SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente Pedro Olivella Solano Montería, dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiséis (2026) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23001333300120160015201 Demandante: Gladys del Carmen Mercado Pastrana Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Tema: Reliquidación de pensión I. ASUNTO Se resuelve recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida el 25 de noviembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Síntesis de la demanda La demandante solicitó como pretensiones: Que se declare la nulidad parcial de las siguientes Resoluciones: No. 4931 del 12 de mayo del 2011 que le reconoció su pensión de jubilación, No. 00002552 del 16 de marzo de 2012 que ordenó una inclusión en nómina, y la nulidad de la Resolución No. GNR 307283 del 03 de septiembre de 2014 la cual desata de forma desfavorable un recurso de Reposición. A título de restablecimiento se condene a la entidad demandada a reliquidar su pensión de jubilación acorde al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio tal como se desprende de certificación aportada por el Municipio de Montería. Asimismo, peticiona que se condene a Colpensiones a reconocer y pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como los intereses moratorios comerciales o corrientes que se generen a partir de la ejecutoria de la sentencia, y que se indexe las sumas reconocidas.
Finalmente, que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. Como fundamentos fácticos en síntesis indicó que prestó sus servicios para entidades del Estado, por lo que le fue reconocida pensión de jubilación la cual fue liquidada conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no conforme al promedio del último año de servicio con todos los factores salariales tal como lo dispone el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, solicitó la reliquidación de su pensión, petición que fue negada por la entidad demandada. Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 Como normas violadas señala los artículos 1, 2,4,13,25,48,53 de la Constitución Política, artículo 1,31,33,36,288 de la Ley 100 de 1993, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, Decreto Ley 1045 de 1978, Decreto 1158 de 1994, artículo 1 del Decreto 691 de 1994.
En cuanto al concepto de violación sostiene que la pensión se le reconoció desconociendo que le era aplicable por favorabilidad lo establecido en el artículo 1 de la ley 33 de 1985. 2.2. Contestación de la demanda Colpensiones se opone a todas las pretensiones de la demanda argumentando que carecen de fundamentos legales y jurídicos.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de los actos Administrativos expedidos por Colpensiones y prescripción trienal. 2.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Primero Administrativo, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que no había lugar a acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación en el sentido de determinar el monto de la primera mesada pensional en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del total de los ingresos percibidos durante el último año de servicios, tomando como base el sueldo mensual promedio de dicha anualidad con la inclusión de todos los factores salariales.
Indicó que el ingreso base de liquidación pensional que en derecho corresponde debía establecerse conforme al tiempo que le faltaba a la parte demandante para acceder al derecho pensional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, incluyendo únicamente aquellos factores sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones durante dicho período y que, además, se encontraran previstos en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo realizó la entidad demandada.
Agregó que dentro del expediente no se demostró que respecto de los factores salariales cuya inclusión se pretendía se hubieran efectuado cotizaciones, circunstancia que impedía reconocer el derecho reclamado. 2.4. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante interpone recurso de apelación solicitando se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
Sostiene que la pensión de jubilación del actor debe liquidarse sobre un porcentaje del 75%, que arroja un valor mayor al reconocido y que la entidad desconoció que le es más favorable lo estipulado en la Ley 33 de 1985, por lo que solicitó que debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.5.
Trámite en segunda instancia Luego de admitido el recurso de apelación por auto posterior se dio traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y traslado al Ministerio Público para que Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 presentara concepto.
La parte demandada presentó sus alegaciones reiterando los argumentos señalados en la contestación. La parte demandante y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Problema jurídico Determinar si al demandante le es aplicable por transición, el IBL establecido en la Ley 33 de 1985.
Superado ese análisis, se revisará si por favorabilidad, puede ser beneficiario de un régimen pensional distinto a la Ley 33 de 1985. 3.2. Marco normativo y jurisprudencial1. El sistema general de pensiones y la aplicabilidad del régimen de transición. La Ley 100 de 1993 -por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones- entró a regir el 23 de diciembre de 1993, y el sistema general de pensiones previsto en dicha norma solo comenzó a aplicarse meses después. Así, el propósito en el ámbito pensional fue unificar en un solo sistema, todos los regímenes vigentes al momento de su expedición, es decir, concentró en una misma regulación, el régimen pensional de los empleados particulares y servidores públicos, exceptuándose los estipulados en el artículo 279 de esa misma normativa2.
Ahora bien, la Ley 100 de 1993 tuvo la previsión de respetar los derechos adquiridos, inclusive, las expectativas legítimas, de las personas que habían consolidado su derecho antes de su vigencia, o en su defecto, hubieran empezado su régimen de pensión con anterioridad a su aplicabilidad, siendo el régimen anterior más beneficioso al establecido por aquella normativa.
Tal garantía, se encuentra consagrada en el artículo 36 de la ley en comento, el cual dispone: ARTICULO 36-. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se Incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. 1 El cual ha sido tenido en cuenta por esta Corporación al resolver asuntos similares (Sala Quinta de Decisión – M.P. Dr. Eduardo Javier Torralvo Negrete - sentencia 19 de noviembre de 2025 – Expediente 23-001-33-33-001-2014-00308-01) 2 ARTICULO. 279.-Excepciones.
El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…) En ese sentido, la garantía de que habla la mencionada norma, se circunscribe en el régimen de transición de que gozan aquellos que se encuentran gobernados por un régimen pensional más favorable, vigente antes de la Ley 100 de 1993, de manera que el régimen de transición se diseñó «con el fin de que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993»… manteniéndose «en el régimen pensional al cual estaban afiliados al momento de entrar en vigencia dicha ley, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez»3.
Conforme a la norma transcrita, quienes para el 1.º de abril de 1994 (para el sector territorial 30 de junio de 1995), fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 19934, tuviesen 35 o más años de edad, si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la prestación pensional, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. Asimismo, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permitió que normas pensionales anteriores a su vigencia, conservaran sus efectos en el tiempo (efectos ultractivos), como sucede en el caso de la Ley 33 de 1985 aplicable a los empleados del sector público5, en donde se exige para acceder a la pensión de vejez, tener 55 años de edad y 20 años de servicios, cuyo monto de la mesada equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. Siendo así, el eventual beneficiario del régimen de transición -al acreditar alguno de los supuestos de hecho atrás mencionados-, que tenga la condición de empleado público al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, conserva las prerrogativas que estipulan el régimen pensional anterior que le sea aplicable, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y la tasa de reemplazo o monto. 3 Sentencia T – 128 de 2015. 4 ARTICULO. 151.-Vigencia del sistema general de pensiones.
El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma. 5 Con alguna excepciones, como lo sería el caso de los miembros de la Rama Judicial, empleados de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976) y la ley 71 de 1988 que reguló la pensión de jubilación por aportes.
Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 En cuanto a la aplicabilidad y efectos del régimen pensional más favorable del servidor público vigente antes de la Ley 100 de 1993, debe advertirse que fue de amplia discusión jurisprudencial -Consejo de Estado y Corte Constitucional el aspecto relacionado con el monto -si en el concepto de monto está incluido el ingreso base de la liquidación-; distinto a lo que ocurrió con la noción de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, pues, sobre eso hubo consenso jurisprudencial.
En efecto, la controversia gravitó en si la determinación del ingreso base pensional, de quienes por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 estaban cobijados por algún régimen pensional expedido con anterioridad6, estaba comprendido en el concepto de monto, y por tanto se efectuaba conforme el régimen que traía consigo, o si se determinaba, de manera autónoma, en virtud de los parámetros establecidos en la misma Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso tercero. Asimismo, fue objeto de debate el interrogante sobre si en la base de liquidación pensional y/o IBL, deben incorporarse o incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios7 o si por el contrario únicamente deben incluirse en la liquidación, aquellos que fueron objeto de descuento por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensión, y se encuentren reseñados en el Decreto 1158 de 1994.
Pues bien, respecto de la autonomía del IBL o de su comprensión en el concepto de monto de la pensión, en el Consejo de Estado y en la Corte Constitucional se presentaron posturas disímiles, encaminándose su jurisprudencia hacía lados opuestos. El Consejo de Estado8, refriéndose al ingreso base de liquidación, manifestó que éste hacía parte del monto de la pensión de vejez, de tal suerte que, el ente gestor al aplicar la tasa de remplazo no debe tomar la preceptiva del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino la que disponga la norma que por vía transicional corresponda, por cuanto liquidar la pensión tomando el monto de una norma y la base de liquidación de otra, sería vulnerar el principio de inescindibilidad normativa.
Entonces, siendo el IBL parte integrante del monto de la pensión, la mesada pensional debe ser liquidada tanto en su porcentaje como en su periodo y base salarial con fundamento en la norma que por vía de transición se aplique, bien sea la Ley 33 de 1985 - o la anterior-, el Decreto 546 1971, el Decreto 919 de 1976 o, eventualmente, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Ahora bien, para el caso de aquellos que se encuentran regulados por la Ley 33 de 1985, en virtud de la transición, para efectos de determinar el salario de liquidación, esta norma 6 Bien sea la Ley 33 de 1985 para los empleados oficiales de todos los órdenes de la Rama Ejecutiva, o aquellos considerados especiales como los de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971), empleados de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976), y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Decreto 1069 de 1995 y Decreto 603 de 1977), entre otros. 7 Para el caso de los empleados oficiales gobernados por la Ley 33 de 1985, los empleados judiciales regidos por el Decreto 546 de 1971 o los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil regulados por el Decreto 603 de 1977 y el Decreto 1069 de 1995, o en los últimos seis (6) meses antes del retiro del servicio – para el caso de los empleados de la Contraloría General de la República según el artículo 7º del Decreto 929 de 1976. 8 Ver entre otras las siguientes sentencias de la Sección Segunda: Sentencia del 16 de febrero de 2006, radicación número: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04).
Sentencia del 23 de 2006, radicación número: 25000-23-25-000-2001-07475- 01(1406-04). Sentencia del 26 de enero de 2006, radicación número: 25000-23-25-000-2002-05558-01(2985-05) Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 y la Ley 62 de 1985, señalan los factores salariales que se han de tener en cuenta para conformar la base de liquidación pensional, a saber: • Asignación básica. • Gastos de representación. • Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación. • Dominicales y feriados. • Horas extras. • Bonificación por servicios prestados. • Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Con respecto a este punto, al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, no había consenso en la medida que existían diversas interpretaciones sobre los factores salariales a incluir en la base salarial de liquidación, por un lado, se señalaba que la base de liquidación debía estar compuesta únicamente por los factores de salario que se encontraren taxativamente señalados en el ordenamiento jurídico, estos son, los mencionados en el párrafo que antecede, los cuales en su momento hubieren sido objeto de aportes al sistema pensional.
Y por otro, estaba la postura, de que si bien el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, señalaba unos factores salariales a tener en cuenta, ellos debían observarse como meramente enunciativos, ya que, atendiendo la naturaleza y finalidad del salario, podían introducirse en la liquidación, otros emolumentos, aunque no estuvieren textualmente estipulados en el mencionado articulado.
Dada esta disyuntiva jurisprudencial, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), zanjó esta situación, sentando el precedente en la materia, aduciendo que el régimen de transición permite la aplicación completa e integral de todo el andamiaje en que se edifica el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, lo que significa que el monto pensional señalado en la Ley 33 de 1985 también debe aplicarse integralmente; comprendiendo entonces, la tasa de reemplazo del 75% sobre la base conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, entendiéndose éstos, no solo aquellos taxativamente señalados en la norma, sino todos aquellos que recibe el empleado como retribución directa de sus servicios.
Al respecto sobre el carácter enunciativo de los factores salariales, dicha sentencia de unificación manifestó: De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.
En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano. Por lo tanto, dicho principio también orienta la actividad de los jueces al momento de aplicar el ordenamiento jurídico a situaciones concretas.
Del principio de favorabilidad en materia laboral. La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales. Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional.
Para desatar dicha ambigüedad interpretativa es preciso acudir al principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios.
Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.
(…) En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos.
(…) a) De los factores de salario para liquidar pensiones. Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, precisó el sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial, así: “(…) El salario (…) aparece ( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)".
En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 Trabajo subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” (…) Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador: la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.(…).” Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub-lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional9.
De otro lado, la Corte Constitucional con el pasar del tiempo fue definiendo una postura diferente a la del órgano de cierre de lo contencioso administrativo, al considerar que el “monto” para efectos de las ventajas que trae consigo la transición, únicamente involucra el porcentaje aplicable al ingreso base de liquidación, y no el cálculo de ese IBL ya que su determinación aritmética no está inmiscuida dentro de las prerrogativas del régimen de 9 Al respecto, ver el concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce.
Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 transición, como quiera tiene regulación expresa en el inciso 3º del artículo 36 la Ley 100 de 1993.10 Tal postura comenzó a desarrollarse en la sentencia C-258 de 2013, en la cual se fijó una interpretación respecto de la aplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con el cálculo del ingreso base de liquidación de las pensiones de las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición. En concreto, sostiene: La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.
Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad”.
(…) En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media;
(iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100- la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
De conformidad con este precedente constitucional, determinar el ingreso base pensional y/o ingreso base de liquidación conforme las reglas pensionales vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, no fue un beneficio previsto taxativamente por el Congreso, por el contrario, el legislador lo que quiso dentro de su potestad configurativa, fue imponer un método de cálculo autónomo sin que el mismo esté dentro de las ventajas de la transición, luego entonces no resultaba adecuado extender los efectos del “monto” que traen regímenes pensionales anteriores en torno al IBL, por cuanto éste precepto fue taxativamente excluido en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 10 Sentencia SU – 395 de 2017: “En la medida en que si el inciso tercero de la norma bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado por la normativa anterior que rija el caso concreto…” Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 Por tanto, la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el beneficiario de la transición, solo puede tener ventaja en lo que respecta a los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Seguidamente, la Corte Constitucional en sentencia SU – 230 de 2015, ratificó el precedente atrás citado, afianzando el razonamiento de apartar del régimen de transición, el IBL dentro del monto pensional.
Al respecto, dijo: «(…) de esa forma, la Sala Plena […] reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 establecida en la sentencia C- 258 de 2013, fallo en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos».
La doctrina de la Corte Constitucional, en este asunto, también empezó a dejar sentado que los factores salariales, no son determinación del monto, sino que se comprenden dentro de la base de liquidación, por tanto, no hacen parte de lo que por transición se aplica de la norma anterior a la Ley 100 de 1993. Así, en Sentencia SU – 395 de 2017, se analizó: En la medida en que si el inciso tercero de la norma bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado por la normativa anterior que rija el caso concreto.
En igual sentido, los factores salariales, al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994. (…) En este orden de ideas, es posible concluir que de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Posteriormente, el Tribunal Constitucional recogió y reafirmó en la sentencia SU – 023 de 5 de abril de 2018, M. P. Carlos Bernal Pulido, su postura respecto de no involucrar en el régimen de transición, el IBL para el cálculo pensional, y los factores salariales vertidos en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993: 5.1.3. Reglas de la jurisprudencia constitucional aplicables al régimen de transición y, en particular, al IBL. 97.
Como conclusión del análisis que antecede, las principales reglas jurisprudenciales, en cuanto al alcance del régimen de transición que estatuyó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derivadas del ejercicio del control abstracto de constitucionalidad (Sentencia C-258 de Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 2013) y del alcance de los derechos fundamentales que involucra, decantadas en las sentencias de unificación antes citadas, son las siguientes: 98.
(i) El régimen de transición no puede caracterizarse como una especie de derecho adquirido sino de expectativa. 99. (ii) El régimen de transición tenía como fecha final el 31 de julio de 2010, excepto para quienes hubiesen cotizado, al menos, 750 semanas al 25 de julio de 2005, momento en el cual entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005; para estas personas, dicho régimen se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2014, con el fin de que pudieran reunir los requisitos para ser acreedores a la pensión de vejez.
Para estos últimos efectos, el derecho debía consolidarse hasta el 31 de diciembre de 2014. 100. (iii) El régimen de transición está restringido a tres categorías de trabajadores: (i) mujeres que al 1 de abril de 1994 tuvieran 35 años de edad o más; (ii) hombres que al 1 de abril de 1994 tuvieran 40 años de edad o más; y (iii) trabajadores que hubieren acreditado 15 o más años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994 (750 semanas) sin consideración de su edad. 101.
(iv) A los beneficiarios del régimen de transición les son aplicables las reglas previstas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 sobre: (i) edad para consolidar el derecho; (ii) tiempo de servicios o semanas cotizadas; y (iii) monto de la pensión. 102. (v) El monto corresponde a la tasa de reemplazo o, en términos de la Corte Suprema de Justicia, al porcentaje que se aplica al calcular la pensión. 103.
(vi) El Ingreso Base de Liquidación (IBL), para el caso de las personas a las que se refiere el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 del año 1993 (regla iii supra), es el que regula el inciso 3º del referido artículo 36, en concordancia con el artículo 21 ibídem y otras normas especiales en la materia. 104. (vii) Los factores constitutivos de salario, que deben tenerse en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, por un lado, deben valorarse según las consideraciones de la sentencia SU-395 de 2017 y, por el otro, tienen que ser específicamente calculados para cada caso en concreto. 105.
(viii) La acreditación del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los términos de las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017, a pesar de que se cuente con la posibilidad de agotar los recursos ordinarios y, eventualmente, el recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003[103], está supeditada, a que se trate de un supuesto de “abuso palmario del derecho”.
Este se configura, si se constata (i) un caso de “vinculación precaria” en “un cargo de mayor jerarquía y remuneración” y, (ii) que hubiese conllevado a un “incremento excesivo en la mesada pensional”. Resumiendo la línea jurisprudencial citada, los elementos pensionales que se respetan y garantizan del régimen pensional anterior, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, son: (i) edad;
(ii) tiempo de servicio y (iii) el monto, entendido como porcentaje o tasa de reemplazo. No obstante, se excluyen de la transición, el cálculo del IBL ya que no Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 hace parte del monto pensional, y los factores salariales previstos en las normas pensionales anteriores que deben incluirse en el cálculo del IBL.
Como contraposición a esa postura, dado la evidente disyuntiva entre las Alta Cortes, como respuesta a la sentencia SU 230 de 2015, el Consejo de Estado en su momento ratificó su posición a través de sentencia de unificación de fecha 25 de febrero de 2016, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de dicha Corporación, en la que reiteró su criterio respecto de que el monto de las pensiones sometidas al régimen de transición comprende la base de liquidación pensional y la tasa de remplazo.
Siendo así, frente a un mismo supuesto de hecho, esto es, si el ingreso base de liquidación -IBL- hacía o no parte de las prerrogativas que arrastra el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, coexistían dos precedentes de unificación, de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, con sólidos argumentos, pero diametralmente disimiles.
Ante esta particular situación, este Tribunal en ejercicio de su independencia y autonomía, manifestaba en sus providencias que resolvían estos mismos asuntos, los argumentos con que se justificaba la no adopción del precedente constitucional ya referido (C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, entre otras), inclinándose en aplicar en estos casos, la posición del H. Consejo de Estado, en el sentido que el “monto” incluye el Ingreso Base de Liquidación de la pensión, el que se encuentra regido por las normas anteriores, verbi gracia las Leyes 33 y 62 de 1985, sumado a que los factores salariales a tener en cuenta en el cálculo del IBL corresponden a todos los devengados en el período en que el régimen pensional respectivo exigía, que para el caso de la Ley 33 de 1985 era el último año de servicios, haciendo la salvedad que aquellos emolumentos que no fueron objeto de aportes, al momento de su inclusión en la reliquidación, eran susceptibles de deducciones con destino al sistema pensional.
Sin embargo, el Consejo de Estado reconsideró su posición, a través de sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo11, en la que fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, así: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo 11 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. C.P. César Palomino Cortés. Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198912.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1.° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio 12 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
Así las cosas, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado se acompasa con la de la Corte Constitucional, en el sentido que el cálculo del IBL y los factores salariales a introducir en el mismo, para efectos de cuantificar el derecho pensional, no hacen parte del régimen de transición en cuanto a las ventajas o beneficios que traen consigo los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993.
Generalidades del régimen de pensión consagrado en el Acuerdo 094 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 El Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, en ejercicio de las facultades conferidas en el literal e) del artículo 43 del Decreto 1650 de 1977, expidió el Acuerdo nro. 049 del 1.º de febrero de 1990, mediante el cual aprobó su propio reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, con el fin de unificar la normativa existente sobre dichos sistemas13.
Dicho acuerdo fue aprobado mediante el Decreto 758 del 11 de abril de 1990, expedido por el Presidente de la República. En ese orden, el artículo 12 ibidem dispuso que: 13 Ver la sentencia del 16 de noviembre de 2017 emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gabriel Valbuena. Rad: 11001-03-25-000-2008-00127-00(2741-08).
Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 Artículo 12. Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Y en relación con la forma de liquidar dicha pensión, señala: Artículo 20. Integración de las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: (…) II Pensión de Vejez: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.
(Negrilla de la Sala) Parágrafo 1° El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses. Parágrafo 2° La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: PORCENTAJE DE PENSION SOBRE SALARIO MENSUAL DE BASE Número semanas % Inv.
P. total % Inv. P. absoluta % Gran Inv. Vejez 500 45 51 57 45 550 48 54 60 48 600 51 57 63 51 650 54 60 66 54 700 57 63 69 57 750 60 66 72 60 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 800 63 69 75 63 850 66 72 78 66 900 69 75 81 63 950 72 78 84 72 1.000 75 81 87 75 1.050 78 84 90 78 1.100 81 87 90 81 1.150 84 90 90 84 1.200 87 90 90 87 1.250 o más 90 90 90 90 (…) Por otro lado, con la entrada en vigor del nuevo Sistema General de Pensiones mediante la Ley 100 de 1993, se estableció en su artículo 36 el denominado régimen de transición, con el propósito de atenuar el impacto normativo respecto de aquellas personas próximas a consolidar el derecho pensional, a fin de que no se vieran afectadas sus expectativas legítimas bajo el régimen que les venía siendo aplicado14.
Ello, siempre y cuando cumplieran los requisitos previstos en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a saber: […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigor el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] (Subraya de la Sala).
Asimismo, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 dispuso que el Sistema General de Pensiones entraría en vigor a partir del 1º de abril de 1994; no obstante, para los servidores de las entidades territoriales su aplicación comenzó desde el 30 de junio de 1995. De la normativa referida se desprende que aquellas personas que no lograron consolidar su derecho pensional bajo la vigencia del Decreto 758 de 1990 pueden acceder a la pensión 14 Ver la sentencia del 27 de julio de 2023 emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés. Rad: 05001-23-33-000-2018-02357-01 (3224-2020).
Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 conforme al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, siempre que cumplan los requisitos establecidos en su artículo 36. Ahora bien, en lo atinente a la exigencia de encontrarse vinculado al Instituto de Seguros Sociales al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, como presupuesto indispensable para la aplicabilidad del Decreto 758 de 1990 por intermedio del régimen de transición, el Consejo de Estado, mediante la sentencia del 16 de noviembre de 202315, precisó que: En la actualidad existe un precedente unificado, pacífico, uniforme y reiterado que rechaza la exigencia de haber estado afiliado o haber cotizado al ISS para la fecha de entrada de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), como condición para aplicar de manera ultractiva los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990.
Eso para peticionarios beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y por las siguientes razones: (i) porque no existe disposición constitucional, legal o reglamentaria que contenga o sustente tal exigencia; se trata en realidad de una regla sin un sustento adicional al criterio de COLPENSIONES o de algunos jueces que han omitido tener en cuenta el precedente vinculante explicado en los fundamentos jurídicos anteriores;
(ii) es contraria a los principios de igualdad, irrenunciabilidad de los derechos laborales y del principio de favorabilidad, pues supone un acto discrecional que impide el reconocimiento de un derecho, sin justificación alguna, y (iii) vulnera derechos fundamentales como la seguridad social, el mínimo vital y la vida, pues trunca la obtención de una mesada pensional para quienes son beneficiarios del régimen de transición y tienen derecho a pensionarse, al cumplir con los requisitos exigidos en aquel régimen que les fuere más favorable, previo al consagrado en la Ley 100 de 199316.
(Negrilla y subraya de la Sala). De este modo, a juicio del Consejo de Estado, no resulta exigible que la persona beneficiaria del régimen previsto en el Decreto 758 de 1990, en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubiere estado afiliada o efectuado cotizaciones al momento de la expedición de dicha ley.
Ello, por cuanto no existe disposición normativa ni precepto constitucional que imponga tal requisito, el cual, además de carecer de sustento jurídico, se revela incompatible con los principios de irrenunciabilidad, igualdad y favorabilidad que rigen los derechos laborales, asimismo es lesivo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida. 3.3.
Caso concreto Probado en el expediente y como lo reconoció la demandada Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, la demandante señora Gladys del Carmen Mercado Pastrana le es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de dicha normatividad contaba con más de 35 años de edad, así como tampoco existe disputa referente al derecho que le asiste a ser titular de una pensión de jubilación. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, rad: 25000-23-42-000- 2019-01042-01 (3603-2021).
M.P. César Palomino Cortés. 16 Sentencia SU-273-22. Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 De modo que la señora adquirió la edad (55 años) el 23 de septiembre de 2000 y prestó sus servicios al sector público por más de 20 años con fecha de acreditación de retiro el 31 de agosto de 2011.
Es de precisarse que para el reconocimiento pensional efectuado por la demandada COLPENSIONES se tuvieron en cuenta los siguientes aspectos: Ley 100 de 1993 dando como resultado un IBL de $ 639.005 teniendo en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994; el cual se le aplicó un porcentaje de liquidación de la tasa de reemplazo del 75%.
No obstante, con el fin de determinar el valor de la mesada pensional de la demandante para el año 2011 correspondió a $ 535.600 y su monto se calculó con base en las 1.160 semanas cotizadas. De conformidad con el pronunciamiento del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique la edad, tiempo de servicio y el monto entendido como la tasa de reemplazo conforme al régimen anterior que para la actora es Ley 33 de 1985, por lo que tiene derecho a pensionarse con 55 años de edad y 20 años de servicio, tasa de reemplazo del 75% pero IBL debe liquidarse conforme a las reglas de la Ley 100 de 1993, esto es, promedio de los últimos 10 años o lo que faltare si fuera inferior al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
El Juez de primera instancia decidió de forma desfavorable a la demandante. Consideró que, pese a ser beneficiaria del régimen de transición en virtud de la jurisprudencia unificada y pacifica actual del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, del régimen anterior solo se conserva la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, mientras que el IBL es el previsto en la Ley 100 de 1993, tal como le fue liquidada la pensión por parte de la entidad demandada.
En el recurso de apelación, la parte demandante insiste en que se le debe aplicar la Ley 33 de 1985 de forma integral y liquidarle su pensión con una tasa de reemplazo del 75 % en los términos del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, por favorabilidad. Ahora bien, no es objeto de controversia que la demandante se encuentra cobijada por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.
En ese sentido las condiciones relativas a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión continúan regidas por la Ley 33 de 1985; no obstante, el ingreso base de liquidación —IBL— debe determinarse conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esa disposición señala que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, «será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior», actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Como quedó establecido por el A quo, la situación fáctica de la demandante no permite apartarse del IBL especial fijado por la precitada ley, porque le fue reconocida y liquidada Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 su pensión aplicando el 75% del promedio de lo devengado de los últimos 10 años incluyendo como factor la asignación básica con base en la variación de índice de precios al consumidor.
Pese a lo anterior la Sala considera que por favorabilidad se debe examinar la reliquidación de la mesada pensional del demandante, teniendo en consideración un régimen de mayor beneficio que le sea aplicable, habida cuenta de que al hallarse involucrados derechos de carácter constitucional fundamental (a la seguridad social), «ha de privilegiarse el principio de iura novit curia17, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho pese a que este sea diferente al invocado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de acuerdo con los hechos y la normativa vigente, por lo que el fallador ha de pronunciarse de la controversia pensional con la norma que realmente rige el caso concreto»18. 1.
En efecto, esta judicatura advierte dentro del expediente administrativo la demandante mediante Resolución No. 4931 del 12 de mayo de 2011 emitida por el ISS le reconoció a la demandante su pensión de jubilación al acreditar más de 55 años y un total de tiempo acreditado como funcionaria pública no cotizado al ISS suma 713 días equivalentes a 1 año, 11 meses y 23 días, y que el total de tiempo acreditados al ISS suma 7409 días, los cuales equivalen a 20 años, 6 meses y 29 días, o a 1058 semanas cotizadas, de los cuales 3.673 fueron laborados al sector público, quedando en suspenso hasta que cumpliera con el retiro del servicio, lo cual se produjo el 31 de agosto 2011, por lo que por medio de la Resolución No. 00002552 de 16 de marzo de 2012 fue incluida en nómina de pensionados y se le liquidó su pensión aplicando el 75% del promedio de lo devengado de los últimos 10 años incluyendo como factor la asignación básica con base en la variación de índice de precios al consumidor.
Es decir que sumado el tiempo laborado al sector público y el del ISS cuenta con un total de 8.312 días laborados equivalentes a 22 años, 6 meses y 22 días que son 1.187 semanas cotizadas. 2. El 28 de mayo de 2012 solicitó a través de recurso de reposición en subsidio de apelación a Colpensiones la reliquidación de su pensión de vejez, lo cual le fue negado a través de la Resolución No. GNR 307283 de 03 de septiembre de 2014.
Teniendo en consideración esa situación fáctica y de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, El demandante si bien es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 -respecto de lo cual no hay discusión-, puede aplicársele las disposiciones del Decreto 758 de 1990, porque le resultan más favorables, teniendo en cuenta los siguientes aspectos fácticos. 17 «Los jueces dan el derecho.
Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez, fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum. Iura novit curia; o lo que es lo mismo: ‘Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el derecho’…». CISNEROS FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación sencilla de términos jurídicos.
México, primera edición, número 51, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 55. 18 Entre otras, sentencia del 22 de junio de 2021, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, exp. 1725-18, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 Así las cosas, a la demandante le es aplicable el Decreto 758 de 1990, de conformidad con el régimen de transición fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Su pensión de vejez debe ser liquidada teniendo en cuenta la edad de 55 años, con una tasa de reemplazo del 84%, toda vez que hizo aportes a pensión equivalentes a más de 1.187 semanas en toda su vida laboral, y tomando como IBL lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, teniendo en cuenta para ello los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994.
Por lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia, para anular parcialmente las Resoluciones No. 4931 del 12 de mayo de 2011 y No. 00002552 de 16 de marzo de 2012, que reconoció la pensión de vejez a la demandante y ordenó su inclusión en nómina respectivamente, y la nulidad absoluta de la Resoluciones No. GNR 307283 de 03 de septiembre de 2014 que desata de forma desfavorable el recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a Colpensiones que proceda a la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Gladys del Carmen Mercado Pastrana, aplicando una tasa de reemplazo del 84%, y tomando como IBL los últimos 10 años de la vida laboral del demandante hasta el 31° de agosto de 2011, teniendo en cuenta para ello los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, con la respectiva actualización monetaria.
La suma que resulte como diferencia de las mesadas pensionales causadas hasta la inclusión en nómina de la prestación reliquidada en los anteriores términos -retroactivo pensional-, se deberá actualizar, de conformidad con el último inciso del artículo 187 del CPACA, tomando como base el índice de precios al consumidor, para lo cual se empleará la siguiente formula: R= Rh x IPC final_ IPC inicial Donde R es el valor actualizado de la condena, Rh (renta histórica) es el valor resultante de la diferencia dejada de percibir por la actora por concepto de mesadas pensionales desde el 28 de mayo de 2012, el IPC final es el vigente a la fecha en que quede ejecutoriada esta providencia y el IPC inicial es aquel vigente al momento en que debió hacerse el pago; de modo que, al tratarse de pagos de tracto sucesivo se debe aplicar la fórmula de forma separada mes a mes.
Finalmente, en cuanto a la prescripción trienal, el artículo 41 del Decreto-Ley 3135 de 1968, reglamentado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, dispone que las pretensiones de los derechos laborales prescriben a los tres años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. Sin embargo, el reclamo por escrito por parte del empleador de la respectiva obligación interrumpe la prescripción por el mismo término. Por consiguiente, se observa que el reconocimiento pensional del demandante se configuró el 12 de mayo de 2011.
De otra parte, se observa que la demandante presentó Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 el 28 de mayo de 201219 recurso de reposición en subsidio de apelación los recursos van encaminada a la reliquidación de la pensión, razón por la que, el reconocimiento y el pago de las diferencias resultantes entre la suma reconocida como mesada pensional y las que se pagaron con anterioridad al 28 de mayo de 2009, se encuentran prescritas, razón por la cual, la presente Sala de Decisión la declarará en forma oficiosa conforme lo establece el inciso 2.º del artículo 18720 del CPACA. 3.4.
Costas Teniendo en cuenta los diferentes cambios jurisprudenciales sobre la liquidación de las pensiones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 - adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:
PRIMERO: Revocar la sentencia del 25 de noviembre de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería que negó las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones No. 4931 del 12 de mayo de 2011 y No. 00002552 de 16 de marzo de 2012 que reconocieron la pensión de jubilación de la demandante y la nulidad total de las Resolución No. GNR 307283 de 3 de septiembre de 2014 que desata de forma desfavorable el recurso de reposición y en subsidio de apelación.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a Colpensiones que reliquide y pague la pensión de jubilación de la señora Gladys del Carmen Mercado Pastrana, aplicando una tasa de reemplazo del 84%, y tomando como IBL los últimos 10 años de la vida laboral del demandante hasta el 31° de agosto de 2011, teniendo en cuenta para ello los factores salariales listados en el Decreto 1158 de 1994, con la respectiva actualización monetaria. 19 Folio 52 del Expediente digital 20 ARTÍCULO 187.
CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.
En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.
Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300120160015201 Segunda instancia CO-SC5780-99 La suma que resulte como diferencia de las mesadas pensionales causadas hasta la inclusión en nómina de la prestación reliquidada en los anteriores términos -retroactivo pensional-, se deberá actualizar, de conformidad con el último inciso del artículo 187 del CPACA, tomando como base el índice de precios al consumidor, para lo cual se empleará la siguiente formula: R= Rh x IPC final_ IPC inicial Donde R es el valor actualizado de la condena, Rh (renta histórica) es el valor resultante de la diferencia dejada de percibir por la actora por concepto de mesadas pensionales desde el 27 de mayo de 2012 -por prescripción-, el IPC final es el vigente a la fecha en que quede ejecutoriada esta providencia y el IPC inicial es aquel vigente al momento en que debió hacerse el pago; de modo que, al tratarse de pagos de tracto sucesivo, se debe aplicar la fórmula de forma separada mes a mes.
CUARTO: Declarar probada de oficio la excepción de prescripción trienal, respecto de las diferencias que se generen por las mesadas causadas desde el 27 de mayo de 2012 hacia atrás.
QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen en el Distrito judicial de Montería. Notifíquese y cúmplase La anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha21. Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) PEDRO OLIVELLA SOLANO (Firmado electrónicamente) LUZ ELENA PETRO ESPITIA (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE 21 Providencia firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.