el 23 de julio de 2013 y hasta el 23 de septiembre de 2014.

TERCERO. CONDENESE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar en favor de los demandantes, por PERJUICIOS MORALES lo siguiente: Nombre Relación con la víctima SMLMV. Jaime Espinosa Vargas Víctima directa 90 Gustavo Espinosa Vargas Hermano 45 Argemiro Vargas Hermano 45 Javier Espinosa Vargas Hermano 45 Rosa Elena Vargas Hermana 45 Aurora Vargas Hermana 45 Eulalia Espinosa Vargas Hermana 45 Reinaldo Espinosa Vargas Hermano 45 María Dolly Vargas Hermana 45 Jorge Vargas Hermano 45 Rumaldo Espinosa Vargas Hermano 45 CUARTO. CONDENESE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar en favor del señor JAIME ESPINOSA VARGAS la SUMA de ciento catorce MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAIME ESPINOSA VARGAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS RADICADO: 05001-33-33-013-2017-00251-01 39 millones doscientos ochenta y ocho mil novecientos ochenta pesos ($114.288.980) cpor concepto de lucro cesante.

QUINTO. NIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO. SIN CONDENA en costas SÉPTIMO. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

OCTAVO. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÁLVARO CRUZ RIAÑO VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN JAIVER CAMARGO ARTEAGA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.