Sincelejo, veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiséis (2026) Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: ÓSCAR JAVIER MARRUGO LÓPEZ Y OTROS Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL, RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Tema: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD M. Ponente: JORGE ELIECER LORDUY VILORIA QR expediente:
1. OBJETO DE DECISIÓN La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2025 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES El señor Óscar Javier Marrugo López, en calidad de víctima directa, junto con su núcleo familiar integrado por su esposa Yulis del Carmen Gil Guzmán, sus hijas Wendy Johana y Daniela Marrugo, y su madre Máxima López Blanco, interpusieron una demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con el fin de que sea declarada su responsabilidad patrimonial por los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad que soportó el señor Óscar Javier Marrugo López en el proceso penal radicado 2009-00231-00, adelantado ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, por el delito de homicidio.
REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Como consecuencia de lo anterior, los demandantes solicitan que se condene a las entidades demandadas al pago de las siguientes indemnizaciones: (i) por alteración de las condiciones de existencia o daño a la vida de relación, el reconocimiento de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos; y (ii) por perjuicios morales, daños a la vida en relación y daños materiales, el pago de una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos para la víctima directa y cincuenta (50) salarios mínimos para cada uno de sus familiares. 2.2.
Hechos: El 27 de noviembre de 2005, cuando, en una operación militar contra el grupo ONT- FAC, realizado en jurisdicción del Municipio de Toluviejo (Sucre), en el que participó el señor Óscar Javier Marrugo López, en su calidad de Soldado Profesional de la Infantería de Marina, fueron dados de baja los señores Juan Francisco Rivera Paternina y Obdulio Rafael Rivera Narváez.
A raíz de este operativo, y con base en informes de inteligencia y de policía judicial y militar, se abrió investigación en la Fiscalía Primera Seccional de Sincelejo, lo que condujo a la vinculación del señor Óscar Javier Marrugo López como coautor de homicidio dentro del proceso penal radicado 2009-00231-00, tramitado ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo.
La investigación preliminar en la jurisdicción penal militar se inició el 22 de noviembre de 2005, y la apertura formal de instrucción tuvo lugar el 30 de noviembre del mismo año ante el Juzgado 109 de Instrucción Penal Militar, autoridad que posteriormente remitió el proceso a la Fiscalía Sexta Seccional de Sincelejo, la cual asumió conocimiento del caso.
El 10 de octubre de 2007, la Fiscalía negó la solicitud de nulidad presentada por la defensa del señor Óscar Javier Marrugo López y también la petición de libertad, para luego cerrar la investigación el 16 de octubre de 2007 y confirmar dicha determinación el 1 de noviembre del mismo año. El 27 de noviembre de 2007, la Fiscalía profirió resolución de acusación por el delito de homicidio, en calidad de coautor, contra el mencionado procesado.
El 15 de febrero de 2008 se concedió el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el cual fue resuelto el 2 de marzo de 2009 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la acusación. El 16 de abril de 2009, el proceso pasó al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, que celebró la audiencia preparatoria el 14 de octubre de 2009 y, posteriormente, el 11 de marzo de 2010 ordenó la práctica de pruebas.
REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo el 30 de septiembre de 2015 y culminó con sentencia absolutoria dictada por el mismo juzgado el 28 de marzo de 2017, decisión que no fue impugnada y quedó ejecutoriada el 29 de junio de 2017.
El 30 de mayo de 2007, según consta en el acta de derechos del capturado, el señor Óscar Javier Marrugo López fue privado insjutamente de su libertad, tras presentarse voluntariamente, y fue recluido inicialmente en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Sincelejo, durante 13 días. Posteriormente, fue trasladado a una unidad militar, donde permaneció hasta completar 5 meses y 23 días de medida de aseguramiento, de acuerdo con la Resolución No. 002 de la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de la Brigada de Infantería de Marina No. 1.
Finalmente, la medida fue revocada el 20 de noviembre de 2007 por decisión de la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo. Durante este tiempo, el señor Óscar Javier Marrugo López y su núcleo familiar, conformado por su esposa, sus dos hijas menores de edad y su madre, sufrieron profundas afectaciones emocionales, psicológicas y económicas.
Además, el señor Óscar Javier Marrugo López, desde junio de 2007, vio truncada su carrera militar, la cual había construido desde joven al ingresar a la Armada Nacional de Colombia. 2.3. Trámite en primera instancia: La demanda fue presentada el 12 de julio de 2019 ante la Oficina Judicial de Sincelejo y, por reparto, correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Sincelejo, despacho que la inadmitió mediante auto del 31 de julio de 2019.
Subsanados los yerros, la demanda fue admitida por auto del 15 de octubre de 2019, decisión que se notificó personalmente a las entidades demandadas el 30 de octubre de ese mismo año. Posteriormente, el 28 de mayo de 2024 se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas en la demanda. El 7 de febrero de 2025, se dio por terminado el periodo probatorio y se corrió traslado a las partes para la presentación de sus alegatos de conclusión. 2.4.
Contestación: 2.4.1 El Ministerio de Defensa - Armada Nacional se opuso a las pretensiones al considerar que no existe responsabilidad por los perjuicios alegados con ocasión de la privación de la libertad del señor Óscar Javier Marrugo López. REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Señaló que las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales se sustentaron en el material probatorio existente en su momento y que la privación preventiva de la libertad se produjo conforme a la ley, dentro del marco constitucional que regula la Justicia Penal Militar.
Por ello, la medida de aseguramiento no puede calificarse como arbitraria o injustificada. Sostuvo que el juez de instrucción penal militar actuó con fundamento en el artículo 221 de la Constitución y en la estructura administrativa y funcional definida por el Código Penal Militar, que establece las competencias de los jueces y autoridades encargadas del juzgamiento de conductas cometidas en servicio activo.
En ese contexto, afirmó que las pruebas e indicios inicialmente recaudados permitían inferir una posible responsabilidad penal del señor Óscar Javier Marrugo López, lo que habilitaba la imposición de la medida. Añadió que no es posible atribuir a la Armada Nacional un daño antijurídico cuando las decisiones se adoptaron conforme a los procedimientos establecidos en la ley y con base en elementos probatorios legalmente obtenidos.
Finalmente, aseguró que la entidad actuó en ejercicio legítimo de sus funciones constitucionales, sin que exista evidencia de irregularidad o negligencia que permita imputarle responsabilidad estatal por los hechos señalados en la demanda. 2.4.2. La Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de su derecho de defensa, se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que no le es atribuible responsabilidad por la privación de la libertad del señor Óscar Javier Marrugo López, toda vez que las actuaciones surtidas se realizaron con fundamento en los elementos materiales probatorios existentes y dentro del marco legal aplicable.
En efecto, sostuvo que, la actuación adelantada en el proceso seguido contra el señor Óscar Javier Marrugo López se desarrolló conforme a la Constitución, la ley y los procedimientos vigentes, explicando que la investigación se originó a partir de las denuncias presentadas por los familiares de las víctimas, del Cabo Primero de Infantería de Marina fallecido y del Soldado Profesional que lo acompañaba, cuyas familias señalaron a varios uniformados como posibles responsables de los hechos investigados.
Indicó que desde la etapa preliminar se recopilaron declaraciones y diligencias que permitieron establecer líneas de investigación respecto de los presuntos responsables, entre las cuales se encontraban testimonios que relacionaban directamente al señor Óscar Javier Marrugo López con los hechos investigados, así como indicios obtenidos en el marco del proceso penal militar en el que también se valoró la responsabilidad disciplinaria y penal de los implicados.
REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Agregó que la medida de aseguramiento fue adoptada con fundamento en la normatividad aplicable y en el acervo probatorio recaudado, especialmente porque se trataba de hechos ocurridos dentro de una operación militar en una zona de conflicto donde la información debía ser analizada de manera inmediata y con criterios de seguridad operativa, señalando que al momento de decidir existían declaraciones y elementos que comprometían la responsabilidad del procesado lo que justificaba la solicitud de detención preventiva.
Asimismo, la Fiscalía General de la Nación manifestó que la decisión de revocar la medida de aseguramiento se adoptó en una etapa posterior del proceso y por una autoridad competente en grado de alzada, lo que no implica que la actuación inicial hubiera sido irregular o injustificada, y recordó que la absolución posterior del señor Óscar Javier Marrugo López tampoco convierte en antijurídico el actuar de la entidad dado que dicha decisión se tomó con base en el desarrollo natural del proceso y en la valoración de pruebas obtenidas con posterioridad.
Finalmente, afirmó que todas las actuaciones se realizaron dentro de los parámetros legales, respetando las garantías del debido proceso y valorando los elementos probatorios disponibles en cada etapa. Por ello, consideró que no existe responsabilidad estatal por los hechos alegados en la demanda, pues no se demostró la existencia de un daño antijurídico imputable a la entidad. 2.4.2.
La Rama Judicial, en su contestación, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Al respecto, adujo que no se configuran los elementos de responsabilidad del Estado por la privación de la libertad del señor Óscar Javier Marrugo López. Expuso que los hechos relatados en la demanda corresponden a un proceso penal adelantado por otra jurisdicción, por lo que la entidad no tuvo participación directa en la adopción de la medida de aseguramiento ni en las actuaciones que dieron origen a la investigación. Al margen de lo anterior, advirtió que la decisión de imponer la medida de aseguramiento contó con fundamento probatorio suficiente, pues se basó en declaraciones, informes y elementos materiales recopilados por la autoridad instructora, los cuales generaban dudas razonables sobre la conducta del investigado y justificaban la medida preventiva adoptada en ese momento procesal.
Afirmó que el Juzgado 109 de Instrucción Penal Militar actuó dentro del marco constitucional previsto en el artículo 221 y en el Código Penal Militar, con plena competencia funcional para valorar la conducta de los uniformados involucrados en REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación hechos ocurridos durante una operación militar, donde se debía garantizar la disciplina, la seguridad y la eficacia del servicio.
Destacó que la posterior absolución del señor Marrugo López por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, al igual que la decisión de revocar la medida de aseguramiento por el Tribunal Superior de Sincelejo, hicieron parte del desarrollo natural del proceso penal y no implican que la actuación inicial hubiese sido arbitraria o irregular.
Señaló, además, que la Fiscalía asumió la competencia del proceso luego de que la Jurisdicción Penal Militar así lo dispusiera, lo que demuestra que las actuaciones se realizaron siguiendo las exigencias normativas y procedimentales correspondientes. Precisó que no puede imputarse responsabilidad a la Rama Judicial por decisiones adoptadas por autoridades de otras jurisdicciones, máxime cuando la medida de aseguramiento se profirió con base en elementos de convicción existentes en ese momento y cuando, posteriormente, el proceso avanzó conforme al ordenamiento jurídico hasta culminar con la absolución. En consecuencia, concluyó que no existe daño antijurídico atribuible a la entidad y que, por tanto, las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas. 2.5.
Sentencia apelada: El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 27 de junio de 2025, declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue víctima el señor Óscar Javier Marrugo López, y la condenó como consecuencia al pago de indemnizaciones por concepto de perjuicios morales.
Las demás pretensiones de la demanda las negó. Además, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y de la Fiscalía General de la Nación. Como fundamento, el juzgado inicialmente señaló que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, toda restricción a la libertad exige el cumplimiento estricto de los requisitos sustanciales y procesales previstos en la ley.
En ese sentido, precisó que los artículos 522, 523, 529 y 537 del Código Penal Militar establecen, entre otras condiciones para la procedencia de una medida de aseguramiento, la existencia de al menos un indicio grave de responsabilidad, la consideración del tipo de delito imputado y la verificación de la idoneidad, necesidad y REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación proporcionalidad de la detención preventiva, es decir, el cumplimiento de los requisitos formales.
El juzgado advirtió, con respecto al caso concreto, que, si bien el Juzgado 109 Penal Militar de Corozal justificó la detención preventiva del señor Óscar Marrugo López y de otras personas, con argumentos como la “incongruencia en el número de disparos”, las “contradicciones en las versiones del infante de marina profesional Orlando Hernández Berrocal”, las “contradicciones entre las versiones de Hernández Berrocal y Dorian Cuevas” y el “análisis de las evidencias”, dichas razones no alcanzaban el estándar de indicio.
Si bien reconoció que la providencia del juez penal militar evidenciaba un ejercicio juicioso de valoración probatoria, también concluyó que no cumplía con el nivel exigido para imponer una medida de aseguramiento, pues los argumentos invocados se sustentaban en dudas y sospechas, más que en hechos indicadores capaces de constituir un indicio grave de responsabilidad.
Aclaró que, aunque el grado de convicción exigido en esta etapa procesal es inferior al requerido para dictar sentencia condenatoria, ello no exonera al juez de la obligación de identificar un hecho indicador que, acompañado de reglas de la experiencia y con la fuerza probatoria necesaria, pueda constituir un indicio de responsabilidad suficientemente grave y directamente relacionado con los hechos investigados.
En ese sentido, señaló que la providencia se limitó a resaltar contradicciones entre las declaraciones de los actores directos, sin que de ellas emergiera un elemento que configurara un indicio de responsabilidad penal que justificara la limitación de la libertad. Por el contrario, observó que la medida fue adoptada partiendo de una presunción de culpabilidad, y no de la presunción de inocencia que ampara a los procesados y, en particular, al señor Óscar Marrugo López.
Incluso, el juzgado cuestionó que el juez penal militar señalara que, aunque “al parecer” quienes dispararon fueron el puntero y el contrapuntero, señores Orlando Hernández Berrocal y Dorian Cuevas Díaz, respectivamente, no existían pruebas que corroboraran ese hecho, razón por la cual no debían excluirse los demás implicados, incluido el señor Óscar Marrugo López, pese a que “no existe prueba contundente que corrobore”.
Para el juzgado, semejantes dudas no constituyen fundamento suficiente para imponer una medida de aseguramiento, pues los indicios deben construirse con hechos indicadores y no con conjeturas o reproches. REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Agregó que consideraciones similares habían sido expuestas por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Justicia al revocar, el 20 de noviembre de 2007, la medida de detención preventiva.
El juzgado precisó también que el proceso penal culminó con sentencia absolutoria del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, ante la ausencia de pruebas sobre la culpabilidad de los implicados, incluida la del señor Óscar Marrugo López, decisión contra la cual no se presentaron recursos. Finalmente, puntualizó que el Juez 109 Penal Militar no contaba con indicios sobre la autoría o participación de los implicados en la conducta investigada que permitieran imponer la medida de aseguramiento, y que, por lo mismo, tampoco disponía de elementos para acreditar riesgos procesales como la afectación de las pruebas, la protección de la comunidad o la no comparecencia al proceso.
Concluyó que la medida de aseguramiento, además de carecer de sustento probatorio suficiente, no resultaba razonable, puesto que, insistió, hasta ese momento el juez no disponía de elementos materiales probatorios que permitieran atribuir participación alguna en los hechos investigados. 2.7. Recurso de apelación: La apoderada del Ministerio de Defensa - Armada Nacional interpuso recurso de apelación contra la sentencia y solicitó su revocatoria, para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.
Sostiene que, la Armada Nacional no está legitimada en la causa por pasiva, porque la medida de aseguramiento que afectó al señor Óscar Javier Marrugo López fue adoptada por la justicia penal militar, autoridad que actúa de manera autónoma y no depende orgánica ni funcionalmente de la Armada Nacional. Señala que la justicia penal militar es un órgano de la administración de justicia, dirigido por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, por lo que las decisiones de los jueces penales militares no pueden atribuirse a la Armada Nacional.
En consecuencia, afirma que no puede ser responsable por los actos que motivaron la demanda. Por otra parte, el Ministerio de Defensa afirma que la medida de aseguramiento impuesta al señor Óscar Javier Marrugo López no tuvo carácter injusto. Expone que, contrario a lo concluido por el juez de primera instancia, existían elementos e indicios suficientes para ordenar su detención preventiva, dado que los hechos investigados ocurrieron durante un enfrentamiento armado en el que murieron dos REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación personas, circunstancia que justificaba la intervención de la justicia penal militar.
Resalta que, en múltiples decisiones judiciales previas, incluidos fallos del Tribunal Administrativo de Sucre relacionados con los hechos que dieron origen al proceso penal seguido contra el señor Óscar Javier Marrugo López, se reconoció que la actuación de los infantes de marina estaba rodeada de situaciones confusas que exigían investigación, lo que tornaba legal y razonable la imposición de la medida cautelar.
En esa línea, añade que, las contradicciones entre versiones y diligencias practicadas hacían necesario esclarecer la posible responsabilidad penal, por lo que la detención resultaba acorde con las circunstancias. Refiere, además, que el señor Óscar Javier Marrugo López tenía el deber jurídico de soportar la investigación penal y la correspondiente privación de la libertad, pues en el momento en que se resolvió su situación jurídica se encontraban reunidos los presupuestos legales para imponer la medida de aseguramiento, dada la presunta infracción de normas administrativas, disciplinarias y penales.
Asegura igualmente que no se configuró daño antijurídico, ya que la privación de la libertad tuvo fundamento en una decisión judicial adoptada por el Juzgado 109 de Instrucción Penal Militar el 26 de mayo de 2007, soportada en el acervo probatorio existente. Por tanto, la medida no puede calificarse como injusta ni dar lugar a responsabilidad patrimonial del Estado.
Reitera que los hechos ocurrieron en el marco de un operativo con intercambio de disparos en el que murieron dos personas, lo que justificaba la adopción de decisiones cautelares por parte de la justicia penal militar. En conclusión, el Ministerio de Defensa plantea que no existió privación injusta de la libertad del señor Óscar Javier Marrugo López, de modo que, no se acreditó daño antijurídico y que, en consecuencia, no procede declarar la responsabilidad del Estado ni reconocer indemnización alguna. 2.8.
Trámite ante la segunda instancia: Por auto del 4 de septiembre de 2025, el Magistrado Ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, conforme al reparto realizado el día 3 del mismo mes y año. En aplicación del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, al no haberse decretado pruebas, no se concedió traslado para alegatos, y el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.
REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación 3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 3.2.
Oportunidad de la acción. Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal. En ese sentido, el artículo 164, numeral 2, literal i), del CPACA establece que la demanda de reparación directa debe presentarse dentro de los dos (2) años contados a partir del día siguiente de la acción u omisión causante del respectivo daño o de cuando el actor tuvo o debió tener conocimiento de este, si fue en fecha posterior, siempre que se pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal.
Ahora, en los asuntos en los que se demanda la indemnización de los perjuicios causados con ocasión de la privación injusta de la libertad de una persona, la jurisprudencia del Consejo de Estado1 es reiterada en que el término de caducidad se empieza a contabilizar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho fundamental a la libertad.
En el presente asunto, la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo quedó ejecutoriada el 20 de septiembre de 2017, según consta en la certificación expedida por la secretaría de ese juzgado. En consecuencia, el término de dos años para ejercer el medio de control comenzó a correr el 21 de septiembre de 2017 y, de no haberse presentado suspensiones, habría vencido el 21 de septiembre de 2019. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 29 de julio del 2022, Radicado Interno No. 68.071.
Consejera Ponente Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación No obstante, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 27 de mayo de 2019, lo que produjo la suspensión del término de caducidad hasta la expedición de la respectiva constancia, lo cual ocurrió el 10 de julio de 2019.
En ese sentido, el término permaneció suspendido entre el 27 de mayo y el 10 de julio de 2019, extendiéndose su vencimiento hasta el 24 de agosto de 2019. Como la demanda fue presentada el 12 de julio de 2019, esto es, dentro del término de dos (2) años previsto para el ejercicio del medio de control de reparación directa, no operó la caducidad. 3.3.
Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación2, el análisis de la Sala se circunscribe a determinar, en primer lugar, si la Armada Nacional se encuentra legitimada en la causa por pasiva en el presente asunto por la privación de la libertad sufrida por el señor Óscar Javier Marrugo López, ordenada por el Juzgado 109 de Instrucción Penal Militar de Corozal, o si, por el contrario, dicha legitimación corresponde a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, en tanto es la entidad legal y constitucionalmente encargada de la administración de la justicia penal militar.
Asimismo, de resultar afirmativa la respuesta al anterior planteamiento, corresponderá a la Sala establecer si la privación de la libertad sufrida por el señor Óscar Javier Marrugo López, en el marco del proceso penal adelantado en su contra por el delito de homicidio, fue injusta por no cumplirse los presupuestos legales exigidos para la imposición de la medida de aseguramiento. 3.4.
Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad: El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.
En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultado que se produce sin derecho, al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto 2 Atendiendo lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, la entidad pública demandada es apelante único, el análisis se encuentra limitado a los reparos concretos formulados por ella.
REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre. Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente.
La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros.
Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo. Ahora, en desarrollo del artículo 90 constitucional, el legislador instituyó la responsabilidad del Estado por la actuación o funcionamiento de sus órganos jurisdiccionales o de sus funcionarios mediante la Ley 270 de 1996, regulación que en su artículo 65 dispuso lo siguiente: “Artículo 65.
De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.” La mencionada normatividad estableció que el Estado resulta patrimonialmente responsable por razón o con ocasión de la actuación judicial en los siguientes eventos: i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) error jurisdiccional y iii) privación injusta de la libertad.
En cuanto a esta última, esto es, la responsabilidad por los daños antijurídicos derivados de la privación injusta de la libertad de las personas, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, consagró que: “Artículo 68. Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.” Ahora bien, aunque la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-037 de 1996, estableció que la jurisdicción penal militar no forma parte orgánica de la Rama Judicial, también precisó que esta administra justicia de manera permanente, si bien de forma restringida a los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación en relación con el servicio.
En consecuencia, pese a su naturaleza especial y a no integrar dicha rama del poder público, la justicia penal militar no se encuentra excluida del régimen de responsabilidad del Estado. Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación³⁶ en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia deja en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.
Al respecto, conviene rememorar que, en las sentencias de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 6 de abril de 20113 y del 17 de octubre de 20134, se admitió que el Estado estaba llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de una medida de detención preventiva, bajo un régimen de responsabilidad objetiva patrimonial extracontractual del Estado por daño especial, cuya exoneración dependía si se estructuran o no los eximentes predicables de dicho régimen.
Posteriormente, en sentencia de unificación del 15 de agosto de 20185, se modificó la anterior posición y se sentó una nueva frente a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en la medida que esta puede ser imputada siempre y cuando el procesado, no haya dado lugar a la misma; decisión que fue dejada sin efectos en Sentencia de Tutela del 15 de noviembre de 20196.
En decisiones posteriores, el Consejo de Estado7 determinó que el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el 3 Expediente No. 21.653, en la cual se sostuvo que el Estado es responsable por los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos consagrados en el Art. 414 del C. P.P. y en la Ley 270 de 1996. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Subsección A. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá DC. diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013). Radicación No. 52001-23-31-000-1996-07459-01 (23354). Actor: Luís Orozco Osorio. Demandado. Fiscalía General de la Nación. En la cual se precisó que además de los supuestos del Art. 414 del C.P.P. y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio de in dubio pro reo. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Expediente: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947). Actor: Martha Lucía Ríos Cortés y otros. Demandado: La Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación. Referencia: Acción de reparación directa. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz.
Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Referencia: Acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2019-00169-01. Demandante: Martha Lucía Ríos Cortés y otros. Demandado: Consejo de Estado - Sección Tercera. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección A. Consejera Ponente: María Adriana Marín. Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 70001-33-31-006-2003-01919-01(50065). Actor: Gonzalo Ordóñez Padilla y otros. Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro. REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que la nominación de las causales de privación injusta de la libertad no se agotan en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 y, en todos los casos en los que se reclame por un evento de privación injusta de la libertad debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima8.
Todo ello, para arribar a la conclusión de que, “las sentencias de unificación del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, establecen que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada”9.
En efecto, la jurisprudencia ha considerado que “así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación en casos con circunstancias fácticas que guarden cierta identidad, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes”.
Al respecto, sostuvo: “En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia”.
Así las cosas, en los casos de privación injusta de la libertad no existe un título de imputación único; por tanto, el juez debe definir, con base en el material probatorio, el régimen de responsabilidad aplicable y evaluar si la medida restrictiva fue razonable, proporcional y necesaria. 8 Ibídem 9 Ídem REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación
4. CASO CONCRETO Con el propósito de resolver el recurso interpuesto, la Sala abordará, en primer término, el análisis de la legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, frente a la privación de la libertad sufrida por el señor Óscar Javier Marrugo López, como consecuencia de la medida de aseguramiento proferida por el Juzgado 109 de Instrucción Penal Militar de Corozal.
Seguidamente, se examinará si el daño alegado reviste el carácter de antijurídico, esto es, si la privación de la libertad de la que fue objeto el mencionado demandante resultó injusta por haber sido contraria a la ley vigente en su momento. 4.1. Legitimación en la causa. En ese orden de ideas, se observa que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 1512 de 2000, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar constituía una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional, distinta de las Fuerzas Militares, a la cual le correspondía la administración y dirección ejecutiva de la justicia penal militar10.
Posteriormente, mediante el artículo 4411 de la Ley 1765 del 23 de julio de 2015, dicha Dirección fue transformada en la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio; no obstante, su efectiva entrada en funcionamiento quedó supeditada a la aprobación de su estructura interna por parte del Gobierno Nacional.
Tal aprobación se materializó a través del Decreto 312 del 26 de marzo de 2021, a partir del cual la mencionada Unidad Administrativa Especial inició formalmente su vigencia. Ahora bien, el artículo 126 de la Ley 1765 de 2015 dispuso que: “Los procesos judiciales, de cobro coactivo y disciplinarios en curso y los que se asuman mientras se organiza la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial, continuarán siendo atendidos por la Dirección de Asuntos Legales y la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa Nacional, hasta su terminación. La Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial asumirá la atención de los nuevos procesos judiciales, de cobro coactivo y disciplinarios, 10 Artículo 26 Decreto 1512 de 2000. 11 “Trasformase la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar del Ministerio de Defensa Nacional de que trata el artículo 26 del Decreto número 1512 de 2000, la cual cuenta con autonomía administrativa y financiera, en una Unidad Administrativa Especial con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Defensa Nacional, cuyo domicilio principal está en la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá contar con dependencias desconcentradas territorialmente, la cual se denominará Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial y hará parte del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional”.
REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación transcurridos seis (6) meses de la organización de su estructura y aprobación de su planta de personal o sus plantas de personal por el Gobierno nacional”.
La referida disposición fue reproducida de manera textual en el artículo 30 del Decreto 312 de 2021, en el cual se estableció que la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional sería la encargada de adelantar y culminar los procesos judiciales relacionados con la justicia penal militar, siempre que estos hubieran iniciado con anterioridad a la entrada en operación de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial, en el año 2021.
En el caso concreto, el presente asunto se originó con la presentación de la demanda el 12 de julio de 2019, fecha para la cual aún no se encontraba en funcionamiento la citada Unidad Administrativa Especial y la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar carecía de personería jurídica. Ahora bien, aunque la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional asumió la representación judicial de la justicia penal militar, pese a que la dependencia inicialmente llamada a comparecer era la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, ello no configura falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que ambas dependencias hacen parte del Ministerio de Defensa Nacional, el cual representa a una única persona jurídica, esto es, la Nación. Al respecto, el Consejo de Estado12 se ha pronunciado frente a la legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Defensa en eventos similares, así: “No obstante que la Rama Ejecutiva - Ministerio de Defensa Nacional es parte del poder público de la misma persona jurídica Nación, es claro que cuando ésta resulta vinculada a un proceso como parte demandada, debe comparecer representada por el funcionario de mayor jerarquía de la Entidad que expidió el acto o produjo el hecho, que en este caso es el Ministro de Defensa, teniendo en cuenta que el hecho causante del daño antijurídico por el cual se reclama fue ocasionado por la jurisdicción especial que constituye la justicia penal militar, la que orgánicamente se ubica dentro de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional.
La representación de la Nación en los procesos en los que es citada como parte está determinada por el factor orgánico, no por el material, funcional o por la naturaleza de la conducta demandada, de ahí que, por mandato legal, la Nación deberá estar representada por el funcionario de mayor jerarquía de la Entidad de la cual provino la actuación; al respecto prescribe el Código Contencioso Administrativo: (…) Desde esta perspectiva se advierte que en el sub judice se cumplió a cabalidad con el presupuesto de la legitimación en la causa por pasiva, en cuanto los actores dirigieron la demanda contra la Nación, representada por el Ministerio 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de diciembre de 2020, radicado: 760012331000201200230 01 (57197).
C.P.: María Adriana Marín. REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación de Defensa Nacional, el cual tiene vocación jurídica para obrar como parte demandada en este tipo de procesos. En efecto, como advierte la doctrina, el Estado Colombiano está constituido por un conjunto de personas jurídicas de derecho público que ejercen las distintas manifestaciones del poder público -funciones públicas- y dentro de tales personas se encuentra la Nación, que “es la persona jurídica principal de la organización estatal en la cual se centraliza el conjunto de dependencias que ejercen las funciones públicas esenciales propias del Estado Unitario”.
Así lo previó de vieja data el ordenamiento jurídico colombiano al reconocer que la Nación es una persona jurídica a la cual pertenecen múltiples entidades y dependencias de las distintas ramas del poder público y de los entes autónomos. La persona jurídica “Nación” está representada por diversos funcionarios de las distintas ramas del poder público que despliegan las tradicionales funciones públicas legislativa, administrativa y jurisdiccional y de los órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado - fiscalizadora y electoral entre otras-, tal y como lo establece el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998.
En este punto, de cara al argumento expuesto en las contestaciones de la demanda y el recurso de apelación, ha de decirse que existe absoluta claridad en cuanto a que la Nación es una sola persona jurídica, capaz de comparecer a juicio y que, de conformidad con la ley, su representación debe ser ejercida por el funcionario de mayor jerarquía en el área de la cual provino la actuación que dio lugar a la formulación de una demanda.
Por lo anterior, se tiene que la representación de la Nación radica en el Ministro del ramo o en sus delegados, de tal manera que, en asuntos de defensa nacional, aquella radica en el Ministro de la Defensa, independientemente de la Fuerza Pública a la cual se le imputen los hechos de la demanda, pues, al carecer de personería jurídica, el Ejército, la Policía, la Armada, la Fuerza Aérea y, en este caso, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, mal puede asumirse que sean instituciones independientes o autónomas respecto de la Nación. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en las Resoluciones 06162 de 1993 y 10729 de 1997, el Ministerio de Defensa, en ejercicio de las facultades de delegación previstas en el artículo 21 del entonces vigente Decreto Ley 1050 de 1968 y del artículo 29 del Decreto 2304 que modificó el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo, delegó la facultad para notificarse de las demandas formuladas en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Fuerza Pública en los comandantes del Ejército y de la Policía Nacional; así, cuando la Nación interviene en un proceso judicial por un asunto relacionado con la defensa nacional lo debe hacer a través del Ministro de la Defensa o sus delegados en cada una de las instituciones que integran la Fuerza Pública y sus demás dependencias, quienes actúan en nombre de la Nación-Ministerio de Defensa y no de la fuerza a la que pertenezcan”.
Más recientemente, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado13 también se manifestó: “11.- La demanda de la referencia se dirigió contra la Policía Nacional porque <> contra el demandante. La medida fue impuesta por el Juzgado 176 de Instrucción Penal Militar. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2021, radicado: 470012331000201100036 01 (42816).
C.P.: Martín Bermúdez Muñoz. REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación 12.- De conformidad con el Decreto 1512 de 2000 (vigente en la época de la demanda), la administración de la justicia penal militar recae en la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar como dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional, que cuenta con autonomía administrativa y financiera y es independiente de la Policía Nacional. 13.- Sin embargo, no se estructura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva deprecada en el recurso.
La falta de legitimación por pasiva se configura cuando, conforme con la ley, el demandado no es la persona contra la cual la pretensión puede dirigirse, hecho que impide al juez pronunciarse del fondo del asunto. En el caso concreto no se configura la misma porque: (i) en la fecha de la presentación de la demanda la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar no contaba con personería jurídica por lo que la demanda debía dirigirse contra el Ministerio de Defensa, quien debía ejercer la representación de la Nación;
(ii) la demanda se dirigió contra la Policía Nacional, la cual hace parte del Ministerio de Defensa, quien está llamada a responder en el asunto porque administra la jurisdicción penal militar a través de una de sus dependencias. 14.- Tampoco existió indebida representación. De conformidad con el artículo 149 del CCA, la Nación será representada por el <<ministro o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho>>, en este caso el ministro de Defensa, quien en Resolución 1927 de 2000 delegó la facultad de notificarse de demandas y constituir apoderados en los comandantes de los departamentos de Policía. Así las cosas, la Nación – Ministerio de Defensa estuvo adecuadamente representada en este caso por el comandante de Policía de Barranquilla a quien se le notificó la demanda».
En consecuencia, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional se encuentra legitimada en la causa por pasiva en el presente asunto, toda vez que la justicia penal militar, a quien se le atribuye la actuación que dio origen al daño alegado, para ese momento hacía parte del Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1512 de 2000, y carecía de personería jurídica al momento de la presentación de la demanda, por lo que, en ese entonces, la representación judicial de la Nación en este tipo de procesos correspondía al propio Ministerio de Defensa Nacional.
En efecto, solo con la entrada en vigencia del Decreto 312 del 26 de marzo de 2021 inició el funcionamiento de la Unidad Administrativa Especial de la Justicia Penal Militar y Policial, creada mediante la Ley 1765 del 23 de julio de 2015, razón por la cual no era exigible a la parte demandante dirigir sus pretensiones contra dicha entidad. 4.2.
Análisis de la responsabilidad. Aclarado lo anterior, la Sala advierte que el primer elemento a examinar en el estudio de la responsabilidad patrimonial del Estado es la existencia del daño, en la medida en que no es posible declarar responsabilidad alguna en su ausencia y solo una vez acreditado resulta procedente analizar su eventual imputación al Estado.
En efecto, ante la inexistencia del daño, carece de objeto activar el aparato REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación jurisdiccional estatal, instituido, entre otros fines, para declarar el derecho en un caso concreto, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política.
En ese contexto, a partir del material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera plenamente acreditada la existencia del daño, aspecto sobre el cual no se presenta controversia alguna entre las partes. En efecto, la Dirección del Establecimiento Carcelario y Penitenciario de Alta, Media y Mínima Seguridad para Miembros de la Fuerza Pública (CPAMS–ARCOR 9023) certificó, el 20 de enero de 2020, que el señor Óscar Javier Marrugo López estuvo recluido en dicho centro de reclusión por orden del Juzgado 109 de Instrucción Penal Militar de Corozal, dentro del proceso adelantado por el presunto delito de homicidio, desde el 30 de mayo hasta el 22 de noviembre de 2007, esto es, por un período total de cinco (5) meses y veintitrés (23) días, así: Ahora, según la jurisprudencia del Consejo de Estado14, quien sufre una pena de prisión o es sujeto de una medida de aseguramiento de detención preventiva, se ve afectado no sólo sus derechos a la movilidad sino también otra serie de derechos fundamentales e intereses.
Establecida la existencia del daño, corresponde determinar si este reviste carácter antijurídico y si es imputable al Ministerio de Defensa. En ese sentido, resulta claro que la sola privación de la libertad dentro de un proceso penal no configura, por sí 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Unificación del 29 de noviembre del 2021, expediente n° 18001-23-31-001-2006-00178-01 (46681).
Consejero Ponente Dr. Martín Bermúdez Muñoz. REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación misma, la responsabilidad patrimonial del Estado, pues dicha restricción constituye una carga que los ciudadanos deben soportar por el hecho de vivir en sociedad.
No obstante, la limitación de ese derecho fundamental solo es legítima cuando se adopta con estricta sujeción a los requisitos previstos en la ley; de lo contrario, deviene injusta y genera un daño antijurídico susceptible de reparación. Bajo ese entendido, la responsabilidad del Estado no surge con solo probar la detención y la posterior absolución del procesado, sino de la verificación de si la medida de aseguramiento fue adoptada sin la debida motivación, de manera irrazonable, desproporcionada o contraria a los procedimientos legales, es decir, si obedeció a una actuación arbitraria.
Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996 profirió una decisión que declaró la “constitucionalidad condicionada interpretativa” del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en la que estableció que el término injustamente se refiere a una actuación desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales.
En consecuencia, para que el daño adquiera una relevancia jurídica y por lo tanto se pueda entrar al campo de la reparación de los perjuicios, la privación debe ser injusta. Textualmente expresó: “Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.
Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.
Atendiendo tales parámetros, la privación de la libertad solo es procedente cuando es ordenada por autoridad competente, con sujeción a las formalidades legales y a los motivos previstos por la ley penal vigente, que para el caso corresponde a la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar), normativa aplicable para la época de los hechos, que en sus artículos 522, 523 y 529, que regulan los requisitos y la procedencia de aquella, las cuales, en su orden, disponen: “Artículo 522.
Medidas de aseguramiento y requisitos sustanciales. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la caución y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Artículo 523.
Requisitos formales. Las medidas de aseguramiento se dictarán en virtud de auto interlocutorio en que se exprese: 1. Los hechos que se investigan, su calificación provisional y la pena correspondiente. 2. Los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y de la probable responsabilidad como autor o partícipe. 3. Las razones por las cuales no se comparten los alegatos de los sujetos procesales.
Artículo 529. Detención preventiva. La detención preventiva procede en los siguientes casos: 1. Cuando se proceda por delitos que tengan prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos (2) años. 2. Cuando se trate de delitos que atenten contra el servicio o la disciplina, cualquiera que sea la sanción privativa de la libertad. 3.
Cuando se hubiere realizado la captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional que tenga prevista pena de prisión (…)”. (Negrillas de la Sala) Como se advierte, la legalidad de la medida de aseguramiento de detención preventiva se encontraba supeditada, de conformidad con la Ley 522 de 1999, a la existencia de, al menos, un indicio grave de responsabilidad, debidamente sustentado en pruebas legalmente obtenidas.
Asimismo, dicha medida solo procedía en los casos de delitos cuya pena mínima de prisión fuera igual o superior a dos años, cuando la conducta afectara el servicio o la disciplina, o cuando la captura se produjera en flagrancia por la comisión de un delito doloso o preterintencional sancionado con pena de prisión. En el caso concreto, el delito investigado es homicidio, el cual, conforme al artículo 103 de la Ley 599 de 2000, está sancionado con una pena de trece (13) a veinticinco (25) años de prisión y, por su naturaleza, constituye una conducta que atenta directamente contra la disciplina y el servicio, al encontrarse vinculada con el ejercicio de la función militar o policial, en razón a que la violación del bien jurídico más fundamental, que es la vida, resulta incompatible con los principios que rigen dicha función y compromete la finalidad institucional del servicio, especialmente cuando los miembros de la Fuerza Pública están obligados a actuar con estricta sujeción a la ley para proteger la vida de los ciudadanos, conforme a los artículos 2 y 217 de la Constitución Política.
En consecuencia, en principio era procedente la imposición de la medida de aseguramiento, y se justificaba siempre que existiera un indicio grave de responsabilidad. Sobre el particular, se encuentra probado en este caso, lo siguiente: El 21 de diciembre de 2005, la Fiscalía Primera Delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializados, dentro del expediente radicado No. 59830, ordenó la apertura de una investigación por el presunto delito de homicidio en persona REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación protegida, en hechos ocurridos el 26 de noviembre de 2005 en la vereda El Coroso, Municipio de Colosó (Sucre), donde miembros del Ejército habrían presuntamente abatido a los señores Juan Francisco Rivera Paternina y su hijo Obdulio Rafael Paternina Narváez.
El 20 de enero de 2006, la Fiscalía Primera Especializada ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Sincelejo resolvió remitir la investigación al Juzgado de Instrucción Penal Militar de Corozal (Sucre), al considerar que dicha autoridad era la competente para continuar con el conocimiento del proceso. El Juzgado 109 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, mediante providencia del 22 de mayo de 2007, resolvió la situación jurídica de varios miembros de la Infantería de Marina como presuntos coautores del delito de homicidio, imponiéndole medida de aseguramiento al señor Óscar Marrugo López y otros, y negó el beneficio de la libertad provisional a los procesados.
En sus consideraciones, las cuales constituyen el fundamento de la decisión adoptada y cuya transcripción integral resulta necesaria para verificar el cumplimiento de los requisitos legales para imponer la medida de aseguramiento, el Juzgado de Instrucción Penal Militar expuso lo siguiente: “HECHOS El día 23 de noviembre de 2005 el Comando del Batallón de Contraguerrillas de I.M. No. 1 adscrito a la Primera Brigada de Infantería de Marina expidió la orden de operaciones 043-CRBACIM1- S3-375 del 23 de noviembre de 2005 denominada “CAZADOR” donde dispone infiltrar en el área de operaciones a un grupo especial perteneciente a esa unidad táctica, denominado “Huracán” al mando del Sargento Viceprimero Salazar Jiménez Víctor, quienes tenían la misión de efectuar operaciones de registro y control en el área general del Municipio de Chinulito (Sucre).
El 25 de noviembre comenzó la operación infiltrando al grupo especial Huracán en el sector del Puesto militar de Toluviejo, de allí fueron remitidos al corregimiento de Chinulito donde descansaron y comenzaron su desplazamiento a pie hacia el primer objetivo. El primer objetivo, al parecer consistía en llegar a un punto determinado donde posiblemente un grupo de subversivos acampaban y eran reacios que según informaciones de inteligencia pretendían extorsionar a los dueños de las fincas ubicadas entre Chinulito y Plan Parejo.
Al llegar al primer objetivo encontraron abandonado lo que al parecer consistía en un campamento elaborado por los subversivos, continuaron su labor de búsqueda al segundo objetivo con resultados negativos. Al siguiente día es decir el 27 de noviembre de 2005, y ya recibiendo instrucciones sobre el repliegue al área de Chinulito el Sargento Salazar, comandante del grupo especial decide hacer un alto en el sector de Plan Parejo entre las 9 y 10 de la mañana para recibir el primer alimento del día. REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación El sargento Salazar, tomó a 4 infantes de Marina Profesionales, Marrugo López Oscar, Cuevas Diaz Dorian, González Colon Marcos y Orlando Hernández Berrocal a efectuar un registro en el área mientras que el resto de la patrulla se quedaba en dicho sitio recibiendo los alimentos y efectuando labores administrativas, lo que en términos militares se le denomina "PRO".
Los cinco militares nombrados, procedieron a efectuar patrullas por ese sector y al regresar estando en un punto denominado arroyo corozo se presentaron unos disparos. Al término de estos disparos se percataron de la presencia de dos cuerpos sin vida correspondientes a los nombres de Obdulio Rafael Rivera Narvaez y Juan Francisco Rivera Paternina, tirados a escasos metros de distancia del lugar donde estaban, a quienes según versiones de los mismos militares se les encontraron una escopeta calibre 16, 4 cartuchos calibre 16, 21 kg de pólvora negra, 2 bolsas con balines, 5 detonadores eléctricos y 2 granadas de mano. Posteriormente, aproximadamente de 15 a 20 minutos llegó el resto del equipo que conformaba el grupo Huracán, que al parecer estaban en el PRO con el fin de apoyarlos.
Según manifestaciones del Sargento SALAZAR, permanecieron en el lugar de los hechos aproximadamente una hora mientras recibían instrucciones del Comando del Batallón de Contraguerrillas de I.M. No. 1 para evacuar los cuerpos, allí los subieron en dos burros y los condujeron a pie hasta el corregimiento de Chinulito donde los estaba esperando la policía de esa localidad.
ANALISIS PROBATORIO Se allegaron a la investigación penal las siguientes pruebas (…) DE LA VINCULACION DEL PROCESADOS Se vincularon en diligencia de indagatoria a los señores Sargento Segundo Salazar Jiménez Víctor y a los Infantes de Marina Profesionales Marrugo López Oscar Javier, Cuevas Diaz Dorian Greyser, González Colon Marco Antonio Y Orlando Hernández Berrocal.
Los cinco testigos en resumen manifiestan que estaban efectuando una operación militar con el objeto de efectuar una serie de registros en el área general de Chinulito por orden del Batallón de Contraguerrillas de I.M. No. 1 del cual dependían. Todos los indagados manifiestan que los dos días previos a los hechos estando en el área de operaciones encontraron dos campamentos al parecer de miembros de la guerrilla ya que existían rastros evidentes de que había pasado por ahí, como residuos de alimentos, plantas acostadas para formar cambuches, etc.
Igualmente coinciden en afirmar que estas cinco personas fueron las que hicieron el registro mientras que el resto de la patrulla estaba en pro en el área del sector Plan Parejo haciendo labores administrativas, no existen contradicciones en cuanto al orden en que venían patrullando, es decir como puntero Hernández Berrocal, de seguridad o contra Puntero Cuevas, de tercero el Sargento Salazar, cuarto González Colon y por último Marrugo.
Los indagados coinciden en afirmar ciertamente que los dos punteros es decir Hernández Berrocal y Cuevas fueron a verificar lo que ellos comúnmente le llaman “un visaje” cambiando su eje de avance para evitar ser detectados y en ese instante fue donde recibieron el ataque del enemigo lo que provocó la respuesta de la tropa en forma inmediata.
REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación De la misma manera manifiestan que seguidamente recibieron un ataque desde el cerro por un lapso corto de tiempo lo que les obligó a toda la patrulla que se encontraba haciendo el registro a reaccionar apuntando a ese sitio.
Por último, no existen contradicciones en lo manifestado por los indagados en el sentido de manifestar que encontraron dos cuerpos los que llevaban consigo dos granadas de mano, una escopeta calibre 16, pólvora, estopines jeringas y en general material para la elaboración de bombas caseras. IDENTIDAD E INDIVIDUALIZACION DE LOS PROCESADOS (…) CALIFICACION JURIDICA PROVISIONAL Mediante auto de sustanciación de fecha nueve (9) de marzo de 2007 y en la formulación de cargos efectuada a los procesados en la diligencia de indagatoria se le calificó la posible conducta penal en el establecido en el artículo 103 de la ley 599 de 2000 que textualmente dice lo siguiente: Art.- 103.- Homicidio.
El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25) años. CONSIDERACIONES DE ESTE DESPACHO Estando la presente Investigación para definir provisionalmente la situación jurídica de los cinco procesados vinculados formalmente en diligencia de indagatoria, este despacho procederá a analizar las pruebas obrantes en la investigación a fin de determinar si se reúnen los requisitos exigidos en el artículo 522 del Código Penal Militar para imponer o no medida de aseguramiento.
Previo a este estudio de responsabilidad para verificar la concurrencia de lo exigido por el artículo 522 se debe por parte de este despacho hacer claridad sobre el tipo penal que se debe investigar para establecer a ciencia cierta cual es el rumbo normativo que se debe seguir, teniendo en cuenta los siguientes parámetros. La Fiscalía Primera Especializada cuando asumió el conocimiento de la investigación por remisión de las diligencias que le hiciera la unidad de Reacción Inmediata, inició acción penal en calidad de indagación preliminar por el posible delito de homicidio en persona protegida, de acuerdo a lo establecido en el artículo 135 del Código Penal, sin efectuar consideraciones al respecto, ya que simplemente se basó en una denuncia presentada ante la Defensoría del pueblo firmada por una serie de personas que dicen estaban cobijadas por el plan retorno auspiciado por la Gobernación del Departamento de Sucre.
Este despacho al entrar a evaluar la indagación preliminar consideró que la conducta a investigar en un principio se encuadra por el posible delito de homicidio simple, contenido en el artículo 103 de la Ley 599 de 2000 en atención a que según lo analizado en esa época no existe prueba de que los occisos estuvieran dentro de alguna de las circunstancias establecidas en la ley que les diera la calidad de personas protegidas, máxime cuando de los informes y documentos allegados a la investigación se habla que a estas personas se le encontraron armas y material para la fabricación de explosivos Así las cosas, el despacho en las diligencias de indagatoria practicadas a los procesados impuso cargos por el posible delito de homicidio simple, del artículo 103, por ello se calificó provisionalmente en esta auto dicha conducta por los hechos del 27 de noviembre de 2005.
En este orden de ideas se procederá a efectuar el proceso de subsunción a fin de especificar si los hechos se adecuan a la estructura típica de la norma de conducta señalada como delito. REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Es cierto y no existe duda para este despacho que el objeto material de la conducta se encuentra plenamente comprobado con las actas de levantamiento de los cadáveres y los protocolos de necropsia de los que en vida se llamaran Obdulio Rafael Rivera Narvaez y Juan Franciso Rivera Paternina.
Tampoco existe duda para este despacho que las muertes de estos sujetos no obedecieron a causas naturales ya que los mismos protocolos de necropsia describen que la causa del deceso de los allí analizados ocurrió por acciones violentas debido a un choque traumático por heridas multi sistémicas debido a proyectil de arma de fuego de carga única y alta velocidad.
Respecto a la autoría de la conducta del delito de homicidio en la persona de los señores Juan Francisco Rivera Paternina y Obdulio Rafael Rivera Narvaez, se tiene para este despacho que existen pruebas para colegir que los señores Sargento Segundo Salazar Jiménez Víctor, Infante de Marina Profesional Marrugo López Oscar, Infante de Marina Profesional Cuevas Diaz Dorian, Infante de Marina Profesional González Colon Marco e Infante de Marina Profesional Orlando Hernández Berrocal actuaron en calidad de coautores en la conducta investigada, veamos porque: Si bien es cierto, como lo afirma la defensa en su escrito, al parecer las personas que dispararon, en repliegue de una acción violenta efectuada por los occisos, fueron los Infantes de Marina Orlando Hernández Berrocal y Cuevas Diaz Dorian, puntero y contra puntero o de seguridad, por afirmaciones hechas en sus respectivas diligencias de indagatoria y por negación del resto de vinculados en estas mismas injuradas.
Pero desafortunadamente sobre estas aseveraciones no existe prueba alguna material o técnica que las corrobore o desvirtúe, por estas razones el despacho considera que no se debe excluir que los señores Salazar Jiménez Víctor, González Colon Marcos y Marrugo López Oscar también hayan disparado en contra de la humanidad de los dos sujetos abatidos, porque no existe, por ahora prueba contundente que corrobore que las armas de los dos infantes citados hayan sido las únicas que impactaron en la humanidad de los dos abatidos y por consiguiente tampoco existe prueba que desvirtúe que las armas que portaban Salazar, Marrugo y González no hayan impactado en la humanidad de los occisos, ya que la única prueba técnica que habla de ello determina que la causa del deceso fue por heridas de proyectil de arma de fuego de carga única y de alta velocidad, pero no se determina cual o cuales armas fueron las que dispararon los proyectiles que impactaron en estas personas.
Desafortunadamente, el funcionario judicial de conocimiento, en el momento oportuno no aseguró las armas utilizadas en esa acción en calidad de evidencia, que al parecer eran 5 solamente, para efectuar las pruebas técnicas a que hubiere lugar, para establecer qué tipo de munición tenían, cuantos disparos efectuaron, cuantos proveedores utilizaron, en fin, verificar situaciones que le dieran más luz al operador judicial para administrar justicia con mayor claridad.
De todas formas, teniendo el material probatorio ya existente se infiere, según la hipótesis de este despacho, que más adelante se especificará, que todas estas personas de una u otra manera participaron como coautores como una empresa criminal en la realización del delito. Las diferentes injuradas, llámese versiones libres efectuadas ante la Fiscalía Primera Especializada de Sincelejo, ante este despacho y las mismas indagatorias efectuadas hacen creer en principio, como lo manifiesta la defensa, que los hechos ocurrieron dentro de una operación militar legitima ordenada por el Batallón de Contraguerrillas de Infantería de Marina No. 1 según la orden de operaciones No. 043 del 23 de noviembre de 2005.
Dentro de esta operación, ya en su fase de repliegue, se dice que se presentó un ataque en contra de la patrulla que estaba haciendo el reconocimiento de REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación seguridad, al resto del equipo militar que estaba de descanso (pro) en el sector de plan parejo.
Por estas razones los procesados alegan que obraron legítimamente al repeler un ataque que les efectuaron con arma de fuego y que al responder a esa agresión dieron de baja a dos personas que ellos la califican de guerrilleros, por que al parecer les encontraron una escopeta, 2 granadas, pólvora y material para la elaboración de sustancias explosivas hechizas que comúnmente utilizan los grupos subversivos para sus acciones terroristas.
En síntesis, esta es la tesis expuesta por todos los procesados vinculados a la investigación y en la que se sustenta la defensa para solicitar se abstenga este despacho de proferir medida de aseguramiento al configurarse causales excluyentes de antijuridicidad. Empero, del análisis detallado de la investigación, de las pruebas recaudadas hasta este evento procesal, el despacho encuentra que existe una serie de contradicciones de las versiones dadas por los procesados y de estas con las diferentes declaraciones de los testigos que ofrecen una duda razonable a este operador judicial de que en verdad esta agresión se haya presentado y que por lo tanto el accionar de los procesados haya sido jurídica, como lo manifiesta la defensa.
Para el despacho no existe duda que el motivo que el Grupo de Reconocimiento Huracán haya estado en el área del Sector de Chinulito fuere motivado por una orden legítimamente establecida consistente en una orden de operaciones, emanada del Comando del Batallón de Contraguerrillas de Infantería de Marina No. 1. Por estas razones el despacho considera que los hechos fueron ejecutados en actos relacionados con el servicio y con ocasión de los mismos, por ello sostiene su atribución de juez natural competente en consideración a la especialidad de las funciones allí establecidas que corresponden a la jurisdicción de la Justicia Penal Militar.
Por lo tanto, las dudas de las que hace alusión este despacho están en el momento del repliegue hacia el área de Chinulito, donde se presentó el deceso de los señores Obdulio Rafael Rivera Narvaez y Juan Franciso Rivera Paternina. Desafortunadamente en este tipo de casos el material probatorio es escaso, más por el lado testimonial, debido a que este tipo de operaciones, que en la mayoría de los casos se hace en sitios despoblados de particulares, motivado por el actuar de la Fuerza Pública en zonas rurales o de orden público.
Pero del análisis de las evidencias, de las versiones de los vinculados y de las declaraciones de los testigos, podemos establecer en concreto las siguientes inquietudes que para este despacho constituyen indicios graves que les compromete la responsabilidad penal en el delito del cual se les investiga. INCONGRUENCIA EN EL NÚMERO DE DISPAROS La primera de ellas está en la versión de los policiales, cotejadas con las de los procesados en lo referente al número de disparos que se escucharon.
Todos los testigos policiales que estuvieron cerca al lugar de los hechos, es decir, en el sector del corregimiento de Chinulito, coinciden en manifestar que primero se escucharon dos disparos y posteriormente varios rafagazos, contrario a la versión de los procesados quienes manifestaron que hubo un primer disparo, que dicen fue el que se dirigió en contra de la humanidad de Hernández Berrocal por lo que en aras de su defensa accionaron sus armas de dotación. Respecto a esta contradicción este despacho le ofrece mayor credibilidad a las versiones de los policiales por la imparcialidad que desbordan en sus REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación afirmaciones, ya que estos no tienen interés jurídico alguno en los resultados de la investigación, frente a las versiones de los procesados que evidentemente si les conviene que la versión de un solo disparo prospere para si adecuar su defensa.
Es de aclarar que el testigo Cabo Tercero Barranco Beleño Bernaby manifiesta que él escuchó un solo disparo, al parecer de escopeta; esta versión al igual que de los procesados no ofrece plena credibilidad a este despacho, ya que el mismo Cabo Barranco hacia parte del grupo de reconocimiento que estaba en el área de operaciones, es decir eran sus compañeros y amigos de faenas en las múltiples operaciones que habrían efectuado, por esto muy posiblemente, sin aseverar que haya mentido, pudo haber alterado su relato por el transcurso del tiempo (un año y seis meses), frente a las declaraciones de los testigos de la policía Nacional que fueron efectuados pocos días después del insuceso.
Como sustento à esta contradicción de la cual se le resta credibilidad a los procesados está la evidencia, donde da cuenta que la escopeta que fue encontrada a los occisos es de funcionamiento tiro a tiro y con capacidad tan solo para 01 cartucho. Así las cosas, recreando la escena de los hechos no es posible que al verse una reacción oportuna e inmediata de la Fuerza Pública a una agresión actual e inminente con un arma de fuego tipo escopeta, con capacidad para un cartucho, el presunto agresor, que en este caso sería el occiso Obdulio Rafael Rivera Narvaez, de que se dice fue a quien se le encontró el arma, haya tenido tiempo de disparar, sacar el cartucho, volver a cargar y disparar el segundo cartucho, antes de la respuesta a la agresión hecha por parte de los miembros de la Fuerza Pública.
Por estas razones muy posiblemente los procesados hablan de un solo disparo, por que conocían que esta arma tiene capacidad para hacer una sola detonación sin ser cargada nuevamente. CONTRADICCIONES EN LAS DIFERENTES VERSIONES DEL INFANTE DE MARINA PROFESIONAL ORLANDO HERNANDEZ BERROCAL. Este militar, para la época de los hechos y en el momento del supuesto ataque tenía la función de puntero dentro del grupo que estaba haciendo el reconocimiento en el área de operaciones y que lideraba el Sargento Salazar Jiménez Víctor.
Como la misma palabra lo dice puntero, es el militar que va de primero en cualquier patrulla militar, es decir son los ojos y oídos de la patrulla y su función es la de percatarse de cualquier novedad o acto irregular que se presente a su alrededor con el fin de prevenir al resto de la patrulla de cualquier acción hostil. Para el día 27 de noviembre de 2005, existen versiones de los militares que del grupo que estaba en reconocimiento el Infante de Marina Profesional Hernández Berrocal cumpla estas funciones, lo dicen todos los de la patrulla que fueron vinculados a la investigación y él mismo, de esto no existe duda.
Ahora bien, como se expresó anteriormente en el transcurso del proceso se presentaron varias versiones de los procesados, una ante el Fiscal Primero Especializado, otra ante este despacho cuando la actuación se encontraba en etapa de indagación preliminar y la actual en calidad de indagatoria. Entre estas tres versiones que rindió este procesado existe una gran contradicción que considera este despacho fundamental para colegir que mintió al operador judicial y que genera otra gran duda de que se haya presentado esa agresión. En la diligencia de indagatoria presentada ante este despacho el día 14 de mayo de 2007 manifiesta "que sintió un ruido, versión totalmente contraria a la dicha en diligencia de versión libre del diecisiete (17) de enero de 2006, hecha ante el Fiscal Primero Especializado, donde manifestó todo lo contrario REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación diciendo que, cuando ellos iban los otros venían, cuando "vimos los hombres"; más adelante relata que como iba de puntero "cuando vio los hombres a la orilla del camino" se metió por el arroyo.
Estas versiones son totalmente distintas, y lo mejor aún, en cada diligencia que se efectuó se recalcó, ya que leyendo las actas de la versión libre y de la indagatoria se puede establecer que el procesado en la primera varias veces manifestó que vio a esas personas transitar por el camino que conduce al arroyo en sentido contrario, motivo por el cual busco entrar por el arroyo para sorprenderlos; mientras que en la segunda, en pregunta hecha por este despacho, se le solicitó el especificar porque había hecho señas de pare a la patrulla a lo que contestó por haber sentido un ruido, más adelante vuelve y se le interroga si al cambiar el eje de avance observó alguna silueta a lo que respondió que no. En este sentido, considera este despacho que los alcances jurídicos entre una y otra versión cambian sustancialmente, ya que en materia probatoria y para la toma de una decisión de esta naturaleza es muy distinto el hecho de ver a estas personas a la de escuchar solamente ruidos, por lo que se asume que posiblemente el procesado trató de cambiar su versión en la indagatoria para evitar responsabilidades de tipo penal.
CONTRADICCIONES ENTRE LAS VERSIONES DEL IMP HERNANDEZ BERROCAL Y LAS DEL IMP DORIAN CUEVAS. Los infantes de marina Hernández Berrocal y Cuevas Dorian actuaban en ese grupo de reconocimiento como puntero y contra puntero, las funciones de puntero ya fueron citadas; las de contra puntero son las de brindarle seguridad al puntero, por lo tanto tiene la obligación de seguir el eje de avance del primero para protegerlo sobre cualquier acto hostil.
Llama la atención a este despacho las versiones dadas por estos sujetos procesales en sus indagatorias, el primero de ellos, Hernández Berrocal, en resumen manifiesta que cuando recibió el ataque reaccionó abriendo fuego hacia donde le estaban disparando y que cuando trata de levantarse a verificar hacia donde había sentido el ruido se levanta, previa orden de verificación de su comandante, siente que le abren fuego a las personas que estaban en el arroyo, cree este despacho que eran solamente Hernández Berrocal y Cuevas Dorian, ya que estos eran los únicos que cambiaron el eje de avance; por lo que hizo fue cubrirse y tratar de reaccionar hacia donde les estaban disparando.
Renglones más adelante manifiesta que ya terminado el combate se levantaron y se dirigieron hacia donde principalmente se había sentido el ruido cuando se encuentra con los dos sujetos dados de baja. Sobre este aspecto el Infante de Marina Profesional Dorian Cuevas manifiesta que cuando recibieron el primer ataque no vio nada, sino que busco refugio detrás de un árbol y que cuando aseguraron los cuerpos ahí comenzó el combate fuertemente.
Analizando este aspecto se infiere de la versión de Cuevas que al momento de los otros disparos ya sabían de la existencia de los cuerpos, cosa muy distinta a la manifestada por Hernández Berrocal, es más, dice que el Sargento Salazar le dio la orden de asegurar los cuerpos antes del segundo contacto, es decir Salazar ya sabía; se pregunta el despacho, como sabía el Sargento Salazar si supuestamente eso era inmediato, el Sargento Salazar, no tuvo contacto visual con los cuerpos ya que no fue ni con el puntero ni con el de seguridad a efectuar la famosa oreja para la verificación de la amenaza porque se quedó en el lugar donde hicieron la señal de alto tal como lo manifiesta en su injurada.
Es más, en diligencia de reconstrucción efectuada por este despacho y que obra a folios 178 al 180 del cuaderno original, donde se describen con planos los hechos supuestos, se observa en los documentos uno y dos que los dos infantes estaban por detrás del árbol a que hace referencia y posteriormente estaban delante de este y al lado derecho e izquierdo de los cuerpos, REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación repeliendo el segundo ataque, situación totalmente contraria a las manifestaciones de Hernández Berrocal.
ANALISIS DE LAS EVIDENCIAS Mediante oficio 323 CBACIM1-53 del 27 de noviembre de 2005, recibido por el funcionario judicial el 28 de noviembre a las siete de la mañana, es decir el día siguiente se colocan a disposición de la autoridad competente las siguientes evidencias: 01 escopeta calibre 16 04 cartuchos calibre 16 21 Kg de pólvora negra detonante 02 bolsas con balines 05 detonadores eléctricos 02 granadas de mano. Más adelante en diligencia de inspección judicial practicada por este despacho se discrimina más material incautado y que al parecer estaba en poder de los sujetos abatidos, este material que no se relacionó fue el siguiente: 1 mochila de hilo con franjas horizontales colores azul y rojo. 1 mochila de tela color azul. 1 funda en tela color azul 1 cuchara metálica 2 cigarrillos de tabaco. 2 jeringas con su respectiva aguja. 1 cauchera 4 cordones 1 mochila en tela roja 1 estuche porta granadas 1 cartuchera en tela colores azul y negro con cierre. 5 detonadores eléctricos 1 bolsa de plástico que contiene perdigones. 1 bolsa de plástico que contiene postas 1 bolsa de plástico transparente. 2 vainillas calibre 16.
Según versiones de los procesados en sus respectivas diligencias de indagatoria, se habla que al parecer las dos granadas de fragmentación fueron encontradas al cuerpo de la persona de más edad, que al hacer la verificación corresponde al que en vida se llamaba Juan Rivera Paternina, del cual en diligencia de necropsia se estableció una edad de 67 años.
Teniendo en cuenta estos hechos se pregunta este despacho será que una persona de 67 años de edad tendrá la capacidad física de accionar una granada de fragmentación sin que peligre su vida. Dentro de la doctrina militar, como es sabido, para que una granada sea accionada, sin que afecte la salud del que la porta, se debe lanzar a una distancia determinada, indicada por el rango de explosión de la misma, es decir a una distancia segura; igualmente el que la acciona debe tener la capacidad física de buscar cubrimiento para no ser alcanzado por las mismas esquirlas.
Se pregunta este despacho, una persona de 67 años de edad, tendrá la capacidad de accionar dos granadas de fragmentación de mano, sin que afectará su integridad. Considera el despacho que posiblemente no, ya que, por su avanzado estado de edad, no tendría la fuerza suficiente para lanzar un artefacto explosivo de esa embargadora a una distancia segura, ni mucho menos de tomar las acciones pertinentes para buscar refugio, como son las de tomar la posición de tendido, que es la más común en estos casos, dentro del tiempo que le da el arma antes de accionarse.
REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Es de tener en cuenta y no requiere conocimientos especializados, que una persona de esa edad no puede moverse fácilmente, es decir no tiene la misma capacidad de reacción que una persona de edad adulta sana, ni mucho menos de tomar posiciones de tendido en forma sorpresiva sin que por lo menos tomara algún tiempo el agacharse.
Por estas razones ve muy dudosa, sin llegar a establecerlo con certeza, de que estas granadas hayan sido encontradas al sujeto antes citado, por la naturaleza de estas armas explosivas y por la edad del que las portaba. Desafortunadamente según órdenes de este despacho se procedió con la destrucción de estos dos artefactos explosivos sin que se les efectuaran más pruebas, como establecer su marca, serie, hacerle estudios de huellas dactilares para verificar si estas fueron tocadas por los occisos, etc; es más, a la fecha no se ha allegado el acta de destrucción de estos artefactos explosivos.
DEL RESTO DE LAS EVIDENCIAS ENCONTRADAS EN LA DILIGENCIA DE INSPECCION JUDICIAL CON RESCONSTRUCCION El despacho en diligencia de inspección judicial encontrada al lugar de los hechos el día 14 de diciembre de 2005 subió al lugar donde supuestamente fueron agredidos los procesados encontrando el siguiente material: 1 proveedor para fusil AK-47 en mal estado de conservación. 1 bolsa de plástico transparente cocida con hilo azul con la leyente "TEVE" que contiene en su interior 13 cartuchos calibre punto 40, una batería marca varta, 3.20 metros de cable y 1 diente de ajo. 6 vainillas calibre 7.62 de percusión central. 5 vainillas calibre 5.56 mm.
Este material, según plano que obra a folio 180 fue encontrado tan solo a 183 metros del lugar donde estaban los cuerpos. Al preguntársele a todos los procesados sobre estos elementos, coinciden en manifestar que efectivamente fueron encontrados en esa diligencia y corresponden a la dirección donde sufrieron el segundo ataque. Al interrogársele del por qué no hicieron el registro de ese lugar en el momento de la ocurrencia de los hechos manifestaron que no lo realizaron porque era muy peligroso y estaban escasos de personal.
Respecto a esta circunstancia también le asisten dudas a este despacho resumidas en que si bien es cierto en que pudo presentarse este hostigamiento desde ese lugar, porque no fueron a verificar, si en las operaciones militares que se efectúan generalmente van al sitio de donde se les ataca, efectivamente para contrarrestar la acción del enemigo, con el fin de evitar que efectivamente no se les atacara más, esa es la forma en que se asegura el área.
Y es que no son convincentes las explicaciones del Sargento Salazar en el sentido de indicar que no tenían las garantías suficientes para hacer ese registro, por que está demostrado que tenían unidades cerca al área que podían colaborar en esta verificación, no necesariamente en forma inmediata, pero si concomitante a los hechos, como es la patrulla del Gaula que, según orden de operaciones, estaba también en el sector, según documento allegado a este despacho; y el mismo segundo equipo que estaba en el pro, que dice, según versiones del Cabo BARRANCO se hizo aproximadamente a 700 metros del lugar donde se encontraban.
Según el listado del personal que estaba en la patrulla "huracán" había 20 hombres entre cuadros e infantes de marina, de los cuales salieron a hacer el registro un total de 5, quedando disponibles en el pro. Se pregunta este despacho si al parecer eran aproximadamente 8 hombres, según versiones del Sargento Salazar los que atacaron, porque razones los 15 REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación hombres restantes no hicieron ese proceso de verificación de ese cerro, con el fin de asegurarlo para evitar posibles ataques.
Es de anotar que, según versiones de los cinco procesados, estos se quedaron en ese mismo sitio por espacio de una hora, esperando instrucciones del puesto de mando, se pregunta este despacho, por qué razón no aseguraron ese cerro de donde les estaban disparando si estaban en la misma posición una hora aproximadamente a expensas del enemigo, situación nada lógica.
Por estas razones, al observar tanta contradicción, de las cuales este despacho citó las que considera más trascendentales, este despacho observa que existen dudas verdaderamente importantes que hacen pensar que no existió tal ataque por parte de los occisos Juan Francisco Rivera Paternina y Obdulio Rivera Narvaez en contra de la humanidad del Infante de Marina Profesional Orlando Hernández Berrocal.
Al contrario, según lo ya analizado, a criterio de este despacho existen indicios que posiblemente llegan a establecer que al parecer se trató de un montaje de los militares y que por lo tanto se refleja en una acción antijurídica contra el bien jurídicamente protegido de la vida e integridad personal en cabeza de los occisos Francisco Rivera Paternina y Obdulio Rivera Narvaez.
Por estas razones este despacho sin entrar en más razonamientos impondrá medida de aseguramiento en contra de los señores Sargento Segundo de I.M. Salazar Jiménez Víctor e infantes de marina profesionales Marrugo López Oscar, Cuevas Diaz Dorian, González Colon Marcos y Orlando Hernández Berrocal como posibles autores del punible de homicidio en la persona de los arriba nombrados.
En consideración a ello y teniendo en cuenta que la eventual pena a imponer supera ampliamente los dos años de prisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 539 del Código Penal Militar se impondrá la de detención preventiva.” Adicionalmente, el Tribunal Superior Militar de las Fuerzas Militares de Colombia, mediante auto del 31 de agosto de 2007, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Óscar Marrugo López, junto con otros, contra la providencia del 22 de mayo de 2007 proferida por el Juzgado 109 de Instrucción Penal Militar, sostuvo lo siguiente: “ANÁLISIS JURÍDICO La Sala acogerá sin reservas las decisiones cuestionadas, pues considera que, conforme al acertado criterio esbozado por el distinguido representante del Ministerio Público, la prueba recaudada permite concluir sin lugar a equívocos que la conducta del acusado encaja en el esquema normativo del tipo prohibitivo definido como Homicidio, si se tiene en cuenta que, prevalidos de su investidura y autoridad y en actos relacionados con la misión asignada, dispararon deliberadamente contra los particulares Obdulio Rafaél Rivera Narvàez su padre Juan Francisco Rivera Paternina, con el deliberado propósito de causarles la muerte, sin que concurra en su favor causal de justificación, o de inculpabilidad alguna.
Tales premisas se deducen de las constancias visibles a folios 167, 201 y ss., del primer cuaderno original y 370, 456 y ss. del segundo, conducentes a acreditar la condición de militares en servicio activo que ostentaban y su legal destinación para la ejecución de la orden de operaciones No. 043 “Cazador", del 23 de noviembre de 2005, emitida por el Capitán de Corbeta Suárez Rativa Ricardo, Segundo Comandante del Batallón de Contraguerrillas de Infantería de Marina No. 1, al igual que de los registros existentes en el libro cuyas copias obran a folios 240 y ss., del primer cuaderno, de las actas de levantamiento de REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación los cadáveres visibles a folio 18 y ss., diligencia practicada por parte de la Fiscalía Especializada de Sincelejo, que por razones de seguridad, autorizó el traslado de los cadáveres, protocolos de necropsia que obran a folio 59 y ss, practicados por el DR. Luis Escobar Tirado, médico adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en virtud de los cuales, el primer cadáver, identificado como Juan Francisco Rivera Paternina, corresponde a un hombre de 67 años de edad, que presenta 4 orificios de entrada, con diferente trayectoria, mientras que el segundo, corresponde al sujeto Obdulio Rafael Rivera Narvaez, y presenta 3 orificios de entrada, con trayectoria los dos primeros de derecha a izquierda, el tercero de izquierda a derecha, de adelanta hacia atrás, el número, de 1 de arriba hacia abajo y el y 3 de abajo hacia arriba, producidos al parecer, a larga distancia y manchas de sangre por escurrimiento, probanzas respaldadas con los registros civiles de defunción, visibles a folios 216 y ss del expediente y con la versión exculpativa rendida por los infantes Dorian Graser Cuevas Díaz y Orlando Hernández Berrocal, en la medida en que reconocen la autoría de los disparos que produjeron tan lamentable resultado, avaladas por las del Sargento Salazar Jiménez Víctor Miguel, quien sostiene, que efectivamente fueron estos dos militares los únicos que dispararon contra los occisos, al igual que sus demás compañeros Marrugo López y González Colón, quienes ni siquiera fueron juramentados para ratificar sus cargos.
Sin embargo, no es factible otorgar credibilidad a estos relatos, en cuanto tratan de acreditar una situación de combate inexistente, teniendo en cuenta las ostensibles contradicciones en que incurren, no respecto a detalles insignificantes, como aduce el ilustre colega DR. Fabian Herrera Mercado, sino en torno a aspectos relevantes y de trascendental importancia, difíciles de olvidar en las intervenciones iniciales y, aún con el paso del tiempo, tales como: la causa que originó la operación militar, vale decir, la información de la policía y de los infantes de marina del Batín 4, sector El Aguacate, o la sindicación contra el Ñato, de robar gallinas para llevarle a la guerrilla, o por dedicarse a la extorsión y el secuestro, supuesto de hecho que impide entender por qué no participó el Gaula, pese a existir la orden fragmentaria que obra a folios 378 y ss., o por el reporte del S3 sobre la presencia inminente de 6 bandidos en el sector; la duración del combate, periodo que los Policiales calculan entre 10, 15, o 5 minutos, los militares que protagonizaron los hechos en 20 minutos, (fls. 118 y 121) algunos, 5 minutos, como adujo González Colón Marco Antonio (fl.319), ọ 2; o 3 minutos, como arguye el C3 Barranco Beleño Bernaby, a folio 347; la cantidad de atacantes, un grupo mayor de 6, (folio 113), o 12, según Dorian Grayser Cuevas Diaz (fl. 114); el lugar del que provino el ataque inicial, de los cerros (fls. 114, 118, 121), hipótesis incompatible con la trayectoria de los disparos registrada en las necropsias, de abajo, (fl. 59 yss)de la parte trasera de un árbol (fl. 121), detrás de una Ceiba (fl. 188), o cuando los militares estaban detrás de la Ceiba (257); la posición en la que se hallaban los encartados al momento de disparar, si tendidos (257 y 310), o cuando Berrocal salió desde la parte izquierda y Cuevas de la derecha, aprovechando un árbol grueso, como afirma el Sargento Salazar, a folio 181, o semiagachado, desde un arroyo, como aduce el puntero Hernandez Bernal (folio 335), o como aparece en el croquis que obra a folio 178, a diferencia de las que adoptaron durante la Inspección Judicial que obra a folios 150 y ss., diligencia que no fue notificada en legal forma, en la que asumió la seguridad uno de los procesados, mientras que el infante de marina profesional Marrugo Oscar, experto en explosivos, fue quien se encargó de detonar un balón bomba, en la que se reconstruyó solo la versión de Dorian Greyser, pero sin garantía de defensa técnica; si se trató de uno, o de dos combates, como asegura Salazar a folio 310, hecho notorio al que no se refirió anteriormente; sobre quién requisó los cadáveres, cómo los trasladaron y la procedencia del burro, o de los burros utilizados para tal efecto, si los consiguió el sargento SALAZAR prestados en una finca lejana, como se afirma a folio 257, el resto de la patrulla, según consta a folio 375, o el C3.
Barranco Beleño Bernaby (folio 347); en qué condiciones se produjo la incantación de la escopeta y las granadas y la posición de los muertos, al recibir los impactos percutidos en su contra, especialmente de Juan Rivera, según la constancia visible en la fotografía No 19 del folio 175 y a las contradicciones en que incurrió Marrugo López Oscar Javier, en cuanto a que se emboscaron a la entrada de una finca de un ganadero extorsionado, o en la REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación parte de arriba de un cerro, circunstancias indiciarias que, aunadas a la trayectoria de los disparos deducibles de las necropsias, en virtud de las cuales la mayoría de disparos se percutieron de abajo hacia arriba, otros en dirección contraria, de adelante hacia atrás y a la inversa, lo que implica que al menos una de las víctimas estaba rodeada y a la verosímil denuncia formulada por Gloria Esther Rivera, avalada por los particulares Mabi Del Socorro Rivera Narváez (fl. 102), Yenni Vell Rivera Narvaez (fl. 104), y María Dubirgen Salas Rivera (I. 106), en el sentido de exaltar que se trataba de labriegos dedicados al cultivo de la tierra y por el documento que obra a folio 95 y ss del primer cuaderno, suscrito por cincuenta ciudadanos de bien, plenamente identificados y dispuestos a colaborar con la administración de justicia, que los conocieron durante toda la vida como campesinos inscritos en el plan retorno, quienes inexplicablemente no han sido siquiera citados, pese a que confirman las graves imputaciones formuladas por la prensa a folio 35 y 37, al igual que al certificado aportado por la defensa, del que se deduce que al menos el jefe de esta familia, Juan Francisco Rivera Paternina, estaba incluido en el registro del personal desplazado, desde el 20 de julio de 2002, pese a que aún no hubiese recibido ayuda humanitaria, permiten cuestionar válidamente la transparencia de esta operación militar y la hipótesis de legítima defensa invocada por los encartados, pues aunque se comprobó que la carabina incautada por los militares fue disparada, mediante el dictamen que obra a folios 133 y ss., los familiares aún no han reconocido si corresponde al chopo fabricado por su padre y, además de las inconsistencias reseñadas anteriormente, nadie se ocupó de preservar, o embalar adecuadamente esta evidencia tan importante, al igual que las vainillas y las armas que portaban los militares, conforme a las reglas elementales que regulan el manejo de la cadena de custodia, que los encartados deberían conocer, por su amplia trayectoria, experiencia y antigüedad, sino, por el contrario, de contaminar la evidencia física y faltar a la verdad en la información suministrada ante sus superiores jerárquicos directos, al igual que de impedir el acceso inmediato de las autoridades encargadas de preservar y documentar la escena, aduciendo la existencia de campos minados y deficiencia en las comunicaciones, situación que de manera inexplicable confirma el señor CT.
Suárez Rativa Ricàrdo, segundo comandante de la unidad operativa menor, en declaración jurada que rinde ante la jurisdicción ordinaria (ver folio 5 del expediente), pero que, sin embargo, no obstaculizó en manera alguna la operación adelantada por fi procesados, que se reportaron continuamente a la unidad (páginas 240 y ss ), ni su posterior desplazamiento, pocos días después, hasta el lugar más álgido en el sector, desde el cual, según ellos, fueron atacados por la guerrilla, donde detectaron a la postre, un campamento con abundante munición de guerra.
La Sala también comparte el cuestionamiento razonable esbozado por el a quo en el auto que ocupa actualmente muestra atención, con respecto a la actitud asumida por la tropa después de producirse el deceso de los sujetos abatidos, consistente en abstenerse de incursionar en este cerro, pues riñe con reglas elementales de la lógica y el sentido común que ante el hostigamiento del que fueron objeto por parte de los subversivos y después de derribar a dos de sus oponentes y de arriesgar sus vidas, en vez de mantener una actitud ofensiva, tendiente a detectar la posición enemiga y pedir refuerzos, como consecuencia de la necesidad natural de acatar su instinto de conservación, permanecieran en el lugar de ocurrencia de los hechos, no durante 15 ó 20 minutos, como dice el infante de marina Hernández Berrocal Orlando (folio 335), sino varias horas, como hasta las 6 de la tarde, cuando ya estaba oscureciendo, según el policial Pinzón Póveda Diego Fernando (folio 41), comprometidos, al parecer, en una labor menos compleja, atinente al traslado de los cadáveres, al igual que los motivos por los cuales se abstuvo de tramitar la solicitud de control de legalidad, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, en virtud al principio de especialidad.
Ahora bien, pese a que tales atestaciones provienen de familiares y amigos de la víctima, que además no estuvieron presentes en la escena, estas pruebas de referencia ameritan para la Sala, credibilidad, porque denotan espontaneidad y sinceridad y principalmente, porque obra en autos el antecedente de haber padecido directamente la violencia desplegada por las FARC, mediante el asesinato de una hermana.
REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación La declaración rendida por el señor Manjarrés Montes Ender Miguel (39), al aducir que los vio uniformados en la sierra, portando pistola, revólver y un fusil AK 47 y que incluso colaboraron en la sustracción de ganado y en algunos secuestros, cuando perteneció “obligado” a las FARC, no amerita confianza alguna, en la medida en que contradice las evidencias recaudadas y proviene de un testigo paracaidista reinsertado, desempleado, a quien nadie había citado a declarar, lo que pone en entredicho su imparcialidad y objetividad, al igual que la de los policiales Pinzon Poveda Diego Fernando (fl. 41), Herrera Salcedo Wilmer José (fl. 43) y Tovar Mendoza Aristides Segundo (fl. 45), pero no por problemas acústicos, pues se hallaban en un puesto de control ubicado en la vía que de Tolúviejo conduce a San Onofre, sino porque, al igual que la anterior, denotan el deliberado propósito de respaldar la coartada de los sindicados, cuando arguyen que escucharon dos disparos inicialmente y luego, rafagazos, información que no coincide con la de los Infantes de Marina que dispararon, cuando admiten haber reaccionado en ráfaga, después de escuchar un solo disparo, ni con la del Sargento Salazar y sus demás compañeros, al igual que con la declaración jurada rendida por el C3.
Barranco Beleño Arnaby (347), al parecer, en un espíritu de solidaridad grupal mal entendida. La retractación por parte de Gloria Esther Rivera, tampoco es fiable por cuando aduce que se enteró de los hechos simplemente por rumores, ya que no le consta nada de lo ocurrido, pues no vio nada, si se tiene en cuenta que su relato inicial es explicito, detallado y convincente y aparece corroborado por otros medios de prueba, que, a la luz de las reglas de la sama critica, han permitido esclarecer cuando aconteció, actitud motivada por el deseo de no verse involucrada en conflictos por esa novedad, pese a lo cual insiste en reclamar la inocencia de su padre y en afirmar que no se trataba de un guerrillero, al igual que su hermana Mabi, quien manifiesta el dolor que la embarga por la simulación que se presentó. Precisa recordar al impugnante que el in dubio pro reo solo aplica, si en realidad se presentara alguna duda racional y objetiva que genere incertidumbre o perplejidad en torno a la autoría material del hecho punible atribuido al procesado, con fundamento en las pruebas legalmente recaudadas y controvertidas durante la actuación, valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, supuestos fácticos y jurídicos que no concurren en el evento sub judice, es algo razonable, en una etapa tan incipiente de instrucción, en la que aún no se han evacuado las citas formuladas por los encartados, no se han juramentado los cargos formulados contra dos infantes de marina por parte del Sargento Salazar y sus compañeros González y Marrugo López, ni se ha recaudado la versión del MY.
Becerra, según cita que obra a folio 307, o del personal del Gaula mencionado a folio 378, no se ha establecido qué armas portaban los militares que protagonizaron los hechos, ni despejado la posibilidad de hallar fragmentos de los proyectiles percutidos en los cadáveres de los occisos, para el cotejo respectivo, al igual que explorado la escena, para reconstruir cada relato, con la asistencia de expertos en balística, planimetría, topografía y fotografía adscritos al instituto de medicina legal y ciencias forenses y con pleno ejercicio del derecho a la defensa por parte de los encartados, probanzas ineludibles para lograr el total esclarecimiento de los hechos y para determinar el factor de competencia. Bajo estas premisas, esta corporación estima que la adecuación típica bajo la modalidad de coautoría, es acertada, e incluso, debe agravarse, por las condiciones de indefensión de las víctimas; por cuanto, como servidores públicos, todos eran garantes de la vida de los particulares capturados, se percataron realmente de cuanto aconteció, prestaron su contribución efectiva a la consumación del reato, con el propósito de obtener provecho personal, como efectivamente aconteció, según consta en el documento público que obra a folio 195, que destaca el liderazgo ejercido por el comandante del grupo especial, Sargento Salazar y la actuación valerosa y encomiable de sus subalternos, capacitados para dimensionar la gravedad de los acontecimientos, quienes pudieron evitar que se consumara la infracción que se les endilga y que carece de relación próxima y directa con el servicio, vale decir, con el REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada a las fuerzas militares y por tanto, escapa del conocimiento de la justicia castrense, jurisdicción especial que solo opera de manera excepcional y restringida, conforme a lo establecido por la Corte Constitucional en sentencias C-399 de 1995, C-17 de 1996 MP.
Alejandro Martínez Caballero, C-358 de 1997 y C-808 de 2000, MP Alfredo Beltrán Sierra, mediante las cuales precisa el alcance del fuero militar, consagrado en el artículo 221 de la Constitución Nacional, fallos de exequibilidad con efectos erga omnes.” Pese a las consideraciones expuestas anteriormente, el Tribunal Superior Militar no confirmó la providencia del 22 de mayo de 2007 proferida por el Juzgado 109 de Instrucción Penal Militar, sino que, se abstuvo de pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los procesados.
En su lugar, declaró la falta de competencia de la justicia penal militar para continuar con el trámite del proceso y ordenó remitir la actuación a la Fiscalía General de la Nación, específicamente a la Unidad Seccional de Vida de Sincelejo, para que asumiera el conocimiento del asunto. Posteriormente, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 28 de marzo de 2017, dentro del proceso identificado con el radicado 2009-00231-00, adelantado por el delito de homicidio.
En dicha decisión, se resolvió absolver al señor Óscar Javier Marrugo López y a los demás procesados, con fundamento en la aplicación del principio de in dubio pro reo. En síntesis, destacó: “Por lo anterior, es fácil concluir que en el presente asunto no contamos con prueba que nos conduzca a la certeza de la responsabilidad de los acusados debiendo en consecuencia, proferir sentencia absolutoria a favor de los señores Víctor Manuel Salazar Jiménez, Oscar Javier Marrugo López, Dorian Greyser Cuevas Diaz, Marco Antonio González Colon y Orlando Hernández Berrocal.” Con fundamento en las pruebas referenciadas, se advierte que el Juzgado 109 de Instrucción Penal Militar, tras el análisis probatorio expuesto en el auto del 22 de mayo de 2007, mediante el cual impuso medida de aseguramiento al señor Óscar Marrugo López y a otros procesados, concluyó que existían serias dudas razonables acerca de la existencia real de un enfrentamiento armado, en el cual presuntamente fueron abatidos los señores Juan Francisco Rivera Paternina y su hijo Obdulio Rafael Rivera Narváez.
Es decir, en dicho proceso no se pretendía demostrar la autoría material de la muerte de los señores Juan Francisco Rivera Paternina y Obdulio Rafael Paternina Narváez, sino establecer si la versión de los uniformados sobre la ocurrencia de un enfrentamiento armado era cierta. De modo que, a partir de los indicios analizados, se evidenció que dicha versión carecía de plena credibilidad, pues presentaba contradicciones e inconsistencias relevantes, lo que permitió inferir razonablemente que el supuesto combate fue REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación simulado y que, en consecuencia, las muertes no ocurrieron en un enfrentamiento legítimo, sino que corresponderían a un homicidio ajeno a una situación de combate.
En efecto, se identificaron contradicciones entre las versiones rendidas por los militares involucrados y las declaraciones de los testigos, en especial de miembros de la Policía Nacional, así como inconsistencias internas en los propios relatos de los procesados, circunstancias que debilitaron y desvirtuaron la tesis de un combate legítimo.
Igualmente, se destaca la incongruencia en el número y secuencia de los disparos reportados, pues mientras los procesados hablaron de un solo disparo inicial, testigos policiales coincidieron en haber escuchado primero dos detonaciones y luego ráfagas, lo cual resultó incompatible con el funcionamiento de la escopeta supuestamente utilizada por uno de los occisos, que solo permitía un disparo por recarga.
Asimismo, se advirtieron contradicciones en las versiones del Infante de Marina Profesional Orlando Hernández Berrocal, particularmente en cuanto a si afirmó haber visto a las víctimas o si únicamente escuchó ruidos, así como divergencias relevantes frente a la versión del Infante de Marina Profesional Dorian Cuevas Díaz sobre el momento en que fueron asegurados los cuerpos y la dinámica del supuesto enfrentamiento, circunstancias que pusieron en duda la espontaneidad y la realidad del combate alegado.
Adicionalmente, cuestionó la verosimilitud del material bélico supuestamente hallado sobre los occisos, en particular la supuesta tenencia de granadas de fragmentación por parte de una persona de 67 años, sin que existiera prueba técnica que corroborara su manipulación o uso. A ello se sumó la deficiente preservación de la prueba, pues las armas de dotación de los militares no fueron aseguradas oportunamente para análisis balísticos y los explosivos incautados fueron destruidos sin estudios previos.
También resultó relevante que, pese a alegarse un segundo ataque desde un cerro cercano, la patrulla, contando con personal suficiente y refuerzos en el sector, no aseguró ni registró el área, conducta que el despacho consideró ilógica e incompatible con los procedimientos militares ordinarios. En el anterior análisis coincidió el Tribunal Superior Militar de las Fuerzas Militares, el cual, mediante auto del 31 de agosto de 2007, precisó que la medida de aseguramiento impuesta al señor Óscar Javier Marrugo López y a los demás procesados no se fundamentó en dudas sobre la autoría de los disparos que REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación ocasionaron la muerte de los señores Juan Francisco Rivera Paternina y Obdulio Rafael Rivera Narváez, pues dicho aspecto fue reconocido por los propios militares involucrados.
Por el contrario, destacó que la medida se sustentó en la falta de credibilidad de la versión de un enfrentamiento armado, a la luz de los indicios valorados en el proceso. En ese sentido, dicho Tribunal destacó contradicciones sustanciales en los relatos de los uniformados respecto de aspectos esenciales del supuesto combate, tales como el origen y la motivación real de la operación, la duración del enfrentamiento, la cantidad de atacantes, el lugar desde donde se habría producido el ataque inicial, las posiciones adoptadas por los militares al disparar y la dinámica misma de los hechos.
Asimismo, precisó que dichas versiones no solo resultaron inconsistentes entre sí, sino que además fueron incompatibles con los hallazgos técnicos de las necropsias, en particular con la trayectoria de los disparos, los cuales evidenciaron impactos desde distintos ángulos y direcciones, permitiendo inferir que al menos una de las víctimas se encontraba rodeada y no enfrentada en un combate.
Adicionalmente, cuestionó la deficiente preservación y contaminación de la evidencia, la ausencia de aseguramiento técnico de las armas utilizadas por los militares y las irregularidades en el manejo de la escena. A ello se sumó la actitud posterior de la tropa, que, pese a alegar hostigamiento guerrillero desde un cerro cercano, optó por no asegurar el área ni solicitar refuerzos, permaneciendo durante horas en el lugar para trasladar los cuerpos, comportamiento que la Sala consideró contrario a la lógica militar y al instinto de autoprotección en una situación real de combate.
Finalmente, enfatizó en las declaraciones de familiares y pobladores, y documentos que acreditaban la condición de campesinos y desplazados de las víctimas, y la ausencia de pruebas serias que respaldaran su supuesta pertenencia a grupos armados ilegales. En conjunto, las inconsistencias, contradicciones y omisiones advertidas en el curso de la investigación constituyeron, a juicio de esta Sala, indicios razonables de responsabilidad y concordantes que, en ese momento de la investigación, permitían inferir fundadamente que no existió un combate real, sino que el supuesto enfrentamiento habría sido simulado, lo cual configuraba una posible acción irregular contra la vida de las víctimas.
En ese contexto, tales elementos resultaban suficientes para justificar la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, al configurarse los REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación requisitos legales exigidos, esto es, la existencia de un indicio grave de responsabilidad conforme a las disposiciones previstas en el Código Penal Militar.
A esa conclusión llegó esta Corporación15 en los procesos acumulados en el que se analizó la responsabilidad del Estado por la muerte de los señores Juan Francisco Rivera Paternina y Oldulio Rivero Narváez (sic), en el cual se valoraron, entre otros elementos, las pruebas recaudadas dentro del proceso penal que dio lugar a la imposición de la medida de aseguramiento contra el señor Óscar Marrugo López, concluyéndose lo siguiente: “Todo lo anterior permite a la Sala llegar al convencimiento, por vía indiciaria, que la muerte de los señores Juan Francisco Rivera Paternina y Oldulio Rivero Narváez, acaecida el 27 de noviembre de 2005 no se produjo como consecuencia de un enfrentamiento armado entre éstos y el Grupo de Reconocimiento Huracán del Batallón de Contraguerrilla de Infantería de Marina No. 1, aprovechando la coyuntura de desplazamiento debidamente ordenado por los mandos superiores, para mostrar resultados operacionales, con la grave violación de los derechos humanos puesto que se trataba de miembros de la población civil.” Cabe recordar que la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-709 de 2002, al declarar la exequibilidad del numeral 2 del artículo 529 de la Ley 522 de 1999, sostuvo que dicha disposición, relativa a la procedencia de las medidas de aseguramiento, no comporta una restricción desproporcionada del derecho a la libertad personal, ni contraviene la Constitución ni los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En consonancia con ello, la Corte Constitucional precisó que para decretar una medida de aseguramiento no se exige certeza plena sobre la responsabilidad penal, dado que ese grado de convicción solo es exigible para la emisión de una sentencia condenatoria.
En ese sentido, si bien las pruebas recaudadas dentro del proceso penal no fueron suficientes para declarar la responsabilidad penal por los delitos investigados, sí resultaron adecuadas en el ámbito de la responsabilidad extracontractual para descartar la configuración de una privación injusta de la libertad. En efecto, para la Sala es claro que la detención preventiva soportada por el señor Óscar Javier Marrugo López, entre el 30 de mayo y el 22 de noviembre de 2007, no fue injusta, pues al momento de su imposición existía una probabilidad razonable de autoría en los hechos investigados.
En consecuencia, el daño alegado por la privación de la libertad no reviste carácter antijurídico. 15 Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Escritural, sentencia del 24 de noviembre de 2016, Radicaciones Nos. 70-001-33-31-703-2007-00107-01 y 70-001-33-31-073-2007-00155-01. Magistrada Ponente doctora Tulia Isabel Jarava Cárdenas.
REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Sobre ello, el Consejo de Estado en Sentencia de fecha 30 de julio de 202116 consideró: “(…) En efecto, como lo ha sostenido esta Subsección, la medida de aseguramiento de detención preventiva «no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – artículo 12 – y Convención Americana de Derechos Humanos – artículo 22 –), si las autoridades civiles y judiciales acatan de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para su procedencia», razón por la cual, a efectos de establecer si la Administración de Justicia resulta o no comprometida por restringir su libertad, el juez de lo contencioso administrativo debe establecer si la actuación de las autoridades al momento de decretar la medida restrictiva de la libertad se ajustó o no a dichas exigencias legales.
En ese sentido, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los posibles autores de las mismas.
Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), aquel no podría catalogarse como antijurídico y, como consecuencia, no surge para el Estado el deber de reparar17”. En armonía con dicho criterio jurisprudencial, y al no existir en el proceso prueba alguna que permita concluir que la privación de la libertad del señor Óscar Marrugo López fue desproporcionada, irrazonable o arbitraria, se acredita la ausencia del elemento esencial de la responsabilidad del Estado, esto es, la antijuridicidad del daño, lo que torna innecesario el estudio de los demás presupuestos.
En efecto, la libertad no constituye un derecho absoluto y la imposición de una medida de aseguramiento, cuando se ajusta a los parámetros legales, no desconoce el principio de presunción de inocencia. En tales condiciones, no es posible calificar la privación de la libertad como injusta, de modo que la responsabilidad estatal no es automática.
Así las cosas, la Sala REVOCARÁ la sentencia apelada y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda, por cuanto los elementos de convicción valorados por el Juzgado 109 de Instrucción Penal Militar evidenciaban indicios de responsabilidad respecto del señor Óscar Javier Marrugo López y de los demás procesados, derivados de la incertidumbre razonable sobre la ocurrencia real del combate en el que fueron abatidos los señores Juan Francisco Rivera Paternina y Obdulio Rafael Paternina Narváez, de tal como que la medida de aseguramiento 16 Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A. Sentencia del 30 de julio de 2021, radicación: 25001-23-36-000-2015-01064-01(64427).
Consejera Ponente Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41.533, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. REPARACIÓN DIRECTA Radicación No. 70001-33-33-003-2019-00250-01 Demandantes: Óscar Javier Marrugo López y otros Demandados: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación que restringió su libertad cumplió con los requisitos legales exigidos para su procedencia. 6.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Quinta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 4. FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 27 de junio de 2025 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, por las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en las consideraciones que anteceden.
TERCERO: NO CONDENAR en costas.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JORGE ELIECER LORDUY VILORIA Firmado electrónicamente RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente