SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE SALARIAL – De soladados voluntarios a solados prefesionales / REGIMEN DE TRANSICIÓN Sintesis del caso: El señor L. A. M. G. prestó servicio en el Ejército Nacional primero como soldado regular, luego como soldado voluntario y, finalmente, como soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta su retiro efectivo en enero de 2014, acumulando más de 21 años de servicio.

Al cumplir los requisitos legales, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL le reconoció la asignación de retiro mediante resolución de marzo de 2014, liquidada con base en el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40 %, conforme al inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000. El demandante solicitó la reliquidación de su asignación de retiro, alegando que, por haber sido soldado voluntario antes del 31 de diciembre de 2000, tenía derecho a que su salario base se incrementara en un 60 %, conforme al inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, así como a la inclusión del subsidio familiar y de la prima de navidad como factores computables.

Ante la negativa de CREMIL, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En primera instancia, el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín accedió a las pretensiones. Sin embargo, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, el Tribunal Administrativo de Antioquia revisó la legalidad de la liquidación de la asignación de retiro, la inclusión de los factores reclamados y la operancia del fenómeno de la prescripción. Extracto: […] En cuanto al subsidio familiar como partida computable en la liquidación de asignación de asignación de retiro de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, el H. Consejo de Estado (Sección Segunda) unificó la jurisprudencia sobre la asignación de retiro de los soldados profesionales, la naturaleza jurídica, el régimen de asignación de retiro, las partidas computables que deben ser tenidas en cuenta para la liquidación de la asignación, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable, entre otras. […] En efecto, se encuentra acreditado en el expediente que la entidad accionada no tuvo en cuenta la base salarial que legalmente correspondía al demandante al momento de su retiro del servicio activo, contrariando lo previsto en la ley 131 de 1985 y en el inciso segundo, del artículo 1°, del decreto 1794 de 2000, disposiciones que establecen que el salario de los soldados profesionales debe corresponder al salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). […] Por tanto, la asignación de retiro del demandante debió liquidarse con base en el salario que percibía durante su último año de servicio activo, el cual, conforme al inciso segundo, del artículo 1° del decreto 1794 de 2000, corresponde al salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% (SMLMV × 1.6).

Sobre dicho valor debía aplicarse el 70%, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, para establecer el monto base de la asignación. Finalmente, a este resultado debía adicionarse el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad. […] Por lo expuesto, en este caso es aplicable la prescripción trienal, pero como no transcurrieron 3 años entre la causación del derecho y la petición del actor a la demandada no hay lugar a declarar la prescripción de mesada alguna.

Decisión: La Sala Cuarta revocó parcialmente la sentencia de primera instancia y declaró la nulidad parcial del acto administrativo que negó la reliquidación. Ordenó a CREMIL reajustar y pagar la asignación de retiro del demandante a partir del 15 de abril de 2014, aplicando el 70 % sobre el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60 %, conforme al inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, y adicionando el 38,5 % correspondiente a la prima de antigüedad, según el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

El Tribunal precisó que no son partidas computables para la asignación de retiro del soldado profesional, en este caso, ni el subsidio familiar ni la prima de navidad, por cuanto el derecho se causó antes de julio de 2014 y dichas partidas no estaban previstas legalmente como factores de liquidación. Asimismo, concluyó que no operó la prescripción, al haberse presentado oportunamente la reclamación administrativa y la demanda judicial.

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA Magistrado Ponente: Daniel Montero Betancur Medellín, D.E., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Radicado 05001 33 33 017 2017 00377 01 Demandante Luis Alfredo Misas González Demandada Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL Naturaleza Nulidad y restablecimiento del derecho –Laboral- Providencia Sentencia 145 de 2025 Tema: Reajuste salarial de soldados voluntarios - soldado profesional - régimen salarial y prestacional decreto 1794 de 2000 - régimen de transición Decisión Revoca parcialmente Acta de Sala 81 de 2025 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia emitida el 8 de noviembre de 2018 por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín - Antioquia, en cuya parte resolutiva dispuso (se transcribe textualmente, como aparece a folios 130 y 131 del expediente): PRIMERO-.

ACCEDER a las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor LUIS ALFREDO MISAS GONZÁLEZ identificado con C.C. 8.048.826 por intermedio de apoderado en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL-, acorde a la motivación precedente. SEGUNDO-.

Declarar la nulidad del acto administrativo No 2015-84374 de fecha 30 de noviembre de 2015 mediante el cual la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó al demandante las peticiones solicitadas. TERCERO-. A título de restablecimiento del derecho se ordena a CREMIL, reliquidar la asignación salarial del señor LUIS ALFREDO MISAS GONZÁLEZ, desde el mes de noviembre de 2003 hasta la fecha de retiro, con base en lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. CUARTO-.

Declarar de Oficio la prescripción cuatrienal por el período comprendido entre el 1 de noviembre de 2003 y el 11 de noviembre de 2011, según lo expuesto. Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 3 QUINTO-. Las sumas reconocidas serán ajustadas en los términos del artículo 192 del CPACA, dando aplicación a la fórmula indicada en la parte motiva de la presente providencia. SEXTO-.

Condenar en costas a CREMIL en aplicación de lo dispuesto en los Arts. 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso, y tasados conforme a lo dispuesto en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016. Se fijan como agencias en derecho una suma equivalente a medio salario mínimo mensual vigente a cargo de la entidad accionada. SEPTIMO-.

En firme esta providencia, expídase primera copia que preste mérito ejecutivo y archívese el expediente, previas las anotaciones en el sistema. I –ANTECEDENTES 1. La demanda. Mediante escrito radicado el 13 de julio de 2017 (fl. 32) en los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín, Luis Alfredo Misas González, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL. 1.1.

Las pretensiones. Se transcriben textualmente, incluso con errores, como aparece a folio 16 del expediente: Se declare la Nulidad de la decisión tomada mediante oficio No. 84374 con consecutivo 2015-84374 del 30 de noviembre de 2015 firmado por Everardo Mora Poveda - Jefe Oficina Asesora Jurídica. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se CONDENE a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Al reconocimiento y pago a favor del DEMANDANTE: 1.

El reconocimiento y pago del incremento del s.m.m.l.v. del 40% al 60% en la liquidación de la asignación de retiro por indebida aplicación del inciso segundo del Artículo 1° del Decreto 1794 de 2000. 2. El reconocimiento, pago e inclusión en la liquidación de la resolución de asignación de retiro del SUBSIDIO FAMILIAR de conformidad con el DECRETO 4433 de 2004 Art. 13 numeral 13.1.7. 3.

El reconocimiento, pago e inclusión de la PRIMA DE NAVIDAD en la liquidación de la asignación de retiro de conformidad con el DECRETO 4433 de 2004 Art. 13 numeral 13.1.8. 4. La reliquidación del setenta (70%) de la asignación de retiro de conformidad el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 4 5.

La aplicación de la prescripción cuatrienal desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro, esto es 10 de marzo de 2014. 6. El pago del capital, la indexación e interés de ley hasta la actualización del pago total de la obligación. 7. Condénase en costas y agencias en derecho a la entidad demandada (Negrilla propia). 1.2.

Los hechos. Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.2.1 Indicó que ingresó al Ejército Nacional como soldado regular, cuya vinculación estuvo regida por las disposiciones contenidas en la ley 131 de 1985. 1.2.2 Dijo que a partir del 1° de noviembre de 2003 su vinculación a la institución estuvo regida por los decretos 1793 y 1794 de 2000, y el decreto 4433 de 2004. 1.2.3.

Afirmó que estuvo vinculado al Ejército Nacional durante más de 20 años, con derecho a la asignación de retiro. 1.2.4. Sostuvo que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante resolución 1638 de 10 de marzo de 2014, le reconoció la asignación de retiro, la cual fue calculada con base en un salario mínimo mensual legal vigente más el 40%. 1.2.5.

Dijo que el 11 de noviembre de 2015 radicó una petición ante la CREMIL, a través de la cual solicitó: i) la reliquidación de la asignación de retiro con base en el S.M.M.L.V. más el 60%, ii) la reliquidación de la asignación de retiro con el 70%, conforme lo dispuesto en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, iii) el reconocimiento del subsidio familiar (inclusión y pago), y iv) el reconocimiento de la doceava parte de la prima de navidad (su inclusión y pago), solicitud que fue negada por la entidad mediante oficio 84374, de 30 de noviembre de 2015 (radicado 2015-84374). 1.3.

Normas violadas y concepto de violación. En la demanda se relacionan como violadas las siguientes disposiciones: artículos 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53 y 90 de la Constitución Política; leyes 131 de 1985 y 4 de 1992 (artículo 10); y decretos 1793, 1794 de 2000 y 4433 de 2004. Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 5 Indicó que hubo un error en el reajuste, pues se aplicó un cálculo con base en el salario mínimo más el 40%, cuando el inciso 2°, del artículo 1° del decreto 1794 de 2000 establece que para los soldados que al 31 de diciembre de 2000 eran voluntarios, la asignación debe calcularse con el salario mínimo más el 60%.

Agregó que, conforme a la ley 131 de 1985, el demandante tenía derecho al salario mínimo más un 60% al 31 de diciembre de 2000. Dijo que el régimen salarial para soldados profesionales fue establecido por el decreto 1794 de 2000. Indicó que el artículo 13.2.1 del decreto 4433 de 2004 fija los factores para calcular la asignación por retiro, remitiendo al decreto 1794 de 2000, pero esta norma se aplica solo para soldados profesionales incorporados después del año 2000, cuando entraron en vigencia dichos decretos.

Por lo anterior, dijo que no se le puede desconocer al demandante lo dispuesto en el inciso 2°, del artículo 1° del decreto 1794 de 2000. Citó la sentencia CE-SUJ2 85001333300220130006001 del Consejo de Estado, de 25 de agosto de 2016, que reconoce el derecho de soldados voluntarios luego incorporados como profesionales a un salario básico incrementado en un 60%.

Sostuvo que CREMIL, al expedir la resolución de la asignación de retiro, no aplicó el reajuste correcto del 70%, sino que hizo un cálculo erróneo basado en el artículo 16 y el artículo 13.2.1 del decreto 4433 de 2004, junto con el inciso 2° del artículo 1° del decreto 1794 de 2000, cometiendo un error en los factores y porcentajes utilizados.

Indicó, además, que en la liquidación de la asignación de retiro no se incluyeron el subsidio familiar ni la duodécima parte de la prima de navidad. Explicó que, aunque el decreto 4433 de 2004 incluye estas partidas para efectos de liquidar prestaciones en su artículo 13, limita su aplicación a oficiales y suboficiales, excluyendo a los soldados profesionales. 2.

La actuación procesal de primera instancia. La demanda fue admitida por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín mediante auto de 17 de julio de 2017 (fl. 33), providencia que se notificó Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 6 en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL- contestó la demanda (fls. 41 al 48) indicando que reconoció al soldado profesional Luis Alfredo Misas González, una asignación de retiro mediante la resolución 1638 del 10 de marzo de 2014, con efectos desde el 15 de abril del mismo año, por acreditar 21 años, 3 meses y 19 días de servicio.

Indicó que dicho reconocimiento se hizo conforme al artículo 16 del decreto 4433 de 2004 y a la hoja de servicios del militar, de acuerdo con los artículos 234 y 235 del decreto 1211 de 1990. Propuso las excepciones que denominó: i) “falta de legitimación en la causa por pasiva” y ii) “no configuración de violación al derecho a la igualdad”.

Sobre la primera, argumentó que la entidad no es la competente para responder por el reajuste salarial reclamado, ya que dicha competencia recae en el Ministerio de Defensa Nacional, encargado del pago de salarios a los militares activos y de expedir las hojas de servicio que sirven de base para la asignación de retiro. Se refirió a la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, respecto de la cual indicó que, aunque reconoce un incremento del 60% sobre el salario mínimo para soldados profesionales e infantes de marina, fue dirigida contra el Ministerio de Defensa, no contra CREMIL, entidad que no fue parte en ese proceso.

Reiteró que CREMIL y el Ministerio de Defensa son entidades distintas, con naturaleza jurídica diferente. En cuanto al fondo del asunto, señaló que el decreto 4433 de 2004 es la norma especial vigente que regula la asignación de retiro para soldados profesionales, introducida tras la ley 923 de 2004. En esa normativa no se incluyen el subsidio familiar ni otras primas reclamadas como factores computables para dicha asignación, razón por la cual los actos administrativos expedidos por CREMIL se ajustan a la ley y gozan de presunción de legalidad.

Respecto a la presunta vulneración del derecho a la igualdad, afirmó que este principio solo aplica entre personas en igualdad de condiciones, lo que no ocurre en este caso, ya que el tratamiento legal para soldados profesionales fue definido Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 7 expresamente por el legislador en el decreto 4433 de 2004, norma que no ha sido cuestionada judicialmente.

Finalmente, concluyó que actuó conforme al marco normativo vigente y que no existe responsabilidad suya frente a los reclamos salariales planteados en la demanda. 3. La sentencia. El Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia de 8 de noviembre de 2018 (fls. 124 a 131), accedió a las súplicas de la demanda.

Afirmó que al demandante le asiste el derecho al reajuste salarial del 20% por haber pasado de soldado voluntario a soldado profesional a partir del 1 de noviembre de 2003, conforme al decreto 1794 de 2000. Así se desprende de lo decidido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 con radicado 85001333300220130006001.

Sostuvo que la entidad accionada no realizó la reliquidación ni el reajuste solicitado, incumpliendo los parámetros establecidos para los soldados que pasaron de voluntarios a profesionales, y que el salario aplicable corresponde al mínimo legal mensual incrementado en un 60%, por respeto a los derechos adquiridos según la ley 131 de 1985.

Por lo anterior, indicó que debe aplicarse el inciso 2°, del artículo 1, del decreto 1794 de 2000, y la entidad debe reajustar la asignación en el porcentaje faltante, es decir, el 20% reclamado. Respecto a la prima de antigüedad, indicó que la asignación de retiro de soldados profesionales, según el decreto 4433 de 2004 y la ley 923 de 2004, se liquida sobre el salario mensual más la prima de antigüedad, correspondiendo el 70% del salario básico más un 38.5% de la prima de antigüedad, sin que procedan otros descuentos.

Al respecto, dijo que la entidad demandada no aplicó correctamente estos parámetros. Explicó que los artículos 5 y 13 del decreto 4433 de 2004 reconocen el subsidio familiar y la prima de navidad para oficiales y suboficiales, mientras que el artículo 16 limita la liquidación de soldados profesionales al sueldo básico y la prima de antigüedad, excluyendo otras partidas.

Al respecto, dijo que esta diferenciación Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 8 constituye un trato discriminatorio, confirmado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, y debe corregirse. Por lo anterior concluyó que al demandante le asiste el derecho a que el subsidio familiar y la prima de navidad se computen dentro del ingreso base para la asignación de retiro.

Finalmente, explicó que la prescripción se declara respecto al reajuste del período 1 de noviembre de 2003 al 11 de noviembre de 2011, y, aunque opere la prescripción, la liquidación debe efectuarse para efectos de reliquidación de períodos posteriores no prescritos. Al respecto, dijo que la reclamación de la asignación de retiro, radicada el 11 de noviembre de 2015, interrumpió la prescripción, por lo que la demanda radicada el 13 de julio de 2017 se encuentra dentro del término legal para reclamar la reliquidación de la asignación de retiro. 4.

Recurso de apelación. 4.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la oportunidad correspondiente, interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia (fls. 137 y 138), con el fin de que fuera revocado y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro, señaló que el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 dispone claramente que el soldado profesional tiene derecho a recibir una asignación mensual de retiro calculada conforme a la siguiente fórmula (se copia captura de pantalla, como aparece a folio 137): En virtud de lo anterior, afirmó que debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico, incrementado en un 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad, fórmula que —según señaló— ha sido aplicada de manera uniforme por la entidad.

Como sustento de su argumento, citó la sentencia de 20 de septiembre de 2013, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del expediente con radicado 11001333503020120008601. Manifestó que la norma invocada establece expresamente los factores computables para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, sin Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 9 contemplar partidas adicionales como el subsidio familiar.

En ese sentido, hizo referencia al artículo 13 del mismo decreto, el cual enumera los factores a tener en cuenta para dicha liquidación, dentro de los cuales no se encuentra ni el subsidio familiar ni la prima de navidad. En relación con el subsidio familiar, manifestó que no es objeto del recurso de apelación la concesión de este reconocimiento respecto de los soldados profesionales con asignación de retiro otorgada antes del 14 de junio de 2014, conforme a lo dispuesto en el decreto 4433 de 2014.

Frente a la prima de navidad, reiteró que el ordenamiento legal no la contempla como factor computable dentro de la asignación de retiro para los soldados profesionales. Sobre el particular, citó nuevamente el artículo 13 del decreto 4433 de 2004 y reiteró que la entidad ha actuado conforme a la normatividad vigente, lo cual justifica la legalidad de los actos administrativos acusados.

Respecto del reajuste del 20%, señaló que, durante la audiencia inicial, informó al a quo que mediante la resolución 3944 de enero de 2018, se dio cumplimiento a la sentencia de unificación del Consejo de Estado. Explicó que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional allegó el complemento de la hoja de servicios del demandante, en la cual se incrementó el sueldo básico como partida computable dentro de la asignación de retiro, en los siguientes términos: “un (1) salario mínimo legal vigente, incrementado en un sesenta por ciento (60%)”.

Indicó que dicho acto administrativo obra en el expediente, por lo que, en lo concerniente al incremento del 20% en la asignación de retiro del demandante, la situación ya se encuentra resuelta. Finalmente, invocó el artículo 43 del decreto 4433 de 2004, según el cual las mesadas pensionales prescriben en el término de tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.

En consecuencia, solicitó que se declare la prescripción trienal del derecho Con base en los argumentos expuestos, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denieguen las pretensiones relacionadas con el reconocimiento de las primas de antigüedad y navidad, se declare la prescripción trienal de las mesadas reclamadas, se revoque la condena en costas y se declare cumplida la pretensión relativa al reajuste del 20%. 5.

Alegatos de conclusión de segunda instancia.- Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 10 En esta etapa procesal, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto dentro de la oportunidad legal. II – CONSIDERACIONES. 1.- Competencia. - La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia emitida el 8 de noviembre de 2018 por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín - Antioquia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 155 del CPACA. 1.1.- Cuestión previa. - Se advierte que el artículo 18 de la ley 446 de 1998 impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que se han venido tramitando hayan pasado al despacho para tal efecto, sin que hubiere lugar a alterarse dicho orden.

No obstante, lo anterior, el legislador mediante la ley 2430, de 9 de octubre de 2024, reformó el artículo 63A de la ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia y estableció la posibilidad de que los tribunales sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración del precedente.

Teniendo en cuenta que esta Corporación ya ha resuelto con antelación asuntos cuyo problema jurídico guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, en el caso concreto, se entrará a resolver el recurso de apelación, sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para fallo al despacho. 2. El problema jurídico. - La Sala debe determinar si le asiste razón a la entidad demandada al solicitar la revocatoria de la sentencia recurrida, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda, y si, en su lugar, deben negarse dichas pretensiones.

Para resolver este asunto, será necesario analizar las condiciones en que fue liquidada la asignación mensual de retiro del demandante, en particular, si se Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 11 incluyeron de forma adecuada las partidas computables que, conforme a la normativa vigente y a la jurisprudencia aplicable, deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de esta prestación. 3.

Régimen jurídico aplicable.- 3.1.- Marco normativo.- La ley 131 de 1985, por medio de la cual “se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, instituyó el servicio militar voluntario para aquellos soldados que, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifestaran el deseo de continuar en la institución de manera voluntaria y hayan sido aceptados.

Por su parte, el artículo 4 ibidem consagró una contraprestación a favor de estos soldados, denominada bonificación mensual, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, incrementada en un 60% del mismo salario, así (se transcribe textual, como aparece en la norma en cita): Artículo 4º. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. Posteriormente, se expidió el decreto 1793 de 2000, por el cual se expidió el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares que incorporó, como tales, a quienes antes del 31 de diciembre de 2000 venían prestando sus servicios como soldado voluntario, definidos en el artículo 1 de la ley 131 de 1985, de la siguiente manera (se transcribe textual, como aparece en la norma en cita): Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.

Así, dicho estatuto previó en sus artículos 3 y 4 que a este nuevo régimen podían ingresar: i) Quienes reunieran, entre otros, los requisitos mínimos de ser colombiano, soltero, sin hijos, mayor de 18 y menor de 24 años, acreditar 5º grado de educación básica, ser reservista y tener aptitud psicofísica para recibir entrenamiento especial.

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 12 ii) Los soldados voluntarios creados por la ley 131 de 1985. Respecto de la incorporación del personal de soldados profesionales indicó el artículo 5 del decreto 1793 de 2000 que (se transcribe textual, como aparece en la norma en cita): Artículo 5.

Selección. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previo realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.

PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. (Negrilla fuera de texto). Puede advertirse de lo expuesto, que quienes se vincularon bajo la modalidad de soldados voluntarios, según la ley 131 de 1985, antes del 31 de diciembre de 2000, podían ser incorporados a las Fuerzas Militares en calidad de soldados profesionales, siempre que así lo hubieran expresado y fueran admitidos, quedando sujetos íntegramente a lo dispuesto por el citado decreto.

A su vez, el artículo 38 del decreto 1793 de 2000 dispuso (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en cita): Artículo 38. Régimen salarial y prestacional. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.

En efecto, el Gobierno Nacional expidió el decreto 1794 de 2000, por medio del cual se estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, y en su artículo 1 dispuso (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en cita): Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. (Negrilla fuera de texto) Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 13 Conforme al inciso primero de la norma en cita, los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares, a partir de su vigencia, devengarán un sueldo equivalente al mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, mientras que, de conformidad con su inciso 2º, quienes a 31 de diciembre de 2000 se encontraban como soldados voluntarios de acuerdo con la ley 131 de 19851 percibirán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Frente a la prima de navidad, el artículo 5 ibidem consagró lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparecen en la norma en cita): Artículo 5. Prima de navidad. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. Con este cambio de régimen de carrera, salarial y prestacional se dio un tratamiento distinto a quienes ingresaran por primera vez al Ejército Nacional como soldados profesionales -a partir del 1° de enero de 2001- y a los que, teniendo una vinculación preexistente como voluntarios -es decir anterior al 31 de diciembre de 2000-, se incorporaran en calidad de profesionales en aras de respetar los derechos adquiridos pues, entre otras cosas, expresamente se consignó la garantía de que conservarían la prima de antigüedad en el porcentaje que venían percibiendo.

Ahora, con relación a la forma de establecer el subsidio familiar para los soldados profesionales, el decreto 1794 de 2000 estableció (se transcribe textual, como aparece en la norma en cita): Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente […]. La citada disposición fue derogada por el decreto 3770 de 2009, el cual sólo había conservado la prestación (subsidio familiar) para quienes venían devengándola, lo que implicaba que los vinculados a partir de su vigencia ya no tendrían la posibilidad de recibirla; no obstante, la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 8 de junio de 2017, expediente 1 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario.

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 14 11001032500020100006500 (0686-2010), declaró la nulidad total del decreto 3770 de 2009, con lo cual revivió el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. Por su parte, el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, expedido en desarrollo de la ley 923 de 2004 estableció (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en comento):

ARTICULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Y el artículo 18 del decreto 4433 de 2004 señaló cuáles son los aportes que deben efectuar los soldados profesionales en servicio activo de las Fuerzas Militares (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en comento):

ARTICULO 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1o de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1o de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).

El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante.

De otro lado, el artículo 13 del decreto 4433 de 2004 dispuso las partidas computables para la asignación de retiro del personal de las Fuerzas Militares y estableció, como tal, el subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha del retiro, para el caso puntual de los oficiales y suboficiales que conforman la fuerza, en los siguientes términos (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en comento): Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 15 ARTICULO 13.

Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto- ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

PARAGRAFO: - En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. (Negrilla fuera de texto). De la literalidad de la norma se desprende que el legislador excluyó el subsidio familiar y la prima de navidad como partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, no solo por su omisión dentro de los factores enlistados para dicho personal en el articulado, sino, además, al establecer en su parágrafo que ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro.

Más adelante, el decreto 1161, de 24 de junio de 2014, en desarrollo de las leyes 4 de 1992 y 923 de 2004 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a través del cual se dispuso, entre otras cosas, lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece en la citada norma): ARTÍCULO 1º.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 16 b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. ARTÍCULO 2º. Extinción del subsidio familiar. El subsidio familiar de que trata el literal a) del artículo 1 de este decreto, se extingue por cesación de la vida conyugal en los siguientes casos: 1.

Por declaración judicial de nulidad o inexistencia del matrimonio. 2. Por sentencia judicial de divorcio válida en Colombia. 3. Separación judicial de cuerpos. 4. Terminación de la Unión marital de hecho.

PARÁGRAFO. Se ordenará la extinción cuando se presente alguno de los casos anteriores, siempre que no hubiere hijos a cargo por los que exista el derecho a percibir el subsidio familiar… ARTÍCULO 5º. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan” (Negrilla fuera de texto).

De otro lado, el decreto 1162 de igual fecha, dictó unas disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales e Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 17 infantes de marina profesionales de las fuerzas militares, el cual dispuso lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece en la precitada norma):

ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

(Negrilla fuera de texto) Por su parte, a través del decreto 991 de 2015, “por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, se dispuso (se transcribe textualmente, como aparece en el artículo primero de la citada norma): Artículo 1°. Asignación de Retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables.

Parágrafo. Las condiciones previstas en este artículo para tener derecho a una asignación de retiro son aplicables al Oficial y Suboficial de las Fuerzas Militares que sea retirado del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente.

Por otro lado, respecto a la forma de establecer la prima de antigüedad para los soldados profesionales, el decreto 1794 de 2000 estableció lo siguiente (se transcribe textual, como aparece en la norma en cita):

ARTÍCULO

2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 18 cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).

PARÁGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.

Por su parte, el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 estableció (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en comento):

ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (Negrilla fuera de texto) Y el artículo 18 del decreto 4433 de 2004 señaló cuáles son los aportes que deben efectuar los soldados profesionales en servicio activo de las Fuerzas Militares:

ARTÍCULO 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).

El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante (Negrilla fuera de texto). 3.2.- Marco jurisprudencial.- Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 19 El H. Consejo de Estado (Sección Segunda) unificó la jurisprudencia sobre el reconocimiento del reajuste salarial y prestacional del 20% reclamado por los soldados que se desempeñaban como voluntarios y luego se incorporaron como profesionales2, así (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita): Ahora bien, las controversias jurídicas que motivan esta sentencia de unificación se originaron por el hecho de que el Ministerio de Defensa, luego de incorporar masivamente a los soldados voluntarios al régimen de carrera de los soldados profesionales, a través de las Órdenes Administrativas de Personal números 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, ha venido cancelándoles un salario equivalente a un mínimo legal mensual incrementado en un 40%.

Ello con fundamento en las siguientes dos razones: i) porque al ser incorporados al régimen de carrera de los soldados profesionales, se entiende que se les aplica de manera integral el estatuto salarial y prestacional que para estos estableció el Gobierno Nacional en el Decreto 1794 de 2000,3 resultando lesivo del principio de inescindibilidad de las normas que haciendo parte de un nuevo estatuto salarial y prestacional, se les aplique, en lo favorable, su antiguo régimen salarial; y ii) porque en su nueva condición de soldados profesionales, a los uniformados que antes se desempeñaban como voluntarios, se les empezaron pagar varias prestaciones sociales, tales como subsidio familiar, subsidio de vivienda, cesantías y primas de vacaciones, navidad, servicios, antigüedad y orden público, las cuales antes no devengaban, por lo que el 20% adicional que reclaman, en ultimas lo reciben redistribuido en las mencionadas prestaciones.

Luego de hacer un recuento de los hechos y la normativa aplicable al objeto bajo estudio, unificó su jurisprudencia así (se transcribe textualmente, incluso con errores, como aparece en la providencia en cita): En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985,4 cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una ‘bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%’.

De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985,5 es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.

En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado CE-SUJ2 850013333002201300060 01, número interno: 3420-2015 3 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 4 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 5 Ib.

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 20 profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.

Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,6 derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 19927 y el Decreto Ley 1793 de 2000,8 consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.

Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 17939 y 179410 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.

En ese sentido, tampoco es válido el argumento del Ministerio de Defensa atinente a que en el caso de los soldados voluntarios hoy profesionales, no hay lugar a reajustar su salario en un 20%, pues, dicho porcentaje se entiende redistribuido al reconocerles otro tipo de prestaciones sociales que con anterioridad no percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985.11 Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,12 les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985,13 esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.

Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985,14 sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 200015 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir 6 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 7 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 8 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 9 Ib. 10 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 11 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 12 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 13 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 14 Ib. 15 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 21 una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. (Negrilla fuera de texto). En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia16 en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales y fijó las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto (se transcribe textualmente, incluso con errores, como aparece en la providencia en cita): Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,17 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.

Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,18 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,19 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 1020 y 17421 de los Decretos 2728 de 196822 y 1211 de 1990,23 respectivamente.

En efecto, la anterior sentencia de unificación es clara en cuanto a que, en virtud de los derechos adquiridos, el decreto 1794 del 2000 estableció una especie de régimen de transición para los soldados profesionales que estuvieran vinculados 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado CE-SUJ2 850013333002201300060 01, número interno: 3420-2015. 17 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 18 Ib. 19 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 20 “Artículo 10.

El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años.” 21 Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en 4 años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en 2 años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 22 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares 23 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 22 como soldados voluntarios al 31 de diciembre de 2000, cuando establece que los mismos recibirían el salario mínimo legal incrementado en un 60%, según lo estipulado en el artículo 4 de la ley 131 de 1985. En cuanto al subsidio familiar como partida computable en la liquidación de asignación de asignación de retiro de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, el H. Consejo de Estado24 (Sección Segunda) unificó la jurisprudencia sobre la asignación de retiro de los soldados profesionales, la naturaleza jurídica, el régimen de asignación de retiro, las partidas computables que deben ser tenidas en cuenta para la liquidación de la asignación, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable, entre otras.

Luego de hacer un recuento de los hechos y la normativa aplicable al objeto bajo estudio, unificó su jurisprudencia precisando las siguientes reglas sobre la asignación de retiro de los soldados profesionales (se transcribe textualmente como aparece en la providencia en cita): De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1.

En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1.

Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.

Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 24 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de abril de 2019. Radicado 85001-33-33-002-2013- 00237-01(1701-16.

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 23 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.

La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2.

Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. “5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 6.

Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 7.

No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción (subrayas de la Sala).

En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado recordó el carácter vinculante y obligatorio de la sentencia, fijó las reglas jurisprudenciales que se deben acoger en casos similares, salvo en los que ya operó la cosa juzgada. 4. Caso concreto. En el caso bajo análisis con las pruebas legalmente incorporadas se demostró: 4.1.

Que LUIS ALFREDO MISAS GONZALEZ se desempeñó como: i) soldado regular en cumplimiento de su deber de prestar servicio militar obligatorio, desde el 13 de diciembre de 1990 hasta el 20 de junio de 1992, ii) soldado voluntario desde el 1° Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 24 de junio de 1994 hasta el 31 de octubre de 2003, y iii) soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 15 de enero de 2014, por lo cual es un hecho probado que su situación queda cobijada por el inciso 2º del artículo 1º del decreto reglamentario 1794 de 2000 (fl. 59). 4.2.

Que el actor prestó sus servicios en las Fuerzas Militares de Colombia –Ejército Nacional como soldado profesional, cumpliendo un tiempo de servicios de 21 años, 3 meses y 19 días (fl. 59). 4.3. Que mediante resolución 1638, de 10 de marzo de 2014, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en favor del soldado profesional (r) del Ejército LUIS ALFREDO MISAS GONZÁLEZ a partir del 15 de abril de 2014, así (se transcribe textualmente, como aparece a folio 67): ARTÍCULO 1º.

Ordenar el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro a favor del señor Soldado Profesional (r) del Ejército LUIS ALFREDO MISAS GONZÁLEZ, nacido el 12 de noviembre de 1968, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 8.048.826 de Caucasia, con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a partir del 15 de abril de 2014, así: - En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 3868 de Diciembre 30 de 2013) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000). - Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad (Negrilla propia). 4.4.

Que de conformidad con la hoja de servicios 3-8048826, de 11 de febrero de 2014, se advierte que LUIS ALFREDO MISAS GONZÁLEZ fue retirado del servicio militar por tener derecho a la pensión, según orden administrativa de personal EJC 2683, de 9 de diciembre de 2013, siendo la baja efectiva el 15 de enero de 2014, en el grado de soldado profesional del Ejército, teniendo como tiempo de servicio 21 años, 3 meses y 19 días (fl. 59). 4.5.

Que el 11 de noviembre de 2015, el demandante radicó una petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL, mediante la cual solicitó la reliquidación de su asignación de retiro, incluyendo, entre otras, las siguientes pretensiones (se copia captura de pantalla, como aparece a folio 3 del expediente): Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 25 La citada solicitud fue resuelta de manera desfavorable por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL, mediante el oficio 2015-84374, de 30 de noviembre de 2015 (fl. 5). 4.6.

Que el 9 de agosto de 2017, la Dirección de Personal de las Fuerzas Militares- Ejército Nacional complementó la hoja de servicios 3-8048826, de 11 de febrero de 2014, en la cual se incluyeron, como partidas computables para la asignación de retiro del demandante, las siguientes (se copia captura de pantalla, como aparece a folio 70 del archivo digital denominado “007ContestacionDeLaDemanda”): 4.7.

Que mediante la resolución 3944, de 18 de enero de 201825, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL ordenó, entre otros aspectos, el incremento del 20% sobre el sueldo básico como partida computable para la asignación de retiro del demandante, así como el pago de los valores que resulten de dicho incremento, a partir del 1 de septiembre de 2014, tal como se observa a continuación (se transcribe textualmente, como aparece a folio 80 del expediente): […]

RESUELVE

25 “Por la cual se ordena el incremento de la partida del sueldo básico en un 20%, dentro de la asignación de retiro del señor soldado profesional (R ) del Ejército LUIS ALFREDO MISAS GONZÁLEZ identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 8.048.826 de Caucasia”. Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 26 ARTÍCULO1° Ordenar el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable dentro de la Asignación de Retiro del señor Soldado Profesional (R) del Ejército LUIS ALFREDO MISAS GONZALEZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 8.048.826 de Caucasia, con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo.

ARTÍCULO 2 °. Ordenar que el pago de los valores que resulten del incremento del 20% de la partida computable de sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del señor Soldado Profesional (R) del Ejército LUIS ALFREDO MISAS GONZALEZ y por concepto de asignación de retiro de efectúe a partir del 01 de septiembre de 2014, por el rubro de asignaciones de retiro.

ARTÍCULO 3 °. Declarar prescritos los valores que resulten del incremento del 20% de la partida computable de sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del señor Soldado Profesional (R) del Ejército LUIS ALFREDO MISAS GONZALEZ y por concepto de asignación de retiro, con más de tres años de anterioridad al 01 de septiembre de 2017, así como los que en lo sucesivo se causen de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del decreto 4433 de 2004 […] (negrilla propia).

Con base en lo anterior, la Sala pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación así: 1. En cuanto a la reliquidación de la asignación salarial del demandante. La Sala advierte que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL no es la entidad competente para efectuar el reajuste salarial respecto del cual se condenó al pago a dicha entidad mediante el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia. En efecto, la competencia para llevar a cabo dicho reajuste recae exclusivamente en el Ministerio de Defensa Nacional, el cual tiene a su cargo tanto el pago de los salarios a los militares activos como la expedición de las hojas de servicio que sirven de base para la asignación de retiro de los mismos.

La Sala advierte que, aunque la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares señaló dicha situación desde la contestación de la demanda, el juez de primera instancia no vinculó a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional como parte en el proceso, porque no fue demandada por el actor. Por el contrario, el a quo resolvió condenar a la CREMIL al pago de la reliquidación salarial, a pesar de que esta entidad no tiene legitimación en la causa para responder sobre tal solicitud, dado que su competencia no abarca la materia de ajuste o reliquidación salarial del demandante mientras estuvo en servicio activo.

En consecuencia, y pese a que este aspecto no fue objeto de apelación, la Sala revocará parcialmente la decisión impugnada en cuanto a la condena impuesta Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 27 a la CREMIL por el pago de la reliquidación salarial, porque la Nación - Ministerio de Defensa Nacional no fue demandada.

Al respecto, cabe precisar que la CREMIL y el Ministerio de Defensa Nacional son dos entidades jurídicas distintas. La CREMIL es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica y autonomía administrativa y financiera, mientras que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional es un órgano del sector central del Estado, con competencia en la materia de personal militar y el manejo de los recursos destinados a los salarios y asignaciones de los mismos.

Dado lo anterior, la CREMIL no tiene atribuciones ni legitimación para efectuar la reliquidación de las asignaciones salariales de los militares, lo que hace inviable que se le imponga la responsabilidad de pagar dicho reajuste. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solo puede ser responsable de la reliquidación de la asignación de retiro. 2.

Asignación de retiro del demandante conforme al artículo 16 del decreto 4433 de 2004. Respecto a la liquidación de la asignación de retiro del demandante conforme al artículo 16 del decreto 4433 de 2004, la Sala comparte lo concluido por el a quo, en cuanto a que la entidad demandada incurrió en una indebida liquidación de dicha prestación, al no aplicar correctamente las disposiciones normativas establecidos para los soldados que ingresaron inicialmente como voluntarios y que, posteriormente, adquirieron la condición de soldados profesionales.

En efecto, se encuentra acreditado en el expediente que la entidad accionada no tuvo en cuenta la base salarial que legalmente correspondía al demandante al momento de su retiro del servicio activo, contrariando lo previsto en la ley 131 de 1985 y en el inciso segundo, del artículo 1°, del decreto 1794 de 2000, disposiciones que establecen que el salario de los soldados profesionales debe corresponder al salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).

Por tanto, la asignación de retiro del demandante debió liquidarse con base en el salario que percibía durante su último año de servicio activo, el cual, conforme al inciso segundo, del artículo 1° del decreto 1794 de 2000, corresponde al salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% (SMLMV × 1.6). Sobre dicho valor debía aplicarse el 70%, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, para establecer el monto base de la asignación. Finalmente, Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 28 a este resultado debía adicionarse el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad. 3.

Respecto al subsidio familiar y la prima de navidad. Respecto a los factores computables, la Sala observa que el artículo 13 del decreto 4433 de 2004 no incluye el subsidio familiar ni la prima de navidad como componentes del ingreso base para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. Además, el parágrafo de dicho artículo establece expresamente que ningún otro subsidio, prima, bonificación o auxilio será computable para estos efectos.

En este sentido, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2 de 25 de abril de 2019, precisó que las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro son únicamente las que el legislador o el Gobierno Nacional previeron. Específicamente, para los soldados profesionales, se limitan a las partidas expresamente señaladas en la normativa.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de igualdad no impide que el legislador establezca regímenes diferenciados entre grupos del mismo sector, siempre que se respeten los principios constitucionales. En este caso, la distinción entre oficiales, suboficiales y soldados profesionales se justifica por las diferencias en formación, responsabilidades y funciones dentro de la estructura castrense, lo que fundamenta el trato diferenciado en cuanto a las partidas computables.

Por lo tanto, en el caso concreto, dado que el demandante causó su derecho a la asignación de retiro el 15 de abril de 2014, con anterioridad a julio de ese mismo año, corresponde revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en este aspecto, ya que el subsidio familiar y la prima de navidad no constituyen partidas computables dentro del ingreso base de liquidación, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. 4.

Prescripción Finalmente, en lo relativo al fenómeno prescriptivo, se debe aplicar la prescripción trienal prevista en el artículo 43 del decreto 4433 de 2004, vigente para la fecha en Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 29 que el derecho a la asignación de retiro se hizo exigible, esto es, el 15 de abril de 2014.

Así, se tiene que la solicitud de reajuste fue presentada el 11 de noviembre de 2015, dentro del término de tres años, y la demanda fue interpuesta el 13 de julio de 2017. En consecuencia, no operó el fenómeno prescriptivo respecto de las mesadas pensionales, ya que el retiro del servicio ocurrió el 15 de enero de 2014. Sobre la prescripción de las mesadas de la asignación de retiro, el H. Consejo de Estado, mediante sentencia de 27 de abril de 201726 sostuvo lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece en la citada providencia): […]El Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en su artículo 43, modificó el término prescriptivo de 4 años, disminuyéndolo a un período de 3 años, en los siguientes términos: Artículo 43.

Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. La lectura de la disposición no deja duda de que el término de prescripción de tres años solo regula los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004, por ello no puede afirmarse que el nuevo periodo prescriptivo cobije la situación del demandante, pues es sabido que la eficacia de las normas opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicación retroactiva, circunstancia que no se presenta en el caso concreto […] A su vez, el H. Consejo de Estado, en providencia del 10 de octubre de 201927, aclaró lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece en la citada providencia): 111.

Ahora bien, al revisar el término de prescripción trienal señalado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 se observa que este cumple con los parámetros de validez normativa en materia procesal, definidos anteriormente, dado que: i) No vulnera los principios, los criterios, los objetivos o los mínimos previstos en la Ley 923 de 2004; ii) atiende los principios y fines esenciales del Estado; iii) permite la realización material de los derechos sustanciales que el régimen pensional y de asignación de retiro consagra28; iv) no vulnera derechos fundamentales de los miembros de la 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, 27 de abril de 2017.

Radicado: 05001-23-31-000-2010-01915-01(0572- 15). 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección “A”. Radicado: 11001-03-25-000-2012-00582-00(2171-12 y 1501-15). 28 Los cuales se constituyen en los aspectos sustanciales que deben atenderse de manera especial en atención a las funciones particulares atribuidas por los artículos 217 y 218 de la Carta Política.

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 30 Fuerza Pública; v) la medida tiene un fin legítimo y constitucionalmente válido, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1994, vi) no se observa que la misma desborde los principios de razonabilidad y proporcionalidad29, máxime si se tiene en cuenta que la prescripción trienal es la regla general en materia laboral y ese término ha sido considerado válido por el máximo Tribunal Constitucional30. […] 113.

Conclusión: El primer inciso del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que previó un término de prescripción trienal para las asignaciones y pensiones previstas en dicha norma, no fue expedido con vulneración del numeral 11 del artículo 189 ni del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, por haber incurrido en exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria al desarrollar la Ley 923 de 2004.

Por lo expuesto, La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que se impone denegar las pretensiones de la demanda. (Negrilla fuera de texto) Por lo expuesto, en este caso es aplicable la prescripción trienal, pero como no transcurrieron 3 años entre la causación del derecho y la petición del actor a la demandada no hay lugar a declarar la prescripción de mesada alguna.

Finalmente, respecto a la prescripción del reajuste salarial, la Sala se abstiene de pronunciarse, dado que la Nación - Ministerio de Defensa, entidad legitimada para impugnar este aspecto, no fue demandada, según lo expuesto en precedencia. Así las cosas, la Sala revocará los ordinales segundo, tercero y cuarto de la sentencia emitida el 8 de noviembre de 2018 por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín – Antioquia y, en consecuencia: • Se declarará la nulidad parcial del acto administrativo 2015-84374 de 30 de noviembre de 2015, mediante el cual la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó al demandante las peticiones solicitadas. • Se ordenará, a título de restablecimiento del derecho, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) reajuste y pague la asignación de retiro del señor LUIS ALFREDO MISAS GONZÁLEZ, a partir del 15 de abril de 2014, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, aplicando el 70% sobre el salario mensual o asignación salarial mensual, de acuerdo con el inciso 2°, del artículo 1 del decreto 1794 de 2000. 29 Se destaca que en otras legislaciones latinoamericanas los plazos de prescripción laboral se han definido así: de un año (artículo 516 de la Ley Federal del Trabajo de México y artículo 399 del Código de Trabajo Paraguayo), de dos años (artículo 510 del Código del Trabajo de Chile y artículo 256 de la Ley 20.744 de Argentina) y de tres años (artículo 635 del Código de Trabajo en Ecuador). 30 Es el caso de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo, 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 31 Para tal efecto, la CREMIL deberá liquidar dicha prestación con base en el salario que el demandante percibía durante su último año de servicio activo, que, según lo señalado en el citado inciso segundo, del artículo 1° del decreto 1794 de 2000, corresponde al salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% (SMLMV × 1.6).

Sobre este valor deberá aplicarse el 70%, conforme a lo previsto en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, para determinar el monto base de la asignación. Finalmente, a este resultado deberá adicionarse el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad. Además, se declarará que, en el presente caso, no ha operado el fenómeno prescriptivo, conforme a lo expuesto en precedencia. 5.- La condena en costas.

El recurso de apelación se presentó antes de la entrada en vigor de la ley 2080 de 2021, de modo que, para efectos de la condena en costas, se seguirán las reglas existentes a la fecha de interposición del recurso, tal como lo contempla el artículo 86 (inciso final) de la misma ley 2080 de 2021. Sobre la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone lo siguiente: “Artículo 188.

Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. El Código de Procedimiento Civil fue derogado por el Código General del Proceso, de esta forma se debe entender que la remisión que hace el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es a la normativa procesal vigente.

En particular, su artículo 365 dispone lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece en la norma): Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. […] 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 32 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (Negrilla fuera de texto).

De conformidad con la disposición citada en precedencia, se advierte que, a partir de la entrada en vigor del Código General del Proceso, aplicable a esta jurisdicción por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, la condena en costas procede de manera objetiva, por lo cual, basta con demostrar cualquiera de los supuestos contemplados en la norma para que el juez la ordene.

Ahora bien, teniendo en cuenta la prosperidad parcial del recurso, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA -SALA CUARTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO. REVÓCASE los ordinales segundo, tercero y cuarto de la sentencia emitida el 8 de noviembre de 2018 por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín – Antioquia y, en su lugar se dispone:

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo 2015-84374 de 30 de noviembre de 2015, mediante el cual la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó al demandante las peticiones solicitadas.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL- a REAJUSTAR y PAGAR la asignación de retiro del señor LUIS ALFREDO MISAS GONZÁLEZ, a partir del 15 de abril de 2014, tomando como base el salario que el demandante percibía durante su último año de servicio activo, que, según lo señalado en el inciso segundo, del artículo 1° del decreto 1794 de 2000, corresponde al salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% (SMLMV × 1.6).

Sobre este valor deberá aplicarse el 70%, conforme a lo previsto en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, para determinar el monto base de la asignación. Finalmente, a este resultado deberá adicionarse el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad.

CUARTO: Declarar que, en el presente caso, no ha operado el fenómeno prescriptivo, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho- laboral Radicado: 05001 33 33 017 2017 00377 01 33 SEGUNDO. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO. CONFÍRMANSE los demás ordinales de la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2018 por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín – Antioquia.

CUARTO. Sin condena en costas y agencias en derecho en esta instancia.

QUINTO. EJECUTORIADA la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS, DANIEL MONTERO BETANCUR MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ