NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Síntesis del caso: El señor L. F. L. T., auxiliar de enfermería vinculado a la E.S.E. Hospital General de Medellín desde el 19 de diciembre de 2000, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio mediante el cual la entidad negó el reconocimiento de diferencias salariales derivadas del pago de horas extras, trabajo dominical y festivo, recargos nocturnos y compensatorios, así como la reliquidación de sus prestaciones sociales y aportes a la seguridad social.
El demandante laboraba bajo un sistema de turnos de 12 horas, propio de un servicio público esencial de salud, lo que implicaba trabajo habitual en jornadas nocturnas, dominicales y festivas. Sostuvo que el hospital liquidó dichos conceptos con base en una jornada de 48 horas semanales, cuando la normativa aplicable —Decreto 1042 de 1978— fija para los empleados públicos una jornada de 44 horas semanales, lo que impactó negativamente el valor de la hora y los recargos legales.
El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 24 de julio de 2018, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó el pago de horas extras causadas por laborar más de 190 horas efectivamente trabajadas al mes, así como el reajuste de cesantías y aportes a la seguridad social, con prescripción de las acreencias anteriores al 30 de marzo de 2012.
Extracto: […] Ahora bien, siendo que las 44 horas semanales deben ser laboradas en 6 días de la semana, toda vez que el séptimo día está destinado para el descanso el cual se remunera dentro del salario mensual, al dividir esa jornada de 44 horas semanales en 6 días, resulta el factor hora por día de 7.33, que multiplicado por 30 días que tiene el mes, arroja un total de 220 horas mensuales y de esta operación matemática resulta el valor hora con el cual se remunera la jornada laboral. […] En este orden de ideas, se tendrá como tiempo extra todo aquel que exceda las 190 horas mensuales y en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, de conformidad con lo ordenado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, pues a partir de allí deberán ser compensadas con tiempo de descanso de acuerdo al sistema de turnos, ello en la modalidad del sistema de turnos bajo el cual se presta el servicio de salud -servicio público esencial-. […] En otras palabras, el empleado tiene derecho a que se le reconozca el 100% por el tiempo laborado, más un 100% adicional sobre el tiempo laborado, es decir, un pago del 200%, más un día de compensación, en el que el servidor descansa y cuyo reconocimiento se encuentra incluido en la remuneración mensual o quincenal y dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio. […] Es claro para el Tribunal que la entidad demandada canceló a la parte demandante en forma simple el recargo por el tiempo laborado en días dominicales y festivos diurnos, y no con un recargo doble, pues es claro que únicamente estimó procedente conceder un 100% adicional al trabajo realizado y el tiempo laborado en días dominicales y festivos nocturnos, realizó un pago simple junto con recargo de la hora nocturna al cancelar únicamente el 135% adicional, sin tener presente, el pago debía ser doble. […] Finalmente, -como ya se explicó- se concluye que el valor hora se liquida teniendo en cuenta las 220 horas mensuales y no 190 horas mensuales, dado que las horas descansadas también se remuneran y por ese motivo indicen en el valor horas, por lo que no prospera el cargo que este sentido plantea la parte demandante.
Decisión: La Sala confirmó la sentencia de primera instancia y la adicionó, al reiterar que, conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada laboral de los empleados públicos es de 44 horas semanales, lo que equivale a 220 horas mensuales remuneradas, dentro de las cuales se incluyen los días de descanso semanal. Sin embargo, precisó que las horas efectivamente laboradas en el mes son 190, dado que aproximadamente 30 horas corresponden a descanso remunerado.
En consecuencia, concluyó que todo tiempo que exceda las 190 horas mensuales efectivamente trabajadas constituye trabajo suplementario, sujeto a los límites y recargos legales, y que el cálculo debe realizarse mensualmente, no de forma anual o compensada entre meses. Respecto del trabajo dominical y festivo, la Sala precisó que este debe remunerarse conforme a los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978, es decir, con el doble del valor del día trabajado (200%), más el descanso compensatorio.
Al analizar los registros de pago, el Tribunal constató que la entidad solo había reconocido el pago simple o, en el caso del trabajo nocturno, el 135%, sin adicionar el 100% adicional que exige la ley. Por ello, ordenó el reconocimiento del recargo faltante tanto para dominicales y festivos diurnos como nocturnos. Asimismo, reiteró que estos conceptos —horas extras, dominicales, festivos y recargos nocturnos— constituyen factores salariales, por lo que deben incidir en la reliquidación de cesantías y en los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones.
Finalmente, la Sala se abstuvo de condenar en costas en segunda instancia, al no evidenciar su causación. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Sexta de Decisión Magistrado Ponente RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 ASUNTO: SENTENCIA N° 191 Tema: Jornada laboral y trabajo suplementario, dominicales, recargos nocturnos y festivos.
Reliquidación de prestaciones sociales. Se confirma sentencia y se adiciona numeral. Corresponde a la Sala, resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2018, por el Juzgado Doce (12) Administrativo Oral de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
PRETENSIONES Como pretensión solicita que se declare la nulidad del Oficio número parcial HGM 012 00000000000000000130 del 05 de mayo de 2015, expedida por la E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, respecto del cual se da respuesta negativa a la petición radicada el 30 de marzo de 2015. A título de restablecimiento del derecho solicita se dispongan los siguientes pagos: a. Al valor debido de los compensatorios por la totalidad de dominicales y festivos laborados realmente. b. Reajuste del 100% por cada domingo y festivo laborado y pagado por un valor inferior al señalado en la ley. c. Horas extras por haber laborado durante jornadas laborales superior a 44 horas semanales. d. Reajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo sobre una jornada de 44 horas semanales y/o 220 al mes.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 3 e. De manera derivada, al modificarse la base salarial, reajuste y pago del total de salarios y prestaciones sociales, legales y extralegales causados y percibidos. f. Reajuste de los aportes a Seguridad Social y reconocimiento de la sanción legal por el no pago oportuno y/o deficitario de las cesantías, desde la fecha de ingreso y hacia el futuro.
HECHOS Como hechos se narra en resumen que el señor LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN ingresó al servicio de la E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, desde el 19 de diciembre de 2000, en el cargo de auxiliar de la salud -auxiliar de enfermería-, con una asignación básica de $1.644.890 para el año 2010, $1.710.688 para el año 2011, $1.779.116 para el año 2012, $1.841.386 para el año 2013, $1.918.540 para el año 2014 y $1.992.596 para el año 2015.
Informa que el sistema aplicado por la entidad en relación con la jornada laboral es el de rotación de turnos de 12 horas, por ser un servicio de salud que se presta durante las 24 horas del día, lo que implica que la parte demandante laborara habitualmente durante dominicales, festivos y además horas extras diurnas y nocturnas. Explica que el Hospital General de Medellín incumple la ley en lo que atañe a la forma de determinar el valor de la hora con miras a liquidar y reconocer horas extras, trabajo ordinario nocturno, dominicales, festivos y compensatorio en dinero, pues se tiene claridad que la normativa aplicable es el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, el cual consagra una jornada laboral de 44 horas semanales y/o 220 mensuales y a pesar de ello, parte de la base de una jornada de 48 horas semanales y/o 240 mensuales.
Adicional a lo anterior, la entidad demandada se resiste a reconocer y pagar el recargo adicional del 100% por cada dominical o festivo efectivamente laborado, conforme lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en el cual se señala que la retribución total se compone de tres factores si se concede el descanso compensatorio o de cuatro si no se otorga éste, así: el valor del trabajo efectivamente realizado en día dominical o festivo que se remunera según el tiempo servido, el REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 4 recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, el valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansa, el cual se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor, y dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio.
La jornada de trabajo, como se indicó, es 44 horas semanales, empero la entidad impuso a la actora una jornada superior de tal manera que aquellas que superan la jornada máxima se consideran horas extras que merecen ser remuneradas con los recargos de ley. El no pago de lo anterior, supone para la actora un deterioro enorme en la liquidación de salarios y prestaciones sociales causadas, de tal manera que sea necesario proceder con el reajuste de salarios, vacaciones y demás prestaciones de orden legal y extralegal que percibió, y en esa misma línea, que se realice el ajuste de los aportes a la seguridad social.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Medellín declaró la nulidad del acto administrativo demandado y condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a la parte demandante el recargo de las horas extras que se generaron por laborar jornadas superiores a 190 horas mensuales, las cuales discriminó así: “2012: * Abril: 1 festiva nocturna; y 1 festiva diurna. * Junio: 1 diurnas; y 1 nocturna. * Septiembre: 1 diurnas; y 1 nocturna. 2013: * Enero: 1 diurnas; y 1 nocturna. * Julio: 12 diurnas; 12 nocturnas; 1 festiva diurna; y 1 festiva nocturna. * Octubre: 1 diurna; y 1 nocturna 2014: * Abril: 1 diurna; y 1 nocturna. * Mayo: 1 diurna; 6 nocturnas; 1 festiva diurna; y 6 festivas nocturnas. * Octubre: 1 diurna; y 1 nocturna. * Noviembre: 7 festivas diurnas; y 1 festiva nocturna. 2015: * Enero: 1 festiva diurna; y 1 festiva nocturna. * Octubre: 1 festiva diurna; y 1 festiva nocturna. * Noviembre: 2 diurnas; y 18 nocturnas * Diciembre: 12 diurnas; y 2 nocturnas 2016: REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 5 * Agosto: 1 diurna; y 7 nocturnas. * Septiembre: 1 diurna; y 5 nocturnas. * Octubre: 1 diurnas; y 5 nocturnas.” Asimismo, ordenó el ajuste de las cesantías e intereses y los aportes a la seguridad social, teniendo en consideración el recargo de las horas extras, declarando la prescripción de las prestaciones generadas con anterioridad al 30 de marzo de 2012.
RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante en el recurso de apelación solicita se revoque la sentencia de primer grado solo en lo que no le fue favorable, es decir, en torno al reconocimiento del ajuste del trabajo dominical y festivo, al ajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo con base en la jornada laboral de 44 horas semanales y/o 190 horas mensuales, los recargos de las horas extras que estima no fueron ordenados, y el consecuente ajuste de prestaciones sociales y aporte a la seguridad social.
Respecto de la remuneración del trabajo dominical o festivo, afirmó que dicha retribución es independiente de si se cumple o no con la jornada laboral semanal. Explica que la entidad completa el pago doble con el valor que va incluido en la nómina, por lo que al demandante se le adeuda un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado en cada dominical y festivo efectivamente laborado.
Menciona que, no se reconocieron la totalidad de los descansos compensatorios, por lo que al no otorgarlo, se le adeuda el valor en dinero de un día ordinario de trabajo por cada dominical y/o festivo ciertamente laborado y no compensado. La E.S.E. Hospital General de Medellín en su apelación manifestó que el juzgado interpretó erróneamente del Decreto 1042 de 1078, al condenar al Hospital General de Medellín a reajustar el pago, con base en la jornada de 44 horas semanales y no en las 48 horas como se llevó a cabo, sobre los domingos y festivos laborados, así como el recargo diurno y nocturno laborado efectivamente por el actor y cancelados por un valor inferior, desconoce el despacho que la jornada laboral del HGM es de 220 horas REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 6 mensuales, distribuidas semanalmente en 44 horas, no de 190 horas mensuales.
Explica que, la jornada laboral para los empleados públicos del orden nacional (Decreto 1042 de 1878), se hizo extensiva a las entidades públicas del orden territorial, aplicando para ello la Ley 27 de 1992, y posteriormente el artículo 87 de la ley 443 de 1998, pero al disminuirse pasando de 48 horas a 44 horas, no quiere decir que este valor varíe, partiendo de que la asignación salarial fue establecida sobre una base de 240 horas al mes, así el número de horas a que este obligado a prestar el servicio el empleado público, sea de 44 horas semanales.
Afirma que, en la sentencia de primera instancia, se condenó excediendo las facultades del Juez, puesto que ordenar la reliquidación sobre 190 horas no fue un asunto puesto a consideración de la administración al momento de adelantarse la vía gubernativa, ni en las pretensiones de la demanda, por lo que no le era viable al Juez de primera instancia incluirlo dándole al fallo efectos extra petita.
Por todo, solicita que se revoque la sentencia, para que, en su lugar, sean negadas las súplicas de la demanda. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez admitidos los recursos de apelación interpuestos por las partes, a través de auto de fecha 11 de noviembre de 2020, se les corrió traslado a todos los sujetos procesales a fin de que ejercieran su derecho a presentar alegaciones (folio 334), oportunidad en la que todas guardaron silencio.
Dentro de la oportunidad procesal adecuada, el Delegado del Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. El problema jurídico radica en establecer, en primer lugar, si debe revocarse la sentencia apelada en lo que se refiere al reconocimiento del recargo por el trabajo en dominicales y festivos; y del recargo por horas REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 7 extras, debiendo analizarse si para determinarlas debe hacerse semanal, mensual o anual.
En segundo lugar, si debe adicionarse la orden en lo que se refiere (i) al reconocimiento de los compensatorios y finalmente (ii) si tales reconocimientos inciden en la liquidación de las prestaciones sociales y seguridad social. 2. De la posición de la Sala en el tema demandado 2.1 De la jornada laboral de los empleados públicos territoriales Recuérdese que el Decreto 1042 de 1978, aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en lo que concierne a jornada laboral y trabajo en días de descanso obligatorio, en su artículo 33 al referirse a la jornada, dispone: “Artículo 33.- De la jornada de trabajo.
La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”. (Destaca la Sala). Queda claro que el personal de la entidad demandada tiene una jornada de 44 horas, sin que sea ello un cargo a resolver o una discusión dada por la entidad, al punto que las horas trabajadas en exceso en un periodo de tiempo, fueron pagadas por propia voluntad de la entidad.
Ahora bien, siendo que las 44 horas semanales deben ser laboradas en 6 días de la semana, toda vez que el séptimo día está destinado para el descanso el cual se remunera dentro del salario mensual, al dividir esa jornada de 44 horas semanales en 6 días, resulta el factor hora por día de 7.33, que multiplicado por 30 días que tiene el mes, arroja un total de 220 horas mensuales y de esta operación matemática resulta el valor hora con el cual se remunera la jornada laboral.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 8 No obstante, es necesario tener en cuenta que, si bien se remuneran de manera ordinaria 220 horas mensuales en razón a que al factor hora día de 7.33, queda en evidencia que el tiempo efectivamente laborado no son 220 horas mensuales, por cuanto, como acaba de advertirse, un día de la semana está destinado al descanso que se entiende remunerado con la asignación ordinaria mensual.
Así pues, dado que, por regla general, el mes contiene 4 semanas con su correspondiente descanso, al multiplicar el factor hora por día de 7.33 por 4 días (que son los que deben ser descansados habitualmente en el mes), es perfectamente viable concluir que en total son 30 horas1 las que deben ser descansadas. En consecuencia, al restar las 30 horas de las 220 que contiene el mes, arroja como resultado que las horas que efectivamente deber ser laboradas al mes, sean 1902.
Significa lo anterior que, 220 horas mensuales son remuneradas, dado que el salario devengado mensualmente comprende el pago de 30 días en los cuales se incluye el día de descanso semanal remunerado, por lo que el valor por hora se establece sobre el factor 7.33, debiendo laborarse 190 horas mensuales, como ha quedado explicado. Así las cosas, es claro que conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada es de 44 horas semanales/190 horas mensuales laborables o 220 horas mensuales incluido el descanso, pero atendiendo al sistema de turnos, es posible que en una semana se sobrepase el número de 44 horas laboradas, sin que pueda excederse de 190 efectivamente laboradas en el mes, en tanto, 30 horas deben ser descansadas.
En este orden de ideas, se tendrá como tiempo extra todo aquel que exceda las 190 horas mensuales y en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, de conformidad con lo ordenado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, pues a partir de allí deberán ser compensadas con tiempo de descanso de acuerdo al sistema de 1 La cifra 30 horas ha sido aproximada dado que multiplicado el factor 7.33 por 4 da como resultado 29.32 horas 2 Cifra aproximada REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 9 turnos3, ello en la modalidad del sistema de turnos bajo el cual se presta el servicio de salud -servicio público esencial-.
Adicionalmente, si bien es cierto que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece que a “los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas”, no es menos cierto que, incluso en este evento la norma establece un límite semanal, sin que ello indique que no se trata de horas extras o en exceso de la jornada mensual. 2.2 Del trabajo en días dominicales y festivos Por otro lado, el Decreto 1042 de 1978, reguló en los artículos 39 y 40 que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y, por tanto, tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles.
Los artículos 39 y 40 del precitado Decreto, disponen: “ARTICULO
39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”
ARTICULO
40. DEL TRABAJO OCASIONAL EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: 3 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 12 de febrero de 2015. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00035-01 (0162-2012). REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 10 a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.
Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Subdirectores de Departamento Administrativo y los Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que desempeñen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros y Subdirectores de Departamento Administrativo, Secretarías Generales de Ministerios y Departamento Administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras, dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y cuatro (44) horas semanales.
(…)
PARÁGRAFO 1 o. Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional.
En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien éste hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.” (Destaca la Sala).
En ese mismo sentido, el Consejo de Estado se pronunció de la siguiente manera: “(…) Como ya se advirtió, la Sala se acoge, para suplir el vacío jurídico que se presenta respecto de la normatividad rectora de esta materia, a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, artículo 39, de la cual se infiere que el reconocimiento del trabajo que se cumpla "ordinariamente" en dominicales REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 11 y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y, adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual” 4 También se precisó que el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio y de cuatro factores si no se otorga el descanso compensatorio así: “(…) De conformidad con el artículo trascrito, el trabajo realizado en días dominicales y festivos de manera habitual y permanente, debe ser remunerado con el doble del valor de un día de trabajo y, además, el trabajador tiene el derecho al disfrute de un día de descanso compensatorio.
Jurisprudencialmente se ha interpretado que la norma reguló la remuneración del trabajo en dominicales y festivos basado en varios factores a saber5: “[…] Así pues, el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior […]” (Subrayado fuera de texto) Bajo tal perspectiva, en caso tal de no otorgarse el descanso compensatorio al empleado público que laboró de forma ordinaria y habitual los dominicales y festivos, este tiene derecho a que la entidad le pague el valor de un día ordinario de trabajo…”6 3.
De los cargos propuestos 3.1 Del alcance de los recursos Sea lo primero indicar que la sentencia se restringirá a los cargos expresados en los recursos de apelación, es decir, a los asuntos señalados en el problema jurídico, son ellos: 4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Consejero Ponente: Luís Rafael Vergara Quintero.
Radicado 05001-23-31-000-1998-01841-01(0846-08). Actor: Eudoro Botero Bayer. Demandado: Hospital General de Medellín. 5 Cita de cita: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 05001-23-31-000-1998-01841-01. Número interno: 08465-2008. Actor: Eudoro Botero Bayer. Demandado: Hospital General de Medellín. Bogotá, D.C., 18 de mayo de 2011. 6 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 09 de octubre de 2017. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 66001-23-31-000-2012-00277-01(3731-14). REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 12 • Recargo del 100% de dominicales y festivos • Compensatorios • Reconocimiento del recargo por horas extras y el análisis para determinarlas debe hacerse semanal, mensual o anual • Modificación de las prestaciones sociales 3.2 Del asunto a resolver 3.2.1 Del recargo por dominicales y festivos laborados cancelados con un valor inferior al señalado en la ley Recuérdese que conforme lo dispone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, corresponde a la entidad reconocer “una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio”, es decir, debe pagarse el doble, más el compensatorio y si no se concede a la semana siguiente, debe ser cancelado con el valor de un día de trabajo.
En otras palabras, el empleado tiene derecho a que se le reconozca el 100% por el tiempo laborado, más un 100% adicional sobre el tiempo laborado, es decir, un pago del 200%, más un día de compensación, en el que el servidor descansa y cuyo reconocimiento se encuentra incluido en la remuneración mensual o quincenal y dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio.
Ahora bien, al analizar los cuadros de turnos con la relación de pagos correspondientes a la parte actora7, con el fin de verificar si los pagos corresponden a la fórmula que debe aplicarse con base en la normativa señalada para ello, se denota que no fue incluido el 100% adicional de que trata el artículo 39 de la Ley 1042 de 1978, en tanto puede advertirse que sólo le fue cancelado de manera simple el trabajo realizado en días dominicales y festivos diurnos, es decir, solo se le canceló en un 100% correspondiente al tiempo laborado, sin considerar el otro 100% adicional que debía pagarse; y respecto del trabajo realizado en días dominicales y festivos nocturnos, únicamente se le canceló el recargo del 135%, no se pagó el 100% adicional que en todo caso, no se subsume en el valor incluido en la asignación básica. 7 Folios 124 a 158 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 13 Es claro para el Tribunal que la entidad demandada canceló a la parte demandante en forma simple el recargo por el tiempo laborado en días dominicales y festivos diurnos, y no con un recargo doble, pues es claro que únicamente estimó procedente conceder un 100% adicional al trabajo realizado y el tiempo laborado en días dominicales y festivos nocturnos, realizó un pago simple junto con recargo de la hora nocturna al cancelar únicamente el 135% adicional, sin tener presente, el pago debía ser doble.
Así las cosas, frente a los conceptos de reajuste por domingos y festivos laborados en jornada diurna, sí había lugar a que se reconociera el 100% adicional, pues se pudo evidenciar que la entidad demandada otorgó en forma simple el recargo, esto es, en un 100% y no en el doble del valor de un día de trabajo -200%-, teniendo en cuenta en los años 2011, 2012 y 2013 el factor hora a razón del 7.33 como quedó antes explicado.
Respecto al reajuste por domingos y festivos laborados en jornada nocturna, también había lugar a que se reconociera el 100% adicional, pues se pudo evidenciar que la entidad demandada otorgó simplemente un 100% adicional más el recargo nocturno del 35%, sin tener en consideración que debía haber cancelado el doble del valor de un día de trabajo junto con el recargo nocturno -235%- teniendo en cuenta en los años 2011, 2012 y 2013 el factor hora a razón del 7.33 como quedó antes explicado.
Finalmente, -como ya se explicó- se concluye que el valor hora se liquida teniendo en cuenta las 220 horas mensuales y no 190 horas mensuales, dado que las horas descansadas también se remuneran y por ese motivo indicen en el valor horas, por lo que no prospera el cargo que este sentido plantea la parte demandante. Por lo anterior, no prospera el cargo planteado en este punto, por la ESE Hospital General de Medellín, que alude a que el pago se realizó de forma completa, como tampoco el argumento propuesto por la parte demandante relativo a que el valor hora se liquida con una jornada de 190 horas y no de 220 horas como se concluye en esta sentencia. En consecuencia, se mantiene la decisión tomada por el juez de primera REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 14 instancia y se adiciona en el sentido de que se reconoce el valor correspondiente al 100% adicional por número de horas laboradas en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, en los años 2011 a 2013, calculado con base en el valor hora obtenido a razón de la jornada de 44 horas semanales. 3.2.2 Del pago de los compensatorios por la totalidad de dominicales y festivos trabajados En cuanto al reconocimiento y pago del valor correspondiente a los días compensatorios por la totalidad de dominicales y festivos laborados, es pertinente recordar que, conforme lo dispone el Decreto 1042 de 1978, quien labora en días de descanso remunerado tiene derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho descanso compensatorio no se concede, o cuando el funcionario opta por que se retribuya o “compense” en dinero (si el trabajo dominical es ocasional), la retribución por el trabajo festivo realizado, debe incluir además el valor de un día ordinario adicional.
En el presente caso, la parte demandante en su recurso no indica cuales son los compensatorios que se dejaron de pagar, si bien es cierto que, cuando se labora en dominicales y festivos, se debe compensar el día el dinero o en descanso, no es menos cierto que, ello per se no supone que en este escenario deba reconocerse su valor en dinero, por cuanto, la demandante laboraba para ese momento en el sistema de turnos, sumado a que es carga del recurrente indicar con precisión cuales dominicales o festivos no fueron compensados en tiempo, para en consecuencia reconocer su valor en dinero.
Dado que la parte demandante no especificó o preciso los días que reclama como no compensados en tiempo, no prospera el cargo. 3.2.3 Del recargo por las horas extras Como ya se explicó a los empleados públicos del orden territorial se les aplican las disposiciones en materia de administración de personal del Decreto 1042 de 1978, el cual en su artículo 33 establece que la jornada laboral de los empleados públicos es de 44 horas semanales y el tiempo REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 15 adicional deberá reconocerse como horas extras, hasta las 50 horas y de ahí en adelante como compensatorio por cada ocho horas laboradas, tal como lo disponen los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, siempre y cuando dicho tiempo haya sido autorizado por el Jefe de personal de la respectiva entidad.
Teniendo en cuenta que la demandante laboró bajo el sistema de turnos, como se expresó en el análisis ya realizado, era posible que en una semana sobrepasara el número de 44 horas hasta 66 horas, -sin que ello suponga un no pago de las horas extras- pero en todo caso, no podía exceder de 190 efectivamente laboradas al mes, porque se repite, 30 debían ser descansadas, llegando así a 220 horas por cada mes.
Así las cosas, no pueden calcularse entonces las horas laboradas sobre la anualidad, en tanto lo procedente es que se haga por mensualidades, pues al calcularlo así se aviene más con la dinámica del sistema de turnos necesaria para cumplir los fines del servicio público esencial de salud, a lo que se suma que el salario se fija en mensualidades y no por años ni por semanas.
De ahí que no es dable la compensación entre un mes y otro mes, por lo que no puede decirse que cuando en un mes se labora menos horas, se compense con otro mes que labora más de las horas establecidas como ordinarias, o la de un año se compensa con la del siguiente año. Ello por cuanto, no se estima acertado calcular la jornada laboral sobre turnos anualizados, así como tampoco es objeto de debate lo pagado por la entidad demandada basada en una jornada anual.
En consecuencia, de lo expuesto se tiene que, solo si se sobrepasa el límite de 190 horas mensuales, hay lugar al pago de horas extras de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, pues si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria supera dicha cantidad, el excedente debe reconocerse en tiempo compensatorio8. 8 Lo anterior tiene asidero en la sentencia del Consejo de Estado del 12 de febrero de 2015, emitida por el Consejero Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso radicado con el número: 05001-23-31-000-2003- 00035-01 (0162-2012), en la que el Alto Tribunal llegó a la conclusión de que cuando el trabajo deba cumplirse por el Sistema de Turnos la jornada ordinaria legal es de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales.
De ahí que se tiene como tiempo extra todo aquel que excede las 190 horas mensuales y en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales según lo ordenado en el artículo 36 del REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 16 Ahora bien, siendo que el a quo cuantificó las horas mensuales laboradas y en que meses se superaron las 190 horas mensuales, determinando cuales son diurnas y cuales nocturnas, será confirmada la decisión tomada por el juez de instancia respecto a las horas extras. 3.2.4 De reajuste de las prestaciones sociales Ahora bien, respecto al cargo que alude a la modificación de las cesantías con ocasión de los recargos reconocidos por dominicales, festivos y horas extras, se dirá será confirmada la decisión por cuanto se comparten los argumentos del juez de primera instancia. Recuérdese que para los empleados públicos del orden territorial del sector salud, se aplican las disposiciones que rigen para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, según lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 10 de 1993, disposición que fue reproducida por el Decreto 1919 de 2002, que hizo extensivo el régimen prestacional contemplado para los empleados públicos de la rama ejecutiva.
Ahora bien, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, contempla los factores de salario para liquidar cesantías y pensiones: “(…) a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones;
Decreto 1042 de 1978, pues a partir de allí deberán ser compensadas con tiempo de descanso de acuerdo al sistema de turnos8. No obstante, la Sala reitera la claridad hecha ab initio respecto del valor hora, pues aunque el Consejo de Estado recientemente ha calculado dicho valor sobre una jornada de 190 horas mensuales para efectos de establecer el trabajo que genere recargos nocturnos y trabajo en dominicales y festivos, para esta Sala de decisión y, como se explicó en precedencia, ello comportaría el desconocimiento de las 30 horas que son destinadas para el descanso cuya remuneración se encuentra incluida dentro de la asignación básica mensual, la cual se obtiene de una jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales, con un factor de 7.33.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 17 l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” En consecuencia, es claro para la Sala que el valor que se reconozca por concepto de horas extras con los recargos de ley y el ajuste de la labor realizada en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, calculados con el valor de la hora establecida en razón de la jornada de 44 horas, ha de ser tenido en consideración para efector de liquidar las cesantías, por lo que en ese sentido será adicionada también la sentencia apelada.
Finalmente para entender la liquidación de los aportes a la seguridad social, debe examinarse el tema de la cotización al sistema de seguridad social integral –salud y pensión-, de ahí que deba partirse del contenido del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, según el cual, “(…) Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen”, y del artículo 18 de la misma ley, modificado en su inciso 4° y parágrafo por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que regulan la base de cotización para efectos pensionales, en el entendido de que ha de ser con el salario mensual previsto por el Gobierno Nacional, tratándose de servidores públicos.
No obstante, el Decreto 1158 de 1994 “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”, que en su artículo 1°, estableció el ingreso base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, así: “ARTÍCULO 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados” (Negrillas de la Sala).
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 18 En relación con las cotizaciones al Sistema General en materia de salud, el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en su parágrafo indicó: “PARÁGRAFO 1o.
La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, será la misma contemplada en el sistema general de pensiones de esta Ley (…)” (Negrillas de la Sala). De conformidad con las disposiciones citadas, para la liquidación de los aportes a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, se deberán tener en cuenta los factores señalados expresamente en el Decreto 1158 de 1994 y dentro de esos factores, el legislador previó “La remuneración por trabajo dominical o festivo” y “La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna”.
Bajo ese entendido, se ordenará a la entidad demandada que efectúe el ajuste de los aportes con destino a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones en este caso en el porcentaje que correspondía a la trabajadora a consecuencia de la orden de reliquidación y pago de las horas extras laboradas y del ajuste del 100% adicional por la labor efectuada en días dominicales y festivos, según se ordenó en el acápite respectivo. 4.
Costas De conformidad con lo dispuesto en el CPACA, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984. No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena.
En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 19 reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.”1 Bajo tales consideraciones, quiso el legislador precisar que no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.
Con base en el anterior criterio jurisprudencial, el Consejo de Estado9, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión en la que se había condenado en costas de segunda instancia, y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas. En tal virtud, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto, debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede.
En el caso bajo análisis, para esta Sala, no procede la condena en costas en contra de la parte vencida en esta instancia, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique. DECISIÓN 9 En sentencia del 19 de mayo de 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 20 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA DE DECISIÓN, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de julio de 2018 por el Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Medellín –Antioquia, por los motivos expresados en la sentencia SEGUNDO: Adicionar el numeral DÉCIMO CUARTO el cual quedará así:
DÉCIMO CUARTO: Asimismo, a título de restablecimiento del derecho se ordena a la ESE HOSPIRAL GENERAL DE MEDELLÍN que proceda con la liquidación y pago en favor de la demandante de los conceptos que se relacionan a continuación: • De los valores reconocidos y pagados a la demandante desde el 30 de marzo de 2012 por concepto de recargos dominicales, festivos y nocturnos teniendo como base para su liquidación el factor de 7.33. • Del valor correspondiente al 100% adicional por número de horas laboradas en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, desde el 30 de marzo de 2012 calculado con base en el valor hora obtenido a razón de la jornada de 44 horas semanales. • El reajuste a partir del 30 de marzo de 2012 del auxilio de cesantías siempre que el demandante, estuviere afiliada al régimen anualizado, teniendo en cuenta el valor de los recargos de las horas extras y el valor correspondiente al 100% adicional por haber laborado domingos y festivos, y proceda con la consignación de la suma obtenida al fondo de cesantías en que ésta se encuentre afiliada. • El reajuste a partir del 30 de marzo de 2012 de los aportes con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones, teniendo en cuenta el valor del recargo de las horas extras pagadas y el valor correspondiente al 100% adicional por haber laborado domingos y festivos, y proceda con la consignación de la suma obtenida al fondo pensional y la entidad promotora de salud a los que ésta se encuentre afiliada.
Las sumas que resulten a favor de la demandante, las que se deban consignar en el fondo de cesantías y las que se deban cotizar al fondo pensional y a la entidad promotora de salud a los que la demandante se encuentre afiliada, se ajustarán en los términos establecidos en el artículo 187 del CPACA y con las previsiones del artículo 192 en lo que toca con los intereses moratorios.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en segunda instancia por los argumentos expresados en el acápite correspondiente. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: LUIS FERNEY LÓPEZ TOBÓN DEMANDADO: ESE HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333301220150100201 21 CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y DEVUÉLVASE Se estudió y aprobó en Sala, Acta N° 025 LOS MAGISTRADOS, (Firmado electrónicamente) RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO (Firmado electrónicamente) VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES (Encargado) ALVARO CRUZ RIAÑO Ausente con permiso