SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Síntesis del caso: El proceso tuvo origen en la demanda de reparación directa promovida por J. M. M. S. y sus familiares contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación y la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, por los perjuicios derivados de la privación de la libertad que soportó entre el 24 de julio de 2015 y el 4 de abril de 2016, bajo medida de detención preventiva domiciliaria.

La investigación penal se inició por el delito de hurto calificado y agravado, ocurrido el 28 de enero de 2015 en la ciudad de Medellín. La Fiscalía vinculó al demandante con base, principalmente, en dos elementos: (i) el certificado del SOAT de una de las motocicletas presuntamente utilizadas en el hurto, que figuraba a su nombre, y (ii) el reconocimiento fotográfico realizado por las víctimas.

Con fundamento en dichos elementos, un juez de control de garantías legalizó la captura e impuso la medida de aseguramiento. Posteriormente, el proceso penal fue precluido al estimarse que no era posible desvirtuar la presunción de inocencia, decisión que llevó al actor a promover la acción de reparación directa. En primera instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Medellín accedió a las pretensiones, al considerar que existieron falencias probatorias que hacían injusta la restricción de la libertad Extracto: […] Bajo este precepto de rango político y jurídico, la responsabilidad del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) Un daño antijurídico, esto es, aquel que el administrado no está en la obligación de soportar, ii) Que el hecho generador del daño sea imputable al demandado a título de falla o de alguno de los títulos de imputación objetiva que han sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina (V. gr. teorías del riesgo o daño especial) y, iii) Que exista una relación causal entre este y aquel.

Algún sector de la doctrina los ha reducido a dos elementos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. […] La máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, ha sostenido en múltiples pronunciamientos que en todos los eventos es posible que el Estado se exima de responsabilidad si se demuestra que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea atribuible al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima46.

Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado. […] Así las cosas, el carácter injusto de la privación de la libertad debe considerarse teniendo como parámetros los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no, mérito para proferir decisión en tal sentido. […] Así las cosas, el carácter injusto de la privación de la libertad debe considerarse teniendo como parámetros los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no, mérito para proferir decisión en tal sentido. […] Es así que, a partir de un análisis concienzudo del régimen subjetivo de responsabilidad, se encuentra que, sobre el demandante pesó la obligación de soportar la privación de la libertad de la que fue objeto, en virtud de las circunstancia de tiempo, modo y lugar que dieron pie a su captura y, que, comprometieron su responsabilidad penal, las cuales, si bien es cierto que, no tuvieron la potencialidad requerida para sustentar la responsabilidad penal, más allá de toda duda razonable, tal como lo exige la ley procesal penal, también es cierto que, el certificado de seguros del Estado y los reconocimientos fotográficos, eran indicadores de la probabilidad de la ocurrencia y la autoría del hecho, por el cual, se le investigó, habiendo sido suficientes para sustentar la imposición de la medida de aseguramiento en esa fase preliminar. […] Ante este evento y modalidad de captura, las autoridades presumían que estaban ante la presencia de la comisión de un actuar delictivo que revestía suma gravedad, resultando imposible para la Fiscalía y para la autoridad que legalizó la captura e impuso la medida de aseguramiento, determinar, en ese momento, si el hoy demandante había participado o no en la ejecución material del mismo, situación que, solamente sería desentrañada y aclarada en la investigación penal que se seguiría por esos hechos, sin que pudiera anticiparse el resultado de la misma, ni desligársele de esa averiguación. […] En este discurrir, considera la Sala que, la actuación del Fiscal que realizó la solicitud de medida de aseguramiento se circunscribió a cumplir de manera estricta con su deber legal, pues, claro está que, se requería, como ya se dijo, de un proceso penal en el que se tenía que investigar la vinculación del demandante con el hecho delictivo ya referido en esta providencia, por lo que, en ello no puede existir nada de ilegal, caprichoso, ni mucho menos anómalo o irregular.

Decisión: La Sala revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, al concluir que no se configuró una privación injusta de la libertad. Señaló que la sola preclusión del proceso penal no genera automáticamente responsabilidad patrimonial del Estado. El Tribunal reiteró que, conforme al artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y a la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, el juez contencioso debe verificar si la medida restrictiva fue REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 2 abiertamente ilegal, irrazonable o desproporcionada.

En el caso concreto, encontró que la Fiscalía y el juez penal actuaron dentro de sus competencias, con inferencias razonables de autoría o participación, suficientes para la etapa preliminar del proceso penal. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 3 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Sexta de Decisión Oral Magistrado Ponente: RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, quince (15) de agosto de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 ASUNTO: SENTENCIA Nº 164 TEMA: Privación injusta de la libertad.

REVOCA sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda. NIEGA PRETENSIONES DE LA DEMANDA. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 31 de marzo de 2020, mediante la cual, se accedió a las pretensiones de los actores, con ocasión de los perjuicios causados por la privación de la libertad a que fue sometido el señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR.

ANTECEDENTES Los señores JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR, quien actúa en nombre propio y en representación legal de los menores EMANUEL, ISAAC Y JERÓNIMO MARTÍNEZ PATIÑO; y JUDY PATRICIA PATIÑO ARROYAVE, MARÍA MORELIA SALAZAR DE MARTÍNEZ, GILDARDO MARTÍNEZ GÓMEZ, MARTHA LUCÍA MARTÍNEZ SALAZAR, JOSÉ GILDARDO MARTÍNEZ SALAZAR y JESÚS ALFONSO MARTÍNEZ SALAZAR; quienes actúan en nombre y representación propia, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), instauran demanda en contra de la NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y NACIÓN - RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, como consecuencia de la privación injusta de la libertad a que fue sometido el señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 4 HECHOS Se señala en la demanda, como hechos relevantes, que, el 28 de enero de 2015, cuando los hermanos Julián Mateo y Ricardo Esteban Ruíz Toro, se movilizaban en un vehículo, por la carrera 50 FF con calle 9 C sur, a la altura de la Aguacatala de la ciudad de Medellín, se le acercaron dos hombres en sendas motocicletas, cada uno a un costado del vehículo y, mediante violencia, los despojaron de sus pertenencias.

Refiere que, una vez llevado a cabo su cometido, los asaltantes huyen del lugar y las víctimas emprenden la persecución tras ellos, en el seguimiento, pierden de vista a uno de los asaltantes, quien se movilizada en una motocicleta marca Bóxer color negro, por lo que, se enfocaron en el sujeto de la motocicleta Yamaha Líbero, la que, fue abandonada, luego de que le tiraran el vehículo y su conductor pudiera huir, ya que, los amenazó con arma de fuego.

Sostiene que, según los resultados de las labores de investigación por parte de la Fiscalía, la identidad de la persona que conducía la motocicleta Yamaha era Juan Andrés Franco Arroyave y, el de la Bóxer, era JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR. Arguye que, el 23 de julio de 2015, es capturado el señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR, quien se presentó, voluntariamente, ante la Fiscalía, en virtud de la orden de captura proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal, el 17 de julio de 2015; por lo que, el 24 de julio de 2015, fue dejado a disposición del Juez 31 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, quien realizó las respectivas audiencias preliminares, en cuyo desarrollo, legalizó la captura y dispuso la cancelación de la orden de captura, se le formuló imputación a título de coautor del delito de Hurto calificado y agravado, respecto al cual, no se allanó a los cargos.

Argumenta que, además, la Fiscalía solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario al señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR, sin embargo, el Juez impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia señalada por el imputado, por lo cual, se suscribió la respectiva REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 5 boleta de detención y la suscripción del acta de compromiso; decisión contra la cual, se interpuso recurso de apelación. Asevera que, el 14 de agosto de 2015, se llevó a cabo la audiencia de apelación, en la cual, el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito, confirmó la decisión del Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal, mediante la cual, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia. Apunta que, el 24 de agosto de 2015, el defensor contractual del señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR, solicitó llevar a cabo audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento, la cual, es programada para el 1° de septiembre de 2015, siendo negada por el Juez Veinte Penal Municipal.

Anota que, el 4 de abril de 2016, se llevó a cabo solicitud de libertad por vencimiento de términos, impetrada por el defensor del señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR, en cuya audiencia, el Juez Veinticinco Penal Municipal, accede a dicha solicitud y, para tal efecto, ordenó la libertad inmediata del imputado, mediante la boleta nro. 109.

Relata que, el tiempo que estuvo privado de la libertad el señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR, concretamente, fue desde el 24 de julio de 2015 al 4 de abril de 2016, esto es, 255 días, equivalentes a ocho meses y once días. Expone que, el 4 de abril de 2017, se llevó a cabo audiencia de acusación, en la cual, la Fiscalía acusa al señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR, por el punible de Hurto calificado y agravado.

Narra que, el 28 de septiembre de 2017, se llevó a cabo audiencia de preclusión, atendiendo a que, en declaración juramentada rendida por la señora Maricella Hernández Álvarez, educadora del plantel educativo, donde el señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR tiene a su hijo menor de edad estudiando, se señaló que, para la hora y fecha de los hechos, éste se encontraba en una reunión, recibiendo un informe sobre la adaptación del niño en el centro educativo; además, que, en interrogatorio rendido por el procesado, manifestó que, una de las motocicletas implicadas en el hecho REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 6 delictivo, le perteneció a él, no obstante, la vendió a un concesionario, por lo cual, ha pasado por diferentes dueños y, finalmente, que, el álbum fotográfico presenta inconsistencia, dado que, no cumple con los requisitos para acreditar su identidad.

Menciona que, con las declaraciones de la señora Maricella Hernández Álvarez y JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR, se torna imposible continuar con la investigación, conforme a lo anterior, el Fiscal solicitó la preclusión de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 331 y en las causales 5° y 6° del artículo 332 del estatuto procesal penal, esto es, la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado y la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Finalmente, relata que, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Medellín, decretó la preclusión de la investigación y, en consecuencia, declaró extinguida la acción penal y remitió el proceso al Centro de Servicios Judiciales de Medellín, para su archivo definitivo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del 31 de marzo de 2020, accede a las pretensiones de la demanda, advirtiendo que: “(…) Análisis del Juzgado. Al respecto resume el Juzgado en dos, las palabras que formaron el convencimiento de la Fiscalía, sobre la participación del demandante en los ilícitos investigado: (i) el reconocimiento de las víctimas al demandante como partícipe del hurto y (ii) certificado de Seguro del Estado donde constaba que el SOAT de uno de los vehículos involucrados en el ilícito estaba a nombre del señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR.

A partir del acervo analizado, y las posiciones extraídas, considera el Juzgado que, para el momento de la adopción de la medida de aseguramiento preventiva en contra del señor MARTÍNEZ SALAZAR existían elementos materiales aportados por la Fiscalía que desde su inicio presentaban contradicciones, tales como, si la moto YAMAHA LÍVERO de placas FHH 73D que había sido abandonada por su conductor tenía como titular del seguro SOAT al aquí demandante, porqué (Sic) las víctimas del hurto lo identificaron en el álbum fotográfico como autor y conductor de la motocicleta BOXER.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 7 Además, que según las pruebas presentadas en la audiencia preliminar relacionadas con el registro de llamadas al 123, reconocimiento de las víctimas y declaración del taxista, no habían aparentes dudas que el señor JUAN ANDRÉS FRANCO ARROYAVE fue quien dejó a su suerte la motocicleta YAMAHA LÍVERO, empero, las autoridades insistían en conectar al señor MARTÍNEZ SALAZAR con ese mismo vehículo, a pesar que se tenía noticia de lo contrario.

Quiere decir lo anterior, que desde el inicio de la investigación las dos pruebas que para la Fiscalía fundaban la medida de aseguramiento, se contradicen en cuanto a la titularidad el seguro de la moto YAMAHA LÍVERO y conducción de la motocicleta marca BOXER. Asimismo, la prueba de reconocimiento a partir del álbum por parte de los afectados que aseguraban que el actor estaba manejando el vehículo BOXER, tampoco era un medio indefectible en la medida que como luego lo estableció la misma Fiscalía ante el Juez Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento (fl. 70), el álbum no cumplió con las condiciones y garantías previstas por la Jurisprudencia en la materia, dejando serios vacíos que podían conllevar a errores en el reconocimiento.

En esta línea, en sentir del Despacho, las anteriores situaciones aunadas a la ausencia de antecedentes penales del investigado, debió llamar la atención de las autoridades a fin de recaudar mayores elementos que permitieran inferir razonablemente la autoría o participación del aquí demandante en la ejecución del ilícito, empero, y a pesar de ello, el ente acusador decidió fundar la solicitud de medida de aseguramiento basándose en las pruebas ya mencionadas (seguro SOAT y reconocimiento), y el Juez por parte accedió a la deprecación. Como consecuencia de la anterior decisión el señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR estuvo privado de su libertad de manera domiciliara entre el 23 de julio de 2015 (fl. 36) y el 4 de abril de 2016 (fl. 56).

Vistas así las cosas, es necesario concluir que tanto el ente acusador como el operador judicial fundaron su solicitud y decisión de imposición de medida de aseguramiento en pruebas que presentaban falencias, las cuales debieron ser previstas y analizadas desde el mismo momento de la audiencia preliminar, y con ello, poder evidenciar que con las mismas surgía un mando (Sic) de duda sobre la inferencia razonable que exige el artículo 308 del CP para su decreto, y también las condiciones de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la misma.

Culpabilidad del detenido en el daño antijurídico y hecho de un tercero. En criterio del Juzgado, y vistos los medios de convicción que obran en el expediente, no se concluye que para la adopción de la decisión que privó de la libertad al señor MARTÍNEZ SALAZAR, hubiese existido participación o por lo mismo culpa grave, en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 8 Asimismo, ha de señalarse que si bien una de las pruebas que llevó a la solicitud de medida de aseguramiento en contra del demandante fue el reconocimiento a través de álbum fotográfico que hicieron las víctimas del hurto, no es menos cierto que el mismo ente acusador reconoció que el álbum presentó falencias y que no cumplía con las directrices de la Corte Suprema de Justicia frente al punto, en este sentido, no es dable para la entidad aducir este medio exceptivo a sabiendas de esta irregularidad, aunado a ello, se resalta que ésta no fue la única prueba sobre la cual las entidades cimentaron la decisión y resolución de privación de la libertad.

Como corolario de anterior, se corrobora que el daño es antijurídico y le es atribuible fácticamente a las demandadas, en la medida en que las condiciones que rodearon la adopción de la decisión objeto de debate llevan a concluir que no existían suficientes elementos de juicio para proferir una orden privativa de la libertad. 2.3. Atribución jurídica.

Vistas así las cosas estima el Despacho que el presente asunto el daño es jurídicamente imputable a las demandadas por falla en el servicio habida consideración que, si el precepto 308 del CPP establece como requisito para la solicitud e imposición de medida de aseguramiento preventiva, la inferencia razonable de autoría o participación en el ilícito de parte de quien se investiga, no es dable entonces que tanto la Fiscalía como el Operador Judicial hubiesen solicitado e impuesto, respectivamente, esta carga al demandante a sabiendas de las contradicciones en los medios de convicción obtenidos para el momento de la audiencia preliminar, tal y como se explicó in extenso en la imputación fáctica, las cuales permitían tener duda sobre la autoría o participación en el ilícito.

En ese sentido, también es imputable a las demandas el daño antijurídico desde la esfera jurídica a título de falla en el servicio. (…)” RECURSO DE APELACIÓN LA PARTE DEMANDADA, NACIÓN - RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, apeló el fallo, solicitando sea revocada la sentencia de primera instancia y, por consiguiente, se nieguen las pretensiones de la demanda, habida cuenta que, se debió declarar probada la excepción de mérito de falta de legitimación en la causa por pasiva y la eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero; para lo cual, consideró: “(…) dado que la única causal del daño ocasionado al demandante, fue la vinculación que hiciera el Ente Acusador al proceso penal y solicitar la medida de aseguramiento, con tan pocos Elementos Materiales de REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 9 convicción, para demostrar la culpabilidad del demandante por el delito de Hurto Agravado.

Nótese honorables Magistrados, que la Fiscalía General de la Nación, incluso solicitó al Juez de Conocimiento la PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN, por la causal “ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado y la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia”, reconociendo incluso, que el álbum fotográfico presentado a las víctimas, presentaba vacíos que no permitían darle total credibilidad al reconocimiento realizado y además, porque el imputado demostró que luego de él, la moto utilizado (Sic) en el hurto tuvo tres dueños más. El pronunciamiento de la Judicatura en las audiencias preliminares se realizó con fundamento en los elementos probatorios que presentó la Fiscalía General de la Nación, estableciéndose de manera RAZONABLE, PROPORCIONAL Y NECESARIA LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, por tal razón el hoy demandante debió aceptar las consecuencias de la investigación penal adelantada en su contra, dado que se adelantaron LAS DILIGENCIAS NECESARIAS PARA CONFIRMAR O DESCARTAR LA COMISIÓN DEL ILÍCITO QUE SE LE ENDILGABA.

Deberá el demandante, demostrar la existencia del DAÑO ANTIJURÍDICO y EL INJUSTO DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, la acción u omisión de la entidad o el agente del Estado, tal y como lo establecen las sentencias de las Altas Cortes, esto es, la Sentencia C- 037 de 1996 y la Sentencia de Unificación SU-072 de 5 de julio de 2018 de la Corte Constitucional, estas providencias son coincidentes y complementarias en el sentido de señalar que la antijuridicidad del daño está determinada por una decisión judicial contraria a derecho, desproporcionada, arbitraria, inapropiada e irrazonable, y que no hay lugar a aplicar un régimen objetivo de manera general e inmutable, sino que en cada caso debe determinarse si hay lugar a acudir al régimen subjetivo o al objetivo, previa determinación de la falla del servicio.

(…).” –Mayúsculas, negritas y subrayas en el texto original- De otro lado, LA PARTE DEMANDADA, NACIÓN - RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, apeló el fallo, solicitando sea revocada la sentencia de primera instancia y, por consiguiente, se nieguen las pretensiones de la demanda; para lo cual, consideró: “(…) Es necesario precisar que en el caso en estudio, no se configuran los supuestos esenciales que permitan estructurar ninguna clase de responsabilidad en cabeza de mi representada, por las siguientes razones: La actuación de la Fiscalía General de la Nación, se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, actuación de la cual no es ajustado a derecho predicar un deficiente, irregular y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ni falla del servicio, ni error judicial, ni mucho menos un daño antijurídico por privación injusta de la libertad del señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR.

(…) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 10 En el caso en estudio, se tiene que los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentadas por la Fiscalía, de conformidad con las normas citadas, permitieron solicitar al Juez con función de Control de Garantías en audiencia de legalización de captura, la imposición de la Medida de Aseguramiento Privativa de la libertad de la (Sic) hoy demandante; las cuales a su vez, permitieron “inferir razonablemente” al Juez la procedencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Me permito manifestar que la responsabilidad de la Fiscalía en el presente caso depende del análisis que debe hacerse de su función dentro de la perspectiva del nuevo sistema penal acusatorio, pues al juzgador de lo contencioso administrativo le corresponde examinar si tal situación fue proporcional, razonable y acorde con los procedimientos legales, lo cual exige necesariamente dilucidar el alcance de su intervención en el nuevo proceso penal y el efecto de tal situación en los derechos de la víctima como consecuencia del proceso.

(…) Para el momento de las audiencias preliminares existían indicios graves, de autoría o de participación en el delito investigado, y que fueron presentados al Juez de Control de Garantías por el ente investigador, donde se demostró que el Soat de una de las motocicletas y que fue utilizada por el hurto, figuraba a nombre del señor JOSÉ MAURICIO SALAZAR, adicionalmente, el reconocimiento fotográfico que hicieran los señores JULIÁN MATEO RUIZ TORO y RICARDO ESTEBAN RUIZ TORO (Víctimas del hurto), a quienes les fueron puestos a disposición 4 álbumes con 8 rostros cada uno; dentro del cual, AMBOS RECONOCIERON AL SEÑOR DEMANDANTE COMO EL CONDUCTOR DE LA MOTOCICLETA BOXER Y AL SEÑOR JUAN ANDRÉS FRANCO ARROYAVE COMO CONDUCTOR DE LA MOTOCICLETA YAMAHA.

Ante tales evidencias, el demandante fue vinculado al proceso penal, razón por la cual se podía inferir razonablemente, que esta persona era la autora (Sic) y/o coautora (Sic) de la conducta punible de la conducta (Sic) presumiblemente delictiva, objeto de investigación. De manera que ese hecho cierto no puede desconocerse; pretender sostener, que como el demandante fue favorecido con la preclusión de la investigación, su captura no hubiera acontecido, ni puede tampoco sustraérsele del contexto fáctico en que fue capturado, pues aun cuando aparentemente en el transcurso del proceso no se logró probar su autoría en los hechos del delito, como lo pretende hacer ver la preclusión, lo cierto es que, en este caso si se presentó un delito, evento en el cual la conducta del sindicado determinó el inicio de una investigación en su contra, pues se encontraba en circunstancias alejadas de la actuación debida que le era exigible en los términos del artículo 63 del Código Civil.

En sustento de lo anterior; si bien la investigación penal precluyo (Sic) luego de que se evidenciara su falta de intervención en la ejecución del hecho punible investigado, lo cierto es que la detención obedeció a la conducta del procesado, lo que rompe el nexo causal necesario para atribuirle a la administración el deber de reparar los perjuicios causados.

(…) Entonces, jurídicamente no podría existir una exigencia diferente a la FGN de solicitar la medida de aseguramiento contra el señor JOSE MAURICIO MARTINEZ (artículos 306 y 307 del Porque (Sic) diáfanamente se cumplían a cabalidad los requisitos para ello establecidos en el artículo 308 del C.P.P. DE INFERENCIA RAZONABLE, y ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad con fundamento en los indicios recolectados y que apoyaban la tesis del delito de hurto.

(…) Con lo anterior, se evidencia y queda claro que no es posible estructurar la responsabilidad administrativa de la Fiscalía, toda vez que falta el pretendido REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 11 nexo causal entre el daño antijurídico causado y los supuestos perjuicios causados a los demandantes, con lo existente y las pruebas pretendidas no es viable, ni mucho menos ajustada reconocer indemnización alguna a los demandantes.

(…)

10. EN CUANTO A LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO: Impuestas por el a quo solicito que se revoquen en segunda instancia, toda vez, que se ha condenado a la parte vencida en el proceso acogiendo un modelo eminentemente objetivo, en el cual la razón de la condena surge por el simple hecho de ser resueltas a favor las pretensiones, de conformidad con una de las interpretaciones acogidas por el Consejo de Estado.

(…) De acuerdo con la jurisprudencia citada, y de acuerdo con el acervo probatorio aportado al proceso, se aprueba que el factor único determinante del daño fue producido por el HECHO DE UN TERCERO (VÍCTIMAS DEL HURTO), en razón a que dentro del proceso penal, la investigación en contra del hoy demandante JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR, inicio (Sic) por información de los señores JULIÁN MATERO RUIZ TORO y RICARDO ESTEBAN RUÍZ TORO, quienes hicieron la respectiva denuncia del hurto de que fueron víctimas y, posteriormente, les fueron puestos a disposición 4 álbumes fotográficos con 8 rostros cada uno; evento en el cual, ambos reconocieron al señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ como el conductor de la motocicleta Yamaha Libero, y quien fue una de las personas que intimidó a los hermanos Ruiz Toro, mediante preacuerdo con la Fiscalía, el 29 de marzo de 2016, se le reconoció la calidad de cómplice, según lo establece el artículo 30 y 269 del Código Penal; por lo tanto a esta persona, también deberá hacérsele el reproche de responsabilidad, sobre la injusta privación de la libertad del demandante.

En esas condiciones, y partiendo de la credibilidad que mostraba el reconocimiento fotográfico de los hermanos RUIZ TORO víctimas del hurto, las autoridades de la jurisdicción penal no tenían razones para poner en duda el reconocimiento; luego se dictó, la orden de captura y posteriormente se profirió la medida de aseguramiento que limitó temporalmente la libertad del demandante.

Lo anterior, para el momento de los hechos, fue de suficiente sustento procesal para demostrar que existían pruebas directas contra el hoy demandado. (…).” –Mayúsculas, negritas y subrayas en el texto original- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez admitido los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas, se corrió traslado a las partes para que ejercieran su derecho a presentar alegaciones, oportunidad en la que se pronunciaron de la siguiente manera: DEMANDANTE: El extremo procesal accionante arguye que: “(…) es menester resaltar que el Juez Penal con Función de Control de Garantías no puede ser un convidado de piedra, su obligación constitucional consiste, entre otros aspectos, salvaguardar los derechos y garantías que le asisten a los sujetos procesales en la actuación penal, de tal manera que cuando el JUZGADO 31 PENAL MUNICIPAL adujo que los medios aportados REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 12 eran indicios y no prueba directa, debió haberse abstenido de imponer la medida de aseguramiento privativa de la libertad o, en su defecto, haber impuesto una medida no privativa, máxime cuando el certificado SOAT por sí mismo no permite inferir que determinada persona participó en un algún hecho delictivo, aunado a que el álbum, como ya se ha reiterado, presentaba falencias en su elaboración. Corolario de lo anterior, el daño antijurídico ocasionado a mi poderdante le es imputable a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN con ocasión de las insuficientes e irregularidades en los medios de prueba, mismas que aportó a la investigación penal para solicitar la respectiva imposición de la medida de aseguramiento en contra del señor MAURICIO MARTINEZ, así como también le es imputable a la RAMA JUDICIAL como quiera que a la luz de los artículos 154 y 308 de la ley 906 de 2004 es la competente para imponer la medida cautelar.

En suma, podemos colegir que el daño es antijurídico y por tanto imputable a la Nación - Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial en tanto se desconocieron disposiciones normativas y constitucionales con la privación injusta de la libertad padecida por el señor JOSE MAURICIO MARTINEZ SALAZAR, razón por la cual, les solicito, honorables Magistrados, se confirme en su totalidad la providencia de primer grado mediante la cual se declaró administrativamente responsable a las mencionadas partes accionadas.

(…)” MINISTERIO PÚBLICO: El delegado del Ministerio Público se abstuvo de presentar alegatos de conclusión. DEMANDADOS: La parte demandada, NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, sostiene que: “(…) Solicito al Honorable Tribunal REVOCAR la sentencia No. 032 del 31 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto (04) Administrativo de Oralidad, y desatender las pretensiones de la parte actora, ya que los Jueces de la Republica que intervinieron en el proceso Penal, lo hicieron en CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL Y CONSTITUCIONAL, que le exige a los operadores judiciales un pronunciamiento conforme a las pruebas arrimadas al proceso, toda vez que la imposición de la medida de aseguramiento impuesta al señor JOSE MAURICIO MARTINEZ SALAZAR, se ajustó sustantiva y procedimentalmente a criterios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, que para ese momento exige el Legislador, siendo para este proceso contencioso, fundamental la carga de la prueba, de lo cual no se allegó ningún elemento probatorio que desvirtuara la legalidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento.

(…) En consecuencia, y pese a que la privación de la libertad quedó acreditada, no se demostró que la misma fuera injusta y por ende atribuible a la entidad demandada; por el contrario se comprobó que la Nación Rama Judicial actuó en ejercicio legítimo de los poderes reconocidos al Estado, respecto del cual el REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 13 investigado estaba obligado a asumirlo, como una carga jurídica soportable, toda vez que las actuaciones relacionadas con la privación de su libertad fueron plenamente justificadas, atendiendo a los indicios con los que se contaba, para endilgarle alguna responsabilidad por la conducta punible denunciada, en ese orden de ideas no puede calificarse el daño como antijurídico.

Con la rectificación jurisprudencial del Consejo de Estado y Corte Constitucional, queda claro entonces que la privación de la libertad adoptada por las autoridades judiciales solo puede calificarse como injusta y el daño causado como antijurídico cuando es abiertamente transgresora de las normas convencionales, constitucionales y legales que autorizan la restricción del derecho a la libertad.

Ello en cualquier caso en que se haya impuesto la medida de aseguramiento y luego sobrevenga la absolución o desvinculación del procesado, sea cual fuere la causa, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta era atípica o ante la aplicación del principio de in dubio pro reo. De esta manera, se puede decir con seguridad jurídica, que tanto el Juez de Control de Garantías como el de Conocimiento que actuaron en este proceso, respetaron las normas constitucionales así como las sustantivas de la Ley 906 de 2004 y las ritualidades por ella consagradas, como garantía del debido proceso del imputado, por lo que era una exigencia para el demandante, demostrar la actuación ilegal o arbitraria de los operadores judiciales.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que no se configuraron los presupuestos necesarios para predicar una responsabilidad en cabeza de la Nación-Rama Judicial por privación injusta de la libertad, solicito Honorable Magistrado, REVOCAR la sentencia No. 032 del 31 de marzo de 2020 y desatender las pretensiones de la parte actora frente a esta Entidad, por cuanto la medida de aseguramiento privativa de la libertad del demandante, estuvo soportada en pruebas que cumplían los estándares, contando así con indicios de responsabilidad en su contra.

(…)” -Negritas y subrayas en el texto original- Por su lado, la parte demandada, NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, sostiene que: “(…)

2. ARGUMENTOS DE LOS ALEGATOS Al respecto, se reitera que el juicio que realiza el juez administrativo es diferente al juicio que realiza el juez penal. El juez administrativo tiene la obligación de determinar si existe un daño antijurídico y si resulta imputable a la acción u omisión de la administración, mientras el juez penal debe determinar si las personas son autores o participes de conductas punibles más allá de toda duda razonable.

Con fundamento en lo anterior, es claro que el régimen de responsabilidad que gobierna el caso concreto es el de la responsabilidad subjetiva, en consecuencia, se considera que la valoración de la conducta de las entidades demandadas, se debe realizar objetivamente, advirtiendo que en el sub judice existe imputación del daño a las entidades públicas, toda vez que la medida de aseguramiento impuesta al señor JOSE MAURICIO MARTINEZ SALAZAR, no fue antijurídica, pues en consideración a las pruebas que obran en el expediente las entidades demandadas cumplieron los deberes y exigencias REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 14 convencionales, constitucionales y legales para privarlo provisionalmente su libertad.

Con el respeto de usanza, diferimos totalmente de los argumentos esbozados por el señor juez de primera instancia, en primer lugar porque el fallo objeto de disenso adolece del suficiente sustento, conforme las previsiones del Artículo 1871, inciso primero, Ley 1437 de 2011, dado que se hace una relación somera de la presunta responsabilidad de las entidades demandadas, y para el caso particular, respecto de la Fiscalía General de la Nación, sin ahondar, y mucho menos precisar, cuáles fueron las falencias del ente acusador que permitan concluir que efectivamente deba responder por los probables perjuicios de orden patrimonial de que fue objeto el señor JOSE MAURICIO MARTINEZ SALAZAR, es decir, no se exponen las razones de hecho y de Derecho que evidencien que mi representada incurrió en uno de los tres eventos contemplados en la Ley 270 de 1996 (Error Jurisdiccional2, Privación Injusta de la Libertad3 y Defectuoso Funcionamiento de la Administración de Justicia4).

En segundo término, porque para el Ad quo, basta endilgar responsabilidad a partir de la sentencia en la que se dispuso la preclusión de la investigación5 emitida a favor del actor, sin detenerse, insístase, en analizar debidamente cuáles son los presupuestos que considera suficientes para sancionar al órgano de persecución penal, esto es, “…un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales…”, conforme lo demanda el Artículo 187 citado.

(…)” CONSIDERACIONES Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas, contra la sentencia del 31 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por medio de la cual, se accedió a las pretensiones de los actores. 1. El artículo 90 de la Constitución Política, consagró expresamente la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, ocasionados por la acción u omisión de sus agentes, con lo cual, se estableció la cláusula general de responsabilidad del Estado, así: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” Bajo este precepto de rango político y jurídico, la responsabilidad del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) Un daño antijurídico, esto es, aquel que el administrado no está en la obligación de soportar, ii) Que el hecho generador del daño sea imputable al demandado a título de falla o de alguno de los títulos de imputación objetiva que han sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina (V. gr. teorías del REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 15 riesgo o daño especial) y, iii) Que exista una relación causal entre este y aquel.

Algún sector de la doctrina los ha reducido a dos elementos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. 2. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad. - La Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia- fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, la que, mediante sentencia C-037 de ese mismo año1, efectuó el análisis, entre otros, del artículo 68 ibídem, en relación con los presupuestos para la privación injusta de la libertad y señaló la necesidad de examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, por lo que, la Sala, considera necesario establecer si las entidades demandadas incurrieron en conductas constitutivas de falla del servicio de la Administración de Justicia, que conllevaran a que se causara un daño a los demandantes.

Además, la Corte Constitucional, al estudiar el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, indicó que, en Colombia no existe la reparación automática de perjuicios a favor de personas involucradas en procesos penales en los que se afectaron sus derechos a la libertad. Sobre el particular, esa Corporación consideró: Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. 1 Sentencia del 5 de febrero de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, providencia mediante la cual se efectuó la “Revisión constitucional del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, ‘Estatutaria de la Administración de Justicia’”.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 16 El máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional, en la sentencia SU- 072/182, manifestó que ni el artículo 90 de la Constitución Política ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 ni la sentencia C-037 de 1996, instituían un régimen de responsabilidad delimitado aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, será el juez, el que, en cada caso, TENDRÁ LA OBLIGACIÓN de efectuar un examen para establecer si la privación de la libertad fue legal, razonable y proporcionada.

Sea lo primero indicar, que tal como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado, el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto3 y, que, por lo tanto, como lo dijo la ya citada jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera de esa Corporación (expediente 46.947), la toma de medidas que lo coartan se torna fundada y legal, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan.

Al respecto recalcó: “(…) las medidas a través de las cuales se puede restringir la libertad son, igualmente, de carácter constitucional, si se tiene en cuenta que el artículo 28 de la Carta Política dispone que las personas pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de mandato escrito del juez, ‘con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley’4 y, por otro lado, que la detención, a propósito de su carácter preventivo y excepcional, se impone con estricto cumplimiento de los requisitos que ella exige, mientras se define la responsabilidad del investigado.

“Sobre el rango constitucional de la medida restrictiva de la libertad se encuentra que el numeral 1 del artículo 250, antes de ser modificado por el Acto Legislativo 3 de 20025, obligaba a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requirieran para asegurar que el imputado compareciera al proceso penal, lo que, como ya se dijo, es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva; se trataba, entonces, de una excepción de estirpe constitucional, respecto del artículo 28 superior.

(…) 2 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 3 “En efecto (…) considerar que un determinado derecho fundamental tiene carácter ilimitado, implica, necesariamente, aceptar que se trata de un derecho que no puede ser restringido y que, por lo tanto, prevalece sobre cualquiera otro en los eventuales conflictos que pudieren presentarse.

Pero su supremacía no se manifestaría sólo frente a los restantes derechos fundamentales. Un derecho absoluto o ilimitado no admite restricción alguna en nombre de objetivos colectivos o generales o de intereses constitucionalmente protegidos. “Si el sistema constitucional estuviese compuesto por derechos ilimitados sería necesario admitir (1) que se trata de derechos que no se oponen entre sí, pues de otra manera sería imposible predicar que todos ellos gozan de jerarquía superior o de supremacía en relación con los otros;

(2) que todos los poderes del Estado, (sic) deben garantizar el alcance pleno de cada uno de los derechos, en cuyo caso, (sic) lo único que podría hacer el poder legislativo, (sic) sería reproducir en una norma legal la disposición constitucional que consagra el derecho fundamental, para insertarlo de manera explícita en el sistema de derecho legislado.

En efecto, de ser los derechos 'absolutos', el legislador no estaría autorizado para restringirlos o regularlos en nombre de otros bienes, derechos o intereses constitucionalmente protegidos. Para que esta última consecuencia pueda cumplirse se requeriría, necesariamente, que las disposiciones normativas que consagran los 'derechos absolutos' tuviesen un alcance y significado claro y unívoco, de manera tal que constituyeran la premisa mayor del silogismo lógico deductivo que habría de formular el operador (sic) del derecho” (Corte Constitucional, sentencia C-475 de 1997). 4 Como lo disponían, por ejemplo, los artículos 396 y 397 del Decreto 2700 de 1991 y el artículo 357 de la Ley 600 de 2000. 5 Con arreglo a las modificaciones que introdujo ese Acto Legislativo, la Fiscalía quedó facultada para “solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas” (se subraya).

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 17 “Dichas atribuciones fueron replicadas en el artículo 120 del Decreto 2700 de 1991 o Código de Procedimiento Penal expedido en vigencia de la Constitución de 1991… (…) “Además, ese Código (el Decreto 2700 de 1991) disponía que la aplicación de las medidas de aseguramiento debía obedecer a la existencia de, por lo menos, un indicio grave de responsabilidad del investigado, derivado de las pruebas legalmente recaudadas y que ellas debían adoptarse a través de una providencia interlocutoria en la que se hiciera referencia a la ‘probable responsabilidad del sindicado’ como autor o partícipe del hecho investigado.

Aquellas disposiciones fueron reiteradas, en términos similares, en los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, derogatoria de aquél código, y en los artículos 296 y 308 de la Ley 906 de 2004, actual Código de Procedimiento Penal que, además de preconizar el carácter excepcional de las medidas de aseguramiento, se ajusta a los preceptos internacionales contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más concretamente a lo contemplado en el artículo 76, en el que se reconocen y se admiten las facultades coercitivas de los Estados para restringir el derecho universal de la libertad y, de manera coherente, no sanciona la restricción en caso de liberación de responsabilidad penal.

“Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado lo siguiente: ‘53. En lo que al artículo 7 de la Convención respecta, éste protege exclusivamente el derecho a la libertad física y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento físico.

La seguridad también debe entenderse como la protección contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física7. Ahora bien, este derecho puede ejercerse de múltiples formas, y lo que la Convención Americana regula son los límites o restricciones que el Estado puede realizar. Es así como se explica que el artículo 7.1 consagre en términos generales el derecho a la libertad y seguridad y los demás numerales se encarguen de las diversas garantías que deben darse a la hora de privar a alguien de su libertad.

De ahí también se explica que la forma en que la legislación interna afecta al derecho a la libertad es característicamente negativa, cuando permite que se prive o restrinja la 6 “Derecho a la Libertad Personal “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. “2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

“3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. “4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. “5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.

Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. “6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.

En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

“7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios” (se subraya). “7 Así también lo ha entendido el Tribunal Europeo, cuando consideró que 'las palabras libertad y seguridad […] se refieren a la libertad y seguridad físicas”. Cfr. ECHR, Case of Engel and others v. The Netherlands, Judgment of 8 June 1976, Applications Nos. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72, para. 57.

Traducción de la Secretaría de la Corte. El texto original en inglés es el siguiente: -[i](sic) n proclaiming the right to liberty-, paragraph 1 of Article 5 (art. 5-1) is contemplating individual liberty in its classic sense, that is to say the physical liberty of the person”. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 18 libertad.

Siendo, por ello, la libertad siempre la regla y la limitación o restricción siempre la excepción’8. “Entonces, la medida de detención preventiva de una persona no está condicionada a la existencia de una prueba categórica e indefectible de su responsabilidad penal, sino a que medie un mandamiento escrito de la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley (como la existencia de indicios en su contra), requisitos sin los cuales su imposición sí se torna injusta e, incluso, ilícita y da lugar a que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado.

“De conformidad con lo anterior, como la indemnización se abre paso cuando se demuestra que la privación de la libertad del procesado fue injusta, podría no ser admisible ni justo con el Estado -el cual también reclama justicia para sí- que se le obligara a indemnizar a quien ha sido objeto de la medida de detención preventiva cuando para la imposición de esta, se han satisfecho los requisitos de ley ni cuando a pesar de haber intentado desvirtuar la duda mediante la práctica de pruebas, no se ha podido obtener o lograr ese objetivo, es decir, cuando sobre el investigado persisten dudas acerca de su participación en el ilícito y, por lo tanto, también persisten respecto de lo justo o lo injusto de la privación de la libertad, caso en el cual, si el juez verifica que se cumplieron los deberes y exigencias convencionales, constitucionales y legales que corresponden al Estado para privar provisionalmente de la libertad a una persona, como aquellos de que tratan los ya citados artículos 28 y 250 constitucionales (inclusive este último después de la modificación que le introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002), las normas de procedimiento penal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mal puede imponer una condena en contra de este último.

“Así las cosas, se insiste, resultaría incoherente que el Estado tuviera que indemnizar automática o indefectiblemente por una privación de la libertad impuesta, incluso, por la aplicación del mencionado sustento constitucional, pues para nada es lógico y sí más bien es absurdo pensar y aceptar que la propia Constitución Política exige a la Fiscalía adoptar -o solicitar al Juez9- medidas de aseguramiento, como la detención domiciliaria o la detención preventiva u otras que –en las voces de la jurisprudencia de esta Corporación– implican la pérdida jurídica de la libertad, como, por ejemplo, la prohibición de salir del país10 (art. 388 del antiguo C.P.P.), para garantizar la comparecencia del investigado al proceso –como lo exigen las normas transcritas– y que dicho organismo, sin embargo, por satisfacer ese deber y por obedecer el mandato que le imponía el artículo 6 del derogado Decreto 2700 de 1991 -el cual establecía que los funcionarios judiciales debían someterse al imperio de la Constitución y de la Ley-, se vea obligado a pagar indemnizaciones cuando deba levantar la medida, la cual, como se vio unos párrafos atrás, para nada implica la imposición de una sanción o condena”. 1.

Hechos probados El daño está demostrado, porque el señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR, soportó la medida de aseguramiento de detención preventiva en 8 Sentencia del 21 de noviembre de 2007, caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez VS. Ecuador. 9 En virtud del Acto Legislativo 3 de 2002 que modificó el artículo 250 de la Constitución Política. 10 Por ejemplo, ver sentencia de 29 de julio de 2015 (expediente 36.888).

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 19 el lugar de residencia señalado por el imputado, entre el 24 de julio de 2015 y el 4 de abril de 201611. Obran en el cuaderno de pruebas los siguientes documentos: - Registro Civil de Matrimonio12 de JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR. - Registro Civil de Nacimiento de Judy Patricia Patiño Arroyave13. - Registro Civil de Nacimiento de Emanuel Martínez Patiño14. - Registro Civil de Nacimiento de Isaac Martínez Patiño15. - Registro Civil de Nacimiento de Jerónimo Martínez Patiño16. - Registro Civil de Nacimiento de Jesús Alfonso Martínez Salazar17. - Registro Civil de Nacimiento de José Gildardo Martínez Salazar18. - Registro Civil de Nacimiento de Martha Lucía Martínez Salazar19. - Registro Civil de Nacimiento de JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR20. - Cédula de ciudadanía nro. 14.797.7621. - Cédula de ciudadanía nro. 1.037.599.48122. - Cédula de ciudadanía nro. 6.200.08423. - Cédula de ciudadanía nro. 94.357.42424. - Cédula de ciudadanía nro. 43.870.02425. - Cédula de ciudadanía nro. 24.432.69026. - Cédula de ciudadanía nro. 4.355.13427. - Acta de Audiencias Preliminares Concentradas28 del 24 de julio de 2015. - Boleta de Detención29 del 24 de julio de 2015. 11 Folios 46, 70 y 71 del documento nombrado EXPEDIENTE DIGITALIZADO del expediente electrónico judicial. 12 Folios 21 – 22 Ibíd. 13 Folios 23 - 24 Ibíd. 14 Folios 25 - 26 Ibíd. 15 Folios 27 - 28 Ibíd. 16 Folios 29 - 30 Ibíd. 17 Folios 31 - 32 Ibíd. 18 Folios 33 - 34 Ibíd. 19 Folios 35 - 36 Ibíd. 20 Folios 37 - 38 Ibíd. 21 Folio 39 Ibíd. 22 Folio 40 Ibíd. 23 Folio 41 Ibíd. 24 Folio 42 Ibíd. 25 Folio 43 Ibíd. 26 Folio 44 Ibíd. 27 Folio 45 Ibíd. 28 Folios 46 - 47 Ibíd. 29 Folio 48 Ibíd. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 20 - Formato de Medida de Aseguramiento30 del 24 de julio de 2015. - Diligencia de Compromiso31 del 24 de julio de 2015. - Oficio32 nro. 638, adiado 27 de julio de 2015, a través del cual, se informa la corrección de la Boleta de Detención del 24 de julio de 2015. - Boleta de Detención Domiciliaria 33del 24 de julio de 2015. - Acta de Audiencia de Lectura de Auto de Recurso de Apelación34 del 14 de agosto de 215, mediante la cual, se confirmó la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia señalado por el imputado. - Acta de Audiencia de Solicitud de Revocatoria de Medida de Aseguramiento35 del 1° de septiembre de 2015. - Acta de Audiencia de Preacuerdo y Ruptura de la Unidad Procesal36 del 29 de marzo de 2016. - Acta de Audiencia de Libertad por Vencimiento de Términos37 del 4 de abril de 2016. - Boleta de Libertad38 del 4 de abril de 2016. - Acta de Audiencia de Acusación39 del 4 de abril de 2017. - Acta de Derechos del Capturado40 del 23 de julio de 2015. - Tarjeta Decadactilar41. - Interrogatorio al Indiciado42 del 29 de agosto de 2017. - Entrevista Jurada –FPJ-15-43 del 29 de agosto de 2017. - Acta de Audiencia Preparatoria44 del 28 de septiembre de 2017, a través de la cual, se precluyó la investigación penal adelantada en contra del señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR. - Registro de audios 45 de las Audiencias Preliminares Concentradas, de decisión del recurso de apelación contra medida de aseguramiento, 30 Folio 49 Ibíd. 31 Folio 50 Ibíd. 32 Folio 51 Ibíd. 33 Folio 52 Ibíd. 34 Folios 55 - 56 Ibíd. 35 Folio 60 Ibíd. 36 Folios 66 - 68 Ibíd. 37 Folio 70 Ibíd. 38 Folio 71 Ibíd. 39 Folios 74 - 75 Ibíd. 40 Folio 76 Ibíd. 41 Folio 78 Ibíd. 42 Folios 80 - 86 Ibíd. 43 Folios 87 - 91 Ibíd. 44 Folios 92 - 93 Ibíd. 45 Carpeta nombrada PROCEDO PENAL FL. 175 del expediente electrónico judicial.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 21 de Solicitud de Vencimiento de Términos, de Preclusión y de Formulación de Acusación en el trámite del proceso penal. Del material probatorio relacionado se extraen los siguientes elementos relevantes para el análisis de la imposición de la medida de aseguramiento: En la audiencia de legalización de captura, imputación de cargos y medida de aseguramiento, argumentó el ente acusador lo que a continuación se describe.

Respecto a la legalización de captura, indicó (A partir del minuto 00:06:36 del documento de audio nombrado Audiencias Preliminares contenido en la carpeta nombrada PROCESO PENAL FL 175 del expediente electrónico judicial) la Fiscalía: “(…) Le informo su señoría que, la Fiscalía General de la Nación se encuentra adelantando una indagación por el presunto delito de hurto calificado y agravado, luego de llevar a cabo las labores investigativas, la Fiscalía consideró que existían elementos suficientes para considerar que los señores José Mauricio Martínez Salazar y Juan Andrés Franco Arroyave eran probables autores de esta conducta que se investiga, por tal razón, una vez fundamentada la solicitud ante un Juez de Control de Garantías, para el día 17 de julio del presente año, en la que, se le informó acerca de los hechos investigados y de las evidencias que se tenían en contra de esas dos personas, se le solicitó a la Juez Tercera Penal Municipal, la expedición de dos órdenes de captura en contra de los señores Juan Andrés Franco Arroyave y José Mauricio Martínez Salazar, efectivamente, la Juez Tercera Penal Municipal para el día 17 de julio del 2015, mediante oficio nro. 932, expidió la orden de captura en contra de José Mauricio Martínez Salazar.

(…).” En la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, realizada el 24 de julio de 2015, la Fiscalía General de la Nación, solicitó (A partir del minuto 01:11:01 del documento de audio nombrado Audiencias Preliminares contenido en la carpeta nombrada PROCESO PENAL FL 175 del expediente electrónico judicial) le fuera impuesta la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, con el objeto de cumplir con el fin de protección a la comunidad y a las víctimas, conforme lo previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, con base en los siguientes argumentos: “(…) Estas dos personas, las dos víctimas, entonces, desde un momento, al hacer esa descripción tan detallada de las víctimas (Sic), porque, de los asaltantes, porque tuvieron el tiempo necesario para observarlos, es como hacen un reconocimiento, mediante fotografías, sin dudarlo, ante delegado del Ministerio Público y reconocen a Juan Andrés y a José Mauricio, como las personas que los asaltaron ese día 28 de enero, además, se les pone de presente, con relación REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 22 al señor Juan (Sic) Mauricio Martínez, es bueno aclarar, su señoría que, el señor Juan (Sic) Mauricio Martínez, como tomador del seguro de la motocicleta marca Yamaha Libero, que está a disposición de la Fiscalía, no solamente se hizo reconocimiento con él, sino que, la Fiscalía necesitaba descartar que las otras personas que tuvieron o tenían relación con esa motocicleta, no fueran quienes habían participado en el hurto y, por eso, ordenó realizar reconocimiento fotográfico con esas otras personas, dio negativo, pero si fue positivo con relación al tomador del seguro de esa motocicleta, que se estableció según lo certificó Seguros del Estado, que el tomador es el señor José Mauricio Martínez Salazar, es decir, tiene relación directa con esa motocicleta que fue inmovilizada e incautada con fines de comiso el día del hurto y, por lo tanto, encuentra la Fiscalía, una inferencia razonables de autoría o participación, cuando no solamente tiene relación con la motocicleta, sino que, fue reconocido por las dos víctimas al momento de realizar los reconocimientos fotográficos, es decir, se descartó que las demás personas que tenían relación demostrada con esa moto, fueron quienes hubieran participado y si resultó positivo con José Mauricio (…).” En tal virtud, el Juez Treinta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia señalado por el imputado, conforme lo dispone el artículo 308 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

Argumentó, para el efecto (A partir del minuto 04:07:55 del documento de audio nombrado Audiencias Preliminares contenido en la carpeta nombrada PROCESO PENAL FL 175 del expediente electrónico judicial), lo siguiente: “(…) Pero las descripciones físicas que dan, las descripciones, por lo menos, de su cuerpo, las condiciones de su cara, el decir, la visibilidad que tenía del rostro y decirlo, de manera clara, José Mauricio, que era Usted, porque es que a Usted, es el que lo van reconociendo, de una vez y, dicen, es él la persona, es esta la persona y existen los reconocimientos, sumado a que, el SOAT aparece a nombre, precisamente de José Mauricio Martínez Salazar, pero mírese también, que, es que no llamaron, solamente, a José Mauricio porque el SOAT estaba ahí, llamaron a Weimar y a Weimar le hicieron un reconocimiento fotográfico también y llamaron también a otra persona, a todo el que apareciera vinculado con esa motocicleta, es que fueron cuatro álbumes que se adelantaron y de esos cuatro álbumes, era un azar, era un azar.

En el primero, tenían que reconocer, supuestamente, no, a Juan Andrés Franco Arroyave; en el segundo, tenían que reconocer a Weimar Bedoya Ramírez, Weimar Bedoya Ramírez es, precisamente, el que aparece en la Licencia de Tránsito; y, en el número cuatro, a Rosember González Papamija, ese es el apellido de este ciudadano; así que, eso era un azar, no es que como y tampoco se nota animadversión, por parte de la policía judicial, al decir, claro, barbado, este tiene barba, miremos haber la situación, no, es la situación, porque hasta este momento no podemos denunciar un acto propio por parte generar un falso positivo mediante una situación indicadora o que la policía le indique que esta persona es la que tienen que reconocer, no, se llamaron a todas las personas que tenían vínculo con la motocicleta, se pusieron a todas en álbum fotográfico, se les buscaron las personas parecidas, de hecho, que otra foto podían tener del ciudadano José Mauricio Martínez Salazar, si era la foto de su cédula de ciudadanía, tenían que ser esa, de donde más puede sacar, en la Registraduría esa es la foto que está, entonces, esa situación, generada, ese reconocimiento como tal, sumado también al documento del SOAT, que ahí si tiene una connotación distinta a REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 23 solamente el paso o al sacar un documento y a que se encontraba, precisamente, la motocicleta, vinculada en el hurto, son situaciones que nos llevan a la conclusión, a este Juez de Control de Garantías, de que la hipótesis que plantea la Fiscalía General de la Nación, de una supuesta, coautoría en la comisión de la conducta punible, es la que va a encontrar eco en la judicatura; y, esa situación, es la que se está planteando, con los elementos materiales probatorios, no solamente por el hecho y, probablemente, ¿falta investigación? Claro que falta investigación, falta mucha más investigación, aquí, se dijo, también, por la parte de la defensa, que, al parecer, José Mauricio Martínez Salazar, ofrece empleo a otras personas y también tiene un montón de motos, un sinnúmero de motos, pero, solamente, la manifestación, no es suficiente, Ustedes tuvieron también, ayer supieron que fueron capturados y tenía como acreditar en esta audiencia cualquier elemento, yo soy de los jueces que no limitó, hoy se limitó esta situación, porque parecía impertinente, era, simplemente, una situación de eso y de hecho, existe, allí, la dificulta y que tocó, por intermedio de indicios, llegar a la conclusión, de que, efectivamente, estamos hablando de una probable coautoría en la comisión de la conducta punible.

Así, entonces que, esta situación, para este Juez de control, se tiene que, existió un atentado en contra del patrimonio económico, que fue violento, aparte de eso que, fue agravado porque actuaron dos personas, que estaban preacordadas para cometer este delito y que tiene como posibles coautores a José Mauricio Martínez Salazar y a Juan Andrés Franco Arroyave.

(…)” La máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, ha sostenido en múltiples pronunciamientos que en todos los eventos es posible que el Estado se exima de responsabilidad si se demuestra que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea atribuible al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima46.

Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado. En este orden de ideas, contrario a lo sostenido por el A quo, para la Colegiatura se encuentra, suficientemente, acreditado que, en contra del señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR, se siguió un proceso penal por el delito de Hurto calificado y agravado, siendo cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia señalado por el imputado, por la que, se le privó de su libertad en las fechas ya descritas. 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1989, Rad. 5.693.

Ver también sentencia del CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero Ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D.C., seis (06) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03-15-000- 2017-01934-00(AC), donde señaló en una tutela contra providencia judicial que” … Por último, es importante resaltar que el Estado puede eximirse de responsabilidad cuando dentro del proceso se encuentre probada alguna causal excluyente de responsabilidad”.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 24 Decisión contra la cual, se presentó recurso de apelación, el cual, fue resuelto desfavorablemente, bajo el entendido que “(…) En estas fases primigenias, el fundamento no es una prueba como tal, sino un medio, del cual, pueda inferirse, razonablemente, que, quien sea sindicado pueda ser autor del delito; desde este punto de vista y, como el abogado apelante, lo que cuestiona es la inferencia razonable, el Juzgado considera que no se quebrantan las garantías dadas por el Juzgado de primera instancia, en tanto, esa información, en esas condiciones vertidas, es suficiente, para dar por acreditado el soporte probatorio que exige el artículo 308 del Código Penal.

(Sic) No hay que olvidar que, en estas instancias primigenias, no se hacen discusiones, muy ahondadas, respecto de la credibilidad de los testigos, por cuanto, eso es objeto de un escenario más amplio, es cuando se práctica en vivo la prueba en el juicio. En consecuencia, considera el Juzgado que, las razones expuestas por la defensa no quebrantan las (…) emitidas por el Juzgado de primera instancia, por cuanto, esa declaración del señor Martínez Salazar, es suficiente medio para considerarlo como soporte de una inferencia razonable en las voces del artículo 308 del Código Penal (Sic) (…)”47.

Posteriormente, la defensa del procesado, instauró solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, frente a la cual, el Juez Veinte Penal Municipal de Medellín, negó la pretensión, “(…) toda vez que los argumentos de la defensa no desvanecen las pruebas (Sic) que sirvieron de soporte para proferirla”48. También se probó que, el 28 de septiembre de 2017, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín, resolvió precluir la investigación. La decisión de preclusión se centró en que “(…) de los elementos materiales probatorios, traídos a la judicatura, la declaración de la profesora MARICELLA HERNANDEZ ALVAREZ y la versión de JOSE MAURICIO MARTINEZ SALAZAR y el álbum fotográfico que deja vicios para aclarar la verdadera identidad de JOSE MAURICIO, la acreditación de que la motocicleta, producto del ilícito, paso (Sic) por tres dueños, no le queda más a 47 Ver registro de audio de la Audiencia de Lectura de Auto de Recurso de Apelación del 14 de agosto de 2015, contenida en la carpeta nombrada PROCESO PENAL FL. 175 del expediente electrónico judicial. 48 Ver Acta de Solicitud de Revocatoria de Medida de Aseguramiento del 1° de septiembre de 2015, visible a folio 60 del documento nombrado EXPEDIENTE DIGITALIZADO del expediente electrónico judicial.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 25 este despacho que precluir en favor del señor JOSE MAURICIO MARTINEZ SALAZAR, cedula (SIC) 14.797.767, delito de hurto calificado y agravado, conforme a los presupuestos de los artículo 331, 332, numeral 5 y 6, ausencia del imputado en el lugar de los hechos y la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. (…)”49.

Por lo tanto, si bien existe una prueba indiciaria que apunta hacia la responsabilidad del procesado, esta no es suficiente para proferir un fallo condenatorio. Ahora, estructurada la existencia del daño, es forzoso e ineludible comprobar si este es endosable o no a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la NACIÓN- RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

La H. Corte Constitucional, a través de la sentencia C-037 de 200650, examinó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, indicando, rotundamente, que, en los casos de privación injusta de la libertad se debe explorar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, ya que, en su sentir, no resulta factible la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”. 49 Folio 93 del documento nombrado EXPEDIENTE DIGITIALIZADO del expediente electrónico judicial, contentivo del acta de audiencia del 28 de septiembre de 2017, en la que, se precluyó la investigación. 50 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 26 Así las cosas, el carácter injusto de la privación de la libertad debe considerarse teniendo como parámetros los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no, mérito para proferir decisión en tal sentido.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 201851, enfatizó en que ningún cuerpo normativo -Ni el artículo 90 de la Constitución Política ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 ni la Sentencia C-037 de 1996- instituía o fundaba un régimen de responsabilidad determinado ajustable en los eventos de privación de la libertad, lo que permite concluir que, el juez será el que, en cada caso, realizará un análisis para establecer si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”.

“(…) “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

De otro lado, tal como lo viene sosteniendo reiterativamente el H. Consejo de Estado, la terminación del proceso penal por preclusión no es indicativa 51 Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 27 o resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que, es NECESARIO E INDISPENSABLE comprobar si la medida restrictiva se tornó en ilegal o injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. En este orden de ideas, es evidente que, la imposición de la medida de aseguramiento52, que soportó el señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR, fue sensata y reflexiva, dado que la justicia, poseía elementos probatorios que lo comprometían en el delito ya referido, toda vez que, de un lado, se tuvo el certificado expedido por Seguros del Estado que daba cuenta de que para el año 2014, esto es, un año anterior a los hechos, era el tomador del SOAT de una de las motocicletas implicadas en el hecho delictivo y, por tanto, un indicio de su probable vinculación con el mismo y, de otro, lado, se fundamentó en los reconocimientos fotográficos realizados por las víctimas del hurto.

Es así que, a partir de un análisis concienzudo del régimen subjetivo de responsabilidad, se encuentra que, sobre el demandante pesó la obligación de soportar la privación de la libertad de la que fue objeto, en virtud de las circunstancia de tiempo, modo y lugar que dieron pie a su captura y, que, comprometieron su responsabilidad penal, las cuales, si bien es cierto que, no tuvieron la potencialidad requerida para sustentar la responsabilidad penal, más allá de toda duda razonable, tal como lo exige la ley procesal penal, también es cierto que, el certificado de seguros del Estado y los reconocimientos fotográficos, eran indicadores de la probabilidad de la ocurrencia y la autoría del hecho, por el cual, se le investigó, habiendo sido suficientes para sustentar la imposición de la medida de aseguramiento en esa fase preliminar.

Debe quedar bastante claro que, en la fase de investigación se contaba con elementos materiales –Certificado de seguros del Estado y diligencias de reconocimientos fotográficos- que fundamentaron la captura del demandante 52 El artículo 308 de la ley 906 de 2004, consagró que el juez de control de garantías decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado pudo ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla con alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 28 y posibilitaron la imposición de la medida restrictiva de su libertad, sin que fuera forzoso o ineludible tener certeza de su responsabilidad en el ilícito por el que se le incriminaba, esto es, en su participación en el Hurto calificado y agravado, pues, para iniciar esa etapa del proceso penal, solo se requiere de la PROBABILIDAD de la comisión del ilícito por parte de quien es cobijado con esa medida.

En cuanto a lo injusto de la medida privativa de la libertad, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072-2018, anotó que: “… Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, (sic) debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”53 (se resalta).

Ante este evento y modalidad de captura, las autoridades presumían que estaban ante la presencia de la comisión de un actuar delictivo que revestía suma gravedad, resultando imposible para la Fiscalía y para la autoridad que legalizó la captura e impuso la medida de aseguramiento, determinar, en ese momento, si el hoy demandante había participado o no en la ejecución material del mismo, situación que, solamente sería desentrañada y aclarada en la investigación penal que se seguiría por esos hechos, sin que pudiera anticiparse el resultado de la misma, ni desligársele de esa averiguación. En otros términos, al señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR, tenía que escudriñársele por parte de la justicia penal, su proceder, en razón a figurar como tomador del SOAT de una de las motocicletas involucradas en el hecho y haber sido reconocido por las víctimas como uno de los autores de la conducta punible investigada; siendo quimérico sostener que, en el 53 Folio 117 de la providencia. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 29 momento de la captura podía deshacerse de las pesquisas que se adelantarían por parte de las autoridades en relación con las actuaciones ilícitas e indebidas que se avizoraban.

Téngase en cuenta que, con respecto a la Fiscalía General de la Nación, el artículo 250 de la Carta, le atribuye la función de “investigar los delitos”, en orden a lo cual, con fundamento en la inferencia razonable advertida, se hacía imperiosa su relación con los hechos, en los términos en que se hizo. Entonces, a la Fiscalía le correspondía presentarlo ante el Juez de Control de Garantías, para que este se pronunciara en audiencia preliminar sobre la legalidad de su aprehensión, según claro mandato del artículo 302 del Código de Procedimiento Penal vigente.

En este discurrir, considera la Sala que, la actuación del Fiscal que realizó la solicitud de medida de aseguramiento se circunscribió a cumplir de manera estricta con su deber legal, pues, claro está que, se requería, como ya se dijo, de un proceso penal en el que se tenía que investigar la vinculación del demandante con el hecho delictivo ya referido en esta providencia, por lo que, en ello no puede existir nada de ilegal, caprichoso, ni mucho menos anómalo o irregular.

Tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado54, resulta legítimo aseverar que, el carácter injusto de la privación de la libertad debe examinarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que, se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon la imposición de la medida de aseguramiento, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

Es claro, por otra parte que, las evidencias materiales probatorias con las que se restringió la libertad de quien hoy demanda responsabilidad estatal, fueron examinadas por el juez de garantías siendo ese mínimo legal probatorio el que sirvió de sustento para la imposición de la medida de aseguramiento, sin que fuera forzoso o ineludible tener certeza de la responsabilidad del 54 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Consejero ponente: Dr. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04493-00(AC), Actor: MARILYN DAERELIS COLORADO URQUIZA Y OTROS.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 30 sindicado, pues, para iniciar la investigación penal solo se requiere de PROBABILIDAD, de la comisión del ilícito por parte de quien es cobijado con esa medida.

Téngase en cuenta, la diferencia entre los elementos materiales probatorios y los elementos de conocimiento, a que se refiere el artículo 306 del C.P.P y, en este caso, los elementos de conocimiento, que se tenían al alcance, como eran la clase de delito, la competencia para el juzgamiento, la gravedad del mismo y la inferencia respecto de la autoría o participación del implicado en la conducta que se le imputa, eran aptos para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia señalado por el imputado.

La Corte Constitucional en Sentencia C-1260 de 2005, señaló que, en la etapa de la investigación no se practican realmente pruebas, sino que, tanto la Fiscalía como la defensa, recaudan elementos materiales probatorios y evidencias físicas, las cuales, habrán de descubrirse en el momento de la acusación para ser practicadas en el juicio.

La citada Corporación en la sentencia C-106 de 199455, atendiendo a lo determinado en los artículos 28 y 29 de la Carta Magna, al igual que acatando los diferentes instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, reveló que las medidas de aseguramiento, entre ellas las privativas de la libertad, se amoldan o ajustan a la Constitución, si son decretadas por el juez competente, cumpliendo las formalidades contenidas en la ley y cuando los motivos estén previamente establecidos en la misma.

Así mismo esa Corporación ha advertido categóricamente que las medidas de aseguramiento, como cautelares que son, buscan asegurar “el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial”56.

(Negrillas fuera del texto). 55 Reiterada entre muchas otras, por la sentencia C-774 de 2001, ya referida. 56 C-774 de Julio 25 de 2001, ya reseñada. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 31 A la sazón, la decisión de imponer medida de aseguramiento fue justificada y acertada, al punto que no se incurrió en falla alguna en la prestación del servicio de administración de justicia, como erróneamente lo interpreta el demandante.

Indefectiblemente, tampoco puede abrirse paso como adecuadamente lo viene sosteniendo la Corte Constitucional a la tesis de que toda, absolutamente toda medida de aseguramiento que imponga la justicia penal en investigaciones en las que luego, por carencia de la prueba para acusar o condenar al procesado, conlleve a deducir responsabilidad administrativa del Estado y, por consiguiente, a la indemnización de perjuicios, porque eso no es lo que dispone la ley, ni la jurisprudencia, pues este –el procesado- pudo tener injerencia o participación configurativa de una culpa exclusiva y determinante.

Entonces, tal como lo viene sosteniendo el Consejo de Estado57, el hecho de no ser condenado dentro de un proceso penal no configura, de manera maquinal, una falla del servicio en cabeza del ente investigador. Sobre el particular, se tiene igualmente que en el caso objeto de estudio, se configura el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Respecto a ello, hay que manifestar que, el Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías, además de la existencia de la certificación de Seguros del Estado, construyó la inferencia razonable necesaria para la imposición de la medida de aseguramiento, bajo el fundamento que el procesado fue señalado por las dos víctimas en álbumes fotográficos, como el conductor de una de las motocicletas implicadas en el hecho delictivo.

En lo que ello respecta, el Consejo de Estado, recientemente, en una situación en la que, incluso, aun cuando se incurrió, posteriormente, en contradicción en las declaraciones, situación contraria a la ocurrida en este asunto, precisó58: 57 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: Dra. MARÍA ADRIANA MARÍN, Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 50001-23-31-000-2012- 00283-01(58037), Actor: DARÍO CARMONA ÁLZATE Y OTROS, Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 58 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: Dr. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE, Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 18001-23-31-000-2011- 00092-01(58029), Actor: JAVIER CÓRDOBA Y OTROS, Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 32 “(…) En consecuencia, se acreditó el hecho de un tercero como causa del daño pues las decisiones que restringieron la libertad de Javier Córdoba y Carlos Alberto Correa fueron producto de unas declaraciones que claramente incurrieron no solo en contradicciones sino, más grave aún, en ocultamiento de información relevante y que supusieron -como lo señala la providencia citada- una “preparación” de uno de los testigos.

Todo lo cual fue el fundamento de la preclusión de la investigación. El comportamiento de las denunciantes, en este caso, resultó externo, imprevisible e irresistible para la entidad demandada, pues dado que, por la forma en que ocurrió el delito de homicidio de Alexander Pineda Vélez, la declaración de Rosa Bellanid Ramírez, cónyuge de la víctima y de Daniela Pineda, hija de la víctima y que estuvieron presente el día de los hechos, eran las únicas que podían identificar a sus autores.

Por ello, no era previsible ni podían impedir las entidades demandadas que, posteriormente al reconocimiento en la denuncia, se evidenciara una represalia personal de Rosa Bellanid Ramírez. Esta circunstancia implicó que el ente investigativo, con base en la información suministrada por las denunciantes, impusiera la medida restrictiva de la libertad, pues no otra conducta podía exigirse ante el primer reconocimiento, por parte de las denunciantes, de las personas que ingresaron en su residencia, los amenazaron y dispararon contra su cónyuge Alexander Pineda Vélez.

(…)”. En igual sentido, en sede constitucional, el Consejo de Estado59 señaló que, ante la existencia de dos tesis, es el juez ordinario, en ejercicio de su autonomía judicial, quien debe acoger la postura que estime más ajustada a derecho y sustentar en debida forma su providencia, por lo cual, avaló la postura sostenida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en dicho proceso, al revocar la decisión de primera instancia, por encontrar acreditado el hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad, fundamentando su decisión con argumentos de una Sentencia de la Sección Tercera60 de la misma Corporación, en la cual, se expuso que: “[…] La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima61.

Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado. 59 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: Dr. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04602-01 (AC), Actor: GEINER MUEGUES RAMÍREZ Y OTROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA 60 Al respecto ver la Sentencia del 2 de agosto de 2017.

Radicado 080012331000200900451 (expediente 51657), C.P. Guillermo Sánchez Luque. 61 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1989, Rad. 5.693. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 33 Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que esta participó y que fue causa eficiente en la producción del resultado o daño. 13.

Al descender estas consideraciones al caso, se advierte que la conducta de los denunciantes fue determinante y exclusiva para que se ordenara la captura y se impusiera medida de aseguramiento. En efecto, la orden de captura del demandante tuvo por fundamento la denuncia y, en especial, el reconocimiento fotográfico que hicieron Lucy del Carmen Rodríguez Rodríguez y José Antonio Llinas quienes identificaron como autor del delito de hurto al agente de la policía Ronal Enrique Arenas Meyer […].

Así mismo, la medida de aseguramiento consistente en detención en establecimiento de reclusión, tuvo por fundamento los elementos materiales probatorios recaudados en ese momento, esto es el reconocimiento fotográfico que hicieran los denunciantes […]. Ahora, la investigación fue precluida en favor de Ronald Enrique Arenas Mayer, con fundamento en que, en la diligencia de ampliación de denuncia, Lucy del Carmen Rodríguez Rodríguez y José Antonio Llinas manifestaron que no les era posible reconocer como autor del delito de hurto a quien en la diligencia de reconocimiento fotográfico sindicaron de ser el agente de la policía que cometió el delito […].

En consecuencia, se acreditó el hecho de un tercero como causa del daño pues las decisiones que restringieron la libertad del demandado fueron producto del reconocimiento fotográfico que hicieron los denunciantes y, con ocasión de su manifestación posterior sobre la imposibilidad de reconocer a los autores del delito, fue precluída la investigación. El comportamiento de los denunciantes, en este caso, resultó externo, imprevisible e irresistible para la entidad demandada, pues dado que, por la forma en que ocurrió el delito, las víctimas del mismo eran las únicas que podían identificar a sus autores.

Por ello, no era previsible ni podían impedir las entidades demandadas que, posteriormente al reconocimiento de los sindicados, las víctimas del hurto manifestaran en sentido contrario que se encontraban en la imposibilidad de identificar a los autores del delito. Esta circunstancia implicó que el ente investigativo y el juez competente procedieran, con base en la información suministrada por las víctimas, a solicitar e imponer la medida restrictiva de la libertad, pues no otra conducta podía exigirse ante el primer reconocimiento, por parte de los denunciantes, de las personas que ingresaron en su residencia, los amenazaron y se apropiaron de sus pertenencias.

Bajo esta perspectiva, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada. […]” (Negrilla y subrayas en el texto original) Ahora, si bien se precluyó la investigación penal, ello, obedeció a la valoración de material con vocación probatoria distinto al tenido en cuenta para imponer la medida de aseguramiento en sede de audiencias preliminares, en la que, ni siquiera se cuestionó la legalidad de los REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 34 reconocimientos fotográficos por parte de la defensa del procesado y, en la que, inclusive, si bien es cierto, el procesado tiene derecho a guardar silencio durante la actuación penal, siendo del resorte de la Fiscalía desvirtuar la presunción de inocencia, echa de menos la Sala que, la defensa no hubiera puesto en conocimiento del Juez que decretó la medida de aseguramiento, las diligencias que para esa fecha y hora, según la certificación allegada, posteriormente, se encontraba adelantando el señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAR en el centro educativo de su hijo.

En referencia con lo sostenido, la Judicatura estima que, incluso, el señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR, en el curso de las audiencias preliminares concentradas, al no señalar, oportunamente, las diligencias referidas, desatendió uno de los deberes que tiene todo ciudadano colombiano, esto es, el señalado en el numeral séptimo del artículo 95 de la Constitución Nacional, referente a colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia, lo que impide la consecución del bien común, el cual, es debido a la sociedad por ser la realización del interés general prevalente, habida cuenta que, la justicia se configura como una virtud social, por lo que, la omisión en este caso, es un atentado contra la sociedad.

Así las cosas, es cierto que, se precluyó la investigación adelantada en contra del señor JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAR, no obstante, la parte actora no demostró – carga que le correspondía-, que la decisión de dictar la medida de aseguramiento que lo cobijó, obedeció a la evidencia de una irregularidad constitutiva de falla del servicio, sino que se produjo, en razón a la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado y dada la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, conforme lo estipulan los numerales 5° y 6° del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.

En ese sentido, con el ánimo de ahondar en razones que sustenten esta decisión, recientemente, el Consejo de Estado62, precisó: “(…) Además, como ya lo ha expresado esta Sala63, las valoraciones que se efectúan en el proceso penal son distintas a aquellas que se hacen en el 62 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 25 de junio de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-01253-00, C.P. Stella Jeannete Carvajal Basto. 63 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 22 de mayo de 2019, exp.

Nº 11001-03-15-000- 2018-04479- 00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia de 5 de marzo de 2020, exp. N º 11001-03-15-000-2019- 05114-00, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 35 contencioso administrativo, pues en el primero van encaminadas a determinar si la conducta es típica, antijurídica y culpable.

En cambio, en el contencioso, en los casos de privación injusta de la libertad, se realiza un análisis con elementos de juicio propios del dolo y la culpa civil, a tal punto que el hecho de que no se declare la responsabilidad penal, no establece per se la responsabilidad del Estado. Sobre el particular la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, ha precisado que al juez de la responsabilidad no le corresponde desvirtuar la presunción de inocencia sino analizar la culpa civil, de modo que existe una “separación entre la investigación penal y la absolución y la indemnización que debe ordenar el juez de la responsabilidad del Estado, esto último siguiendo los parámetros del artículo 90 Constitucional bajo los lineamientos de los artículos 2, 83 y 95 del mismo ordenamiento”64 En ese mismo sentido, la Subsección “C” de la Sección Tercera de esta Corporación65, indicó que: “El Juez Administrativo tiene la posibilidad de apartarse de la sentencia penal, o su equivalente, ya que no tiene incidencia ni efectos de cosa juzgada en el proceso de reparación directa que se adelanta ante esta jurisdicción por cuanto “…(i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable;

(ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de inocencia que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular”66. 64 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” sentencia de 10 de mayo de 2018, exp.

Nº 27001-23-31- 000-2009-00163-01, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. 65 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. Nº 66001-23-31- 000-2006-00083-01 (36.295) C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 66 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2011, expediente 19123.

En similar sentido se encuentran las sentencias del 30 de julio de 2008, expediente 16572 y del 24 de marzo de 2011, expediente 17993. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 36 Para esta Sala “la parte demandante no puede suponer que la absolución de responsabilidad penal del investigado constituya per se un veredicto automático de responsabilidad extracontractual del Estado, y que, en sede contencioso administrativa, se deba declarar que existió un daño atribuible a la administración, por la privación de su libertad.

Al decidir esta clase de asuntos, el juez administrativo no puede prescindir del análisis de los hechos que rodearon la decisión de la privación de la libertad, se insiste, sin incidir en su ya declarada ausencia de responsabilidad penal”67 (…)”. Cabe recordar que, el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y, que, por tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando, se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan, como ocurrió en este asunto.

Por consiguiente, de la detención que sufrió el hoy demandante, no puede establecerse antijuridicidad al emanar del cumplimiento de deberes constitucionales y legales, así como de la estructuración de las disposiciones procedimentales contempladas para casos como el que ocupa la atención de la Sala. Son estas las razones, por la cuales, para la Colegiatura, no son de recibo las argumentaciones del A Quo, en el sentido de señalar, por una parte, que, existían elementos materiales que desde su inicio presentaban contradicciones -Si la moto YAMAHA LÍVERO de placas FHH 73D que había sido abandonada por su conductor tenía como titular del seguro SOAT al aquí demandante, porqué (Sic) las víctimas del hurto lo identificaron en el álbum fotográfico como autor y conductor de la motocicleta BOXER-, por cuanto, eran precisamente esas situaciones, las que ameritaban ser clarificadas al interior del proceso penal y, por otra parte, la prueba de reconocimiento a partir del álbum fotográfico tampoco era un medio indefectible en la medida en que no cumplió con las condiciones y garantías previstas por la jurisprudencia en la materia, en razón a que, esa situación, primero, no fue advertida en la audiencia preliminar de imposición de medida de aseguramiento y, segundo, solo fue informada por parte del delegado de la Fiscalía General de la Nación y corroborada por el Juez, en la audiencia en la que se precluyó la investigación. 67 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 5 de marzo de 2020, exp.

N º 11001-03-15-000- 2019-05114- 00, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 37 Finalmente, la Sala echa de menos que, por parte del extremo procesal accionante, se demostrara el haber sufrido un daño de magnitud “anormal o especial”, que rompiera el equilibrio de las cargas públicas y, que, en consecuencia, hiciera procedente estudiar el caso bajo la óptima del daño especial.

En consecuencia, la Sala procederá a revocar la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 31 de marzo de 2020, por medio de la cual, se accedió a las pretensiones incoadas por la parte demandante. 4. De las costas en primera y segunda instancia. En el fallo de primer grado se condenó en costas a la parte actora, decisión contra la cual, se esgrimieron argumentos de disenso en el recurso de apelación, razón por la cual, se encuentra incluida en la revisión. Esto por cuanto, de acuerdo con lo previsto en el inciso 1° del artículo 328 del Código General del Proceso, y lo reiterado por el Consejo de Estado68, para el juez de segunda instancia, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en la providencia de primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que, en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia, como el principio dispositivo.

Así las cosas, sobre la condena en costas el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, dispuso que: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Subsección A. Sentencia del 23 de abril de 2021. C.P. María Adriana Marín. Radicado N° 05001-23-31-000-2006-02617-01 (48450) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 38 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte, el Código de Procedimiento Civil fue derogado por el Código General del Proceso, de esta forma se debe entender que la remisión que hace el CPACA, es a la normativa procesal vigente, de aplicación inmediata y que para el asunto que nos ocupa es el artículo 365, el cual, a su tenor literal, prescribe: “Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)” De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984.

No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena. En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 39 atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.”7 Bajo tales consideraciones, quiso el Legislador precisar que, no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual, el fallador en uso de estas nuevas reglas, se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.

Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión en la que se había condenado en costas de segunda instancia y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas.

En tal virtud, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede. En el caso bajo análisis, para esta Sala, no procede la condena en costas en contra de la parte vencida, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado y, de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JOSÉ MAURICIO MARTÍNEZ SALAZAR Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO RADICADO: 05001333300420180019301 40 PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 31 de marzo de 2020, mediante la cual, se accedió a las pretensiones de los actores, por las razones expuestas en la parte considerativa de la sentencia.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de la sentencia.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS en segunda instancia, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de la sentencia.

CUARTO: En firme este proveído, devuélvase el expediente al lugar de origen.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE Se estudió y aprobó en Sala, acta Nro. 40 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA