05001333300720140002701 · Administrative Court of Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO Síntesis del caso: Los señores W. A. G. O. y D. A. J. V., en nombre propio y en representación de sus hijos menores, promovieron medio de control de reparación directa contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, con ocasión de las lesiones sufridas por el primero en un atentado armado ocurrido el 4 de noviembre de 2011, cuando se desempeñaba como director del Establecimiento Carcelario Pedregal de Medellín. Los demandantes sostuvieron que el atentado se produjo como consecuencia directa del ejercicio de sus funciones públicas y alegaron una falla del servicio por omisión en el deber de protección, atribuyéndola, entre otros aspectos, a la expedición de la Circular No. 00057 del 27 de abril de 2011, mediante la cual el INPEC prohibió asignar personal de custodia como escolta de funcionarios.

El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de julio de 2020, negó las pretensiones al considerar que, si bien el daño estaba acreditado, no se demostró que este fuera imputable al INPEC. Extracto: […] Bajo este precepto de rango político y jurídico, la responsabilidad del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) Un daño antijurídico, esto es, aquel que el administrado no está en la obligación de soportar, ii) Que el hecho generador del daño sea imputable al demandado a título de falla o de alguno de los títulos de imputación objetiva que han sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina (V. gr. teorías del riesgo o daño especial) y, iii) Que exista una relación causal entre este y aquel.

Algún sector de la doctrina los ha reducido a dos elementos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. […] El daño antijurídico es considerado el punto de partida dentro del estudio de la responsabilidad patrimonial del Estado, tanto que, si no hay daño no hay responsabilidad extracontractual (precontractual ni contractual) del Estado, por lo mismo, el estudio de esa institución está precedido de la verificación de aquel.

Así las cosas, la ausencia de daño patrimonial hace inane el estudio de los demás elementos que estructuran la responsabilidad del Estado. […] Finalmente, la entidad pública demandada podrá excluir su responsabilidad, si prueba que, su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible o si demuestra que, en la producción del daño, medió una causa extraña como la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o el hecho también exclusivo y determinante de un tercero. […] En ese marco fáctico y jurídico, la parte demandante aduce que, el atentado se produjo como consecuencia de desarrollar funciones públicas como director de un establecimiento carcelario, máxime que, el mismo, era desempeñado en la ciudad de Medellín; además, esgrime que, dicho cargo es considerado como de alto riesgo, lo cual, se evidencia o es un hecho notorio; por lo cual, de un lado, considera que, la Circular emitida por el Director General del INPEC fue causa determinante en el daño y los perjuicios causados con ocasión al atentado en su contra; y, de otro lado, se apoya en la actitud omisiva de la accionada en cuanto al deber de protección, para aseverar que, son situaciones que permiten advertir la configuración de la responsabilidad del Estado, con fundamento en el título de imputación de falla en el servicio. […] Puntualizado lo anterior, debe precisarse que, el hecho de que el daño tenga su génesis directa, material y causal en una acción ajena a la Administración Pública no quiere significar, en principio, que, se haya configurado una causa extraña que la exonere de responsabilidad, toda vez que, dicho daño puede provenir imputable a la entidad porque pudiendo evitarlo se abstuvo de enervar su generación, constatado que, se encontraba en posición de garante y estaba compelida a impedir el resultado. […] En ese sentido, cuando la responsabilidad del Estado se analiza desde la perspectiva de la falla del servicio se exige que quien la invoca en la demanda pruebe de acuerdo con la ley los elementos de la responsabilidad que dice tener el Estado, en especial el elemento del daño antijurídico y por su puesto las razones que ameritan la atribución de dicha responsabilidad que se endilga a la entidad relacionados con la prestación defectuosa del servicio. […] En este orden de ideas, para la Colegiatura, tal como lo observó el A quo, no se encuentra, suficientemente acreditado que el señor W. A. G. O. haya presentado, de manera expresa, denuncia formal o, por lo menos, hubiere puesto en conocimiento de las autoridades competentes para ello los hechos constitutivos de amenaza a la integridad física o a su vida, con ocasión a las funciones que desempeñaba dentro del establecimiento carcelario, puesto que, si bien, comunicó la situación al Director General del INPEC, lo hizo en fecha posterior a la ocurrencia de los hechos en los que fundamenta los daños y perjuicios sufridos, esto es, luego del 4 de noviembre del 2011, fecha del atentado; del mismo modo, tampoco se corroboró en el expediente judicial, pruebas o indicios que den cuenta de que necesitaba medidas de protección o que permitieran asegurar que se encontraban amenazado o expuesto a sufrir graves riesgos contra su vida o, por lo menos, el hecho de que las autoridades demandadas hubieren tenido conocimiento del mismo. […] Descartada la falla del servicio a título de imputación fáctica objetiva, es del caso, abordar el estudio a la luz de la falla del servicio por omisión subjetiva, en la cual, corresponde al demandante cumplir con el principio de onus probando incumbit actori, es decir, probar, de acuerdo con la ley, los elementos de la responsabilidad que dice tener el Estado, en especial, la atribución de dicha responsabilidad que se endilga a las entidades REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 2 relacionadas con la omisión en prestación del servicio de seguridad, sin que la parte actora haya cumplido con dicha carga, pues su actuar sólo se limitó en realizar afirmaciones, en algunos aspectos indefinidas, sin ningún soporte probatorio, sin probar los elementos de la responsabilidad que dice que tiene la entidad del Estado.

Decisión: La Sala Sexta de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia, confirmó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. La Sala reiteró que el régimen aplicable era el de responsabilidad subjetiva por falla probada del servicio, por lo que correspondía a la parte actora acreditar el daño, la imputación y el nexo causal.

Aunque se probó la ocurrencia del atentado, el Tribunal concluyó que no existían pruebas de amenazas previas, ni de que el INPEC tuviera conocimiento de un riesgo real e inmediato que hiciera exigible un deber especial de protección. Asimismo, precisó que el INPEC no es la entidad legalmente encargada de brindar esquemas de protección personal, función atribuida a la Policía Nacional y a la Unidad Nacional de Protección, y que la circular cuestionada no prohibía la protección institucional, sino que reiteraba los límites legales de la misión del cuerpo de custodia penitenciaria.

En consecuencia, descartó la configuración de una posición de garante y de una omisión imputable a la entidad demandada. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 3 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Sexta de Decisión Oral Magistrado Ponente: RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍAS: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 ASUNTO: SENTENCIA Nº 104 TEMA: Responsabilidad extracontractual del Estado / Título de imputación régimen subjetivo de responsabilidad de falla en el servicio / Carga de la prueba / CONFIRMA Sentencia que niega las pretensiones de la demanda.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 30 de julio del 2020, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta con ocasión de los daños y los perjuicios causados por las lesiones sufridas en un atentado del que fue víctima el señor WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA, cuando se desempeñaba como director del Establecimiento Carcelario Pedregal del INPEC.

ANTECEDENTES Los señores WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA y DIANA ALEJANDRA JIMÉNEZ VÁSQUEZ, quienes actúan en nombre propio y en representación de los menores ISABELA, MARÍA CELESTE y JUAN JOSÉ GRISALES JIMÉNEZ, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.), instauran demanda en contra REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 4 de la INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC); como consecuencia de las lesiones sufridas en un atentado del que fue víctima el señor WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA, cuando se desempeñaba como director del Establecimiento Carcelario Pedregal del INPEC.

HECHOS Se señala en la demanda, como hechos relevantes que el señor WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA, en su condición de General de la Policía Nacional pensionado, mediante Resolución nro. 001483 del 15 de abril del 2011, fue nombrado como director del Establecimiento Carcelario Pedregal de Medellín, el cual, se encuentra adscrito al INPEC.

Refiere que, una vez inició su cargo, le fue asignada escolta, con cuerpo de custodia del INPEC; sin embargo, agrega que, posteriormente, el Director General del INPEC expidió la Circular nro. 00057 del 27 de abril del 2011, por medio de la cual, se prohibió designar personal de guardia en funciones de escolta. Se indica que, el 4 de noviembre del 2011, a eso de las 20:00 horas, se desplazaba en un vehículo del complejo penitenciario, de placa OIB180, junto a otras personas; momento en el cual, resultó herido, luego de sufrir un atentado, en el que, fue atacado con tiros de fusil.

Afirma que, dicho caso fue denunciado inmediatamente ante la Fiscalía General de la Nación, bajo el radicado nro. 050016000206201171264, sin que, hasta la fecha de presentación de la demanda, se conociera algún resultado de la investigación. Finalmente, narra las afectaciones que, en su sentir, ha tenido que sufrir junto a su familia, con ocasión a los hechos expuestos.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en Sentencia fechada 30 de julio del 2020, niega las pretensiones de la demanda y, así mismo, condena en costas a la parte demandante. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 5 Lo anterior, al considerar que, el INPEC, en ningún momento, realizó o dejó de realizar conducta, mediante la cual, se pudiera predicar su responsabilidad por falla en el servicio, esto es, que, la causa de la producción del resultado dañoso -Atentado que sufrió el demandante el 4 de noviembre del 2011-, haya sido su culpa y, mucho menos, que hubiese sido el resultado de la expedición de la Circular nro. 00057 del 27 de abril del 2011.

Al respecto, precisa que, de un lado, el señor WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA no puso en conocimiento de la Policía Nacional o de la Unidad Nacional de Protección, problemas de seguridad o amenazas y, si bien, realizó una solicitud a la Policía Nacional en lo que a ello respecta, solo lo hizo después del 4 de noviembre del 2011, aunque no de manera formal; y de otro lado, aduce que, la parte demandada no tiene como objeto la custodia del personal de la entidad; y, además, que, lo dispuesto en la Circular nro. 00057 del 2011, lejos de contravenir el ordenamiento jurídico, lo que hace es reiterar que, las normas no contemplan el servicio de escolta o protección personal en los guardines del INPEC e informar los organismos que sí son competentes para ello.

Además, aclara que el régimen de responsabilidad aplicable al caso lo constituye la falla probada del servicio, por lo que, la carga de la prueba de los hechos aducidos en el proceso le atañe a la parte interesada; en línea con lo expuesto, estima que, el material probatorio arrimado al plenario resulta insuficiente en atención a los postulados del artículo 167 del Código General del Proceso.

En síntesis, expuso que, en el caso estudiado no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que, no existen pruebas que permitan determinar, con certeza, que, el daño irrogado a la parte demandante deviniera de una acción u omisión del ente accionado; por lo cual, no resulta posible atribuirle responsabilidad alguna al INPEC por los hechos alegados.

RECURSO DE APELACIÓN La PARTE DEMANDANTE apela el fallo, solicitando que, sea revocada la Sentencia de primera instancia y, por consiguiente, se acceda a las pretensiones de la demanda; para lo cual, funda sus consideraciones en la Sentencia emitida por la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 6 Estado, fechada 5 de abril del 2017, emitida en el trámite de los expedientes radicados nros. 54001-23-31-000-2002-01804-01 y 54001-23-31-000- 2003-00372-00 (40121) (Acumulados).

En ese sentido, señala que, en su parecer, no hay la más mínima duda de que el atentado al demandante se produjo como consecuencia de desarrollar funciones públicas como director de un establecimiento carcelario; además, esgrime que, dicho cargo es considerado como de alto riesgo, lo cual, se evidencia o es un hecho notorio. Respecto al título de imputación, lo relaciona con la falla del servicio, con fundamento en la decisión contenida en la Circular emitida por el Director General del INPEC.

Finalmente, considera que, se demuestra con la prueba documental y testimonial aportada, que, el INPEC, por una decisión sin fundamento, dejó a su suerte la seguridad de los directores de establecimientos carcelarios, lo que, en su parecer, generó una omisión del deber de protección del Estado y, especialmente, de la Institución, para el efectivo desarrollo de las funciones del demandante.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La PARTE ACCIONANTE presenta alegatos de conclusión, los cuales, fundamenta en argumentos idénticos a los esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto. La LLAMADA EN GARANTÍA QBE SEGUROS S.A. alega de conclusión, para lo cual, solicita se confirme la Sentencia apelada, esencialmente, teniendo en cuenta que, no se configura la responsabilidad del Estado y, además, dados los alcances y coberturas de amparo del contrato de seguros suscrito.

En cuanto a la configuración de la responsabilidad del Estado, señala que, en el presente asunto, solo existe prueba de la ocurrencia de un atentado, sin embargo, que, no fue posible probar el nexo de causalidad entre éste y el cargo de director de establecimiento carcelario desempeñado por el demandante; en razón a que, primero, no se probó la existencia de amenazas contra su vida; segundo, no se acreditó que el INPEC tuviera conocimiento de las amenazas y, finalmente, por cuanto el señor WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA confesó que no buscó ayuda de autoridades policivas previo al atentado.

Finalmente, refiere que, los hechos que fundan los medios exceptivos propuestos por la parte resistente y la llamada en garantía quedaron demostrados, toda vez que, se probó i) Que, no existe culpa imputable al INPEC, puesto que, no tiene asignadas funciones de protección de los directores de las cárceles; ii) Que, corresponde a la Policía Nacional y a la Unidad Nacional de Protección la función de implementar programas de protección dirigidos a salvaguardar la vida, la integridad y la seguridad personal de los ciudadanos, que, por amenazas o en razón a su cargo requieren de un servicio especial de protección; iii) Que, el señor WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA, en su calidad de director del establecimiento carcelario, nunca informó a su empleador ni a ninguna autoridad problemas de seguridad o amenazas; iv) Que, el señor WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA nunca solicitó a la Policía Nacional o a la Unidad Nacional de Protección una evaluación de riesgos para determinar la necesidad real de su seguridad; y, por último, v) Que, las razones por las cuales el INPEC informó que no se podía destinar guarda al servicio de escolta, son de orden legal y técnico.

La LLAMADA EN GARANTÍA LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS presente réplica contra la apelación en procura de confirmar la Sentencia de primera instancia, para lo cual, aduce las mismas consideraciones expuestas por la LLAMADA EN GARANTÍA ALLIANZ SEGUROS S.A. La PARTE ACCIONADA INPEC en sus alegatos de conclusión, solicita que, se confirme, íntegramente, la Sentencia impugnada; por cuanto, el actor no cumplió con la carga probatoria que permitiera endilgar responsabilidad u obligación alguna a cargo de su representada; lo cual, en su parecer, conlleva a la configuración de la excepción propuesta referente a la Inexistencia de la Obligación. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 8 En lo que a ello se refiere, apoyado en las consideraciones que soportan la Sentencia de primera instancia, asevera que, por una parte, se demostró la existencia del daño antijurídico; no obstante, por otra parte, no se demostró la configuración del nexo de causalidad ni la falla del servicio invocada tampoco el daño y los perjuicios producidos; por lo que, se presenta la ausencia o imposibilidad de imputación, en razón a que, el daño no es atribuible a conducta alguna por parte de la entidad accionada.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Judicial no emitió concepto en esta instancia en el presente caso. CONSIDERACIONES Competencia Al tenor de los artículos 125 C.P.A.C.A. modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021 y el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal es competente para dictar la Sentencia de segunda instancia, que en derecho corresponda, dentro del presente medio de control.

Problema jurídico Le corresponde a la Sala de Decisión, determinar, sí, en el presente asunto, se presentan elementos de los cuales se derive la responsabilidad administrativa y patrimonial del INPEC, por los daños y los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión al atentado del que fue víctima el señor WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA, el 4 de noviembre del 2011, cuando se desempeñaba como Director del Establecimiento Carcelario Pedregal y, en consecuencia, en caso de ser factible predicar la responsabilidad estatal, si es procedente el reconocimiento de estos o, si, por el contrario, existe causal eximente de responsabilidad.

Tesis de la Sala. Desde ya, se anuncia que, la hipótesis que se sostendrá, argumentativamente, por REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 9 esta Corporación, se concreta en Confirmar, íntegramente, la Sentencia impugnada, por cuanto, se tiene que, el régimen de responsabilidad aplicable al caso es el subjetivo, no el objetivo, habida cuenta que, lo que se pretende es la declaratoria de responsabilidad de la Administración derivada del daño y de los perjuicios causados con ocasión a la decisión tomada en la Circular nro. 00057 del 27 de abril del 2011, emitida por el Director del INPEC y a la actitud omisiva del INPEC; las cuales, según se alega, fueron determinantes para la causación del atentado del que fue víctima, ocurrido el 4 de noviembre del 2011; y, en ese contexto, se evidencia que, si bien se acreditó el daño, no así la imputación del mismo ni del nexo causal, que hiciera predicable la responsabilidad del INPEC bajo el título de imputación de falla en el servicio.

A continuación, se desarrollará, temáticamente, la tesis expuesta, prima facie, se abordará la conceptualización del asunto objeto de estudio y, por último, se efectuará un análisis jurídico y probatorio concreto, tal y como sigue. Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia del 30 de julio del 2020, proferida por el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por medio de la cual, se negaron las pretensiones de la demanda.

El artículo 90 de la Constitución Política consagró, expresamente, la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, ocasionados por la acción u omisión de sus agentes, con lo cual, se estableció la cláusula general de responsabilidad del Estado, así: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” Bajo este precepto de rango político y jurídico, la responsabilidad del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) Un daño antijurídico, esto es, aquel que el administrado no está en la obligación de soportar, ii) Que el hecho generador del daño sea imputable al demandado a título de falla o de alguno de los títulos de imputación objetiva que han sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina (V. gr. teorías del riesgo o daño especial) y, iii) Que exista una relación causal entre este y aquel.

Algún sector de la doctrina los ha reducido a dos elementos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 10 Daño antijurídico: Si bien, el ordenamiento jurídico no contiene una disposición que consagre la definición de daño antijurídico, dicho concepto ha sido precisado por la doctrina como: “…La primera precisión que hay que formular al respecto es que el concepto jurídico de lesión difiere sustancialmente del concepto vulgar de perjuicio.

En un sentido puramente económico o material se entiende por perjuicio un detrimento o pérdida patrimonial cualquiera. La lesión a la que se refiere la cláusula constitucional y legal es otra cosa, sin embargo. Para que exista lesión en sentido propio no basta que exista un perjuicio material, una pérdida patrimonial; es absolutamente necesario que ese perjuicio patrimonial sea antijurídico, antijuridicidad en la que está el fundamento, como ya anotamos, del surgimiento de la obligación reparatoria.

“…A esta primera precisión debe seguir inmediatamente otra, a saber: la antijuridicidad susceptible de convertir el simple perjuicio material en una lesión propiamente dicha no deriva, sin embargo, del hecho de que la conducta del autor de aquél sea contraria a Derecho; no es, en consecuencia, una antijuridicidad subjetiva. Un perjuicio se hace antijurídico y se convierte en lesión resarcible siempre que y sólo cuando la persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo; la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una antijuridicidad referida al perjudicado…”1 (negritas propias).

A su turno la Corte Constitucional ha adoptado ese mismo concepto, al decir: “… El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. La Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.

Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Igualmente, no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública…”2 Por su parte, el Consejo de Estado en criterio inveterado lo ha definido como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la 1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás. Curso de Derecho Administrativo II.

Reimpresión de la novena edición 2008. Thomson Civitas. Madrid 2008. Pág. 378 y 379. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. M. P. Alejandro Martínez Caballero. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 11 obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”3, de allí que, para que proceda declarar la responsabilidad de una entidad pública, se debe probar la existencia del daño, el cual debe ser cierto, es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas y determinado o determinable.

Al respecto, a juicio de la referida Corporación4 lo siguiente: “… el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados o desleídos en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable sino con la verificación de la existencia del daño o conocimiento, entendido como la alteración negativa a un interés protegido5.

(…). En efecto, solo será daño resarcible la afectación o lesión que, en primer lugar, recaiga o afecte un interés lícito o no contrario a derecho y, en segunda medida, que sea antijurídica, esto es, que el ordenamiento jurídico no imponga el deber de soportarla en términos resarcitorios. 4.4. Además de lo anterior, el daño antijurídico, a efectos de que sea resarcible o indemnizable, requiere la constatación de los siguientes elementos: i) certeza, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura, hipótesis o eventualidad–6, ii) personal, esto es, que sea padecido por quien lo alega, en tanto haga parte de su patrimonio material o inmaterial, bien por la vía directa o hereditaria, iii) lícito, de modo que no recaiga sobre un bien o cosa no amparada por el ordenamiento jurídico, y iv) persistente, en tanto no haya sido previamente reparado por otras vías (v.gr. el seguro de daños)”.

En ese contexto, resulta conveniente concluir que, el daño antijurídico a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tanto, resulta imprescindible acreditar los aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) Que el daño sea antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) Que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento jurídico y; iii) Que el daño sea cierto, es decir, que se 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, expediente 11.945, Magistrada Ponente: María Elena Giraldo Gómez. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2017, radicación número: 250002326000200500370 01 (37304). 5 Original de la cita: “‘Daño es toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar– se encuentran reunidos’.

HENAO, Juan Carlos ‘Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado’ en: Revista de Derecho Privado, Ed. Universidad Externado de Colombia, No. 28 enero – Junio de 2015, Pág. 280. Noción tomada de: J. C. Henao, ‘Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l’État en droit colombien et en droit français’, tesis doctoral, Universidad de París 2 Panthéon-Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007, p. 133”. 6 Original de la cita: “Lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de su indemnización…’ CHAPUS, René ‘Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judicial’, LDGJ, 2ª edición, Paris, 1957, pág. 403”.

El daño antijurídico es considerado el punto de partida dentro del estudio de la responsabilidad patrimonial del Estado, tanto que, si no hay daño no hay responsabilidad extracontractual (precontractual ni contractual) del Estado, por lo mismo, el estudio de esa institución está precedido de la verificación de aquel. Así las cosas, la ausencia de daño patrimonial hace inane el estudio de los demás elementos que estructuran la responsabilidad del Estado.

La imputación jurídica: Como precedente contencioso administrativo del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, Sentencia del 22 de junio de 2011 radicado nro. 73001-23- 31-000-1999-00265-01, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, se tiene sobre la imputación que: “3.4. Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional).

Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene, La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados.

La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen8. 3.5. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad9, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de septiembre de 2018.

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicado Nº 66001-23-31-000-2009-00009-01(44589). 8 Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004. 9 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”.

KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”.

Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 13 atribución jurídica10.

Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas11. 3.6. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”12.

Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”13.

La imputación exige analizar dos esferas, de un lado, el ámbito fáctico y, de otro, la imputación jurídica en la que se determina su atribución que opera conforme a distintos títulos, tales como, falla del servicio (simple, presunta, probada), daño especial, riesgo excepcional. Título de imputación jurídica de falla en el servicio: La falla del servicio constituye en el sistema jurídico colombiano, el título jurídico de imputación por excelencia, con miras a desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado.

De suerte que, si al juez de lo contencioso administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio alude al incumplimiento de una obligación a su cargo, este será el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual14. En los casos en los que se estudia la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión -no ha atendido o lo ha hecho de forma deficiente o defectuosa- de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones atribuidas por el ordenamiento jurídico, el título 10 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad.

De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 11 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas.

Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7. 12 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos.

Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss. 13 MIR PUIG, Santiago.

“Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de octubre de 2019. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado N° 52001-23-31-000-2009-00223-01(46543). REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 14 de imputación aplicable es el de falla del servicio, tal como lo ha considerado de tiempo atrás el Consejo de Estado15: “(…) Ahora bien, considera esta Sala que, tratándose de la responsabilidad por omisión, establecido el daño, el análisis debe conducirse hacia la determinación de la causalidad y la imputabilidad, aplicando para el primer caso, obviamente, la teoría de la causalidad adecuada.

En ese sentido, el problema radicaría en establecer, inicialmente, si existía la posibilidad efectiva para la entidad demandada de evitar el daño, interrumpiendo el proceso causal. Y el análisis de la imputación, que será posterior, se referirá a la existencia del deber de interponerse, actuando –situación en la que la obligación de indemnizar surgirá del incumplimiento, como comportamiento ilícito–, o de un daño especial o un riesgo excepcional previamente creado, que den lugar a la responsabilidad, a pesar de la licitud de la actuación estatal.

(…) En suma, son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica del eventual cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse temporalmente hablando de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado ésta” (Negrilla fuera del texto).

Corolario de lo anterior, para que proceda la declaratoria de responsabilidad de una entidad pública a título de falla del servicio por omisión, se debe establecer: (i) Que existía la obligación y, que, la misma, no fue cumplida, satisfactoriamente y, (ii) Que la omisión fue la causa del daño, es decir, que, de no haberse incurrido en la omisión de cumplimiento de obligaciones atribuidas por el ordenamiento jurídico, no se hubiese materializado el daño. Finalmente, la entidad pública demandada podrá excluir su responsabilidad, si prueba que, su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible o si demuestra que, en la producción del daño, medió una causa extraña como la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o el hecho también exclusivo y determinante de un tercero. Título fáctico-objetivo de imputación en posición de garante: En la responsabilidad patrimonial del Estado también resulta de aplicación la imputación fáctico-objetiva, la cual exige analizar un resultado bajo la perspectiva 15 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 8 de marzo de 2007. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicado N° 25000- 23-26-000-2000-02359-01(27434). REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 15 de ingredientes normativos bajo imposición de deberes jurídicos como es el caso de la posición de garante, aspecto que permite, establecer con mayor vehemencia y facilidad la imputación fáctica o atribución material, en la asignación de un daño determinado en cabeza de un sujeto específico.

Frente a dicho tópico en sentencia emitida el 26 de febrero de 2015 dijo el Consejo de Estado22: Ahora bien, teniendo en cuenta el título de imputación alegado en la demanda (falla del servicio), cabe destacar que, en tratándose de los daños sufridos por las víctimas de hechos violentos cometidos por terceros, la Sala ha considerado que los mismos son imputables al Estado cuando i) en la producción del hecho dañoso intervino o tuvo participación la Administración Pública a través de una acción u omisión constitutivas de falla del servicio; ii) en los eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado o, iii) cuando la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y éstas no se la brindaron o, iv) porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó actuación alguna dirigida a su protección. Al respecto la Sala, de tiempo atrás, ha precisado que el Estado debe responder patrimonialmente a título de falla del servicio por omisión en el deber de prestar seguridad a las personas, cuando: a) Se deja a la población a merced de los grupos de delincuencia, sin brindarles protección alguna, en especial cuando se tiene conocimiento de que los derechos de esa población vienen siendo desconocidos por grupos organizados al margen de la ley; b) se solicita protección especial, con justificación en las especiales condiciones de riesgo en que se encuentra la persona; c) no se solicita expresamente dicha protección pero es evidente que la persona la necesitaba, en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que la persona se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos contra su vida, en razón de sus funciones23.

En cuanto a la previsibilidad de la Administración Pública en la producción de un hecho dañoso y la no adopción de las medidas necesarias para evitarlo, la misma sentencia señaló que: “No es el Estado un asegurador general, obligado a reparar todo daño, en toda circunstancia, pues la [A]dministración de [J]usticia, debe observar la ley sustantiva, consultar la jurisprudencia e inspirarse en la equidad, para aplicar los principios de derecho y fundamentar las decisiones en las diversas tesis sobre los cuales se edifica y sirve de razón a la imputación del deber reparador.

Así en el caso presente la relatividad del servicio debe entenderse en cuanto no era exorbitante disponer, porque existían elementos materiales y humanos para una misión debida. Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente.

A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, sentencia del 26 de febrero de 2015, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicado 20001-23-31-000-2000-01473-01(30885) 23 Ver, entre otras, sentencias de 11 de octubre de 1990, exp. 5737; 15 de febrero de 1996, exp. 9940; 19 de junio de 1997, exp. 11.875; 30 de octubre de 1997, exp: 10.958 y 5 de marzo de 1998, exp. 10.303.

Posteriormente, en providencia del 1º de febrero del 201625 el Consejo de Estado precisó que, la responsabilidad del Estado no era ilimitada, pues, la misma, estaba condicionada al conocimiento del riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado: “No se trata, no obstante, de hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal.

Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones positivas26. Seguidamente, en el año 201927, el Consejo de Estado precisó que, la responsabilidad de brindar protección a las personas sin que medie solicitud por parte de la víctima, para lo cual, debe ofrecerse cuando existan pruebas o indicios conocidos que permiten asegurar que la persona se encontraba expuesta: “La misma jurisprudencia ha sido reiterada hasta la actualidad, siendo una postura consolidada aquella según la cual la Administración responderá patrimonialmente a título de falla en el servicio por omisión en el cumplimiento del deber de brindar seguridad y protección a las personas, al menos en dos eventos: “i) cuando se solicita protección especial con indicación de las especiales condiciones de riesgo en las cuales se encuentra la persona y ii) cuando sin que medie solicitud de protección alguna, de todas maneras resulta evidente que la persona la necesitaba en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que la persona se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos contra su vida, en razón de sus funciones”28. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996, expediente 9.940, M.P. Jesús María Carrillo. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, subsección C, sentencia del 01 de febrero de 2016, C-P- Jaime Orlando Santofimio Gamboa radicado 41001-23-31-000-2005-01497-01(48842) 26 Caso González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México.

Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párrafo 280; Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, 27 Consejo de Estado 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 13 de mayo de 2014, exp. 76001-23-31-000-1996-05208-01(23128), CP: Mauricio Fajardo Gómez.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 17 En reciente sentencia, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, frente a la responsabilidad patrimonial a título de falla del servicio por omisión en la prestación de la seguridad a las personas, señaló que29: “La jurisprudencia de esta Corporación de tiempo atrás ha precisado que el Estado debe responder patrimonialmente a título de falla del servicio por omisión en el deber de prestar seguridad a las personas, cuando: i) en la producción del daño estuvo presente la complicidad por acción u omisión de agentes del Estado; ii) se acredite que la persona contra quien se dirigió el ataque había solicitado previamente medidas de protección a las autoridades y estas no se las brindaron o las mismas fueron insuficientes o tardías, de tal manera que los efectos antijurídicos de la omisión concretados en un daño son objeto de reproche jurídico (infracción a la posición de garante); iii) la víctima no solicitó las medidas referidas, pero las fuerzas del orden conocían las amenazas que se cernían contra su vida y, por ende, estaban obligadas a actuar (deber de diligencia); y, iv) porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, como por ejemplo, la grave alteración del orden público y el conocimiento público de amenazas por parte de terceros, el hecho era previsible y cognoscible, y no se realizó actuación alguna encaminada a su protección.” De otro lado, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo ha sostenido en múltiples pronunciamientos que, en todos los eventos es posible que el Estado se exima de responsabilidad si se demuestra que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea atribuible al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima16.

Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) Irresistibilidad, (ii) Imprevisibilidad y (iii) Exterioridad respecto del demandado. De lo probado en el proceso El daño está demostrado porque el señor WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA sufrió un atentado el 4 de noviembre del 201117, en virtud del cual, se le diagnosticó “S834 Esguinces y desgarros que comprometen los ligamentos laterales (Ext-Int.)”18.

Además, obran en el cuaderno de pruebas los siguientes documentos: 29 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección B, sentencia del 10 de febrero de 2021, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicado 73001-23-31-000-2008-00150-02(53021) 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1989, Rad. 5.693.

Ver también sentencia del CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero Ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D.C., seis (06) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01934-00(AC), donde señaló en una tutela contra providencia judicial que” … Por último, es importante resaltar que el Estado puede eximirse de responsabilidad cuando dentro del proceso se encuentre probada alguna causal excluyente de responsabilidad”. 17 Folios 28, 33 – 34, 36 y 39 del Cuaderno nro. 1 del expediente judicial. 18 Folios 22 – 23 Ibíd. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 18 - Resolución nro. 00148319 del 15 de abril del 2011 “Por la cual se hace un nombramiento ordinario en la planta de personal del “INPEC””. - Circular nro. 00005720 del 27 de abril del 2011, suscrita por el Director General del INPEC, cuyo asunto es “Prohibir designar personal de guardia en funciones de escolta”. - Formato de Informe para Accidente de Trabajo del Empleador o Contratante21 de la A.R.L. Positiva, fechado 15 de noviembre del 2011, radicado 001284. - Excusa de Servicio por Incapacidad Médica y/o Licencia de Maternidad22 fechada 24 de noviembre del 2014. - Órdenes de Interconsulta23 del 10 y 24 de noviembre del 2011. - Órdenes Médicas – Incapacidad24 del 4 de noviembre del 2011. - Formato Único de Noticia Criminal25 nro. 050016000206201171264, fechado 5 de noviembre del 2011. - Oficio26 adiado 15 de noviembre del 2011, radicado nro. 537 – 1 – COPED – 0004335, suscrito por el señor WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA, cuyo asunto es “Informe incidente atentado criminal”. - Oficio27 adiado 8 de noviembre del 2011, radicado nro. 537 – 1 – COPED – 0004189, suscrito por el señor WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA, cuyo asunto es “Solicitud vehículo blindado”. - Decreto28 nro. 4065 del 31 de octubre del 2011 “Por el cual se crea la Unidad Nacional de Protección -UNP, se establecen su objetivo y estructura”. - Resolución29 nro. 02062 del 15 de junio del 2007 “Por la cual se define la estructura orgánica interna y se determinan las funciones de la Dirección de Protección y Servicios Especiales”. - Oficio30 adiado 22 de noviembre del 2013, radicado nro. 537 COPED – UPJ. - Hoja de Vida31 del señor WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA. 19 Folio 17 Ibíd. 20 Folios 18 - 19 Ibíd. 21 Folio 20 Ibíd. 22 Folio 21 Ibíd. 23 Folios 22 y 23 Ibíd. 24 Folio 24 Ibíd. 25 Folios 25 – 26 Ibíd. 26 Folios 27 – 28 Ibíd. 27 Folio 29 Ibíd. 28 Folios 87 – 97 y 98 - 108 Ibíd. 29 Folios 109 – 146 Ibíd. 30 Folio 147 Ibíd. 31 Folios 148 – 274 Ibíd. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 19 - Oficio32 fechado 16 de septiembre del 2016, radicado nro. 20160120017041, suscrito por la Directora Seccional de Fiscalías de Medellín (E). - Oficio33 radicado el 24 de octubre del 2016, suscrito por el Director Nacional de Protección y Asistencia (E) de la Fiscalía General de la Nación. - Oficio34 del 3 de marzo del 2017, radicado nro.

S-2017-008036-DIPOL- RIPOL 6-41.1, suscrito por el Jefe Regional de Inteligencia Policial nro. 6 (E). - Oficio35 del 6 de marzo del 2017, radicado nro. S-2017-046508-COSEC- SIPOL 29.61, suscrito por el Jefe Seccional de Inteligencia Policial MEVAL (E). - Oficio36 del 13 de abril del 2017, radicado nro. S-2017-013349/DIPRO- AJUDH-1.10, suscrito por el Subdirector de Protección de la Policía Nacional y de la Resolución nro. 0424437 del 31 de diciembre del 2009 “Por la cual se define la estructura orgánica interna y se determinan las funciones de la Dirección de Protección y Servicios Especiales y se deroga la Resolución 02062 del 15 de junio del 2007”. - Oficio38 del 27 de octubre del 2016, radicado nro.

S-2016-193326/COSEC- SEPRO 1.10, suscrito por el Jefe Seccional de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional. - Oficio39 fechado 6 de septiembre del 2016, radicado nro. OFI16-00038041, suscrito por la Jefe de la Oficina Asesora de la Unidad Nacional de Protección. - Oficio40 adiado 3 de mayo del 2017, radicado nro. 8200-DICUV 0934, suscrito por el Director de Custodia y vigilancia del INPEC. - Testimonios41 de los señores Ángela Lucía Ramírez Toro, Marly Miranda Ospina y Ricardo Andrés Villareal Roa. - Interrogatorio de parte42 efectuado al señor WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA. 32 Folios 294 – 295 Ibíd. 33 Folios 296 – 297 Ibíd. 34 Folio 324 Ibíd. 35 Folio 325 Ibíd. 36 Folios 347 – 348 Ibíd. 37 Folios 349 – 372 Ibíd. 38 Folio 373 Ibíd. 39 Folios 375 – 376 Ibíd. 40 Folios 377 – 378 Ibíd. 41 Folios 282 – 283, 329 – 330 y 385 Ibíd. 42 Folios 283 y 389 Ibíd. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 20 Valoración Probatoria y solución del caso concreto: A efectos de resolver la alzada que interpuso el togado de los demandantes, importa precisar que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley… Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”; así, esta Sala tiene competencia sólo para revisar las inconformidades presentadas por el recurrente frente a la Sentencia de primer grado, sin perjuicio de que se tomen otro tipo de determinaciones según lo dispone la norma en cita.

De otro lado, del material probatorio relacionado se extraen los siguientes elementos relevantes para el análisis de la responsabilidad del Estado alegada: Es claro que, a través de la Resolución nro. 001483 del 15 de abril del 2011 “Por la cual se hace un nombramiento ordinario en la planta de personal del “INPEC””43, se efectuó el nombramiento, con carácter ordinario, del señor WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA en el cargo de Director de Establecimiento de Reclusión Código 0195 Clase IV del Establecimiento Carcelario Pedregal de Medellín del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).

También quedó establecido que, el Director General del INPEC expidió la Circular44 nro. 000057 del 27 de abril del 2011, cuyo asunto expresa “Prohibir designar personal de guardia en funciones de escolta”; no obstante, por el contrario, la misma, se limita a precisar la misión y la definición del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional contenidas en los artículo 113 y 117 del Decreto 407 del 2004, respectivamente; así mismo, a precisar que “(…) No corresponde a la naturaleza de su misión ejercer funciones como Escolta (…)”45; además que, los directores de Establecimiento entre otros, “(…) no podrán asignar personal de Custodia y Vigilancia a desempeñar funciones como escolta (…)”46; y, finalmente, en lo que atañe al objeto de este proceso, en caso de existir amenazas contra la vida e 43 Folio 17 Ibíd. 44 Folios 18 - 19 Ibíd. 45 Folio 19 Ibíd. 46 Ibíd. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 21 integridad personal de los servidores penitenciarios con ocasión al cumplimiento de sus funciones, refiere el deber de acudir, oportunamente, a las autoridades judiciales y policiales respectivas, a fin de instaurar las denuncias penales y solicitar el análisis del nivel de riesgo y la adopción de las medidas de protección a que haya lugar.

Además, se probó que, el 4 de noviembre del 2011, a eso de las 20:00 horas, el señor WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA le fueron causadas lesiones en su integridad física, con ocasión a un atentado que sufrió con arma de fuego47, cuando se desplazaba, en compañía con otras personas, en un vehículo adscrito al establecimiento penitenciario, en virtud de lo cual, se abrió la Noticia Criminal nro. 05001600020620117126448.

Por el contrario, no está demostrado en el plenario, lo manifestado en el hecho segundo de la demanda, respecto a que, con base en el nombramiento efectuado y al riesgo de seguridad representado, se le haya asignado escolta del cuerpo de custodio del INPEC al señor WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA ni tampoco que, respecto a su antecesor hubiere ocurrido lo mismo.

De igual manera, no se probó que fuera un hecho notorio la situación respecto a las amenazas o problemas de seguridad que atravesaba el demandante. En ese marco fáctico y jurídico, la parte demandante aduce que, el atentado se produjo como consecuencia de desarrollar funciones públicas como director de un establecimiento carcelario, máxime que, el mismo, era desempeñado en la ciudad de Medellín; además, esgrime que, dicho cargo es considerado como de alto riesgo, lo cual, se evidencia o es un hecho notorio; por lo cual, de un lado, considera que, la Circular emitida por el Director General del INPEC fue causa determinante en el daño y los perjuicios causados con ocasión al atentado en su contra; y, de otro lado, se apoya en la actitud omisiva de la accionada en cuanto al deber de protección, para aseverar que, son situaciones que permiten advertir la configuración de la responsabilidad del Estado, con fundamento en el título de imputación de falla en el servicio. 47 Folios 20, 25 – 26, 27 – 28 y 29 Ibíd. 48 Folios 25 – 26 Ibíd. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 22 Así las cosas, es dable precisar que, tal como se indicó en apartados ut supra, la teoría de imputación objetiva derivada de la posición de garante, se erige como eje central sobre el cual se construye la imputación fáctica.

De allí que, la imputación fáctica puede derivarse de la constatación en el plano material de la falta de intervención oportuna que hubiere podido evitar un resultado, constituyendo entonces la “omisión” una de sus máximas expresiones, de allí que, tenga que acudirse entonces a elementos normativos para determinar si la conducta omisiva dio origen al resultado de un daño. Puntualizado lo anterior, debe precisarse que, el hecho de que el daño tenga su génesis directa, material y causal en una acción ajena a la Administración Pública no quiere significar, en principio, que, se haya configurado una causa extraña que la exonere de responsabilidad, toda vez que, dicho daño puede provenir imputable a la entidad porque pudiendo evitarlo se abstuvo de enervar su generación, constatado que, se encontraba en posición de garante y estaba compelida a impedir el resultado.

No obstante, téngase presente que, en el sistema jurídico colombiano la falla del servicio constituye el título de imputación jurídico subjetiva por excelencia, con miras a desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado. En ese sentido, cuando la responsabilidad del Estado se analiza desde la perspectiva de la falla del servicio se exige que quien la invoca en la demanda pruebe de acuerdo con la ley los elementos de la responsabilidad que dice tener el Estado, en especial el elemento del daño antijurídico y por su puesto las razones que ameritan la atribución de dicha responsabilidad que se endilga a la entidad relacionados con la prestación defectuosa del servicio.

Pues bien, se explicó que, en criterio del Consejo de Estado y con base en la teoría de la relatividad del servicio, al Estado se le deben exigir los medios que correspondan a su realidad, omitiendo la concepción del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente, sin pedir más de lo posible, pero que, debe hacer todo cuanto está a su alcance.

Tal como se indicó en precedencia, el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño que la persona no está en el deber legal de soportar – daño antijurídico-, sin que sea necesario establecer la legalidad o ilegalidad del actuar de la Administración para efectos de determinar la responsabilidad, toda vez que, la antijuridicidad no se predica del comportamiento de la Administración, sino del daño sufrido por el afectado, que, bien puede provenir de una actuación legítima de aquella.

Ahora, estructurada la existencia del daño, es forzoso e ineludible comprobar si este tiene la naturaleza de antijurídico y, en caso de ser así, si es endosable o no al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO y, en consecuencia, a alguna de las llamadas en garantías PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, ALLIANZ S.A. y QBE SEGUROS S.A. En este orden de ideas, para la Colegiatura, tal como lo observó el A quo, no se encuentra, suficientemente acreditado que el señor WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA haya presentado, de manera expresa, denuncia formal o, por lo menos, hubiere puesto en conocimiento de las autoridades competentes para ello los hechos constitutivos de amenaza a la integridad física o a su vida, con ocasión a las funciones que desempeñaba dentro del establecimiento carcelario, puesto que, si bien, comunicó la situación al Director General del INPEC, lo hizo en fecha posterior a la ocurrencia de los hechos en los que fundamenta los daños y perjuicios sufridos, esto es, luego del 4 de noviembre del 2011, fecha del atentado; del mismo modo, tampoco se corroboró en el expediente judicial, pruebas o indicios que den cuenta de que necesitaba medidas de protección o que permitieran asegurar que se REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 24 encontraban amenazado o expuesto a sufrir graves riesgos contra su vida o, por lo menos, el hecho de que las autoridades demandadas hubieren tenido conocimiento del mismo.

Al respecto, para la Sala es claro que, no era el INPEC la autoridad llamada a suministrar medidas de protección al demandante, puesto que, tal como quedó demostrado, ello, escapa a las funciones que, constitucional y legalmente tiene asignadas, conforme lo dispone la Ley 65 de 1993 y el Decreto 407 de 1994; sino que, era la Unidad Nacional de Protección o la Policía Nacional, a través de la Dirección de Protección y Servicios Especiales, según corresponda, las encargadas de proteger su vida y su integridad personal, previa solicitud o conocimiento de la situación de riesgo; por tanto, la expedición de la Circular49 nro. 000057 del 27 de abril del 2011, suscrita por el Director General del INPEC, no tuvo la potencialidad de ser la causa eficiente y determinante del daño; la cual, no está demás aclarar, no prohibió la asignación de personal de guardia en funciones de escolta sino que, esencialmente, cimentado en la normatividad vigente y dada la naturaleza y misión del INPEC, precisó que, los directores de Establecimiento, entre otros, “(…) no podrán asignar personal de Custodia y Vigilancia a desempeñar funciones como escolta (…)”50, por lo cual, instó a que, en caso de existir amenazas contra la vida e integridad personal de los servidores penitenciarios, con ocasión al cumplimiento de sus funciones, acudieran, oportunamente, a las autoridades judiciales y policiales respectivas, a fin de instaurar las denuncias penales y solicitar el análisis del nivel de riesgo y la adopción de las medidas de protección a que haya lugar.

Así se desprende del material probatorio arrimado al proceso y, especialmente, de las manifestaciones efectuadas por el demandante en la diligencia de interrogatorio de parte llevada a cabo en el curso del trámite procesal, en la cual, aceptó no haber presentado problemas de seguridad, amenazas o situaciones de riesgo, al margen de algunas situaciones al interior del penal que lo inquietaban ni haber puesto en conocimiento, formalmente, de las entidades competentes y, además, de las respuestas a los requerimientos judiciales efectuados por el Juez de instancia al INPEC, a la Policía Nacional51 y la Unidad Nacional de Protección52, en lo referente a 49 Folios 18 - 19 Ibíd. 50 Ibíd. 51 Folio 325, 347 – 348 y 373 Ibíd. 52 Folios 375 – 376 Ibíd. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 25 certificar los estudios de seguridad realizados a los directores de establecimientos penitenciarios a fin de evidenciar los niveles de riesgo.

Tampoco, existen pruebas o indicios conocidos por las autoridades competentes y, especialmente, por el INPEC, respecto de amenazas que se cernían en contra de la vida del señor WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA, que las obligaran a actuar (deber de diligencia). Tal situación, ni siquiera pudo advertirse de la prueba testimonial rendida por los señores Ángela Lucía Ramírez Toro, Marly Miranda Ospina y Ricardo Andrés Villareal Roa ni del restante material documental aportado, en donde queda claro que, previamente, ni él ni los anteriores directores del establecimiento penitenciario, tuvieron amenazas o estuvieran expuestos a situaciones de riesgo o, por lo menos, ellas no fueron puntualizadas ni exteriorizadas.

En tanto, la Sala también estima que, no es posible determinar con certeza las circunstancias espaciales, temporales y modales que rodearon el atentado que causó los daños y perjuicio de los que se pretenden resarcimiento, máxime, porque de las pesquisas adelantadas por las autoridades pertinentes no fue posible identificar el autor o autores del atentado ni los móviles y destinatarios del mismo o, por lo menos, ello no se acreditó. Cabe recordar que, en concepto del Consejo de Estado, no se trata de hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal, sin que sea automáticamente atribuible o imputable al entidad Estatal, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones positivas.

En consecuencia, la Sala encuentra acertados los planteamientos del A Quo, al precisar que, de un lado, el INPEC, en ningún momento, realizó o dejó de realizar conducta, mediante la cual, se pudiera predicar su responsabilidad por falla en el REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 26 servicio, esto es, que, la causa de la producción del resultado dañoso -Atentado que sufrió el demandante el 4 de noviembre del 2011-, haya sido su culpa y, menos aún, que, hubiese sido el resultado de la expedición de la Circular nro. 00057 del 27 de abril del 2011; y, por otra parte, que, el régimen de responsabilidad aplicable al caso lo constituye la falla probada del servicio, por lo que, la carga de la prueba de los hechos aducidos en el proceso le atañe a la parte interesada; no obstante, el material probatorio arrimado al plenario resulta insuficiente en atención a los postulados del artículo 167 del Código General del Proceso.

Es por ello que, para esta Sala de Decisión, no se encuentran estructurados los fundamentos del título de imputación fáctico-objetivo y, por consiguiente, no son de recibo los argumentos tendientes a configurar una posición de garante del Estado en favor del señor WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA. Descartada la falla del servicio a título de imputación fáctica objetiva, es del caso, abordar el estudio a la luz de la falla del servicio por omisión subjetiva, en la cual, corresponde al demandante cumplir con el principio de onus probando incumbit actori, es decir, probar, de acuerdo con la ley, los elementos de la responsabilidad que dice tener el Estado, en especial, la atribución de dicha responsabilidad que se endilga a las entidades relacionadas con la omisión en prestación del servicio de seguridad, sin que la parte actora haya cumplido con dicha carga, pues su actuar sólo se limitó en realizar afirmaciones, en algunos aspectos indefinidas, sin ningún soporte probatorio, sin probar los elementos de la responsabilidad que dice que tiene la entidad del Estado.

En línea con lo analizado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de manera que, la carga de la prueba asiste a la parte que alega el hecho lesivo y, en tal sentido, resulta concluyente acreditar por los medios, legalmente, dispuestos para tal fin, las circunstancias fácticas sobre los cuales se fundó la demanda, ya que, su mera aseveración o aserción no resulta suficiente para ello53. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 14 de octubre de 2021.

C.P. Nicolás Yepes Corrales. Radicado N° 19001-23-31-000-2010-00258-01(55840). REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 27 Así las cosas, conforme lo que se ha esgrimido, es claro que, no se cumplió por la parte demandante con la demostración de los supuestos necesarios para estructurar la responsabilidad del Estado bajo el prisma del régimen subjetivo de falla en el servicio.

Entonces, considera la Sala que, en el caso bajo estudio, como quiera que, el extremo procesal activo se limitó a aportar información y documentación que, a la postre, resultó insuficiente e ineficaz para lograr su cometido y, en ese sentido, no atendió el deber legal de acreditar con pruebas las situaciones fácticas que adujo en la demanda, se torna imperativo confirmar la decisión judicial de negar las súplicas incoadas en esta.

Conforme todo lo expuesto, es claro que, contrario a lo sostenido por el demandante en el recurso de apelación, en lo relacionado con la providencia judicial referenciada, el deber general y abstracto de protección no se concretó por cuanto no era notoria la inminencia del peligro ni las circunstancias especiales del riesgo que corría el demandante; además, no quedó probado que, por un lado, el atentado haya sido producido como consecuencia de desarrollar funciones públicas como director de un establecimiento carcelario; ni tampoco que, estuviere evidenciado o sea un hecho notorio que, dicho cargo es considerado como de alto riesgo; por último, tal como ya se expuso, la Circular emitida por el Director del INPEC, de un lado, si tuvo fundamentación para su expedición y, las misma, resulta prima facie, cierta, válida y ajustada a derecho; por lo cual, no es ajustado a la realidad que, esta haya generado una omisión al deber de protección para el efectivo desarrollo de sus funciones al causante, puesto que, en caso de experimentar una situación de riesgo, peligro o amenaza lo que debió hacer fue acudir a las autoridades competentes para ello.

Al respecto, es dable traer a colación que, las obligaciones estatales no pueden ser analizadas desde una perspectiva ideal o abstracta, sino más bien, desde un ámbito real del funcionamiento del servicio, consultadas las condiciones de tiempo, modo, lugar y capacidad operativa o funcional y, por consiguiente, pese al deber del Estado de brindar protección a todas las personas que residen en el país, no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de personas causados por terceros, dado que, sus obligaciones son relativas, es decir, de medios y no de resultados.

Finalmente, dado que, el extremo procesal accionante no logró consolidar los fundamentos del título de imputación fáctica-objetiva de posición de garante y, en consecuencia, en presencia de la falla del servicio por omisión que se atribuye en cabeza de los demandados, sin que se cumpla con el principio de onus probando incumbit actori, no puede abrirse paso la apelación. Así las cosas, en el caso estudiado, no es posible acceder a las pretensiones del extremo procesal accionante, en razón a que, no existen suficiente material probatorio que permitan determinar, con certeza, que, el daño causado a la parte demandante provenga de una acción u omisión del ente accionado; por lo cual, no es posible, fáctica ni jurídicamente, atribuirle responsabilidad alguna al INPEC por los hechos presentados.

En consecuencia, la Sala procederá a Confirmar la Sentencia proferida por el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 30 de julio del 2020, por medio de la cual, se negaron las pretensiones incoadas por la parte demandante. 4. De las costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que, la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984.

No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena. En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 29 Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.”54 Bajo tales consideraciones, quiso el Legislador precisar que, no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.

Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión, en la que, se había condenado en costas de segunda instancia y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas.

En tal virtud, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede. En el caso bajo análisis, para esta Sala, no procede la condena en costas en contra de la parte vencida en esta instancia, en tanto, de un lado, en el expediente no 54 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2016-00874-01 (4600-19 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: WILLIAM ANTONIO GRISALES OSSA Y OTROS DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) LLAMADAS EN GARANTÍA: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS – ALLIANZ S.A. – QBE SEGUROS S.A. RADICADO: 05001333300720140002701 30 aparece que se hayan causado, y, de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 30 de julio del 2020, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda; por las razones expuestas en la parte considerativa de la sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en segunda instancia, por las razones expuestas en la parte considerativa de la Sentencia.

TERCERO: En firme este proveído, devuélvase el expediente al lugar de origen.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE Se estudió y aprobó en Sala, acta Nro. 032 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO (Firmado electrónicamente) VANESSA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ (Firmado electrónicamente - Con Aclaración de Voto)