TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil veintiséis (2026) Magistrada Ponente: BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Ref. Expediente: 25000-23-36-000-2022-00530-00 Demandante: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Demandado: UNIÓN TEMPORAL ASEO COLOMBIA 2 Fallo de primera instancia CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Concluida la etapa para presentar alegatos dispuesta por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la Sala procede a dictar sentencia en el proceso ordinario iniciado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 de la codificación en mención, contra la Unión Temporal Aseo Colombia 2.
I.
ANTECEDENTES 1) Pretensiones 1. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones1:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Orden de Compra No. 94014 expedido (sic) por la UNION TEMPORAL ASEO COLOMBIA 2, con el objeto de Contratar para el Instituto Colombiano De Bienestar Familiar - El Servicio Integral de Aseo y Cafetería mediante El Acuerdo Marco De Precios Cce-972- Amp-2019, para Nueve (09) Macro Regiones con Cobertura A Nivel Nacional – (Regiones De Cobertura No. 3,5,10,11,12,14,15,17 Y 18) - Región No. 11.
SEGUNDO: ORDENAR que la sentencia sea cumplida en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (Resaltado del texto original) 2) Hechos 1 Índice 00008 del aplicativo Samai, escrito de subsanación de la demanda, documento “12_RECIBEMEMORIALES_SUBSANADE_DEMANDAINTEGRADAPD(.pdf)”. 2 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia 2.
De los fundamentos expuestos por la parte actora, se resumen los siguientes: 2.1. El 1 de julio de 2022, la Dirección Administrativa – Grupo de Apoyo Logístico del ICBF, a través del Proceso de Adquisición de Bienes y Servicios, realizó los estudios previos para la contratación del “servicio integral de aseo y cafetería”, a partir del “Acuerdo Marco de Precios CCE-972-AMP-2019 para nueva (09) Macro Regiones con Cobertura a Nivel Nacional – (Regiones de Cobertura No. 3, 5, 10, 11, 12, 14, 15, 17 y 18)”. 2.2.
El comité evaluador rindió el “Informe de Evaluación Definitiva del Evento Cotización No. 133223” en el que validó la propuesta presentada por la Unión Temporal Aseo Colombia 2, que tenía el menor valor (un 0.58% inferior a la propuesta oficial), sin presentarse precios artificialmente bajos. Por lo anterior, la demandante determinó que dicha Unión Temporal cumplía con el Acuerdo Marco de Precios CCE-972-AMP-2019 y, por lo tanto, la seleccionó para la prestación del servicio integral de aseo y cafetería para la región de cobertura n.° 11. 2.3.
El 28 de julio siguiente, la Unión Temporal Aseo Colombia 2 emitió la Orden de Compra n.° 94014, correspondiente al Contrato n.° 01015332022, con fecha de vencimiento 27 de diciembre de 2022, con una cuantía de $2.613.665.451,52 y que tenía por objeto contratar con el ICBF el servicio integral de aseo y cafetería, en virtud del Acuerdo Marco de Precios CCE-972-AMP-2019 para la región n.° 11. 2.4.
El 29 de julio de 2022, el supervisor de la Orden de Compra n.° 94014 informó que las pólizas aportadas habían sido aprobadas y, el 3 de agosto del mismo año, se suscribió el acta de inicio. 2.5. El 5 de agosto de 2022, Ladoinsa Labores Dotaciones Industriales S.A.S. presentó derecho de petición al ICBF, para que aclarara la razón por la que se adjudicó la orden de compra n.° 94014 a la Unión Temporal Aseo Colombia 2 por un valor de $2.613.665.451,52, si la propuesta del peticionario había sido presentada por $2.519.613.750,87 y, por tanto, era la más económica. 2.6.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente requirió al ICBF para que aclarara por qué se había adjudicado el contrato a la Unión Temporal 3 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Aseo 2. 2.7. La Dirección Administrativa del ICBF, a través de la oficina de evaluación técnica, revisó los soportes de la valoración efectuada y encontró que la base de datos o simulador utilizado para verificar los precios piso y techo contenían un error en la formulación de las columnas “mayor valor” y “menor valor”, lo que “conllevó a una indebida colocación de la orden de compra No. 94014”. 2.8.
El 22 de agosto de 2022, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente recomendó al ICBF: (i) revisar la versión del simulador utilizado para efectuar la evaluación de las propuestas; (ii) verificar si los oferentes efectuaron descuentos sobre personal, porque esto sería causal de rechazo; (iii) evaluar la posibilidad de revocatoria directa del acto de adjudicación; y (iv) plantear al contratista la terminación anticipada del contrato de mutuo acuerdo. 2.9.
La demandante hizo la verificación recomendada, en la que determinó que: (i) se utilizó la versión 19 del simulador, porque era el vigente al momento de la cotización; (ii) ninguno de los proponentes ofreció descuentos sobre personal, por lo que no se configura causal de rechazo; y (iii) la empresa Asear S.A. E.S.P. fue el proveedor que cotizó un menor precio y ofreció un mayor descuento para la entidad, por lo que debió ser seleccionado. 2.10.
El 25 de agosto de 2022, el Comité Asesor Evaluador Técnico y Económico del proceso de cotización rindió informe en el que indicó que se presentó error en las columnas “mayor valor” y “menor valor” del simulador utilizado, lo que implicó que la validación de precios se hiciera de forma incorrecta y llevó a que se rechazaran las propuestas 1, 2, 3, 4 y 5.
Señaló que la adjudicación debió realizarse a Asear S.A. E.S.P., por haber presentado la oferta de menor valor y no configurarse ninguna causal de rechazo. 2.11. El 27 de septiembre de 2022, “se suscribió la terminación anticipada de la orden de compra entre las partes intervinientes”. 3) Fundamentos de la demanda 3. El apoderado de la parte actora consideró como normas vulneradas los artículos: 1°, 4 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia 2° y 4° de la Constitución Política; 6°, 13, 14, 23, 44.2, 45 y 48 de la Ley 80 de 1993; 2° de la Ley 1150 de 2011; y 1740, 7141 y 1746 del Código Civil. 4.
Sobre el particular, indicó que la orden de compra n.° 94014 debe ser declarada nula, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, según la cual “los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando (…) se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”.
Lo anterior, debido al error en que se incurrió al momento de su adjudicación, pues el oferente elegido no había presentado la mejor oferta. 4) Trámite Procesal 5. La demanda fue presentada el 26 de octubre de 20222 y correspondió por reparto a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que por auto del 17 de noviembre de 20223 la inadmitió para que: (i) se estimara, especificara y justificara razonadamente la cuantía;
(ii) se adecuara el poder, pues el aportado habilitaba a presentar la demanda contra la Unión Temporal Asear S.A., mientras en la demanda se convocó a la Unión Temporal Aseo Colombia 2; y (iii) se aportara el acta de constitución de la unión temporal accionada. 6. Subsanadas las falencias indicadas, mediante providencia del 15 de mayo de 20234, se admitió la demanda de controversias contractuales de la referencia y se ordenó efectuar las notificaciones de rigor. 5) Contestación de la demanda 7.
El 11 de julio de 20235, el apoderado de la Unión Temporal Aseo Colombia 2 y de sus integrantes (Grupo Empresarial Seiso S.A.S. y la Cooperativa de Trabajo Asociado Serconal) presentó contestación a la demanda, en la que manifestó no oponerse a las pretensiones y no propuso excepciones6. 2 Índice 00001 del aplicativo Samai, acta de reparto, documento “1_REPARTOYRADICACION_20220053000ACTAI(.pdf)”. 3 Índice 00003 del aplicativo Samai. 4 Índice 00011 del aplicativo Samai. 5 Índice 00026 del aplicativo Samai, correo de radicación, documento “47_RECIBEMEMORIALES_PODERYAN_CONTESTADEMANDAPOD(.pdf)”. 6 Id., documento “38_RECIBEMEMORIALES_PODERYAN_CONTESTACIONDEMANDA(.pdf)”. 5 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia 8.
La parte accionada precisó que la Unión Temporal Aseo Colombia 2 no tuvo ninguna injerencia en las decisiones adoptadas durante el proceso de contratación, las cuales estuvieron a cargo del ICBF, incluyendo las etapas de evaluación y de adjudicación. Señaló que, en su calidad de proveedor y de adjudicatario de la Orden de Compra n.° 94014, actuó de en todo momento de buena fe. 9.
Sobre las los hechos en los que se funda la acción, hizo las siguientes precisiones: (i) la Orden de Compra n.° 94014 fue emitida por el ICBF y no por la Unión Temporal Aseo Colombia 2; (ii) el contrato comenzó el 28 de julio de 2022 y se ejecutó de manera normal durante un mes y medio; (iii) luego de dicho lapso, tuvo lugar una reunión en la que la representante de la demandante expuso los diferentes errores en los que había incurrido el comité evaluador de la adjudicación de la Orden de Compra n.° 94014; y (iv) el 15 de octubre de 2022, teniendo en cuenta la situación expuesta y actuando de buena fe, dicha relación contractual fue terminada por las partes de mutuo acuerdo y, por tanto, a la fecha no se encuentra en ejecución. 6) Resolución de la solicitud de medida cautelar 10.
La parte demandante solicitó el decreto de una medida cautelar de carácter preventivo7, consistente en ordenar “la no ejecución o abstención de la ejecución del contrato por la parte demandada”, con el objeto de salvaguardar el patrimonio público. Para el efecto, señaló que se cumplían con los presupuestos previstos en los artículos 229 de siguientes de la Ley 1437 de 2011 para su procedencia. 11.
Mediante memorial radicado el 25 de mayo de 20238, la parte demandada se opuso a la solicitud de la entidad formulada por la accionante9. Sostuvo que aquella resultaba “improcedente e innecesaria”, toda vez que el contrato – orden de compra n.° 94014 de 2022 se finalizó de mutuo acuerdo el 15 de octubre de 2022 y, por lo tanto, no se encuentra en ejecución. 12.
A través de auto del 7 de julio de 202310, el despacho ponente negó el decreto de la medida cautelar deprecada. Lo anterior, toda vez que podía advertirse que la Orden 7 Índice 00026 del aplicativo Samai, escrito de subsanación de la demanda, documento “12_RECIBEMEMORIALES_SUBSANADE_DEMANDAINTEGRADAPD(.pdf)”. 8 Índice 00019 del aplicativo Samai, constancia de radicación, documento “34_RECIBEMEMORIALES_PRONUNMED_PRONUNCIAMIENTOAME(.pdf)” 9 Id., pronunciamiento a la solicitud de medida cautelar, documento “27_RECIBEMEMORIALES_PRONUNMED_PRONUNCIAMIENTOAME(.pdf)”. 10 Índice 00021 del aplicativo Samai. 6 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia de Compra n° 94014 se declaró terminada de mutuo acuerdo el 15 de octubre de 2022, por lo que no se justificaba ordenar que se suspendiera su ejecución. Además, con la solicitud no se allegó evidencia de que la orden de compra se hubiere seguido ejecutando o surtiendo efectos aún después de su terminación. 7) Trámite de sentencia anticipada 13.
Mediante auto del 17 de enero de 202511, se dispuso dictar sentencia anticipada, por encontrarse configurada la causal prevista en el numeral 1° del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, toda vez que no se solicitó la práctica de pruebas diferentes a las documentales aportadas con la demanda y la contestación. 14. En le misma providencia, se fijó el litigio en los siguientes términos12: Bajo tales premisas, corresponde al despacho dilucidar los siguientes interrogantes: Se encuentra viciada de nulidad la Orden de Compra 94014 del 28 de julio de 2022 al haberse adjudicado al oferente Unión Temporal Aseo Colombia 2 con ocasión al error presentado en la base de datos utilizada por el ICBF para la verificación de PRECIOS PISO, la cual corresponde al “Catalogo del Acuerdo Marco” y que se aduce generó que la validación de PRECIOS PISO se realizara incorrectamente para las propuestas 1,2, 3, 4 y 5 de la TABLA 1.
Precios artificialmente Bajos y a rechazar estas propuestas, advirtiendo que la adjudicación debió realizarse al primer oferente ASEAR S.A. E.S.P., ya que fue la oferta de menor valor y no se encontraba en curso de causal de rechazo. 15. A continuación, se efectuó el pronunciamiento sobre las pruebas y se decretaron las documentales aportadas con la demanda, la contestación y la oposición a la medida cautelar, las cuales fueron debidamente incorporadas.
De dichos medios de pruebas se corrió traslado por el término de tres (3) días. 16. Finalmente, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión, por el término de diez (10) días. 8) Alegatos de conclusión 11 Índice 00028 del aplicativo Samai. 12 Id. 7 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia 17.
El apoderado de la entidad demandante13 alegó que se presentó una “indebida colocación de la orden de compra No. 94014”, toda vez que la base de datos empleada por el comité evaluador para efectuar la valoración de las propuestas tenía un error en la formulación de las columnas de “mayor valor” y “menor valor”, lo que conllevó el rechazo de los primeros cinco oferentes y la selección de la Unión Temporal Aseo Colombia 2. 18.
Manifestó que, por el yerro indicado y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, debe declararse la nulidad de la Orden de Compra n.° 94014. 19. La parte demandada14 reiteró lo expuesto en la contestación a la demanda, en punto a los hechos aceptados y la no oposición a las pretensiones del ICBF. En esta oportunidad, solicitó que se analicen los costos, gastos y perjuicios que dicha entidad causó a la Unión Temporal Aseo Colombia 2 y a sus integrantes.
Sostuvo que, para la ejecución de la Orden de Compra n.° 94014 tuvo que realizar “altas inversiones” que deben ser resarcidas por parte de la demandante en favor de la Unión Temporal demandada. 20. El Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 9) Aspectos previos a) Legitimación en la causa por activa 21. De conformidad con el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, las partes del contrato podrán solicitar que se declare su nulidad.
Así, como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF fue la entidad que expidió la Orden de Compra n.° 94014 en virtud del Acuerdo Marco de Precios para el Suministro del Servicio Integral de Aseo y Cafetería n.° CCE-972-AMP-2019, entonces dicha entidad está legitimada para solicitar su nulidad. 13 Índice 00033 del aplicativo Samai. 14 Índice 00034 del aplicativo Samai. 8 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia 22.
Ahora, la Unión Temporal Aseo Colombia 2 tiene legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la Orden de Compra n.° 94014 fue emitida a su favor y, por ello, le asiste interés para defender la legalidad y validez del referido contrato. b) Oportunidad del medio de control 23. El literal j) del numeral 2° del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) dispone que, cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años, el cual se contará a partir del día siguiente al de su perfeccionamiento y, en todo caso, podrá demandarse mientras se encuentre vigente. 24.
De acuerdo con lo dispuesto en literal n) de la cláusula sexta15 del Acuerdo Marco de Precios n.° CCE-972-AMP-2019, para el perfeccionamiento de la orden de compra, la entidad compradora deberá haber aprobado las garantías, tener el registro presupuestal16 y haber suscrito con el proveedor un acta de inicio. 25. En el sub examine, se tiene que se aprobaron las garantías presentadas por el contratista17, se contaba con Certificado de Disponibilidad Presupuestal y el acta de inicio de la Orden de Compra n.° 94014 se suscribió el 3 de agosto de 202218.
De manera que, el lapso para demandar corrió entre el día siguiente y el 4 de agosto de 2024. 26. Ahora, el proceso fue radicado ante este Tribunal el día 26 de octubre de 202219, es decir dentro del término de dos (2) años siguientes al perfeccionamiento del contrato acusado, por lo tanto, fue oportuna. 10) Problema jurídico 15 “Cláusula 6°.
Acciones de la Entidad Compradora durante la Operación Secundaria. (…) Las Entidades Compradoras deben cumplir las condiciones y los pasos descritos a continuación: (…) n) Para el perfeccionamiento de la Orden de Compra, la Entidad Compradora deberá: (i) haber aprobado las garantías exigidas en la Cláusula 17 del presente documento; (ii) tener el registro presupuestal para la Orden de Compra;
(iii) haber verificado el pago de parafiscales por parte del Proveedor; y (iv) suscribir con el Proveedor, un acta de inicio la cual debe corresponder a una fecha igual o posterior a ocho (8) días hábiles después de la colocación de la Orden de Compra (…)”. 16 Índice 00001 del aplicativo Samai, Formato de Estudios y Documentos Previos, documento “8_REPARTOYRADICACION_PRUEBA26102022_11310(.pdf)”, fl. 57. 17 Id., fl. 58 a 59. 18 Id., fl. 81 a 93. 19 Índice 00001 del aplicativo Samai, acta de reparto. 9 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia 27.
Atendiendo a la fijación del litigio, corresponde a la Sala decidir si la Orden de Compra n.° 94014, expedida por el ICBF a favor de la Unión Temporal Aseo Colombia 2 para la prestación del servicio de aseo y cafetería para la región n.° 11 en virtud del Acuerdo Marco de Precios n.° CCE-972-AMP-2019, está viciada de nulidad, para lo cual deberá determinar: 28.
¿Existió error en la evaluación de las ofertas con ocasión de problemas presentados en la base de datos utilizada por el ICBF para la verificación de los precios “piso” y “techo”, que originó que la validación de la existencia de precios artificialmente bajos en las ofertas fuera incorrecta y, por lo tanto, condujo a la elección indebida del proponente Unión Temporal Aseo Colombia 2? 29.
De existir, ¿dicho error implicó que la Orden de Compra n.° 94014 hubiere sido expedida contra expresa prohibición constitucional o legal y, por lo tanto, se configura la causal de nulidad prevista en el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993? 11) Tesis de la Sala 30. La Sala accederá a las pretensiones de la demanda. Se mencionará, en primer lugar, que en la evaluación de las propuestas presentadas para la prestación del servicio de aseo y cafetería en la región n.° 11, dentro del Acuerdo Marco de Precios n.° CCE-972-AMP-2019 (evento de cotización n.° 133223), se cometió un error técnico que llevó a rechazar indebidamente la oferta de Asear S.A. E.S.P., a pesar de ser la de menor valor, y a seleccionar en su lugar la presentada por la Unión Temporal Aseo Colombia 2, para luego suscribir el respectivo contrato.
Este error se originó en una incorrecta formulación de la base de datos utilizada para calcular los “precios piso”, parámetro empleado para identificar precios artificialmente bajos y determinar si procede el rechazo de una propuesta por esta razón. El Comité Evaluador detectó y reconoció esta falencia, concluyendo que la Orden de Compra n.° 94014 debió adjudicarse a Asear S.A. E.S.P., y no a la Unión Temporal Aseo Colombia 2, como ocurrió inicialmente. 31.
Se indicará que, respecto de la Orden de Compra n.° 94014, se configura la causal de nulidad prevista en el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, por haber sido expedida en contravía de la prohibición expresa contenida en el numeral 8° del 10 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia artículo 24 de la misma ley, que proscribe eludir los procedimientos de selección objetiva.
En efecto, durante el proceso previo a su expedición se presentó error en la valoración de las ofertas, lo que condujo al rechazo indebido de la propuesta de Asear S.A. E.S.P. (la más económica) y a la adjudicación a la Unión Temporal Aseo Colombia 2, actuación que desconoció las reglas de los parágrafos 2° y 5° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2011, que exigen evaluar objetivamente las ofertas y seleccionar aquella que resulte más favorable para la entidad, condiciones que no se cumplieron en este caso.
Por lo tanto, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda. 12) Hechos probados 32. En lo pertinente para resolver las pretensiones de la demanda y los cargos de oposición, la Sala encuentra acreditado que: 33. El 1° de julio de 2022, la directora administrativa del ICBF aprobó los estudios y documentos previos para la contratación del servicio integral de aseo y cafetería para nueve macro regiones con cobertura de la entidad a nivel nacional (regiones de cobertura n.° 3, 5, 10, 11, 12, 14, 15, 17 y 18), a través del Acuerdo Marco de Precios CCE-972-AMP-201920.
En este documento se estableció que se adelantaría el proceso de selección abreviada para la adquisición de servicios a través del referido Acuerdo Marco de Precios. 34. El 27 de julio de 2022, el Comité Evaluador del “Proceso de Selección bajo el Acuerdo Marco CCE-972-AMP-2019 Aseo y Cafetería III – MACRO 11 Evento de Cotización No. 133223” emitió el Informe de Evaluación Definitiva, en el que se estableció que las cinco ofertas de menor valor presentaban precios artificialmente bajos, por lo que debían ser rechazadas.
En consecuencia, se evaluó la sexta propuesta más económica, presentada por la Unión Temporal Aseo Colombia 2, y se determinó que “este proveedor no incurre en precios artificialmente bajos, y en la validación de precios unitarios estos no son inferiores al precio piso”21. En virtud de lo anterior, el Comité concluyó que la referida Unión Temporal sería seleccionada para prestar el servicio integral de aseo y cafetería para la Región de Cobertura n.° 11: Dentro de las 15 propuestas recibidas en el evento de cotización No. 133223, 20 Índice 00001 del aplicativo Samai, Formato de Estudios y Documentos Previos, documento “8_REPARTOYRADICACION_PRUEBA26102022_11310(.pdf)”, fl. 1 a 53. 21 Id., fl. 273 a 281. 11 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia se validó que el proponente UNION TEMPORAL ASEO COLOMBIA 2, cuya oferta es por valor de $2.613.665.451,52 no presenta precios artificialmente bajos, presenta una oferta inferior al presupuesto oficial en un 0,58% en comparación con el promedio de las propuestas recibidas y a su vez de acuerdo a validación de precio piso y techo no se exceden en la propuesta, conforme a lo expuesto, los miembros del Comité Técnico Evaluador, luego de verificación integral consideran que el proponente en mención CUMPLE con los requerimientos establecidos en el Acuerdo Marco CCE-972-AMP- 2019 – Aseo y Cafetería III; concluyendo así que la empresa seleccionada para el Servicio Integral de Aseo y Cafetería para la Región de cobertura N° 11 es la empresa proponente UNION TEMPORAL ASEO COLOMBIA 2.
(Resaltado fuera de texto) 35. El 28 de julio de 2022, el ICBF emitió la Orden de Compra n.° 94014 dentro del contrato n.° 01015332022, a nombre de la Unión Temporal Aseo Colombia 2, para la contratación del “servicio integral de aseo y cafetería mediante el Acuerdo Marco de Precios CCE-972-AMP-2019 (…) Región No. 11”, con un valor total de $2.613.665.451,52, Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP) n.° 28322 y fecha de vencimiento 27 de diciembre de 202222.
La orden se expidió en los siguientes términos: 22 Id., fl. 56 a 57 12 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia 36. El 29 de julio de 2022, la directora de contratación del ICBF aprobó las pólizas de la Orden de Compra n.° 94014 y adjuntó el “acta de aprobación de garantía”23. 37.
El 3 de agosto de 2022 se emitió Acta de Inicio de la Orden de Compra n.° 9401424. 38. El 4 de agosto de 2022, el proponente Ladoinsa Labores Dotaciones Industriales S.A.S. presentó petición ante el ICBF con el fin de que aclarara la razón por la cual se adjudicó la Orden de Compra n.° 94014 a la Unión Temporal Aseo Colombia 2, “cuando nuestra cotización presentada en el evento 133223 correspondiente al ICBF REG 11, fue por un valor de $2.519.613.750,87, lo que quiere decir que nuestra oferta fue la más económica comparada a la del proveedor adjudicatario”25. 39.
En reuniones del 17 y del 18 de agosto de 2022, el ICBF efectuó internamente una revisión de la adjudicación de la Orden de Compra n.° 94014, en la que determinó que “la base de datos que se utilizó para realizar verificación de los precios piso y techo contenía un error en la formulación de las columnas denominadas “MAYOR VALOR” y “MENOR VALOR”, lo cual conllevó a una indebida colocación de la orden de compra No. 94014”26. 23 Id., fl. 58 a 59. 24 Id., fl. 81 a 94. 25 Id., fl. 60 a 63. 26 Id., fl. 94 y 96. 13 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia 40.
El 18 de agosto de 2022, el Comité Técnico y Económico del Evento de Cotización n.° 133223 rindió informe en el que concluyó que la propuesta que cumplía con los requerimientos establecidos en el Acuerdo Marco CCE-972-AMP-2019 era la empresa Asear S.A. E.S.P. En este documento se indicó27: CONCLUSIÓN Dentro de las 15 propuestas recibidas en el evento de cotización No. 133223, se validó que el proponente ASEAR S.A. E.S.P, cuya oferta es por valor de $2.140.968.641,27 no presenta precios artificialmente bajos, en comparación con el promedio de las propuestas recibidas y a su vez de acuerdo a validación de precio piso y techo no se exceden en la propuesta, conforme a lo expuesto, los miembros del Comité Técnico Evaluador, luego de verificación integral consideran que el proponente en mención CUMPLE con los requerimientos establecidos en el Acuerdo Marco CCE-972-AMP-2019 – Aseo y Cafetería III; concluyendo así que la empresa seleccionada para el Servicio Integral de Aseo y Cafetería para la Región de cobertura N° 11 es la empresa proponente ASEAR S.A. E.S.P. (Resaltado del texto original) 41.
El 22 de agosto de 2022, se llevó a cabo reunión entre la Dirección Administrativa del ICBF y la Dirección y Subdirección de Negocios de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en la que esta última recomendó lo siguiente28: Por parte de Colombia Compra Eficiente se recomienda: Revisar la versión del simulador que tomó para estructurar el evento de cotización y realizar la evaluación técnica por la Entidad, ya que posiblemente la Entidad tomó en cuenta la versión No. 19 y actualmente se encuentra vigente la versión No. 21. Revisar que ningún oferente haya realizado descuentos sobre personal, ya que estaría en causal de rechazo Analizar la opción de revocatoria directa del acto de adjudicación por parte del ICBF Se recomienda plantear al contratista la terminación anticipada de mutuo acuerdo el contrato 42.
El 23 de agosto de 2022, se llevó a cabo reunión entre la Unión Temporal Aseo Colombia 2 y el ICBF, en el que la esta última: (i) expuso que existió un error en la evaluación de las propuestas que llevó a una “indebida colocación de la orden de 27 Id., fl. 101 a 105. 28 Id., fl. 106 y 107. 14 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia compra No. 94014”;
(ii) indicó que, con fundamento en lo anterior, estaba adelantando la revocatoria del acto de adjudicación; y (iii) planteó la posibilidad de “gestionar la terminación anticipada de mutuo acuerdo del contrato”29. Según se plasmó en el acta de reunión, el contratista aceptó el planteamiento de la entidad, así: En consecuencia, la Directora Administrativa informa que la Entidad se encuentra adelantando la revocatoria del acto administrativo de adjudicación. En este sentido, con el objetivo de hacer menos gravosa las responsabilidades para las partes, se plantea al contratista gestionar la terminación anticipada de mutuo acuerdo del contrato.
En vista de lo anterior, la UNIÓN TEMPORAL ASEO COLOMBIA 2 manifiesta que acepta adelantar la terminación anticipada de mutuo acuerdo de la orden de compra No. 94014. (Resaltado fuera de texto) 43. En reunión del 23 de agosto de 2022, el ICBF efectuó revisión técnica del procedimiento de adjudicación de la Orden de Compra n.° 94014, a partir de las recomendaciones efectuadas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.
Según lo consignado en el acta de reunión30, en dicho ejercicio determinó que debió seleccionarse la propuesta presentada por Asear S.A. E.S.P., por haber ofrecido el mayor descuento y no haberse configurado ninguna causal de rechazo: 1. Se utilizó la versión 19 del simulador, ya que era el que se encontraba vigente al momento de publicar el evento de cotización en julio 2022.
Lo anterior, considerando que la versión No. 21 del simulador fue publicada el 2 de agosto 2022. 2. Se realizó la verificación de los precios del personal, encontrando que ninguno de los 6 oferentes evaluados ofrece descuento sobre el personal. Si bien en algunas de las cotizaciones en la casilla de descuento se incluye un porcentaje, se observa que el precio final unitario por cada operario corresponde efectivamente al PRECIO PISO del catálogo del Acuerdo Marco de Precios.
Por lo anterior, los 6 oferente evaluados cumple con las condiciones del acuerdo marco para la cotización y no se observa causal de rechazo. 3. Se realizó verificación de los precios de los insumos y maquinaria, evidenciando que el primer oferente ASEAR ofrece exactamente los PRECIOS PISO del catálogo, es decir el precio mínimo permitido.
Adicionalmente, se observa que los demás oferentes cotizaron precios mayores al PRECIO PISO, sin embargo, se verifica que ninguno incumple con la Cláusula 4 del Acuerdo Marco de Precios (…) 4. Se verifica que el proveedor ASEAR ofreció el mayor descuento para la Entidad y teniendo en cuenta el criterio de selección del Acuerdo Marco de Precios, al no identificar ninguna causal de rechazo, se 29 Id., fl. 108 a 111. 30 Id., fl. 112 a 113. 15 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia concluye que se debía seleccionar a quien haya cotizado el menor precio, que para el caso en concreto es ASEAR SA ESP (…).
(Resaltado fuera de texto) 44. El 25 de agosto de 2022, el Comité Asesor Evaluador Técnico y Económico del Evento de Cotización No. 133223 rindió informe en el que indicó que en la evaluación de las propuestas se había determinado que “los proponentes 1, 2, 3, 4 y 5 relacionados en la tabla 1 precios artificialmente bajos, se encontraban en la causal de rechazo del parágrafo segundo de la Cláusula 4 del AMP”31.
El Comité explicó que la base de datos utilizada para la valoración de las propuestas, correspondiente al “Catálogo del Acuerdo Marco”, no se aplicó de manera correcta, lo que generó una validación incorrecta de las referidas ofertas. Al respecto, se señaló: En atención a la comunicación recibida se procedió a realizar la verificación por parte de la profesional Diana Paola Patiño del ejercicio de evaluación técnica y económica que respalda la adjudicación de la mencionada orden de compra No. 94014 evento de cotización No.133223 en el procedimiento de las actividades asociadas a la aplicación de la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación" Una vez revisado el informe se encuentra que para la base de datos utilizada para la verificación de PRECIOS PISO, la cual corresponde al “Catalogo del Acuerdo Marco”, no se aplicó de manera correcta la fórmula de las columnas denominadas “MAYOR VALOR” y “MENOR VALOR”, las cuales permiten establecer el promedio de los precios techo y piso respectivamente.
Lo que evidenciaba que el cálculo para los precios piso que anteriormente se realizaron se encontraban errados. (Subrayas fuera de texto) 45. En el referido informe, el Comité Asesor Evaluador Técnico y Económico del Evento de Cotización No. 133223 concluyó que “la adjudicación debió realizarse al primer oferente ASEAR S.A. E.S.P., ya que fue la oferta de menor valor y no se encontraba en curso de causal de rechazo por precios inferiores al PRECIO PISO”32. 46.
El 27 de septiembre de 2022, el ICBF emitió Orden de Compra n.° 96588, contrato n.° 01015592022, a nombre de Centro Aseo Mantenimiento Profesional S.A.S., para la contratación del “servicio integral de aseo y cafetería mediante el Acuerdo Marco de Precios CCE-972-AMP-2019 (…) para la Región de Cobertura No. 11”, con un valor total de $1.794.194.489,65 y fecha de vencimiento 15 de febrero de 202333. 31 Id., fl. 117 a 130. 32 Id. 33 Id., fl. 262 y 263. 16 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia 47.
El 27 de septiembre de 2022, se radicó en la Tienda Virtual del Estado Colombiano solicitud de modificación de la Orden de Compra n.° 94014, con la descripción “Terminación de Mutuo Acuerdo de la OC” con efectos a partir del 15 de octubre de 202234. El documento indica lo siguiente: 48. La Unión Temporal Aseo Colombia 2 está conformada por el Grupo Empresarial Seiso S.A.S. y la Cooperativa de Trabajo Asociado Serconal, con una participación del 70% y del 30% respectivamente, de acuerdo con el documento privado suscrito el 8 de noviembre de 201935. 13) De la nulidad absoluta del contrato estatal 49.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, el contrato del Estado será absolutamente nulo en los casos previstos en el derecho común y, además, cuando: (i) sea celebrado con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y en la Ley; (ii) sea celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal;
(iii) sea celebrado con abuso o desviación de poder; (iv) sean declarados nulos los actos administrativos en que se funda; y (v) sea celebrado con desconocimiento de los criterios sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de la que trata el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 50.
En relación con la causal prevista en el numeral 2° de la norma antes citada, referida a que el contrato sea celebrado “contra expresa prohibición constitucional o legal”, el Consejo de Estado ha explicado que esta se configura solo cuando la prohibición esté explícita en la Constitución o en la Ley, pues no cualquier trasgresión de cualquier disposición da lugar a la nulidad absoluta.
Al respecto, se ha precisado: 34 Id., fl. 264. 35 Índice 00019 del aplicativo Samai, documento “30_RECIBEMEMORIALES_PRONUNMED_4CONFORMACIONUNIO(.pdf)” 17 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contrato estatal es absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial entre otros eventos, cuando se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional o con abuso o desviación de poder.
Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, razón por la cual no toda transgresión a una prohibición conduce a estructurar esta precisa causal, aunque por supuesto habrá de configurar otra.
En este orden de ideas, si se desacata una prohibición genérica o una prohibición implícita del estatuto contractual, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal pero la causal no será la enlistada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sino una diferente según el caso.36 (Resaltado fuera de texto) 51.
Al precisar el alcance del artículo 44.2 de la Ley 80 de 1993, la misma Corporación ha sostenido que la prohibición cuyo desconocimiento causaría la nulidad absoluta del contrato puede darse “en relación con: i) el tipo contractual, como cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares –art. 355 CP40–, o en relación con ii) la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años –ley 1 de 1991-, o un comodato supere 5 años –ley 9 de 1989, etc.”37. 52.
Es así como la jurisprudencia del Consejo de Estado fijó dos presupuestos para que se configure la referida causal de nulidad absoluta del contrato, en los siguientes términos: Del contenido y alcance del texto de esta norma se infiere que para que ésta causal de nulidad absoluta del contrato se configure, se requieren los siguientes presupuestos: i) La violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación de otra clase de normas que no sean de rango constitucional o que carezcan de fuerza de ley no genera vicio de nulidad en el contrato, como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala y, ii) La prohibición respectiva, establecida en la Constitución Política o en la Ley debe ser expresa, como también lo ha sostenido la jurisprudencia.38 (Resaltado fuera de texto) 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de abril de 2013, expediente n.° 25000-23-26-000-1996-02693-01(23042), magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de agosto de 2006, expediente n.° 31.480, magistrado ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, expediente n.° 15.324, magistrado ponente: Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en sentencia del 20 de febrero de 2014, expediente n.° 27.507, magistrado ponente: Danilo Rojas Betancourth. 18 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia 53.
Ahora, cuando se alega el desconocimiento de una norma que no prohíbe expresamente, sino que manda y ordena imperativamente, el contrato será nulo por violar el régimen legal, solo que “la causal no será la enlistada en el No. 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sino una diferente según el caso”. 54. En relación con el desconocimiento de los procedimientos de selección de contratistas, el Consejo de Estado ha indicado que, por regla general, con ello se configurar la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que dicho actuar conlleva una trasgresión de la prohibición establecida en el numeral 8° del artículo 24 de la misma norma, según la cual las autoridades tienen “prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”.
A partir de lo anterior, se ha concluido que “tal comportamiento es sencillamente la celebración del contrato contra expresa prohibición legal”39 y por ello se estructura el vicio anulatorio. 55. Para el Consejo de Estado, la prohibición señalada en el numeral 8° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 incluye, tanto eludir el procedimiento de selección, como cambiarlo, todo lo cual da lugar a la nulidad absoluta del negocio jurídico por la causal antes indicada.
Al respecto, explicó: Así las cosas, teniendo en cuenta que el No. 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 contiene la prohibición expresa de eludir los procedimientos previstos en la Ley para seleccionar al contratista, es evidente que, por regla general, la elusión o cambio de tales procedimientos debe ser fulminado con la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la causal prevista en el No. 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, más no la prevista en el No. 3, como equivocadamente se ha pretendido sostener en algunas oportunidades, puesto que tal comportamiento es sencillamente la celebración del contrato contra expresa prohibición legal.
(…) En síntesis, la causal 2ª se configura cuando se omiten los procedimientos que la ley establece para la selección del contratista y además no aparece indicio de la intencionalidad del funcionario dirigida a pretermitirlos.40 (Resaltado fuera de texto) 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de diciembre de 2017, expediente n.° 76001-23-33-000-2013-00169-01 (50.045), magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 40 Id. 19 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia 56.
Ahora, la misma Corporación ha reconocido que la desatención de los procedimientos de selección podría dar lugar a la causal de nulidad absoluta contemplada en el 3° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, referida a que el contrato sea celebrado “con abuso o desviación de poder”. Esto será así cuando en la elección “se involucran los intereses personales del funcionario, o hay extralimitación y omisión de su parte en el proceso selectivo”41, por lo que habrá que establecerse y valorar la existencia de un factor de intencionalidad.
Sobre el particular, se ha indicado: Ahora, no se pierda de vista que el deber de selección objetiva se infringe, no solamente cuando se eluden los procedimientos que la ley establece para la escogencia del contratista, sino también cuando, a guisa de ejemplo, en la selección se involucran los intereses personales del funcionario, o hay extralimitación u omisión de su parte en el proceso selectivo.
Luego, en cada caso habrá que determinarse si el comportamiento de la administración, por conducto del funcionario, implicó la violación de una norma imperativa que expresamente prohibía o de una que mandaba sin prohibir de manera expresa, para de allí deducir si el contrato se celebró contra expresa prohibición legal o constitucional, en el primer caso, o con abuso o desviación de poder, en el segundo. Pero además, debe tenerse presente que es factible que la elusión de los procedimientos selectivos sea el resultado de la decidida intención del respectivo funcionario, lo cual debe aparecer debidamente demostrado, caso en el cual, como está involucrada una cuestión subjetiva que no es otra que la intención desviada o abusiva de la administración, la causal es la 3ª del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual debe ser el juez quien determine esa intencionalidad que contamina de nulidad absoluta el contrato, ya que como el dolo no se presume, mal podría dejarse en manos de la administración semejante valoración y es por esto que en tal caso la administración no puede dar por terminado unilateralmente el contrato.
Con otras palabras, aún en los casos en que se omiten los procedimientos de selección del contratista, para efectos de determinar cuál causal de nulidad absoluta se configura, si la 2ª o la 3ª del artículo 44 de la ley 80 de 1993, habrá que indagar si aparece algún asomo de prueba que indique la intencionalidad de la omisión, pues en este caso, por estar envuelta esta situación subjetiva, es el juez quien debe constatarla, calificarla y establecer las consecuencias, y por esta razón la administración no puede terminar unilateralmente el contrato argumentando que advierte ese hecho como causal de nulidad absoluta, pues si pudiera hacerlo estaría asumiendo una función jurisdiccional que no tiene, razones todas estas que explican el por qué en tal hipótesis se configura la causal 3ª y no 2ª.42 (Resaltado fuera del texto) 57.
De manera que, cuando se alegue el desconocimiento de los procedimientos de 41 Id. 42 Id. 20 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia selección, la definición de la causal de nulidad que se configure en cada caso (ya sea la del numeral 2° o a del numeral 3° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993) dependerá de las particularidades del mismo, para lo cual el juez deberá inquirir a cerca de la existencia o no de ese elemento subjetivo en la omisión del respectivo procedimiento. 14) De los Acuerdos Marco de Precios 58.
El acuerdo marco de precios está definido en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015 (Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional) como un “contrato de vigencia determinada, celebrado entre (i) Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, y (ii) uno o más proveedores, mediante el cual se seleccionan a los proveedores y se regulan los términos y condiciones para la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes o no uniformes de común utilización”. 59.
De acuerdo con el literal a) del numeral 2° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2011, que regula la modalidad de selección abreviada, para la adquisición de bienes y servicios de características uniformes y de común utilización, las entidades deberán hacer uso de los instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios (siempre que el reglamento así lo señale)43. 60.
Según el parágrafo 5° del mismo artículo, modificado por el artículo 41 de la Ley 1955 de 2019, las entidades suscriptoras del respectivo acuerdo marco de precios tendrán la posibilidad de adquirir los bienes y servicios ofrecidos a través de órdenes de compra directa dirigidas al respectivo proveedor, a partir de lo cual “se constituirá un contrato en los términos y condiciones previstos en el respectivo acuerdo”. 15) Caso concreto 43 Ley 1150 de 2011, “ARTÍCULO 2o.
DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (…) 2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.
(…) Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos” (resaltado fuera de texto. 21 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia 61.
El ICBF presentó demanda de controversias contractuales con el fin de que se declare la nulidad absoluta de la Orden de Compra n.° 94014, expedida el 28 de julio de 2022, en virtud del Acuerdo Marco de Precios n.° CCE-972-AMP-2019, a favor de la Unión Temporal Aseo Colombia 2, para la prestación del servicio de aseo y cafetería en la región de cobertura n.° 11.
Para el efecto, invocó la causal prevista en el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, según la cual el contrato será absolutamente nulo cuando se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal. 62. La accionante adujo que en el presente caso se configura la nulidad alegada, toda vez que en el trámite de evaluación de las ofertas se presentó error en la base de datos de los precisos piso y techo utilizada en el aplicativo empleado en la valoración de las ofertas que condujo a la elección del proponente Unión Temporal Aseo Colombia 2, cuando la mejor propuesta había sido presentada por la sociedad Asear S.A. E.S.P. La parte demandada no se opuso a las pretensiones ni formuló excepciones contra las mismas. 63.
En este orden de ideas, a fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala examinará los siguientes aspectos: (i) la existencia de un error en la evaluación efectuada por el ICBF de las ofertas presentadas; y (ii) la configuración de la causal de nulidad invocada. a) De la existencia de un error en la evaluación de las propuestas 64.
Las partes están de acuerdo en punto a la existencia de un error en la evaluación realizada por el Comité Evaluador Técnico y Económico respecto de las propuestas presentadas dentro del evento de cotización n.° 133233, adelantado para contratar, a través de orden de compra, la prestación del servicio de aseo y cafetería, en virtud del Acuerdo Marco de Precios n.° CCE-972-AMP-2019, para la región de cobertura n.° 11. 65.
Sobre el particular, se encuentra acreditado que, el 27 de julio de 2022, el referido Comité emitió el Informe de Evaluación Definitiva44. En este documento, se indicó que se recibieron quince (15) ofertas por los siguientes valores: 44 Índice 00001 del aplicativo Samai, Formato de Estudios y Documentos Previos, documento “8_REPARTOYRADICACION_PRUEBA26102022_11310(.pdf)”, fl. 273 a 281. 22 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia 66.
En el informe señalado se consignó lo siguiente: 67. La propuesta de menor valor fue presentada por Asear S.A. E.S.P. Sin embargo, al efectuar los cálculos para determinar si la oferta presentaba precios artificialmente bajos, el Comité determinó que catorce (14) de los ítems de la oferta tenían precios inferiores al “precio piso”, por lo cual se configuraba la causal de rechazo prevista en la cláusula cuarta del Acuerdo Marco de Precios n.° CCE-972-AMP-2019.
Al respecto, se señaló lo siguiente: Dentro de las 15 propuestas recibidas, se validó que el proponente ASEAR SA ESP, presentaba el menor valor, al realizar los cálculos requeridos para determinar la propuesta presentaba precios artificialmente bajos por el 0,65% del Valor mínimo aceptable cuando se reciben más de 5 ofertas (…). No obstante, luego de recibida la respuesta, los miembros del comité técnico- evaluador en la continuidad del proceso de evaluación se evidencia en la verificación de los precios piso del proponente ASEAR S.A. E.S.P catorce ítems con precios inferiores al precio piso.
Lo que motiva causal de rechazo, conforme a lo establecido en la Cláusula 4 de CCE-972-AMP-2019 (…). 68. Así, el Comité revisó las siguientes cuatro (4) ofertas de menor valor, presentadas respectivamente por Servilimpieza S.A., Unión Temporal Eminser – Soloaseo 2020, Ladonisa Labores Dotaciones Industriales S.A.S. y Unión Temporal Ecolimpieza.
No obstante, estas fueron rechazadas por la misma razón: contener precisos inferiores al “precio piso”. 23 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia 69. A continuación, se evaluó la sexta propuesta de menor valor, presentada por la Unión Temporal Aseo Colombia 2, respecto de la cual se advirtió que no se presentaban precios por debajo del “precio piso”, por lo que no tenía precios artificialmente bajos y no se configuraba causal de rechazo.
A partir de ello, el Comité concluyó que dicha unión temporal era la seleccionada para prestar el servicio de aseo y cafetería para la “región de cobertura N° 11”. En el Informe de Evaluación Definitiva se indicó lo siguiente: CONCLUSIÓN Dentro de las 15 propuestas recibidas en el evento de cotización No. 133223, se validó que el proponente UNION TEMPORAL ASEO COLOMBIA 2, cuya oferta es por valor de $2.613.665.451,52 no presenta precios artificialmente bajos, presenta una oferta inferior al presupuesto oficial en un 0,58% en comparación con el promedio de las propuestas recibidas y a su vez de acuerdo a validación de precio piso y techo no se exceden en la propuesta, conforme a lo expuesto, los miembros del Comité Técnico Evaluador, luego de verificación integral consideran que el proponente en mención CUMPLE con los requerimientos establecidos en el Acuerdo Marco CCE-972-AMP-2019 – Aseo y Cafetería III; concluyendo así que la empresa seleccionada para el Servicio Integral de Aseo y Cafetería para la Región de cobertura N° 11 es la empresa proponente UNION TEMPORAL ASEO COLOMBIA 2.45 70.
Con fundamento en lo anterior, el 28 de julio de 2022, el ICBF expidió la Orden de Compra n.° 94014 a favor de la Unión Temporal Aseo Colombia 2, con un valor total de $2.613.665.451,52 y fecha de vencimiento del 27 de diciembre de 2022. Según se observa en el referido documento, la orden de compra tenía como justificación la siguiente: “[contratar para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el servicio integral de aseo y cafetería mediante el Acuerdo Marco de Precios CCE-972-AMP- 2019 para nueve (09) macro regiones con cobertura a nivel nacional – (regiones de cobertura No. 3, 5, 10, 11, 12, 14, 15, 17 y 18) – Región No. 11]”46. 71.
En este punto, encuentra la Sala que, de acuerdo con el parágrafo 5° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 41 de la Ley 1955 de 2019, al emitirse una orden de compra por parte de las entidades suscriptoras de un acuerdo marco de precios, “constituirá un contrato en los términos y condiciones previstos en el respectivo acuerdo”.
De manera que, la Orden de Compra n.° 94014 constituyó un contrato entre el ICBF y la Unión Temporal Aseo Colombia 2, que se rigió por los 45 Id., fl. 280. 46 Id., fl. 56 y 57. 24 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia términos previstos en el Acuerdo Marco de Precios n.° CCE-972-AMP-2019. 72.
Ahora bien, una vez emitida la Orden de Compra y suscrita el Acta de Inicio47, con ocasión de la petición presentada por el proponente Ladonisa Labores Dotaciones Industriales S.A.S.48, el 25 de agosto de 2022 se emitió el “Informe del Comité Asesor Evaluador Técnico y Económico del Evento de Cotización No. 133223 – Macro 11”49, en el que se explicó que la base de datos empleada para la evaluación inicial de las ofertas, denominada “Catalogo del Acuerdo Marco”, tenía un error en la fórmula para establecer el promedio de los precios techo y piso, pues dejaba por fuera datos necesarios para obtener dicho promedio y determinar si las ofertas presentaban o no precios artificialmente bajos.
El Comité señaló que dicho yerro ocasionó que los “precios piso” se determinaran incorrectamente y que se rechazaran las cinco (5) propuestas de menor valor. 73. El referido informé contiene la siguiente explicación50: 74. A partir de lo anterior, el Comité concluyó que, una vez verificadas nuevamente las 47 Id., fl. 81 y siguientes. 48 Id., fl. 60 y 61. 49 Id., fl. 117 y siguientes. 50 Id., fl. 127 y 128. 25 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia ofertas, “la adjudicación debió realizarse al primer oferente ASEAR S.A. E.S.P., ya que fue la oferta de menor valor y no se encontraba en curso de causal de rechazo por precios inferiores al PRECIO PISO”51. 75.
En este orden de ideas, además de que este punto no fue contradicho dentro del proceso, la Sala encuentra que en el proceso de selección adelantado por el ICBF para contratar la prestación del servicio de aseo y cafetería para la región de cobertura n.° 11 a través del Acuerdo Marco de Precios n.° CCE-972-AMP-2019, se incurrió en un error en la evaluación de las ofertas que condujo a seleccionar a la Unión Temporal Aseo Colombia 2, a pesar de que la propuesta de menor valor fue la presentada por Asear S.A. E.S.P., oferente respecto del cual no se configuró la causal de rechazo que en un primer momento se había anotado por el Comité Evaluador (la presentación de precios artificialmente bajos). b) De la configuración de la causal de nulidad invocada 76.
En el presente caso, la entidad demandante sostiene que la Orden de Compra n.° 94014 debe ser declarada nula, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, debido al error en que se incurrió al momento de su adjudicación, pues el oferente elegido no había presentado la mejor oferta y la propuesta de menor valor había sido rechazada indebidamente. 77.
La norma invocada por la parte actora dispone que “los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando (…) se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, para que se configure la causal de nulidad invocada, “es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, razón por la cual no toda transgresión a una prohibición conduce a estructurar esta precisa causal”52. 78.
Según lo ha determinado la misma Corporación, se estructura la referida causal de nulidad absoluta cuando se eluden los procedimientos de contratación, toda vez que dicho actuar va en contra de la prohibición expresa contenida en el numeral 8° del 51 Id., fl. 130. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de abril de 2013, expediente n.° 25000-23-26-000-1996-02693-01(23042), consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 26 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia artículo 24 de la Ley 80 de 1993, norma según la cual: “Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley.
Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”. Al respecto se ha indicado lo siguiente: Así las cosas, teniendo en cuenta que el No. 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 contiene la prohibición expresa de eludir los procedimientos previstos en la Ley para seleccionar al contratista, es evidente que, por regla general, la elusión o cambio de tales procedimientos debe ser fulminado con la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la causal prevista en el No. 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 (…).
(Resaltado fuera de texto) 79. Ahora, como se concluyó en párrafos anteriores, en el proceso de selección que antecedió la emisión de la Orden de Compra n.° 94014 se incurrió en un error que condujo al rechazo indebido de la oferta más económica, presentada por Asear S.A. E.S.P., y a seleccionar a la Unión Temporal Aseo Colombia 2, cuando esta no había presentado la propuesta más favorable. 80.
Específicamente, la inconsistencia en el aplicativo empleado por la entidad para valorar las ofertas conllevó: (i) la determinación errada de los precios piso, es decir, los precios mínimos que debían contener las propuestas para no ser considerados artificialmente bajos; (ii) el rechazo indebido de la oferta de menor valor por, supuestamente, contener precios artificialmente bajos; y (iii) la selección de una propuesta que no era la más económica.
Para la Sala, esta situación constituyó una elusión o cambio del procedimiento previsto legalmente para la selección objetiva del contratista. 81. En efecto, dicha inconsistencia implicó un desconocimiento de las reglas que rigen los procesos de selección, específicamente las siguientes: (i) la prevista en el parágrafo 2° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2011, según la cual: “[sin] excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de selección, deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes”; y (ii) la señalada en el artículo 5° de la misma Ley, según la cual “[es] objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca”, esto, a partir de los factores que se establezcan en los pliegos de 27 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia condiciones o equivalentes. 82.
Con las reglas señaladas anteriormente, el legislador buscó que, de manera objetiva, se seleccione a la mejor oferta presentada dentro del respectivo proceso de contratación. Ahora, tales parámetros se infringen cuando, por alguna circunstancia (como el error técnico que se aduce en este caso, referido a una inconsistencia en la formulación de la base de datos empleada para la calificación de las propuestas), se hace una valoración inadecuada y se elige la opción que no es la más ventajosa para la entidad. 83.
Como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, la selección objetiva es, a la vez, una regla de conducta de la actividad contractual y un principio orientador de los procesos de selección, que tiene como fin “la escogencia de la oferta más ventajosa para los intereses colectivos perseguidos con la contratación”53, descartando cualquier consideración de índole subjetiva en la escogencia. Ello deberá hacerse, en todo caso, atendiendo a los criterios y parámetros establecidos en el pliego de condiciones o en su equivalente, en función de la necesidad que se pretende suplir con la contratación. Por lo mismo, la selección objetiva se ha considerado como un acto reglado, por lo que resulta ineludible y su desconocimiento, en consecuencia, es ilegal. 84.
Al respecto, la referida Corporación ha explicado: El Legislador al definir lo que se entiende por selección objetiva, pretende regular la escogencia de la mejor oferta mediante un proceso en el que prime la transparencia, la imparcialidad e igualdad de oportunidades, ajena a consideraciones subjetivas, para lo cual juegan un papel preponderante los factores y criterios de selección que en función de la específica necesidad pública haya fijado la administración en los pliegos de condiciones.
Por estas razones la consagración legal del deber de selección objetiva se enmarca dentro de la institución del acto reglado. Una decisión administrativa encaja en la noción de acto reglado cuando su contenido es el único posible en razón de la ley y los reglamentos, siendo ilegal si los desconoce. Por el contrario, se entiende como acto discrecional, aquella determinación en la cual la administración puede optar entre varias soluciones posibles, siendo válida aquella que escoja.
Lo anterior significa que cualquier persona que aplique a la misma realidad fáctica la ley y los reglamentos debe llegar a la misma decisión, de aquí que se califique como totalmente objetiva. Ello explica que para la actividad contractual de las entidades 53 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 20 de mayo de 2010, radicación n.° 11001-03- 06-000-2010-00034-00(1992), consejero ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. 28 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia estatales, el legislador haya establecido un conjunto de normas que obligan a la administración a seleccionar objetivamente a su contratista imponiendo, como se explicó en el punto precedente, un procedimiento estricto y detallado de selección, para que todo el que evalúe las propuestas llegue a la misma conclusión sobre el adjudicatario del contrato.
Si los pliegos, que son el reglamento del procedimiento de selección del contratista y del contrato, están correctamente elaborados y las etapas del procedimiento de selección se cumplen como lo ordenan las normas aplicables, no debe haber discrecionalidad por parte de la autoridad a la hora de adjudicar y, por lo mismo, se dice que la selección ha sido objetiva; por el contrario, si hay margen para escoger al contratista con base en criterios que no estén expresamente definidos en la ley, los reglamentos y los pliegos, se dice que se violó la objetividad del proceso puesto que la selección se hizo en forma subjetiva.54 (Resaltado fuera de texto) 85.
Volviendo al caso concreto, la Sala observa que no se escogió la oferta más favorable o ventajosa para la entidad de acuerdo con los criterios establecidos en el Acuerdo Marco de Precios n.° CCE-972-AMP-2019 (que contiene los términos que rigieron la expedición de la Orden de Compra n.° 94014). En efecto, según dicho acuerdo, la entidad contratante debe “seleccionar la respuesta de la Cotización del Proveedor con el menor precio”55, lo cual no ocurrió, pues se eligió la oferta presentada por la Unión Temporal Aseo Colombia 2 (por valor de $2.613.665.451,52), cuando la más económica había sido presentada por Asear S.A. E.S.P. (por la suma de $2.140.968.641,27). 86.
Si bien no se observa una intencionalidad de la entidad de adjudicar la orden de compra a un proponente diferente al que presentó la mejor oferta, ni un actuar indebido del contratista a quien se adjudicó la orden de compra (pues una falla en el sistema de evaluación provocó una elección errada), en todo caso se configura la causal de nulidad señalada en el artículo 44.2 de la Ley 80 de 1993, por haberse celebrado el contrato en contra de una prohibición expresa, en este caso, la contemplada en el numeral 8° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pues la demandante se apartó o alteró del procedimiento de selección objetiva para la adjudicación de la orden de compra. 87.
Por lo expuesto, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda y declarará la nulidad absoluta del contrato constituido con la Orden de Compra n.° 94014 expedida por el ICBF en favor de la Unión Temporal Aseo Colombia 2. 88. Como consideración adicional, se advierte que la parte demandada solicitó, en los alegatos de conclusión, que se condene a la entidad demandante a resarcir los 54 Ibidem. 55 Acuerdo Marco de Precios n.° CCE-972-AMP-2019, cláusula sexta, literal j). 29 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia perjuicios causados con la nulidad de la Orden de Compra n.° 94014.
No obstante, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre este punto, toda vez que no es un aspecto de la Litis que deba ser resuelto por el juez, pues no fue solicitado en la demanda ni en la contestación y tampoco fue formulada demanda de reconvención con tal pretensión. 89. Sobre el particular, debe recordarse que el artículo 281 del CGP establece el principio de congruencia y dispone que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda.
Como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, dicha máxima se erige como una “verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo”56.
De manera que, no hay lugar a pronunciarse sobre la referida petición del extremo demandado. 90. Sin perjuicio de lo anterior, no se desconoce que, de acuerdo con el artículo 1746 del Código Civil, la nulidad absoluta pronunciada en la sentencia da a las partes el derecho para ser restituidas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el contrato nulo.
A su vez, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 señala que habrá lugar al pago de las prestaciones ejecutadas en virtud del contrato anulado, “cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que éste hubiere obtenido”. 91. En el presente caso, sin embargo, la Sala advierte las siguientes situaciones que impiden emitir una orden en tal sentido: (i) el contrato fue terminado de común acuerdo por las partes, mismas que en este escenario judicial manifestaron de forma coincidente la procedencia de anular absolutamente dicho negocio;
(ii) las partes no formularon, en las etapas procesales pertinentes (demanda, reforma de la demanda o demanda de reconvención), pretensiones dirigidas al reconocimiento y pago de prestaciones ejecutadas en virtud de la Orden de Compra n.° 94014; y (iii) al proceso no fue allegada prueba de la liquidación del contrato, ni de su balance económico, ni cualquier otro documento que pudiera dar cuenta de la existencia de prestaciones pendientes que deban ser reconocidas y pagadas por la entidad. 92.
A lo anterior debe agregarse que, a pesar de que se acreditó el registro ante la 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 26 de octubre de 2017, expediente No. 25000-23-42-000-2014-01139-01(2458-15), magistrado ponente: César Palomino Cortés. 30 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Tienda Virtual del Estado Colombiano de una solicitud de modificación de la Orden de Compra n.° 94014 para su terminación anticipada de común acuerdo con efectos a partir del 15 de octubre de 202257, lo cierto es que no se allegó copia del o los documentos que contuvieran los términos, condiciones y alcances de la terminación de dicho negocio judicio, así como los pagos efectuados durante su ejecución y el estado de las obligaciones de las partes.
De manera que, la Sala no cuenta con elementos para determinar si (de haberse solicitado) procede el reconocimiento y pago de prestaciones efectuadas en virtud de la referida orden de compra. 93. Por las razones expuestas, si bien la Sala declarará la nulidad absoluta de la Orden de Compra n.° 94014, se abstendrá de ordenar restituciones mutuas o el pago de prestaciones ejecutadas en virtud de dicho negocio jurídico. 16) Conclusiones 94.
La Sala accederá a las pretensiones de la demanda, toda vez que, respecto de la Orden de Compra n.° 94014, se configura la causal de nulidad absoluta señalada en el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, al haber sido expedida contra la prohibición expresa señalada en el numeral 8° del artículo 24 de la misma ley, según el cual está proscrito eludir los procedimientos de selección objetiva.
Lo anterior, toda vez que, en el proceso que antecedió la expedición de la referida orden de compra, se incurrió en un error de valoración de las ofertas que llevó al rechazo indebido de Asear S.A. E.S.P., que había presentado la propuesta de menor valor, y a la elección de la Unión Temporal Aseo Colombia 2. Esto, en desmedro de las reglas previstas en los parágrafos 2° y 5° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2011, en virtud de los cuales las ofertas deben ser valoradas de manera objetiva y debe escogerse la más favorable para la entidad contratante, lo cual no ocurrió en este caso. 17) Condena en costas 95.
Las costas del proceso son todas aquellas erogaciones necesarias para dar curso a la actuación judicial y llevarla a su culminación. Están compuestas por dos tipos de gastos, de un lado, los denominados gastos ordinarios del proceso y, de otro lado, las agencias en derecho. 57 Id., fl. 264. 31 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia 96.
Los gastos ordinarios del proceso corresponden a las expensas útiles para tramitar el proceso, es decir, están destinados a sufragar los costos que implica la actuación judicial y sin estos no es posible impulsar, por sí solo, el proceso. Están a cargo de la parte demandante, por ser quien activa la jurisdicción, y su falta de cancelación puede conllevar a la declaratoria de desistimiento tácito del proceso. 97.
De este modo, el pago de los gastos ordinarios del proceso constituye un requisito para dar curso a la demanda en los eventos en que se determine su procedencia. Al respecto el numeral 4 del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011 señala: El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: (…) 4.
Que el demandante deposite, en el término que al efecto se le señale, la suma que los reglamentos establezcan para pagar los gastos ordinarios del proceso, cuando hubiere lugar a ellos. El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice. En las acciones cuya pretensión sea exclusivamente la nulidad del acto demandado no habrá lugar al pago de gastos ordinarios del proceso. 98.
De otro lado, las agencias en derecho corresponden a las sumas que el juez decreta de forma discrecional a favor de la parte vencedora del litigio por concepto de apoderamiento judicial, pero que no corresponden necesariamente a los honorarios del abogado que ejerce la representación judicial de quien sale avante en el proceso. 99. En cuanto a la condena en costas, el artículo 188 del CPACA establece:
ARTÍCULO 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.58 58 Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. 32 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia 100.
Así, es necesario acudir a las reglas fijadas en el Código General del Proceso en materia de condena en costas, la cuales están contenidas en el artículo 365 en los siguientes términos:
ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. 101. Como en este caso la Sala accederá a las pretensiones, ello impone, en principio, condenar en costas a la parte vencida, esto es, a la parte demandada.
No obstante, como el numeral 8º de la misma norma indica que la condena en costas solo se 33 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia efectuará en la medida de su configuración y comprobación, la Sala advierte que en el curso de la segunda instancia no se demostró la causación de costas propiamente dichas.
En cuanto a las agencias en derecho, se evidencia que hubo gestión por parte de la entidad demandante, por lo que se condenará a la parte demandada al pago de un salario mínimo mensual legal vigente a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- ICBF, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo PSAA16-10554 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad absoluta de la Orden de Compra n.° 94014 expedida el 28 de julio de 2022 expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a favor de la Unión Temporal Aseo Colombia 2, por las razones expuestas.
SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandada al pago de un salario mínimo legal mensual vigente a favor de la parte demandante, por concepto de costas en esta instancia.
TERCERO
NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE la presente decisión, mediante el envío de mensaje de datos a los correos electrónicos de las partes, y al agente del Ministerio Público al buzón de correo electrónico institucional; bajo la advertencia de que las manifestaciones de las partes deberán efectuarse de manera preferente a través del uso de las tecnologías de la información y la comunicación.
CUARTO: Contra la presente decisión procede el recurso de apelación en los términos del artículo 247 del CPACA.
QUINTO: La presente decisión fue discutida y aprobada en Sala de Decisión virtual de la fecha, y en constancia de aceptación de su contenido se suscribe por los Magistrados que la conforman a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la plataforma SAMAI. 34 25000-23-36-000-2022-00530-00 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en sala de la fecha.) Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Decisión de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.