680012333000-2024-00342-00 · Administrative Court of Santander

SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, veintiuno (21) abril de dos mil veinticinco (2025). SENTENCIA ANTICIPADA DE PRIMERA INSTANCIA RADICADO: 68001233300020240034900 acumulado al 68001233300020240034200 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTES: ARACELIA MATEUS RUIZ aracellymateus@gmail.com cesarparrag@hotmail.com DIEGO ARMANDO RODRIGUEZ MARIÑO tannyabarrerorueda1@gmail.com COADYUVANTE: MAURICIO GÓMEZ NIÑO mauricioggiron@gmail.com DEMANDADOS: MARIA DEL PILAR FLOREZ GALVIS gerencia@clinicagiron.gov.co hector@carvajallondono.com CLÍNICA DE GIRÓN E.S.E. notificacionjudicial@clinicagiron.gov.co uri12349@hotmail.com MUNICIPIO DE GIRÓN contactenos@giron-santander.gov.co notificacionjudicial@giron-santander.gov.co MINISTERIO PÚBLICO: EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR eavillamizar@procuraduria.gov.co SENTENCIA No.: 015 ASUNTO: Inhabilidad.

Artículos 71 de la Ley 1438 de 2011 y artículos 20 de la Ley 1797 de 2016 MAGISTRADA PONENTE: CAROLINA ARIAS FERREIRA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a dictar sentencia anticipada de primera instancia dentro del proceso de la referencia, con fundamento en los siguientes: Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 2 I.

ANTECEDENTES 1.1. Las demandas1 1.1.1. Radicado 2024-00349-00 La demandante Aracelia Mateus Ruiz actuando a través de apoderado judicial presentó demanda de nulidad electoral contra el acto de elección de la señora María del Pilar Flórez Galvis en calidad de gerente de la Clínica de Girón E.S.E., esto es, la Resolución No. 00991 del 26 de marzo de 2024 y la Resolución No. 0010300 del 04 de abril de 2024 que corrigió unos errores en el anterior acto.

Sostuvo que mediante Resolución No. 080 del 2024 del 9 de enero de 2024, el señor Campo Elías Ramírez Padilla obrando en su condición de alcalde municipal de Girón, designó a la señora María del Pilar Flórez Galvis como su delegada ante la Junta Directiva de la Clínica Girón Empresa Social del Estado, funcionaria que por la designación en ella efectuada, se incorporó como miembro de la Junta Directiva y fungió como presidenta de esta, por lo menos, hasta el 18 de enero de 2024.

Posteriormente mediante Resolución No 00991 del 26 de marzo de 2024, el señor Campo Elías Ramírez Padilla, obrando en su condición de alcalde de Girón, designó a la señora María del Pilar Flórez Galvis como Gerente de la E.S.E. CLÍNICA GIRÓN. Seguidamente, el día 1 de abril de 2024 y mediante acta número 00140 de la misma fecha, la Señora María Del Pilar Flórez Galvis se posesionó como Gerente de la E.S.E CLINICA GIRON.

Mediante Resolución No. 001033 del 4 de abril de 2024, se corrigieron errores formales de la Resolución 00991 del 26 de marzo de 2024, con relación a la identificación del cargo. Por lo anterior, consideró que los actos administrativos demandados se expidieron con violación del artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, pues la designada se 1 Actuación registrada a índice 0003 de SAMAI.

Radicado 2024-00342-00 El demandante Diego Armado Rodríguez Marino presentó demanda de nulidad electoral contra el acto de elección de la Gerente de la E.S.E. Clínica de Girón señora María del Pilar Flórez Galvis, para el periodo establecido en el artículo 20 de la Ley 1767 de 2016, esto es, desde el 01 de abril de 2024 hasta el 31 de marzo de 2028, contenido en la Resolución No. 00991 de fecha 26 de marzo de 2024 y el acta de posesión No. 00140 del 01 de abril de 2024.

Lo anterior, por considerar que se vulneró el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 que establece el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, toda vez que, a la fecha de posesión del cargo de la demandada, esto es, 01 de abril de 2024, no transcurrió un año desde la terminación del cargo como presidenta de la junta directiva de la misma entidad. 1.2.

Pretensiones 1.2.1. Radicado 2024-00349-00 Con la demanda se pretende lo siguiente: «Primera. - Que se declare la nulidad de los actos administrativos Resolución No 00991 del 26 de marzo de 2024, “POR MEDIO DE LA CUAL SE EFECTÚA NOMBRAMIENTO DEL GERENTE DE LA EMPRESA DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CLÍNICA GIRÓN E.S.E.” y Resolución No. 001033 del 4 de abril de 2024, “POR MEDIO DEL CUAL SE CORRIGEN ERRORES FORMALES DE LA RESOLUCIÓN 00991 DEL 26 DE MARZO DE 2024 Y EL ACTA 00140 DEL 01 DEL 01 DE ABRIL DE 2024”, proferidos por el Alcalde del Municipio de Girón (Santander), Campo Elías Ramírez Padilla, mediante los cuales se nombró a MARIA DEL PILAR FLOREZ GALVIS identificada con la cédula de ciudadanía Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 4 63.479.160 de Bucaramanga, como GERENTE, CODIGO 085, GRADO 25 de la CLINICA GIRON EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, por estar incursa la ciudadana designada en la inhabilidad prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011.

Segunda. - Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado MUNICIPIO DE GIRÓN (Santander).» 1.2.2. Radicado 2024-00342-00 Con la demanda se pretende lo siguiente: «1.- Que es nulo (sic) la resolución No 00991 de fecha 26 de marzo del 2024 mediante el cual el señor ALCALDE CAMPO ELIAS RAMIREZ PADILLA nombra en el cargo denominada de GERENTE DE LA CLINICA DE GIRON E.S.E. Código 085 grado 25 de la CLINICA GIRON E.S.E a la Doctora MARIA DEL PILAR FLOREZ GALVIS identificada con la cédula de ciudadanía No 63.479.160 de Bucaramanga para el periodo institucional establecido en el artículo 20 de la LEY 1767 DE 2016 desde el es 01 de abril del 2024 hasta el 31 de marzo del 2028. 2.- Que de decrete la SUSPENSION PROVISIONAL de la resolución No 00991 de fecha 26 de marzo del 2024.» 1.3.

Normas violadas y concepto de violación 1.3.1. Radicado 2024-00349-00 La parte demandante, citó como fundamentos de derecho las siguientes disposiciones vulneradas: artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 y 20 de la Ley 1797 de 2016. Como concepto de violación, en síntesis, expuso que de acuerdo con la Ley los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado están inhabilitados para ser representantes legales, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud hasta un año después del retiro del cargo.

Radicado 2024-00342-00 La parte demandante, señaló como vulneradas los siguientes fundamentos de derecho: artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, numeral 2 del artículo 56 de la Ley 1952 de 2019, Sentencia No. C-546 de 1993 y Ley 1437 de 2011 artículo 139. Como concepto de violación, sostuvo que el demandado vulneró las disposiciones invocadas, toda vez que, que el Señor Campo Elías Ramírez Padilla, obrando en su condición de alcalde del Municipio de Girón, no podía designar a MARÍA DEL PILAR FLÓREZ GALVIS en el cargo de Gerente de la E.S.E CLÍNICA GIRÓN, pues se sabía que ostentó la condición de miembro de la junta directiva en calidad de Presidente de esta, por lo menos, hasta el 18 de enero de 2024, y a la fecha de la toma de posesión, esto es, 1 de abril de 2024, no transcurrió un año desde la dejación del cargo como miembro del a junta directiva y la designación como Gerente de la misma entidad. 1.4.

Trámite procesal 1.4.1. Radicado 2024-00349-00 La demanda fue presentada el día 14 de mayo de 20242, junto con la solicitud de suspensión de medida provisional del acto de elección de la demandada como gerente de la Empresa Social del Estado Clínica Girón E.S.E. 2 Expediente digital SAMAÍ índice 00003. Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 6 Por lo anterior, mediante auto de fecha 17 de mayo de 20243 se ordenó correr traslado de la medida cautelar de suspensión solicitada por la parte demandante.

Seguidamente, se admitió la demanda y se resolvió la solicitud negar la medida cautelar, por auto de fecha 21 de junio de 20244. Contra la anterior decisión, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación el día 27 de junio de 20245, el cual fue concedido por auto de fecha 09 de julio de 2024.6 Igualmente, por auto del 23 de agosto de 20247 se ordenó obedecer y cumplir lo resuelto por el H. Consejo de Estado en providencia de fecha ocho (08) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) en el que confirmó el auto apelado.

Mediante auto de fecha 27 de septiembre de 20248 se decretó la acumulación de los procesos de nulidad electoral 2024-00349-00 y 2024-00342-00. Seguidamente, por medio de auto con fecha 31 de enero de 20259 se resolvió declarar no probada la excepción de inepta demanda propuesta por la demandada – Clínica de Girón E.S.E en ambos procesos.

Finalmente, por medio de auto con fecha de 14 de marzo de 202510 se aplicó trámite para dictar sentencia anticipada anticipada de conformidad con el artículo el 182A de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021. 1.4.2. Radicado 2024-00342-00 El día 14 de mayo de 202411, fue radicada demanda junto con la solicitud de suspensión de medida provisional del acto de elección de la demandada como gerente de la Empresa Social Del Estado Clínica Girón E.S.E. 3 Expediente digital SAMAÍ índice 00004. 4 Expediente digital SAMAÍ índice 00015. 5 Expediente digital SAMAÍ índice 00023. 6 Expediente digital SAMAÍ índice 00030. 7 Expediente digital SAMAÍ índice 00044. 8 Expediente digital SAMAÍ índice 00049. 9 Expediente digital SAMAÍ índice 00057. 10 Expediente digital SAMAÍ índice 00063. 11 Expediente digital SAMAÍ índice 0003.

Mediante el auto de fecha 14 de junio de 202414, se corrió traslado a las partes y al Ministerio público de la solicitud de suspensión provisional que presentó la parte demandante. Posteriormente, mediante auto de fecha 19 de enero de 2024 fue admitida la demanda y en su numeral tercero se resolvió negar la solicitud de suspensión de medida provisional, dicho auto fue notificado el 22 de enero de 2024.

Seguidamente, en auto de fecha 23 agosto de 202415 se admitió la demanda y se resolvió postergar la decisión sobre la suspensión provisional solicitada. Y mediante auto de fecha 27 de septiembre de 202416 se decretó la acumulación de los procesos de nulidad electoral 2024-00349-00 y 2024-00342-00. Finalmente, en auto de fecha 08 de octubre de 202417 se negó la solicitud de suspensión provisional. 1.5.

Contestación de la demanda Realizadas las notificaciones ordenadas en el auto admisorio de la demanda, las demandadas se pronunciaron, así: 1.5.1. Radicado 2024-00349-00 1.5.1.1. La demandada, María del Pilar Flórez Galvis18, se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que, la demandante confunde la naturaleza de la delegación con la aplicación de una inhabilidad dirigida por el legislador a 12 Expediente digital SAMAÍ índice 00005. 13 Expediente digital SAMAÍ índice 00010. 14 Expediente digital SAMAÍ índice 00012. 15 Expediente digital SAMAÍ índice 00027. 16 Expediente digital SAMAÍ índice 00049 17 Expediente digital SAMAÍ índice 00041. 18 Expediente digital SAMAI, índice 00035.

Ello por cuanto, hizo sin una lectura gramaticalmente correcta de la definición dada por el legislador y el Consejo de Estado en cuanto a la delegación. Igualmente, expuso que no es cierto que la señora María del Pilar Flórez por el hecho de la delegación, se mantuviera como presidente de la junta hasta el 18 de enero del año 2024, pues, fuera de la sesión descrita, la funcionaria no obró como presidente, ni ejerció las funciones del cargo, pues la delegación específica no se lo permitía. Además, referenció jurisprudencia del Consejo de Estado para indicar que la persona en la que se delegaron ciertas funciones no se erige como un reemplazo del alcalde, y que el delegatario tampoco pasaría a convertirse en miembro de la junta directiva.

Afirmó que, configurar una inhabilidad electoral, a partir de una delegación de funciones, desconoce la interpretación restrictiva aplicable a los asuntos de esta figura, tal como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia SU- 566 de 2019. Respecto a las pruebas aportadas con la demanda, aseguró que demuestran que incluso, en el registro de asistencia, siempre firmó como delegada del alcalde municipal, tal y como consta en los actos administrativos por medio de los cuales se efectuó la delegación. No propuso excepciones previas, ni de mérito o de fondo. 1.5.1.2.

El demandado, Municipio de Girón19 Solicitó negar las pretensiones de la demandada. Afirmó que, la funcionaria demandada no obró como presidente de la junta directiva de la E.S.E., ni ejerció las funciones del cargo, en razón a que la delegación especifica no se lo permitía, toda vez que, la figura de la delegación permite la transferencia de funciones del delegante al delegado, más no la trasferencia del cargo cuyas funciones se transfieren. 19 Expediente digital SAMAI, índice 00036.

Propuso las excepciones de: i) Imposibilidad de extender el régimen de inhabilidades a personas para quienes no ha sido previsto, e ii) Inexistencia de inhabilidad de María del Pilar Flórez Galvis, para ocupar el cargo de gerente de la Clínica de Girón E.S.E., por imposibilidad de transferencia del cargo de presidente de la Junta Directiva a través de la delegación de funciones. 1.5.1.3.

El demandado, Clínica de Girón E.S.E.20, sobre las pretensiones de la demanda señaló que se opone a cada una de ellas, puesto que, la afectación de los derechos que señala la parte actora no se encuentra vulnerados, tanto así que, el alcalde del Municipio de Girón ha realizado todas las acciones necesarias para dar cumplimiento a lo señalado por el ordenamiento jurídico.

Sostuvo además que, no existe inhabilidad pues no se incurrió en violación de la norma sustancial, esto es, del artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, en razón a que la participación de la demandada María del Pilar Flórez Galvis, ante la Junta Directiva de la E.S.E. Clínica de Girón, fue mediante la figura de delegación de funciones en nombre y representación del alcalde, y por ende, no le transfirió la calidad de alcalde, solo cumplió funciones en nombre del mandatario local por la imposibilidad de asistir a las reuniones u otros de la Junta Directiva.

Finalmente, propuso las excepciones que denominó: i) Inepta demanda, ii) Buena fe y estricto cumplimiento de la ley, iii) Inexistencia de ilegalidad o irregularidad alguna en el proceso de nombramiento de la actual gerente de la Clínica Girón E.S.E. – inexistencia en la configuración de alguna causal de inhabilidad para ocupar el cargo en mención, iv) Temeridad y mala fe de la demandante, y, v) Genérica. 20 Expediente digital SAMAI, índice 00037.

Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 10 1.5.2. Radicado 2024-00342-00 1.5.2.1. La demandada, María del Pilar Flórez Galvis21, contestó la demanda en similares aspectos que en el radicado 2024-00349-00.

Señaló frente a las pretensiones de la demanda su rotunda oposición, toda vez que, el demandante confundió la naturaleza de la delegación al solicitar que se aplique una inhabilidad dirigida por el legislador a quien haya presidido la junta dentro del año inmediatamente anterior, sin hacer una lectura gramaticalmente correcta de la definición dada por el legislador y el Consejo de Estado en cuanto al tema de la delegación. Frente a los hechos relatados en la demanda, manifestó que no es cierto que, por surtirse la delegación, la demandada se mantuviera como presidente, tampoco ejerció las funciones del cargo, pues la delegación no se lo permitió, en razón a que, el alcalde pudo asumir su competencia en cualquier momento.

Tampoco es cierto que, se encontrara inhabilitada, pues el demandante induce a un error de interpretación al desconocer lo que protege la norma y los efectos de la delegación de funciones. Expresó que, el artículo 71 de la ley 1438 de 2011 establece una salvedad, pues los integrantes de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán, entre otras, ser representante legal, director o administradores de entidades del sector salud, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa.

Por lo tanto, la demandada María del Pilar Flórez se encuentra cobijada por la excepción prevista en el citado artículo 71, lo que, en principio, resultaría desproporcionado que el jefe de la administración territorial lo esté y quien fue delegado para representarlo no. Así mismo, expuso que configurar una inhabilidad electoral, a partir de una delegación de funciones, desconoce la interpretación restrictiva aplicable a los asuntos de inhabilidad electoral, tal como lo indicó la Corte Constitucional en 21 Expediente digital SAMAI, índice 00037.

No propuso excepciones previas, ni de mérito o de fondo. 1.5.2.2. El demandado, Municipio de Girón22 indicó igualmente la solicitud de negar las pretensiones del demandante. Afirmó que, la funcionaria no obró como presidente, ni ejerció las funciones del cargo, pues la delegación especifica no se lo permitía, dado que, la delegación permite la transferencia de funciones del delegante al delegado, mas no la trasferencia del cargo cuyas funciones se transfieren.

Manifestó que, el nombramiento se efectuó respetando la norma que regula la materia, ello considerando que la demandada, no era miembro de la Junta Directiva de la E.S.E. Clínica de Girón, pues la delegación le transfirió precisas funciones derivadas del cargo de presidente de esta, mas no el cargo como tal, razón por la cual, no se encontraba incursa en la inhabilidad alegada.

Propuso las excepciones de: i) Imposibilidad de extender el régimen de inhabilidades a personas para quienes no ha sido previsto, e, ii) Inexistencia de inhabilidad de María del Pilar Flórez Galvis, para ocupar el cargo de gerente de la Clínica de Girón E.S.E., por imposibilidad de transferencia del cargo de presidente de la Junta Directiva a través de la delegación de funciones. 1.5.1.3.

El demandado, Clínica de Girón E.S.E.23, indicó de igual forma que se opone a las pretensiones de la demanda al no existir inhabilidad, pues no se incurrió en violación de la norma sustancial del artículo 71 de la Ley 1438 de 2011. Al respecto, sostuvo que, la participación de la señora María del Pilar Flórez Galvis, ante la Junta Directiva de la E.S.E., fue en delegación de funciones en nombre y representación del alcalde, y, por ende, no le transfirió la calidad de alcalde. 22 Expediente digital SAMAI, índice 00038. 23 Expediente digital SAMAI, índice 00035.

Alegatos de conclusión 1.6.1. La demandante, Aracelia Mateus Ruiz24 actuando a través de su apoderado judicial, sostuvo que, la ley es inequívoca, y, por lo tanto, el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 integra en la Junta Directiva de una E.S.E. al jefe de la administración municipal “o su delegado, quien la presidirá”. Esto significa que, por disposición expresa, el delegado hace parte del órgano directivo y lo preside en representación del alcalde.

No se trata de un mero observador sin voto, sino de quien asume las funciones propias del miembro de junta en lugar del alcalde. En consecuencia, cuando la demandada actuó como delegada del alcalde formó parte materialmente de la Junta Directiva de la E.S.E., pues ocupó la silla del alcalde en dicho órgano colegiado. Destacó que para el ámbito específico de la E.S.E., el delegado ejerció plenamente las competencias del alcalde como miembro de la Junta Directiva.

Y que, reducir la situación a una ficción de que «solo cumplía funciones en nombre del alcalde» sin ser miembro, es contrariar la naturaleza misma de la delegación en este contexto: «la ley habilitó al delegado a integrar y presidir la Junta, es decir, a cumplir el rol de miembro del órgano directivo». Resaltó que no se está proponiendo extensión analógica alguna, sino la aplicación estricta del artículo 71 de la Ley 1438, cuyo tenor literal abarca el caso en cuestión. En efecto, la norma prohíbe a “los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado” ser designados como gerentes de entidades del sector salud dentro del año siguiente a la dejación del cargo.

No hace distinciones sobre la forma en que se adquirió tal calidad de miembro, ni excluye a quienes actuaron como delegados. Por el contrario, la única excepción prevista beneficia exclusivamente a alcaldes y gobernadores (cuando actuaron en representación de su entidad territorial), 24 Expediente digital SAMAI, índice 00071. Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 13 excepción en la cual no encaja la señora Flórez Galvis, quien no ostentaba la calidad de alcaldesa ni gobernadora.

Pretender crear una segunda excepción a favor de los delegados implicaría introducir al régimen de inhabilidades una salvedad que el legislador deliberadamente no incluyó, algo inadmisible bajo la interpretación restrictiva que justamente pregona la parte demandada. Mencionó que la señora Flórez Galvis no se limitó a “asistir” pasivamente a las sesiones de Junta, sino que ejerció activamente funciones cruciales (presidir reuniones, resolver recusaciones, convocar sesiones), propias de un miembro de Junta Directiva.

Este ejercicio efectivo, autónomo y trascendente es el que materializa su calidad de miembro de junta y el que la norma de inhabilidades busca sancionar cuando alguien pasa de ese rol a la Gerencia de la entidad. De igual forma, resaltó que el análisis del Consejo de Estado en el auto proferido el 8 de agosto de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, radicado No. 68001-23-33-000-2024-00349-01, mediante el cual se confirma la negativa de suspensión provisional del nombramiento de la señora María del Pilar Flórez Galvis, no contienen un escrutinio desde la perspectiva de fondo.

Además, en la misma providencia existió incertidumbre sobre el alcance de la delegación otorgada a la demandada, pero que, eso correspondía en sede cautelar, dado que, en la decisión de fondo sí se puede concluir sí se materializó el supuesto de inhabilidad, toda vez que, la delegación otorgada mediante la Resolución No. 080 de 2024 solo autorizó la representación del alcalde en la reunión de fecha 9 de enero de 2024.

No obstante, la señora Flórez Galvis continuó actuando como presidenta de la Junta Directiva en fechas posteriores, esto es, los días 15, 17 y 18 de enero de 2024, sin acto adicional de delegación. En esas fechas, presidió sesiones, resolvió recusaciones y firmó proyectos de acuerdo, lo cual demuestra ejercicio autónomo y sustancial de funciones como miembro del órgano directivo.

Por tanto, la «duda» que justificó negar la cautelar, queda superada en sede de fondo, donde el estándar es la configuración probada y razonable de la causal alegada, y no la prudencia procesal. Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 14 También, manifestó que el Consejo de Estado «insinuó» que, si la excepción cobija al alcalde o gobernador, también podría cobijar al delegado.

Sin embargo, esa interpretación es contraria al tenor literal de la norma y a la doctrina restrictiva de las inhabilidades, pues la excepción del artículo 71 no incluye a delegados. El silencio legal sobre ellos no puede interpretarse como inclusión tácita, pues ello implicaría una extensión no permitida de una excepción en materia de inhabilidades.

Así mismo, expresó su inconformidad con lo planteado por el Consejo de Estado, al sostener que las actuaciones del 17 y 18 de enero eran “una continuación” de la reunión del 9 de enero para la cual la señora Flórez fue delegada. Pero esta afirmación no anula la realidad de que el acto de delegación estaba expresamente limitado a un evento específico (la sesión del 9 de enero).

Presidir nuevas sesiones, resolver recusaciones y suscribir acuerdos en fechas posteriores, sin un nuevo acto de delegación, no puede entenderse como mera continuidad, sino como un ejercicio autónomo de funciones sin habilitación formal. Finalmente, consideró que, una correcta interpretación sistemática de los artículos 70 y 71 de la Ley 1438 de 2011 lleva a afirmar que la participación efectiva y autónoma de la señora Flórez Galvis como presidenta delegada de la Junta Directiva la constituye materialmente en miembro de dicha Junta, independientemente del ropaje formal de la delegación. Y que, ejerció funciones más allá de las permitidas en la delegación, asumiendo de hecho el cargo de presidenta de la Junta Directiva en las sesiones mencionadas. 1.6.2.

La demandada, María del Pilar Flórez Galvis25, en su escrito de alegatos sostuvo en primer lugar que, la Sección Quinta del Consejo de Estado26 en su jurisprudencia ya resolvió controversias similares, donde estableció que mientras el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 señaló que el delegado hace parte de la junta directiva, la delegación solo involucra la transferencia de unas funciones, en este caso para su representación en la reunión del órgano directivo. 25 Expediente digital SAMAI, índice 00069. 26 La demandada cita: - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, con ponencia de la Dra. Gloria María Gómez Montoya, del ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), dentro del radicado 68001-23-33-000- 2024-00349-01. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 29 de octubre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 17001-23-33-000-2020-00022-01.

Por otro lado, manifestó que configurar una inhabilidad electoral, a partir de una delegación de funciones, desconoce la interpretación restrictiva aplicable a los asuntos de inhabilidad electoral, tal como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia SU-566 de 2019. En cuanto a la relación de pruebas, consideró que demuestran que siempre firmó como delegada del alcalde, tal y como consta en los actos administrativos de delegación. Y que, en la Resolución No. 080 de 2024 es clara la situación jurídica de la demandada.

Señaló que, es cierto que se encontraba en la junta directiva del 18 de enero de 2024, como consta en los documentos, pero lo fue bajo la figura de la delegación del alcalde, en razón a que la junta del 9 de enero se suspendió por una recusación. Finalmente, expresó que la parte actora, a través de un análisis propio, pide que se extienda una inhabilidad desarrollada por el legislador la cual no le es aplicable, porque si bien fue delegada por el alcalde para asistir a las reuniones de la junta directiva del Hospital, nunca fue presidente del Consejo Directivo porque es una calidad que solo ostenta el alcalde y de otra parte, los destinatarios de la norma son los miembros del cuerpo elector, incluso este y su delegada se encuentran cobijados por la excepción que trae inmersa la norma.

Indicó que, la inhabilidad o la falta de capacidad de la demandada para el ejercicio del cargo de gerente de la E.S.E., debe estar expresamente señalada en la ley, con lo cual le sea imposible acceder válidamente al cargo sin que el acto administrativo de nombramiento sea nulo, no obstante, la presunta inhabilidad del artículo 71 ibidem, no tiene la capacidad de negar a la demandada el acceso al cargo pues ella, en ningún momento adquirió la calidad de miembro de la junta directiva, dado que, solo actuó bajo la figura normativa denominada delegación. De igual forma, explicó que la norma no prevé que un delegado pueda ser miembro de la junta directiva, y en efecto no lo es, pues, la delegación solo trasmite el ejercicio de las funciones de un cargo, mas no, el cargo como tal, pues, pese a que, el artículo 71 citado, establece que, el delegado del alcalde también es miembro de la junta directiva, lo cierto es que, por disposición del artículo 9 de la Ley 489 de 1998, el acto de delegación solo trasmite el ejercicio de funciones, mas no la calidad del cargo, para el caso, el estatus de miembro de dicho órgano estatutario.

Con respecto a las actuaciones de la demandada, recalcó que la misma solo actuó en asuntos que se circunscribieron al orden del día de la reunión para la cual fue 27 Expediente digital SAMAI, índice 00068. Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 17 delegada, esto es, i) llamado a lista y verificación del quorum, ii) designación de secretario AD HOC, iii) lectura y aprobación del orden del día, iv) presentación del proyecto de Acuerdo No. 001 de 2014, por medio del cual se modifica el Acuerdo 016 de 2020 «Por medio del cual se adopta el estatuto y manual de contratación de la Clínica de Girón E.S.E», v) aprobación del proyecto de Acuerdo 001 de 2024, y vi) proposiciones y varios.

No obstante, antes de aprobar el Acuerdo, la junta directiva fue suspendida, para resolver una recusación formulada por el exgerente contra del alcalde municipal, cuyo procedimiento esta consagrado en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011. Por lo tanto, la delegada corrió traslado de la recusación al alcalde municipal y mediante oficio calendado de fecha 17 de enero de 2024, remitido por correo electrónico el 18 de enero siguiente informó al señor Aymer Alvarado Gutiérrez, que correspondía a la junta directiva tomar la decisión respecto de la recusación formulada al no estar afectado el quórum, siendo ello el resultado de los asuntos originarios de la junta y de lo suscitado en ella.

Por consiguiente, la junta directiva fue reanudada el día 18 de enero de 2024, sesión en la cual se modificó el orden del día, previendo que este no contemplaba la resolución de la recusación y la presentación de otro proyecto de Acuerdo que resultaba de especial importancia para la entidad. Finalmente, solicitó se accedan a las excepciones planteadas en la contestación de la demanda. 1.6.4.

El demandado, la Clínica de Girón E.S.E.28 manifestó que, en el presente caso no se generó ninguna inhabilidad e incompatibilidad, en el nombramiento de la demandada como gerente de la Clínica Girón E.S.E., en razón que, antes de esta designación actuó en delegación de funciones ante la junta directiva de la entidad. Aseguró que, la delegación realizada por acto administrativo a la secretaria privada no le transfirió la calidad de alcalde, en razón que, solo cumple funciones en nombre del mandatario local por la imposibilidad de asistir a la junta directiva para que en 28 Expediente digital SAMAI, índice 00072.

La representante del Ministerio Público29, rindió concepto de fondo, para indicar que el Consejo de Estado, argumentó en un auto que resolvió el recurso de apelación de la decisión de negar la medida de suspensión provisional de un elegido que había sido delegado por el gobernador como su representante ante la junta directiva30, que dicha figura no comporta que el delegado tenga asiento como miembro de junta directiva, es decir que, adquiriera la calidad de gobernador, pues el mandatario seccional conserva la titularidad del cargo y de la función que por mandato legal desempeña en el órgano de dirección de la empresa de salud.

Por ende, la figura de la delegación como representante del mandatario seccional «alcalde o gobernador», no comporta una delegación circunscrita al empleo sino a una función específica «en nombre de», lo cual no conlleva que integre la junta directiva, porque el mandatario seccional conserva la titularidad del cargo y de la función que por mandato legal desempeña en el órgano de dirección de la empresa de salud del nivel territorial, toda vez que, la función la ejerce de manera transitoria y sin independencia y autonomía. Por lo tanto, la inhabilidad contenida en la norma «Ser miembro de junta directiva», no se genera para quien temporalmente y sin independencia autonomía integra la misma, esto es, que no puede convertirse en miembro de la junta directiva, pues es claro que, no tiene asiento en el organismo. 29 Expediente digital SAMAI, índice 00070. 30 Referenció: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. 29 de octubre de 2020. Radicación número: 17001-23-33-000- 2020-00022-01. Actor: Camilo Gaviria Gutiérrez. Demandado: Carlos Alberto Piedrahíta Gutiérrez - Gerente (E) de la Empresa Social del Estado Hospital Santa Sofía de Caldas. Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 19 Adicionalmente resaltó que, el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 contiene una excepción a favor de los alcaldes y gobernadores, siempre que la vinculación a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa, que es aplicable al caso concreto, por cuanto, en principio, resultaría desproporcionado que el jefe de la administración territorial lo esté y quien fue delegado para representarlo no; por lo que conforme al principio de proporcionalidad si respecto de quien representa no se genera inhabilidad, la interpretación de la misma, debe favorecer a quien solo integra dicha junta directiva en representación del alcalde y de manera transitoria.

En cuanto al caso en concreto, advirtió que conforme el material probatorio la demandada, fue delegada como representante del alcalde, para una sesión de la junta directiva en una fecha y hora específica, en la cual se presentó el proyecto de acuerdo de modificación del manual de contratación y tope máximo de contratación por parte del gerente.

Por lo cual, siguiendo el razonamiento expuesto por el H. Consejo de Estado, en la providencia antes citada el mandatario acudió a la figura de traslado del ejercicio de su función de miembro y presidente del organismo al funcionario de su gabinete municipal para que la llevara a cabo en su representación. Circunstancia esta, que no comporta que la delegataria adquiera la calidad de alcalde, ya que simplemente cumple la función en nombre del mandatario en dicha gestión específica y en la fecha en que fue desarrollada la sesión. Así mismo explicó que, la delegación estaba circunscrita a esta función, y en ese sentido, la delegataria en este caso tampoco pasaría a convertirse en miembro de la junta directiva de la Clínica de Girón, pues no tiene asiento en el organismo, independientemente de la transferencia transitoria hecha para la citada fecha, pues el mandatario conservó la titularidad del cargo y de la función que por mandato legal desempeñó en el órgano de dirección de la empresa de salud del municipio, razonamiento que por su similitud fáctica es aplicable al presente caso.

Por lo anterior, el concepto en esta oportunidad es de denegar las pretensiones de la demanda. Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 20 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Tribunal Administrativo de Santander es competente para conocer en primera instancia de este proceso, en atención al artículo 152 numeral 7, literal c, de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico Con fundamento en los antecedentes y en la fijación del litigio realizada en el auto que aplicó el trámite de sentencia anticipada, la Sala plantea el siguiente problema jurídico: P.J. ¿Están viciados de nulidad los actos administrativos: i) Resolución 00991 de fecha 26 de marzo de 2024 y 0010300 del 04 de abril de 2024 por medio de la cual se efectuó el nombramiento de la demandada María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la E.S.E. Clínica de Girón; y, ii) Resolución 001033 del 04 de abril de 2024 que corrigió errores formales en la Resolución 00991 de 2024; por vulnerar los artículos 20 de la Ley 1797 de 2016 y 71 de la Ley 1438 de 2011? Para resolver este planteamiento, la Sala considera necesario referirse a los siguientes temas: i) de la delegación de funciones, (ii) la inhabilidad consagrada en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 y sus elementos, y iii) del análisis del caso concreto de cara con las normas invocadas y el material probatorio obrante en el expediente. 2.3.

Marco jurídico y jurisprudencial 2.3.1. De la delegación La Constitución Política en el margen de la función pública y de la administración estatal, estableció unas figuras a través de las cuales se adopta la forma de Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 21 organización del estado unitario para el cumplimiento de los fines del estado, con el fin de dar manejo a las necesidades que implica el ejercicio de la función pública.

Una de estas figuras es la delegación como técnica de manejo administrativo, la cual consiste en la radicación y/o atribución de funciones por parte de su titular a sus subalternos u otras autoridades afines para el cumplimiento de estas. Al respecto, el artículo 209 de la Carta establece: «La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrollará con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.» [Negrilla y subraya fuera de texto original] Por su parte, el artículo 211 superior preceptúa: «ARTICULO 211.

La Ley señalará las funciones que el presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma Ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. La Ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios.» [Negrilla y subraya fuera de texto original] En ese sentido, se expidió la Ley 1551 de 201231, cuyo objeto es modernizar la normativa relacionada con el régimen municipal, dentro de la autonomía reconocida por el estamento superior, como medio de gestión para el cumplimiento de sus competencias y funciones32, y que, a su vez, modificó en varios apartes la Ley 136 de 199433, en especial lo relacionado con la delegación de funciones.

Veamos: 31 «Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.». 32 Artículo 1 de la Ley 1551 de 2012. 33 «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.». Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 22 «ARTÍCULO 30.

El artículo 92 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 92. Delegación de funciones. El alcalde podrá delegar en los secretarios de la alcaldía y en los jefes de los departamentos administrativos las diferentes funciones a su cargo, excepto aquellas respecto de las cuales exista expresa prohibición legal. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.

En lo referente a la delegación para celebrar y ejecutar contratos, esta se regirá conforme a lo reglado en la Ley 489 de 1998 y la Ley 80 de 1993.» [Negrilla y subraya fuera de texto original] Claramente, como indicó la norma legal, la delegación administrativa implica la transferencia del ejercicio de funciones, por parte del delegante, a uno de sus colaboradores que tenga funciones afines al cargo e incluso complementarias34.

Ahora bien, el H. Consejo de Estado35 sobre el tema de la delegación ha definido que la misma consiste en un postulado que orienta la función administrativa par el cumplimiento de las funciones y fines del Estado. Al respecto, explicó: «13. El artículo 209 de la Constitución enuncia que la delegación, junto con la descentralización y la desconcentración son los postulados que orientan la función administrativa (que la jurisprudencia denomina “principios organizacionales”)36.

De 34 En la sentencia C-561 de 1999, la Corte Constitucional estudió este tema específico y señaló que “[…] La delegación desde un punto de vista jurídico y administrativo es la modalidad de transferencia de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos por la Ley se faculta a un sujeto u órgano que hace transferencia. “Todo lo anterior nos lleva a determinar los elementos constitutivos de la Delegación “1.

La transferencia de funciones de un órgano a otro. “2. La transferencia de funciones se realiza por el órgano titular de la función. “3. La necesidad de la existencia previa de autorización legal. “4. El órgano que confiere la Delegación puede siempre y en cualquier momento reasumir la competencia […]”34. 35 Sala plena de lo Contencioso Administrativo, Sala veintiséis especial de decisión, de fecha 18 de diciembre de 2020, radicado No. 11001-03-15-000-2020-01157-00(CA). 36 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-561de 1999 [fundamento jurídico 2.1].

Según esa disposición constitucional, la ley fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. Si bien la Constitución permite la delegación de funciones, es un requisito indispensable que medie una ley previa que la autorice37. La delegación es un instrumento de transferencia de funciones o competencias administrativas a personas o funcionarios para que actúen de manera independiente y definitiva.

No obstante, el delegante en cualquier momento puede reasumir la competencia y revisar los actos del delegatario (art. 12 Ley 489 de 1998). Tiene una doble finalidad, por una parte, busca preservar la separación de funciones y así evitar la concentración de poder como una garantía más para el normal funcionamiento de la Administración. Por otra parte, busca evitar que se desatienda, diluya o desdibuje la gestión a cargo de las autoridades38.

Como la delegación es una “atenuación” de las funciones centralizadas en una autoridad, constituye una excepción de la improrrogabilidad de la competencia39. Así, este mecanismo de gestión tiene por objeto racionalizar la función administrativa y está diseñado para descongestionar los despachos públicos.» [Negrilla y subraya fuera de texto original] Es así como, la delegación de funciones se constituye en una herramienta para el ejercicio optimo de la administración pública, en el cumplimiento de las funciones y/o competencias, como también de los fines del Estado.

Bajo este entendido, igualmente la doctrina ha indicado que se trata «[…] de la autorización que el titular de una determinada competencia le da a un subordinado suyo para que de manera temporal o indefinida ejerza en su lugar.»40. 37 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de julio de 2008, rad. n°. 25000-23-26-000-2005-00240-01(AP) [fundamento jurídico 5.1.1], en en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 161-162, disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf. 38 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de julio de 2008, rad. n°. 25000-23-26-000-2005-00240-01(AP) [fundamento jurídico 5.1.1], en en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 161-162, disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf. 39 Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 24 de enero de 2002, rad. n°. 7217 [fundamento jurídico 13]. 40 Manual del acto administrativo, Berrocal Guerrero, Luis Enrique, editorial Librería ediciones del Profesional LTDA., segunda edición 2003, pág. 56.

La transferencia de funciones administrativas de un órgano a otro; 2. La transferencia de funciones se realice por el órgano titular de la función; 3. Dicha transferencia cuente con una previa autorización legal, y 4. El órgano que confiera la delegación pueda siempre y en cualquier momento reasumir la competencia. 2.3.2. De la inhabilidad consagrada en el artículo 71 de la Ley 1438 del 2011 Mediante la Ley 1438 de 2011, el Congreso de la República reformó el sistema general de seguridad social en salud y dictó otras disposiciones sobre esta materia.

Al respecto, el artículo 70, de esta estableció la composición de la junta directiva de las Empresas Sociales del Estado, así: «ARTÍCULO

70. DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera: 70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá. 70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado. 70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud. 70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto.

En el 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, de fecha 19 de septiembre de 2019, radicado No. 25000-23-27-000-2011-00274-01. Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 25 evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo. […]».

A su turno, el artículo 71 ibidem, estableció la siguiente inhabilidad e incompatibilidad para los miembros de dichas juntas directivas, así: «ARTÍCULO 71. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de éstas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa.

Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo». Lo anterior, significa que, la inhabilidad del miembro de la junta directiva de la E.S.E. se extiende a un año después de la dimisión del cargo, en el caso de ser designado para ser representante legal, miembro de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, excepto para los alcaldes y gobernadores.

Ahora bien, en cuanto a los elementos que compone esta inhabilidad el H. Consejo de Estado, los ha precisado de la siguiente forma42: 1. El elemento subjetivo, el cual recae en los miembros de juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado. 2. El elemento material, consiste en que dichos sujetos no pueden: 42 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de abril de 2023, consejero ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil, radicado 47001-23-33-000-2022-00188-01, demandante: Yanet María Gutiérrez Aguilar, demandado: Juana Manuela Cueto Corro, secretaria de Salud y Desarrollo Social de la Alcaldía municipal de Ciénaga, tema Inhabilidad artículo 71 de la Ley 1438 del 2011.

Secretarías de Salud como parte del sector salud. Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 26 i) Ser representante legal, miembro de los organismos directivos, directores, socios o administradores de entidades del sector salud. ii) Tener participación en el capital de las entidades del sector salud, de forma directa o a través del cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, o por interpuesta persona. 3.

Además, un elemento temporal, y es que las prohibiciones mencionadas aplican un año después de dejar el cargo de miembro de junta directiva de una Empresa Social del Estado. 4. También, se configura una excepción, esta prohibición no aplica a los alcaldes ni a los gobernadores, siempre y cuando la vinculación de ellos en la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa.

En conclusión, la mencionada disposición legal se consagran dos situaciones a saber: i) una incompatibilidad para los miembros de las juntas directivas de las ESE, de ocupar simultáneamente los cargos mencionados o tener participación en el capital de entidades del sector salud, y, ii) la inhabilidad de estos sujetos de ostentar las posiciones indicadas en entidades del sector salud o de tener participación en su capital, lo cual rige un año después de la dejación del cargo de miembro de junta directiva de la E.S.E. Por lo anterior, conforme al marco legal precitado la Sala procederá a analizar las pruebas obrantes en el expediente a fin de dar solución al problema jurídico planteado. 2.4.

De las pruebas obrantes en el expediente De acuerdo con las pruebas recaudadas, se relaciona lo siguiente: Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 27  Resolución No 00991 del 26 de marzo de 2024 «Por medio del cual se efectúa el nombramiento del gerente de la Empresa Social del Estado Clínica de Girón E.S.E.» expedida por el alcalde del municipio de Girón, que designó a María del Pilar Flórez Galvis como gerente de entidad43.  Acta de posesión número 00140 del 01 de abril de 2024, por la cual la señora María del Pilar Flórez Galvis tomó posesión en el cargo de gerente de la E.S.E Clínica de Girón Código 085, Grado 2544.  Resolución No. 001033 del 04 de abril de 2024 «Por medio del cual se corrigen errores formales de la resolución 00991 del 26 de marzo de 2024 y el acta 00140 del 01 de abril de 2024»45.  Acuerdo N°001 de 1998 «Por medio del cual se expide el Estatuto de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Girón»46.  Resolución No 080 de 2024 de fecha 09 de enero de 2024 «Por medio de la cual se efectúa una delegación a la Junta Directiva de la Clínica de Girón E.S.E.», y en ese sentido, el señor alcalde municipal le delegó a la demandada en calidad de secretaria privada la representación en la junta directiva ordinaria de la entidad, para la misma fecha a las 10:00 a.m.47.  Acta de reunión ordinaria de la junta directiva de la Clínica de Girón E.S.E. No. 001 de fecha 9 de enero de 2024, por la cual se suspendió para dar trámite a una solicitud de recusación presentada48.  Proyecto de Acuerdo de la Junta Directiva de la E.S.E. Clínica de Girón No. 002 de enero 18 de 2024 «Por medio del cual se establece el monto máximo en salarios mínimos legales mensuales vigentes, hasta por el cual podrá 43 Expediente digital SAMAI, índice 00003, pág. 03 a 05. 44 Expediente digital SAMAI, índice 00003, pág. 06. 45 Expediente digital SAMAI, índice 00003, pág. 07 a 10. 46 Expediente digital SAMAI, índice 00003, pág. 11 a 51 e índice 00036. 47 Expediente digital SAMAI, índice 00003, pág. 52 e índice 00036. 48 Expediente digital SAMAI, índice 00003, pág. 53 a 59 e índice 00036.

Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 28 contratar el gerente de la Clínica Girón, sin autorización de la Junta Directiva de la E.S.E.»; suscrito por la demandada en calidad de presidente de la junta directiva y la secretaria Ad Hoc49.  Proyecto de Acuerdo de la Junta Directiva de la E.S.E. Clínica de Girón No. 001 de enero 9 de 2024, «Por medio del cual se modifica el acuerdo 016 de 2020» que adoptó el estatuto y manual de contratación de la E.S.E.50.  Pronunciamiento sobre la recusación formulada el día 09 de enero de 2024, con fecha de 15 de enero de 2024 presentada por el señor alcalde de Girón Campo Elías Ramírez Padilla, en calidad de presidente de la junta directiva de la E.S.E. Clínica de Girón51.  Pronunciamiento sobre la recusación formulada el día 09 de enero de 2024, con fecha de 17 de enero de 2024 presentada por correo electrónico gerencia@clinicagiron.gov.co el día 18 de enero siguiente por la demandada, en calidad de presidente de la junta directiva de la E.S.E. Clínica de Girón por resolución No. 080 de 202452.  Decreto 144 de 1997 por medio del cual se realizaron las transformaciones institucionales de la E.S.E. Clínica de Girón53.  Acta No. 001 de 2024, correspondiente a la reunión ordinaria de junta directiva de fecha 18 de enero de 2024, que reanudó la sesión ordinaria suspendida el día 09 de enero de 202454.  Certificación de fecha 15 de julio de 2024, expedida por el director administrativo general de la Clínica Girón E.S.E., en la que conta que son integrantes de la junta directiva de la entidad, los siguientes miembros55: 49 Expediente digital SAMAI, índice 00003, pág. 60 a 61 e índice 00036. 50 Expediente digital SAMAI, índice 00003, pág. 62 a 64 e índice 00036. 51 Expediente digital SAMAI, índice 00003, pág. 65 a 70 e índice 00036. 52 Expediente digital SAMAI, índice 00003, pág. 73 a 75 e índice 00036. 53 Expediente digital SAMAI, índice 00036. 54 Expediente digital SAMAI, índice 00036. 55 Expediente digital SAMAI, índice 00036.

Caso concreto Una vez relacionadas las pruebas obrantes en el expediente, procede la Sala a realizar un análisis de estas de cara al planteamiento jurídico, y con ello dará respuesta a este. En el caso particular y concreto, los demandantes solicitaron la declaratoria de nulidad de la elección de la señora María del Pilar Flórez como gerente de la Clínica Girón E.S.E., pues consideran que la demandada se encontraba incursa en la inhabilidad prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011.

Ello, por cuanto un año antes de su designación fungió como presidente de la junta directiva de esta entidad. 56 Expediente digital SAMAI, índice 00036. 57 Expediente digital SAMAI, índice 00036. 58 Expediente digital SAMAI, índice 00036. Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 30 Al respecto, la Sala evidencia de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente que, se encuentra acreditado en orden cronológico, lo siguiente: Fecha Descripción 09/01/2024 Mediante la Resolución No. 080 de 2024 con fecha 09 de enero de 2024 el alcalde municipal de Girón Campo Elías Ramírez Padilla delegó a la demandada María del Pilar Flórez Galvis, en calidad de secretaria privada, su representación en la junta directiva ordinaria de la Clínica de Girón E.S.E., prevista para el día 09 de enero de 2023, a las 10:00 a.m. 09/01/2024 Se llevó a cabo la reunión ordinaria de junta directiva de la Clínica de Girón E.S.E., el día 09 de enero de 2024, en la cual la demandada María del Pilar Flórez Galvis, estuvo presente como delegada del señor alcalde de Girón, como consta en el acta No. 001, así: Pero, la misma fue suspendida ese día en virtud de la radicación de una recusación formulada por el gerente de la Clínica de Girón E.S.E., a través de correo electrónico, con la finalidad de impedir que el señor alcalde de Girón Campo Elías Barrientos Padilla, hiciera alguna intervención en la junta: Suscribió la demandada en calidad de presidente de la junta directiva de la entidad el siguiente proyecto de Acuerdo No. 001: 17/01/2024 y 18/01/2024 En estas fechas, la demandada María del Pilar adelantó las siguientes actuaciones en virtud de lo dispuesto por la junta directiva de la Clínica de Girón, en reunión del 9 de enero de 2024: Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 31 - Pronunciamiento sobre recusación formulada en fecha 09 de enero de 2024, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 [17 de enero de 2024]. - Envió el 18 de enero de 2024 por correo electrónico gerencia@clinicagiron.gov.co el anterior pronunciamiento, e informó en el mismo que convocó a la reanudación de la junta directiva para ese día 18 de enero de 2024, con el propósito de que la junta se pronunciara al respecto. 18/01/2024 Se llevó a cabo la reanudación de la sesión suspendida el día 09 de enero de 2024, en la cual se resolvió la recusación planteada, y que fungió la demandada en calidad de presidente de la junta directiva de la entidad, por disposición de la Resolución No. 080 de 2024.

Suscribió la demandada en calidad de presidente de la junta directiva de la entidad el siguiente proyecto de Acuerdo No. 002: 26/03/2024 Por Resolución No. 00991 de 2024 el alcalde municipal de Girón nombró en el cargo de periodo denominado gerente de la Clínica de Girón E.S.E., código 085, grado 25, a la demandada María del Pilar Flórez Galvis para el periodo institucional establecido en el artículo 20 de la Ley 1767 de 2016, esto es, desde el 01 de abril de 2024 hasta el 31 de marzo de 2028. 01/04/2024 Tomó posesión del cargo para el cual fue nombrada la demandada mediante Resolución No. 00991 de 2024, tal como consta en acta de Posesión No. 000140 de 2024. 04/04/2024 Por Resolución No. 001033 de 2024 se corrigió errores formales de la Resolución No. 00991 de 2024 y del acta de posesión No. 000140 de 2024.

Ahora bien, de lo anterior se evidencia que la demandada María del Pilar Flórez Galvis fungió en calidad de presidente de la junta directiva de la E.S.E. Clínica de Girón, en virtud de la delegación realizada por el alcalde municipal de Girón, mediante la resolución No. 080 del 09 de enero de 2024, para asistir a la junta Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 32 prevista ese día, a las 10:00 a.m.; es decir, que se encuentra acreditado que la demandada hizo parte de dicha junta como delegada del mandatario local.

En ese sentido, cabe recordar que, el citado artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 señaló que la junta directiva de las Empresas Sociales del Estado está compuesta o integrada por varias personas entre ellos el alcalde municipal o su delegado. Veamos: «ARTÍCULO

70. DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera: 70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.» [Negrita fuera de texto original] No obstante, la inhabilidad que está contemplada en el artículo siguiente de esta norma señala que, no podrán ser elegidos o designados como representante legal, miembro de órgano directivo, director, socio o administrador de entidades del sector salud, a los miembros de las juntas directivas de la E.S.E., en el año anterior a su despojo de este cargo.

Bajo este panorama, para la Sala es claro, que la delegación efectuada por el alcalde municipal a la demandada mediante la Resolución No. 080 de 2024, solo se trató del traslado de las funciones propias de ser miembro de la junta directiva de la E.S.E. Clínica de Girón para presidir la reunión ordinaria programada el día 09 de enero de 2024, ello es contrario, a considerar a la delegataria – María del Pilar Flórez Galvis – como miembro de la junta.

En efecto, la delegación de funciones en este caso no implicó el traspaso de la calidad de miembro de la junta, pues la demandada solo fungió para cumplir con la función propia del mandatario local como tal, y es por esta razón, que la delegación no comprendió adquirir por parte de la delegataria la condición de miembro de la junta. Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 33 Dicho en otras palabras, el hecho que la demandada haya integrado en calidad de delegataria del alcalde municipal la junta directiva de la precitada E.S.E., ello no se puede equiparar a la calidad de miembro de la misma, dado que la titularidad del cargo la ostenta es el mandatario local.

Es así como, el Consejo de Estado en providencia de fecha 29 de octubre de 202059 al resolver una controversia similar al caso que nos ocupa, consideró lo siguiente: «Advierte la Sala que existe evidente tensión entre la regulación legal que estableció la composición de la junta directiva de las empresas sociales del Estado y el alcance de las normas que disponen la delegación que hace el gobernador.

Mientras el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 señaló que el delegado hace parte de la junta directiva, la delegación solo involucra la transferencia de unas funciones, en este caso para su representación en la reunión del órgano directivo.» [Negrilla fuera de texto original] Se insiste que, al acudir a la figura de la delegación el alcalde en este caso no quedó despojado de su cargo por el traslado del ejercicio de su función como miembro y presidente de la junta; pues decir lo contrario, se podría afirmar que tal circunstancia hizo que la demandada en calidad de delegataria en ese momento también adquirió la calidad de alcalde municipal.

Ahora, es preciso aclarar que, si bien la demandada María del Pilar Flórez Galvis continuó desempeñando actuaciones hasta el día 18 de enero de 2024, esto es, nueve días después de la fecha consignada en la Resolución 080 de 2024 del 9 de enero de 2024, ello obedeció a la suspensión de la reunión ordinaria de la junta directiva de la E.S.E. Clínica de Girón en virtud de la solicitud de recusación que se presentó el día 09 de enero de 2024.

Cabe señalar, que sobre este punto el H. Consejo de Estado en providencia del 8 de agosto de 202460 mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 29 de octubre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 17001-23-33-000-2020-00022-01. 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto que resuelve apelación con fecha de 8 de agosto de 2024, M.P. Gloría María Gómez Montoya.

Rad 68001-23-33-000-2024-00349-01. Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 34 en el presente asunto contra el auto que negó la medida cautelar, precisó dichas actuaciones no constituyen un ejercicio independiente y autónomo de funciones por parte de la delegada, sino la continuación de lo acontecido en la reunión ordinaria de la Junta Directiva, en cumplimiento del procedimiento legal aplicable.

Al respecto, indicó: «Además, si bien en el expediente obra la Resolución 080 de 2024 mediante la cual el alcalde delegó a su secretaria privada la «representación» en la junta directiva ordinaria «prevista para el día 09 de enero de 2023 (sic)», lo cierto es que las actuaciones adelantadas por la señora María del Pilar Flórez Galvis el 17 y 18 de enero de 2024 son una continuación de la reunión para la cual fue delegada. […] En ese orden de ideas, resulta claro que las actuaciones que adelantó la señora María del Pilar Flórez Galvis los días 17 y 18 de enero de 2024 son consecuencia de lo dispuesto por la junta directiva de la Clínica de Girón en la reunión del 9 de enero de 2024, para la cual fue delegada como representante del alcalde del referido ente territorial mediante la Resolución 080 de 2024.» De otra parte, si en gracia de discusión se admitiera que la delegataria demandada si ostentó la calidad de miembro de la junta, la Sala advierte que el mismo artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 estableció la excepción de esta inhabilidad a favor de los alcaldes y gobernadores, siempre que la vinculación a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa, por lo que en ese entendido, tampoco se configuraría la precitada inhabilidad en cabeza de la demandada, puesto que, se asimilaría la delegación efectuada con ostentar la condición de alcalde.

Bajo este entendido, considera la Sala que, la demandada María del Pilar Flórez Galvis en el lapso que fungió como delegataria del alcalde municipal de Girón ante la junta directiva de la E.S.E. Clínica de Girón, no ostentó la calidad de miembro de la misma, pues solo recibió de la delegación las funciones propias del cargo, por consiguiente, no se cumplen los supuestos de la inhabilidad contenida en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, para desempeñar el cargo de gerente de la E.S.E. Clínica de Girón. Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 35 2.5.4.

Conclusión Así las cosas, la Sala concluye de acuerdo con las consideraciones expuestas, que la demandada María del Pilar Flórez Galvis no se encuentra incursa en la inhabilidad contenida en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 para ejercer como gerente de la E.S.E. Clínica de Girón, y en esa medida no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se efectuó su designación. En consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda. 3.

De la condena en costas En cuanto a la condena en costas, para la Sala, por ventilarse un asunto de interés público, no hay lugar a condenar en costas de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 4. Decisión En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por conducto del Escribiente G-1 ARCHIVAR el proceso de la referencia, previas las constancias de rigor en la plataforma SAMAI. Medio de control: Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Demandante: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandado: María del Pilar Flórez Galvis y otros Radicado: 680012333000-2024-00349-00 principal, y 680012333000-2024-00342-00 acumulado 36 CUARTO: REGISTRAR la actuación en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, por la Auxiliar Judicial del Despacho de la magistrada ponente.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 014 /2025. Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. -Firmado a través del Sistema de Gestión SAMAI- CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada Ponente -Firmado a través del Sistema de Gestión SAMAI- MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada -Firmado a través del Sistema de Gestión SAMAI- LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada