1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, cuatro de junio de dos mil veintiséis Referencia: Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-00643-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Matilde Isabel Leal Ojeda Demandados: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag y Departamento de Risaralda Apelación de Sentencia Procede el Tribunal decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora Matilde Isabel Leal Ojeda, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Risaralda, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES. Pueden abreviarse así1: 1 Samai Juzgado – Documento 2– Página 1 y 2 Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.1. Que se declare nulidad del acto ficto configurado el 1 de marzo de 2025, frente a la petición presentada el 29 de noviembre de 2024, negativo de la solicitud de reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad y 20 años de servicio, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en nómina de pensionados. 1.2.
Declarar que a la demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir, a partir del 12 de noviembre de 2024, momento en el que cumplió los 55 años de edad y los 20 años de servicio, a cargo de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder con su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 1.3.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Risaralda, a reconocer y pagar en favor de la parte demandante, la pensión de jubilación equivalente al 75 % de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir del del 12 de noviembre de 2024, sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 1.4.
Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley, el pago de intereses, la indexación de la condena y se condene en costas a las entidades demandadas. 2.
HECHOS. Se resumen de la siguiente manera2: 2.1. La demandante nació el 12 de noviembre de 1969, y cuenta con más de 55 años de edad. 2.2. La actora fue vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 2 Samai Juzgado – Documento 2 – Página 2 a 5 Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 con la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, mediante contratos de prestación de servicios como docente, por el período comprendido entre el 23/02/1998 y el 30/11/1998; del 22/03/1999 al 30/11/1999, del 06/03/2000 al 30/04/2000, del 30/04/2001 al 30/11/2001, del 02/09/2002 al 13/12/2002, y del 29/01/2003 al 11/04/2003. 2.3.
Luego ingresó como docente nombrada en propiedad en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, desde el 1º de junio de 2006 y hasta el 23 de julio de 2024. 2.4. Al cumplir los 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, la actora formuló petición el 29 de noviembre de 2024, con miras al reconocimiento de la pensión de jubilación, a partir del 12 de noviembre de 2024, fecha en la que cumplió el estatus jurídico de pensionada, sin obtener respuesta alguna. 2.5.
Mediante el acto acusado, fue denegada la solicitud anterior para el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años de edad.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte demandante señala como normas quebrantadas las siguientes3: Ley 33 de 1985, artículo 1 inciso segundo Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2 Ley 60 de 1993, artículo 6 Ley 115 de 1993, artículo 115 Ley 100 de 1993, artículo 279 Ley 812 de 2003, artículo 81 Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2 Como argumentos de la alegada violación, señaló que el acto administrativo infringe las disposiciones legales en que debería fundarse, por cuanto a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les debe respetar la expectativa pensional establecida en la Ley 33 de 1985, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988 por aportes. 3 Samai Juzgado – Documento 1 – Páginas 6 y s.s. Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Indica que el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, estableció para todos los empleados públicos el derecho a una pensión vitalicia de jubilación, al cumplir 50 años de edad, luego de 20 años de servicios continuos o discontinuos, a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social.
Expone que posteriormente a través del artículo 1º, inciso segundo de la Ley 33 de 1985, se indicó que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años de servicios, continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión Social se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
Manifiesta que luego de la expedición de la Ley 33 de 1985, el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación al cumplimiento de los 50 años de edad, quedaba reservado para los docentes que tuvieran más de 15 años de servicios al 29 de enero de 1985, situación que fue ratificada para el sector docente, por el numeral 1º, inciso segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, al indicar que los docentes nacionales y nacionalizados y los que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990 serían regidos por las disposiciones allí contempladas.
Concluye que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales, con el resto de los empleados públicos del orden nacional y para el caso concreto de las pensiones, hasta el año 1989 se expidieron tres disposiciones normativas (Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989).
Luego, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de esa norma serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Afirma que, en ese entendido, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se les aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir, la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, si se trataba de docentes que Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 tenían aportes al sector privado, la Ley 71 de 1988 respecto de la pensión por aportes, pero a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicará el régimen general pensional del sector público establecido en las normas vigentes.
Argumenta que la parte actora posee más de 20 años de servicio a la docencia oficial, más de 55 años de edad y fue vinculada antes de 23 de junio de 2003, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 812 de 2003, por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación, sin ser necesario que la demandante estuviera laborando al 26 de junio de 2003 para tener derecho a que se le aplique el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, sino que basta con acreditar tiempo de servicio con anterioridad a dicha fecha.
Trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para concluir que la actora se encuentra vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, para efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y en ese sentido el acto administrativo demandado es violatorio de las disposiciones legales en que debía fundarse, teniendo en cuenta que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que han laborado antes del 2003, que estaban vinculados a la docencia oficial y que ha sido esclarecida por la jurisprudencia de manera amplia y concreta.
II. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS -La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en término dio contestación a la demanda4, con pronunciamiento frente a los hechos y oposición a todas las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto se encuentra revestido de legalidad, ya que fue expedido con base en la normatividad vigente aplicable al caso en concreto.
Como argumentos de defensa alude al régimen pensional de los docentes y a la incompatibilidad entre pensión de jubilación y salario por el ejercicio docente. Expresa que, la ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al 4 Samai Juzgado – Documento 7 Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir, la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.
Sostiene que ante el traslado de un régimen pensional a otro, y un eventual regreso, se deben aplicar las normas vigentes de dicho régimen pensional al momento de su reintegro, es decir, que si el docente se retiró del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, ante su eventual regreso, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, al docente le deben aplicar las normas vigentes a la fecha de su ingreso, no las normas que le eran aplicables cuando realizó las primeras cotizaciones a dicho Fondo.
Por otra parte, la aplicación literal de la Ley 71 de 1988 es contraria al Principio de Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional, de manera análoga, se debe realizar un análisis constitucional de la aplicación de la Ley 71 de 1988, toda vez que una interpretación Literal de la norma, no solo atenta contra el principio de Proporcionalidad, sino también contra el Principio de Solidaridad y el Principio de Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional, en la medida de que no existe una correspondencia entre los aportes y la prestación económica que se solicita por el demandante.
Al respecto, se debe revisar el análisis realizado por la Corte Constitucional al determinar la inexequibilidad de las pensiones superiores a 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Opone que no es posible reconocer estatus de empleado público al demandante, en tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento del docente oficial en calidad de empleado público adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, aunado que, no concurre obligación alguna a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Advierte que cuando el demandante presentó la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación ante la Secretaría de Educación, no cumplía con los requisitos Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 mínimos para su obtención, por cuanto, si bien se invoca una relación laboral con anterioridad a 2003, dicha vinculación fue a través de OPS.
Sin embargo, no se ha demostrado la ocurrencia o configuración de un contrato realidad, mediante el cual se haya desvirtuado la autonomía e independencia que confluyen en un contrato de prestación de servicios, por lo que, no ha surgido el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, pues el demandante no formula dicha pretensión, por lo que no se podrá otorgar prerrogativas de carácter prestacional cuando estas no se encuentran demostradas, además no se le podrá elevar al demandante a la calidad de empleado público, durante el tiempo que desarrollo las actividades a través de órdenes de prestación de servicios, pues en este caso, solo tenía la calidad de contratista, y fue vinculada a través de una relación legal y reglamentaria solo hasta el año 2006.
Formula las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción, y denomina como tal los siguientes argumentos: «sostenibilidad financiera;», «culpa exclusiva del ente territorial» e «inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido». III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia anticipada5, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, luego de aludir al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo estatal, al marco jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 referente al régimen pensional de los docentes y cómo se calcula el IBL, de lo cual concluyó que de conformidad con las disposiciones normativas y la jurisprudencia del Consejo de Estado, los docentes oficiales podían ser beneficiarios del régimen aplicable a los servidores públicos del orden nacional si su vinculación al servicio público educativo oficial fue anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que ocurrió el 26 de junio de 2003, por cuanto sí se dio con posterioridad a esa fecha se les aplicaría el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad, que sería de 57 años 5 Samai Juzgado – Documento 18 Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 para hombres y mujeres.
Para la determinación del IBL, fijó postura al decir que se tendrá en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y Decreto 1158 de 1994. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado que aborda el estudio de cómputo de tiempos laborados por docentes a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, que ha reconocido el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades a efectos de computar el tiempo de prestación de servicios docentes bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, para el derecho pensional.
Luego de valorar las pruebas obrantes dentro del plenario, señaló que la vinculación al servicio educativo estatal por la parte actora se efectuó con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), esto es, desde el 22 de febrero de 1998, dado que fue a partir de esa fecha que se vinculó mediante contratos de prestación de servicios como docente de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira hasta el 11 de abril de 2003, los cuales, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, deben ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, que luego fue vinculada en propiedad, con fecha de posesión el 01 de junio de 2006; por lo que para el 23 de julio de 2024, fecha de su retiro del servicio por estado de invalidez, contaba con 20 años, 10 meses y 02 días de servicio docente oficial, lo que permite concluir que la actora, sobrepasó los 20 años de servicio previstos por la Ley 33 de 1985 para obtener la pensión de jubilación que reclama, así como la edad de 55 años de edad que cumplió el 12 de noviembre de 2024, fecha en la cual adquirió el status pensional.
Anunció que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag es a quien le corresponde efectuar el reconocimiento del derecho pensional de la demandante, con la posibilidad de recobrar los aportes que debieron hacerse por los tiempos que se computan para pensión y que fueron servidos en virtud de nombramientos territoriales, en la eventualidad que la docente no haya sido afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag con su correspondiente cotización, de acuerdo al desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado en materia de cobro de las cuotas partes, aportes no cotizados, bonos pensionales.
Sostiene que como el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas como la aquí debatida están a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 acuerdo con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, corresponde únicamente a las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas la gestión de las solicitudes relacionadas con dichas aristas, a tono con el artículo 2.4.4.2.3.2.2. del Decreto 1272 de 2018, por lo que, frente al reconocimiento prestacional no será ordenado efectuar a la entidad territorial más allá del trámite que tangencialmente corresponde efectuar, atendiendo el decreto en cita, sin que ello implique que es acreedor a la orden de reconocimiento pensional, dado que aquello es únicamente competencia del Fondo de Prestaciones demandado.
Precisa que como la demandante viene devengando la pensión de invalidez, desde el 23 de julio de 2024, corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag realizar el cruce por los períodos respectivos entre lo pagado por concepto de mesada pensional por invalidez y aquella mesada correspondiente a pensión por jubilación que habrá de ordenarse desde el 12 de noviembre de 2024; lo anterior a efectos de precaver doble pago con cargo al tesoro nacional.
Indicó que debe indexarse la primera mesada pensional por jubilación al 12 de noviembre de 2024 que cumplió con el cúmulo de requisitos para adquirir su estatus pensional. En cuanto al Ingreso Base de Liquidación IBL y los factores salariales, refiere que se acoge los precedentes jurisprudenciales del órgano de cierre de esta jurisdicción, tanto los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y aquellos factores que el Legislador haya determinado que constituyen factor salarial para pensión, como lo son la bonificación mensual docente y bonificación pedagógica.
Concluye que el reconocimiento debe realizarse con fundamento en la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio y 55 años de edad, requisitos que satisface la demandante por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003; en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios percibidos y que sirvieron de base para los aportes y/o cotizaciones previstos en la Ley 62 de 1985, durante el último año de servicios anterior al status pensional.
Consideró que no se configura el fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales, dado que parte demandante impetró el medio de control el 03 de Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 marzo de 2025, actuación que ejecutó de forma directa frente al acto administrativo que le negó su pensión de jubilación, esto es, el acto ficto configurado frente a la petición presentada el 29 de noviembre de 2024, y el estatus pensional lo adquirió el 12 de noviembre de 2024, por lo que no transcurrió más de los tres (3) años entre la reclamación administrativa y la presentación de la demanda.
Finalmente, precisó que a efectos de garantizar la autosostenibilidad del sistema pensional y la protección del erario público, la entidad demandada quedará facultada para descontar del monto total a pagar a la demandante, los aportes al sistema de seguridad social sobre aquellos factores que no hayan sido objeto de la deducción legal en el porcentaje que le corresponda.
De no ser suficiente dicho monto para satisfacer el total de la obligación a cargo de la parte demandante, la entidad demandada podrá hacer descuentos sobre las mesadas subsiguientes, sin que se afecten las condiciones económicas de la parte actora y de quienes estén bajo su dependencia. Con fundamento en todo lo anterior, en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto configurado frente a la petición presentada el 29 de noviembre de 2024, en cuanto negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la docente Matilde Isabel Leal Ojeda, con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio y 55 años, por lo considerado en esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación, compatible con el salario como docente oficial, en favor Matilde Isabel Leal Ojeda, a partir del 12 de noviembre de 2024, momento en que adquirió el estatus pensional, en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios percibidos y que sirvieron de base para los aportes y/o cotizaciones -asignación básica, bonificación mensual docente, horas extra y la bonificación pedagógica-, durante el último año de prestación del servicio docente anterior a la fecha en que cumplió 20 años como docente oficial (22 de septiembre de 2023), entre el entre el 22 de septiembre de 2022 hasta el 21 de septiembre de 2023; por lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Deberá además la demandada, indexar la primera mesada pensional por jubilación al 12 de noviembre de 2024 que cumplió con el cúmulo de requisitos para adquirir su estatus pensional; así como realizar el cruce respectivo por los periodos respectivos entre lo pagado por concepto de mesada pensional por invalidez desde el 12 de noviembre de 2024 y aquella mesada correspondiente a pensión por jubilación ordenada; por lo considerado.
Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 De igual forma, deberá aplicar al monto resultante de la anterior liquidación, los reajustes de ley, en las anualidades comprendidas con posterioridad a la fecha de adquisición del estatus pensional y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, y pagar a la actora el valor de las mesadas pensionales causadas en virtud de la liquidación ordenada, con los efectos fiscales ya descritos.
De acuerdo con lo anterior, las sumas que resulten deberán ser ajustadas de conformidad con lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPA y CA, con la siguiente formula: R = Rh Índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se debió pagar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
TERCERO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quedará autorizado a efectos de garantizar la autosostenibilidad del sistema pensional y la protección del erario público, a descontar del monto total a pagar a la señora Matilde Isabel Leal Ojeda, los aportes al sistema de seguridad social sobre aquellos factores que no hayan sido objeto de la deducción legal en el porcentaje que le corresponda.
De no ser suficiente dicho monto para satisfacer el total de la obligación a cargo de la parte demandante, la entidad demandada podrá hacer descuentos sobre las mesadas subsiguientes, sin que se afecten las condiciones económicas de la parte actora y de quienes estén bajo su dependencia.
CUARTO: Autorizar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a recobrar los aportes que debieron hacerse por los tiempos que se computan para pensión de Matilde Isabel Leal Ojeda y que fueron servidos en virtud de nombramientos territoriales, en la eventualidad que la docente no haya sido afiliada a él con su correspondiente cotización; así como de aquellos tiempos servidos a diferentes entidades del Estado.
QUINTO: Sin costas por lo considerado. (..)». IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, formula impugnación6 frente a la sentencia de primera instancia, y expone como reparo que no resulta de recibo que los períodos laborados mediante contrato de prestación de servicios (OPS) sean considerados para el reconocimiento de la pensión de jubilación, pues si bien el Consejo de Estado ha señalado en ciertas ocasiones que los docentes contratados mediante OPS pueden ser reconocidos en términos pensionales, esta decisión no constituye un mandato generalizado para todos los casos, por ende, se requiere evaluar si, en el caso específico de la actora, los períodos trabajados bajo esta modalidad cumplieron con los criterios de estabilidad laboral, subordinación y dependencia, que son los elementos esenciales para la existencia de una verdadera relación laboral que genere derechos pensionales, para determinar si realmente le asiste el derecho a computar esos tiempos para efectos de pensión. Señala que el Consejo de Estado ha señalado en ciertas ocasiones que los docentes contratados mediante OPS pueden ser reconocidos en términos pensionales, esta decisión no constituye un mandato generalizado para todos los casos, pues se requiere evaluar si, en el caso específico de la actora, los períodos trabajados bajo esta modalidad cumplieron con los criterios de estabilidad laboral, subordinación y dependencia, que son los elementos esenciales para la existencia de una verdadera relación laboral que genere derechos pensionales.
Que en sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016 la Sección Segunda del alto Tribunal, determinó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor, ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos Precisa que, cuando concurre la acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En estos casos la alta corporación precisó que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios de un docente. 6 Samai Juzgado – Documento 21 Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Argumenta que se presenta incorrecta aplicación de la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, pues si bien es cierto que los periodos de servicio prestados bajo contratos de prestación de servicios no siempre se computan automáticamente como tiempo de servicio para efectos pensionales, la Ley 33 también establece que deben valorarse ciertos requisitos adicionales, como la estabilidad en la vinculación y la existencia de una relación subordinada.
En este contexto, la sentencia no evaluó correctamente los elementos de subordinación en la vinculación de la actora al servicio educativo. Indica que en el caso de un docente oficial que no cumpla con los 20 años de servicio en el sector público, pero haya trabajado en el sector privado, su derecho pensional deberá ser evaluado según la Ley 71 de 1988 si está amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que, de no ser así, deberá aplicarse el régimen de la Ley 100 de 1993 en su totalidad.
Por otro lado, indica que el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994 y el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, consagra la potestad de exigir el reembolso de las cuotas que fueron aportadas por otras entidades, como el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag y la Administradora Nacional de Pensiones - Colpensiones, y que en la sentencia que se recurre no se aborda de manera adecuada esta facultad de reclamar el reembolso o traslado de las cuotas pensionales por parte de las entidades involucradas, lo que debe ser parte integral del proceso de ejecución de la sentencia, para efectos de su cumplimiento.
Con fundamento en lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia respecto del reconocimiento de la pensión de jubilación. V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 29 de abril de 20267, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación formulado por las entidades demandadas. 7Samai Tribunal – Documento 3 Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 De acuerdo con la constancia secretarial8, las partes guardaron silencio.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta corporación judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - con la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 20219. 2.
CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa 8 Samai Tribunal – Documento 6 9 Ley 2080 de 2021: «ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones».
(Se subraya y resalta) Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado. Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»10 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998, 16 de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», emanado por la Sala Plena de este Tribunal; que a su vez fue ampliado para temas pensionales en general, por decisión de sala plena del 23 de octubre de 2025.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede este Tribunal a analizar en la presente instancia el derecho pretendido, circunscrito a los aspectos que son materia de la impugnación formulada por la entidad demandada, que se opone a la sentencia de primer grado en cuanto dispuso en favor de la actora el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, conforme a la sentencia SUJ-014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, por ser beneficiaria del régimen de transición docente previsto en la Ley 812 de 2003, con ocasión de sus vinculaciones como docente a través de contratos de prestación de servicios, posteriormente en propiedad; a lo cual opone la accionada, que los tiempos trabajados bajo la modalidad de Órdenes de Prestación de Servicios -OPS, no pueden ser computados para el reconocimiento de la pensión, ya que debe verificarse que los períodos trabajados bajo esta modalidad cumplieron con los elementos esenciales para la existencia de una verdadera relación laboral que genere derechos pensionales, y que por lo tanto, no le resulta aplicable las disposiciones previstas en la normativa anterior, esto es, las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. 10 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Radicado No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), actores: Diego Ospina Rivas y otro. Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16
4. ANUNCIO DEL SENTIDO DE LA DECISIÓN. Esta Colegiatura Judicial anticipa que CONFIRMARÁ la sentencia recurrida, estimatoria de las pretensiones de la demanda, conforme los argumentos que se expondrán. Respecto de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre hechos similares11. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. La parte demandante pretende a través del presente asunto obtener la nulidad del acto administrativo ficto configurado ante el silencio de la entidad demandada frente a la petición elevada el 29 de noviembre de 2024, que se entiende negativo de la pensión de jubilación solicitada por la actora, en los términos de la Ley 33 de 1985, a la cual considera le asiste derecho por ser beneficiaria del régimen de transición docente previsto en la Ley 812 de 2003, por sus labores como docente, cumplidas con ocasión de sus vinculaciones del orden contractual (contratos u órdenes de prestación de servicios docente) y legal y reglamentaria (propiedad), sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación, para lo cual deprecaba que se condenara a la accionada a efectuar dicho reconocimiento.
En primera instancia fueron acogidas las pretensiones de la demanda, por considerar la a quo que a la actora le es aplicable el régimen pensional establecido en dicha normativa, en tanto es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 11 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Sala Primera de Decisión, MP Fernando Alberto Álvarez Beltrán, proceso radicado 66001-23-33-000-2016-00339-00, demandante: María Rubiela Osorio Cardona, demandado: FOMAG.
Sentencia del 07 de febrero de 2019. Sala Segunda de Decisión MP Dufay Carvajal Castañeda. Referencia Rad: 66001-23-33-000-2017-00122-00. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Dagnober Enrique Toro Palacio. Demandado: UGPP. Sentencia del 15 de febrero de 2019, Sala Segunda de Decisión, MP Dufay Carvajal Castañeda, proceso radicado 66001-23-33-000-2017-00470-00, demandante: Heriberto de Jesús Grajales Oyuela, demandado: FOMAG.
Sentencia del 15 de marzo de 2019, Sala Cuarta de Decisión, MP Leonardo Rodríguez Arango, proceso radicado No. 66001-23-33-000-2017-00706-00, demandante Oscar Hurtado Gallego, demandado FOMAG. Sentencia del 08 de septiembre de 2022, Sala Cuarta de Decisión, MP Leonardo Rodríguez Arango, proceso radicado No. 66001-23-33-000-2018-00566-00, demandante Gerardo Clavo Quintero, demandado FOMAG.
Sentencia del 21 de septiembre de 2022, Sala Segunda de Decisión, MP. Dufay Carvajal Castañeda, proceso radicado No. 66001-23-33-000-2021-00062-01 (4633-2023), demandante: María Lucero Buitrago Díaz, demandado FOMAG y municipio de Dosquebradas. Sentencia del 19 de junio de 2025, Sala Primera de Decisión, MP Dufay Carvajal Castañeda. radicado No. 66001-33-33-002-2024-00180-01 (D- 0251-2025) demandante Martha Cecilia Bedoya Brito, demandado FOMAG y municipio de Dosquebradas.
Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 de 2003, ya que desde antes de la fecha de entrada en vigencia de dicha norma ostentaba el carácter de docente oficial, en tal virtud, condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a efectuar dicho reconocimiento en favor de la actora, a partir del 12 de noviembre de 2024, en la forma allí señalada.
La demandada Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag impugna la providencia, al considerar que a la demandante no le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo las disposiciones de la Ley 33 de 1985, ya que los períodos laborados mediante orden de prestación de servicios no pueden ser considerados para el cómputo de tiempos de servicio a efectos pensionales, dado que no concurren los elementos de una verdadera relación laboral.
Para resolver el asunto planteado, y a la luz de los elementos de prueba que se referirán, la Sala de Decisión deberá examinar los siguientes aspectos i) Régimen pensional de los docentes con inclusión del tiempo de servicio por contrato u orden de prestación de servicio, computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación docente; ii) contratos u órdenes de prestación de servicios -tiempos de servicio computables para reconocimiento de pensión de jubilación docente; iii) procedencia del reconocimiento pensional reclamado en el sub examine; iv) compatibilidad del salario y pensión de jubilación.
5.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES. Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, esto es, de los docentes oficiales.
Esta ley establece en su artículo 1°, la siguiente clasificación de sus afiliados: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 2.
Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad». En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 5 de la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial adelantado en el país mediante la Ley 43 de 1975, dispuso que quedarían automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la misma, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, de igual forma, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumpliera los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
La Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social12, señaló que el sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios.
Respecto del Sistema General de Pensiones que rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran, se dispuso que estaría integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».
Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. No obstante, en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se exceptuó de la aplicación de la Ley 100 de 1993 a: (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional;
(ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las 12 Preámbulo y artículo 6 Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 corporaciones públicas; (iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, dado que estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. La Ley 812 del 26 de junio de 200313 en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma14- es el establecido en las disposiciones vigentes a ese momento, y que aquellos docentes que se vinculen a partir de la aludida fecha tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto, en los siguientes términos: «Artículo 81.
Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres» (Negrillas y subrayas de la Sala) Así, los docentes que se hubieren vinculado al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- podrán beneficiarse del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley, es decir, las señaladas en la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988; entretanto, los vinculados al servicio educativo a partir de la vigencia de dicha norma, se encuentran incursos en el régimen pensional de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 del 22 de 13 <Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario> 14 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003.
Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 julio de 200515, con la salvedad de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres. Dicha norma dispuso: «Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». La Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y 15 «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política».
Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional». (Negrillas y subrayas de la Sala). Sobre este aspecto del régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales, el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 16 precisó lo siguiente: «[…] - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. - El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. - De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. - Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200317, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]».
Y consolidó la jurisprudencia a efectos de determinar los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación a los docentes y su campo de aplicación, en los siguientes términos: «[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569- 01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag.
Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». (Negrillas y Subrayas de la Sala) A tono con lo argumentado, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 1 de 2005, es claro que la Ley 812 de 2003 consagró un límite para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, límite que se sujeta exclusivamente a la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para el momento en que entró en vigencia dicha ley, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, así: •Para los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Ley 33 de 198517 invocada por la parte actora, o eventualmente en la Ley 71 de 198818 (pensión por aportes); y 17 <ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…>. 18 «Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 •Para los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres. 5.2.
CONTRATOS U ÓRDENES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS -tiempos de servicio computables para reconocimiento de pensión de jubilación docente. La Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pero esta clase de vínculos se desnaturalizó con lo dispuesto por la Ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 parágrafo 3° se consagró la vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever su incorporación gradual en la planta, disposición que produjo efectos hasta su declaratoria de inexequibilidad con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional19, en la cual se señaló que el legislador no podía, so pretexto de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el período de transición (6 años) la coexistencia en aquella de docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios.
Precisó la Corte que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes, por lo que las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.
Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.
Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994». 19 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 reglamentaria, en cuanto ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de vinculación, lo cual carece de fundamento a la luz de las disposiciones superiores.
Respecto de los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación, que fue el aspecto medular que tuvo en cuenta la a quo para definir el régimen pensional aplicable a la demandante, se resalta que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 201520 consideró que los tiempos de servicios prestados por hora cátedra y a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente, deben ser tenidos en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio, para obtener el derecho a la pensión gracia, al respecto, dijo: «Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.
(…)”. Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200021 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200322 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. CP Alfonso Vargas Rincón. Bogotá. D.C. 22 de enero de 2015.
Radicación Nro. 250002342000201202017 01(0775-14). 21 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053-00, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado» 22 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396-03, M.P. Jesús María Lemos». Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley.
En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.
Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)”. Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia. (…) Ahora bien, la demandante se ha desempeñado como docente en propiedad 17 años, 4 meses y 23 días, hasta el 12 de diciembre de 2011, fecha de expedición de la certificación de tiempo de servicios.
Sumando los 4 años 5 meses y 24 días años en que estuvo vinculada como docente externa, la Sala encuentra que cuenta con más de 20 años de servicios, pues acreditó un total de 21 años, 10 meses y 17 días». Luego, el mismo Consejo de Estado en nueva sentencia de unificación CE-SUJ2- 5 de 2016 23, respecto del tiempo de servicio docente a través de contratos de prestación de servicio, señaló: «[…] Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada24 de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante Lucinda María Cordero Causil, demandado municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 24 Cita de cita.
Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02 (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761-2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, y (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003-02568- 01(1201-12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez.
Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 servicios 25, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno 26, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.
A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado […]».
(Negrillas de la Sala). Para efectos del cómputo del tiempo de servicios exigido para alcanzar el status pensional, ha discurrido el H. Consejo de Estado: «[…] Procede la Sala a estudiar lo relativo a la prestación del servicio docente a través de contratos de prestación de servicios. Al respecto, el Decreto 2277 de 1979, define la profesión docente, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2.
PROFESIÓN DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo. 25Cita de cita.
La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039, CP Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. 26 Cita de cita. Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 150012331000199902561-01 (3661-2003), CP Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.
Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 ARTÍCULO 3. EDUCADORES OFICIALES. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto” (Subrayado fuera de texto).» No obstante lo anterior, las entidades territoriales contrataron los servicios de los denominados «docentes temporales», ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente, prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal.
Por ello, en sentencia C–555 del 6 de diciembre de 1994, con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional al estudiar la demanda de inexequibilidad, entre otros, del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, estableció que respecto al desempeño de funciones docentes, las mismas no se pueden adelantar mediante contratos de prestación de servicios, en cuanto dichas actividades presuponen la subordinación o dependencia propias de la relación laboral.
Lo anterior, lo corrobora, el hecho de que la labor docente consagrada en el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) prevé que «El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos … »; de tal suerte que la labor docente no es independiente, sino corresponde a un servicio que se presta en forma personal y de manera subordinada, que no es posible disfrazar mediante contratos de prestación de servicios.
Dijo textualmente dicha Corporación: «La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional. Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente- contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP.
Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal» (Negrillas fuera del texto original).
De ahí que deba arribarse a la conclusión, que la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario, a una planta de personal y a la disponibilidad presupuestal correspondiente […]». 27 (Negrillas y subrayas de la Sala).
En posterior providencia 28 el alto tribunal reafirma la procedencia de contabilizar el tiempo durante el cual se prestan servicios como docente al Estado, bajo la 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2017, radicado 13001 23 33 0002 013 00378 01 (2341–2015). 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156- 15), demandante Carmen Cecilia Matamoros Rincón, demandado Fomag.
Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, así: «[…] El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los períodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» 29 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de 29 Cita de cita. «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).
Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esta Corporación, de 25 de agosto de 2016, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del menciono fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales. […] Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el cómputo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de el docente, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el período de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.
Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación […]».
(Negrillas y subrayas fuera de texto). De acuerdo con la antecitada línea jurisprudencial y, teniendo en cuenta que en el campo educativo oficial se ha reconocido la primacía de la realidad sobre las formalidades, es viable computar el tiempo de prestación de servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento pensional.
Resalta esta Corporación Judicial que los múltiples contratos de prestación de servicios que han operado en esta modalidad de vinculación, obedecieron a la Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 imposibilidad de ingresar a los docentes oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal; en consecuencia, el tiempo de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, debe tomarse como tiempo de servicio prestado al Estado, en el servicio docente.
En reciente sentencia, la Sección Segunda – Subsección A del H. Consejo de Estado30, reitera que el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, permite tener configurada la calidad de docente y de acuerdo con la fecha de vinculación, definir el régimen aplicable; esto señaló dicha providencia: «A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la señora Arbeláez Latorre se desempeñó como docente del Municipio de Armenia desde el 15 de marzo de 2001 hasta el 14 de junio de 2002, ello a través de sendos contratos laborales y contratos de prestación de servicios celebrados con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ), a fin de ejecutarlos en instituciones educativas oficiales de aquel territorio.
Seguidamente se verificó que la demandante realizó actividades en calidad de educadora bajo la misma modalidad de contratación referida, pero esta vez con la propia entidad territorial aludida desde el 4 de febrero de 2003 hasta finales de agosto del mismo año. Por otro lado, se destaca que la libelista igualmente ejerció labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del Municipio de Armenia, luego de ser nombrada en provisionalidad y haber tomado posesión del cargo desde el 1° de septiembre de 2003 hasta el 2 de mayo de 2005.
Finalmente, la demandante ha ocupado el mentado cargo en propiedad con base en la Resolución 262 del 23 de febrero de 2006, ello a partir del 1.° de marzo del mismo año, al menos y conforme al hecho quinto del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (23 de septiembre de 2014)31. Durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educadora de éste.
Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con COOPEQ y con el Municipio de Armenia, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento. 30 Sentencia del 18 de marzo de 2021.
CP William Hernández Gómez. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016). Demandante: Argelia Arbeláez Latorre. 31 Ver acta de reparto a folio 62 del expediente. Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en tales períodos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Arbeláez Latorre ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 15 de marzo de 2001, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de trabajo suscrito con la mentada cooperativa para ser desarrollado en instituciones educativas de la entidad territorial referida.
(…) A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.
Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]».
A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el Municipio de Armenia.
Esto en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad».
(Negrillas y subrayas de la Sala). Es importante mencionar que el criterio jurisprudencial antes expuesto se fundamenta en que las prestaciones deferidas a los docentes oficiales, son justificadas para su beneficiario en el ejercicio de la profesión docente, indistintamente de la forma de su vinculación. En consecuencia, los tiempos laborados por un docente con una vinculación contractual a través de contratos u órdenes de prestación de servicios con entidades públicas o a su servicio, es decir, por medio de la figura del docente contratista, deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión, sin que sea necesario adelantar proceso tendiente a obtener previamente la declaratoria de la existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, por lo que es posible reclamar tan solo el cómputo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios en forma conjunta Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 con la pretensión tendiente al reconocimiento pensional docente adelantando el proceso contra la entidad de previsión a cuyo cargo está el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual tendrá derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda, y en el caso de haberse demandado también a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, es procedente ordenar a esta, en caso de no haberse efectuado, el pago de las cotizaciones por los períodos respectivos que le correspondían como empleador.
Con base en el marco normativo y jurisprudencial antes descrito, que permite el cómputo para acceder a la pensión docente con tiempos servidos a la docencia oficial en la modalidad de vinculación por contratos u órdenes de prestación de servicios, de la cual emerge una relación laboral -contrato realidad- procede esta Sala de Decisión a analizar si el reparo formulado en la alzada por la demandada Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto a que para efecto del reconocimiento de la pensión reclamada no hay lugar al cómputo de los períodos laborados a través de contratos de prestación de servicios, por no haberse acreditado los elementos propios de una relación laboral, y por ende, a la demandante no le asiste derecho a que se le aplicable los postulados de la Ley 33 de 1985.
5.3. DERECHO PENSIONAL EN EL SUB EXAMINE. 5.3.1. Acervo Probatorio. Reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión del asunto debatido: - Copia de la cédula y del Registro civil de nacimiento de la demandante, en los que consta que nació el 12 de noviembre de 196932 -Certificado del 06 de mayo de 2004 por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, en que se hace constar que la actora prestó sus servicios como educadora, a través ordenes de prestación de servicios, en los siguientes períodos (pág.30 íd): 32 Samai Juzgado - Documento 2 – Página 21 Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 -Certificación suscrita por la presidenta de la Asociación de Profesionales de la Educación del Risaralda- APER, de fecha 12 de enero de 2006, en el cual se indica que la señora Matilde Isabel Leal Ojeda prestó sus servicios como docente contratada en la I.E. Las Brisas, entre el 22/03/1999 al 30/11/1999 (fl. 36, documento “002”, expediente digital). -Certificado expedido por la Asociación de Profesionales de la Educación del Risaralda- APER, del 18 de enero 2002, en el cual se hace constar que la señora Matilde Isabel Leal Ojeda prestó sus servicios como docente contratada en la I.E. Las Brisas, entre el 06/03/2000 al 30/04/2000 (pág. 37 íd). - Constancia expedida por la Asociación de Profesionales de la Educación del Risaralda- APER, calendado de fecha 18 de enero de 2002, en el cual se indica que la señora Matilde Isabel Leal Ojeda prestó sus servicios como docente contratada en la I.E. Las Brisas, entre el 30/04/2001 al 30/11/2001 (pág.38 íd) - Orden de prestación de servicios suscrita entre la actora y la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, para la prestación del servicio docente para el período comprendido entre el 29/01/2003 al 11/04/2003 (pág.39) - Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda el 3 de diciembre de 2024, en el cual se señala que la señora Matilde Isabel Leal Ojeda, tuvo nombramiento como docente en propiedad, desde el 1º de junio de 2006 hasta el 23 de julio de 2024, fecha para la cual acreditaba un total de 18 años, 1 mes y 23 días,33. -Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios, expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda el 9 de diciembre de 2024, 33 Samai Juzgado - Documento 2 – Página 48 y s.s Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 que da cuenta de los factores salariales que devengó la actora, durante los años 2023 y 2024 (págs.48 a 53 y s.s.íd) -Decreto 0924 del 17 de julio de 2024, por el cual se retira a la docente Matilde Isabel Leal Ojeda del servicio docente, por invalidez, a partir del 24 de julio de 2024 (pág. 40 íd). -Reclamación administrativa formulada por la actora ante la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, mediante la cual solicita el reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 198534 5.3.2.
Régimen Pensional aplicable a la actora. Atendiendo lo que ha quedado expuesto en el acápite «Régimen pensional de los docentes», para efectos de establecer cuál régimen pensional resulta aplicable a la demandante, es determinante la fecha de su vinculación como docente, bajo el entendido de que si la vinculación docente fue anterior al 27 de junio de 2003, le serán aplicables las Leyes 91 de 1989, Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según el caso; y si fue posterior, quedará sujeta a lo preceptuado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Y, en el evento en que la demandante hubiere tenido vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la fecha señalada (27-06-2003) y, por tanto, sea destinataria de la aplicación de la Ley 33 de 1985, habrá de definir esta Magistratura la procedencia de reconocer la prestación a la luz de dicho régimen conforme a la fecha de adquisición del estatus pensional.
Para esta Sala de Decisión, contrario a lo expuesto en la alzada, como bien lo concluyó la a quo, la docente demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, lo cual hace procedente la aplicación de la Ley 33 de 1985, por lo siguiente: 5.3.2.1 Vinculación de la demandante a la docencia oficial. La vinculación a la docencia oficial por parte de la demandante, inició con el municipio de Pereira a través de orden de prestación de servicios desde el 22 de febrero de 1998 y hasta el 11 de abril de 2003, en forma interrumpida, luego de 34 Samai Juzgado - Documento 2– Página 25 a 29 Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 acuerdo a los Formatos Únicos para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedidos por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, con nombramientos en propiedad, desde el 1º de junio de 2006 hasta el 23 de julio de 2024.
De acuerdo con lo anterior, resulta claro que la fecha de vinculación de la demandante a la docencia oficial, a través de orden de prestación de servicios, se dio el 22 de febrero de 1998, por lo que cumple con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, para efectos de la aplicación del régimen anterior (Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988), por cuanto su ingreso a la educación oficial tuvo lugar con anterioridad a la fecha límite señalada en la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, contenidas en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Ley 33 de 198535 o eventualmente en la Ley 71 de 198836 (pensión por aportes).
Resulta irrelevante que los períodos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubieran sido en virtud de contratos u órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, ya que el beneficio del régimen de transición establecido en esta normativa no previó condicionamiento adicional alguno diferente al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, menos señala que la única vinculación docente útil para obtener la prestación sea aquella proveniente de una vinculación legal y reglamentaria. 35 <ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…>. 36 «Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.
Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994». Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 Es preciso señalar que la línea jurisprudencial actual sobre el reconocimiento de la pensión docente, es clara y pacífica alrededor de la relevancia del tiempo de servicio como su referente, sin importar si es continuo o discontinuo37, ni su modo de vinculación, comoquiera que el texto normativo (Ley 812 de 2003), lo que dispone para esa fecha, es el límite máximo para que el educador se vincule, y es viable que lo haya sido con antelación a la mencionada calenda, sin exigir tipo de vinculación alguno y menos que estuviere vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, a la vigencia de dicha normativa (27-06-2003), dado que, contrario a lo expuesto en la alzada, la aplicación del régimen pensional anterior a la Ley 812 de 2003, no está condicionado a la fecha de afiliación a dicho, sino a la de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial.
También es de la mayor importancia que el tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión, no solo es aquel que se deriva de las relaciones legal-reglamentarias y en titularidad, sino que, tal como ha quedado claramente delimitado por la jurisprudencia de unificación del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, las modalidades de vinculación, como la de prestación de servicios de los docentes, resultan válidas, en cuanto cimentadas en la realización efectiva de labores de educador, y toda vez que dicho tipo de contratación obedeció a la imposibilidad de vincular a los docentes oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal; en consecuencia, el tiempo que dure la vinculación como docente por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios, sí debe tomarse como tiempo de servicio prestado.
Al respecto, resulta pertinente traer a colación sentencia del 30 de enero de 202538 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en la que se confirma providencia de este Tribunal, y en la que, respecto de los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios, y el tiempo de servicio para efectos del reconocimiento pensional, reiteró la procedencia de este cómputo, bajo los siguientes argumentos: 37 Interpretación realizada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, expediente 0775-2014, CP Alfonso Vargas Rincón, donde concluyó que no es necesario acreditar la continuidad del vínculo a efectos de reconocer la pensión gracia de un docente territorial o nacionalizado, razonamientos que se pueden hacer extensivos al presente asunto, debido a que la norma tampoco condiciona el régimen de transición a la continuidad del servicio. 38 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso – Administrativo.
Sección Segunda, Subsección B CP: Juan Enrique Bedoya Escobar. Sentencia del 30 de enero de 2025. Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 «(…) Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad.
Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 51.
Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas».
En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional». 52.
Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.
Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 53. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 54.
Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 55.
Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación29, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 56.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200330 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional.
Y más adelante concluye: 66. Al respecto, es necesario precisar que contrario a lo señalado en la apelación, es irrelevante que el periodo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubiera sido en virtud de contratos y órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizado o territorial. 67.
En ese sentido esta Subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario». 68.
Por lo que esta Subsección ha considerado que los tiempos de servicio acreditados bajo la modalidad contractual son útiles para el reconocimiento de la pensión reclamada, aun cuando no se haya adelantado el debate en torno al reconocimiento de la relación laboral encubierta, pues los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él, lo que le permite el reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 69.
En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma de ingreso al servicio docente no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 70.
De esta manera, si bien María Lucero Buitrago Díaz estuvo vinculada a través de una relación contractual por más de 5 años, esa situación desconocía las disposiciones del legislador y desatendía las interpretaciones judiciales según las cuales la diferenciación entre los docentes de planta y los contratistas no tenía justificación constitucional en la medida en que realizaban igual actividad; y, en contraste, vulneraba los derechos laborales irrenunciables de aquellos que tenían previsto un régimen o unas prerrogativas particulares, esto es aquellas contenidas en la ley y no en el contrato. 71.
Así las cosas, los jueces de la República no pueden cohonestar con las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes; lo que, a su vez, impide darle la razón a la entidad recurrente al considerar que la única experiencia docente útil para obtener la prestación es aquella que ocurrió luego de la vinculación legal y reglamentaria.
Así pues, los servicios prestados por el demandante en la modalidad contractual o de OPS al municipio de Dosquebradas del departamento de Risaralda, resultan válidos para determinar que estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, podía pensionarse con las normas vigentes aplicables, la cual, para su caso era la Ley 33 de 1985. 72.
En ese sentido, resulta necesario resaltar que no solo una vinculación legal y reglamentaria es útil para acceder al derecho reclamado, pues esta Subsección ha señalado que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado, sino lo que se evidencia de esa relación, de forma que el ejercicio de la función docente a través de otras modalidades, como la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.
Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 (..) 74. En consonancia con lo anterior, se concluye que existe una «prohibición constitucional» de vincular a docentes al servicio público educativo oficial a través de contratos de prestación de servicios. Por lo que excluir de la transición prevista en la Ley 812 de 2003, a quienes prestaron sus servicios al magisterio con ocasión de una relación contractual, resulta a todas luces inconstitucional, puesto que, conllevaría a una interpretación desfavorable con sustento en una situación que, como se explicó anteriormente, se aparta de las normas constitucionales, esto es, la vinculación de docentes a través de un contrato.
(..)” Es pertinente aclarar que, si bien no se niega la existencia de contratos u órdenes de prestación de servicios de la demandante con entidad territorial o a su servicio, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue diferente a la de un docente oficial, al margen de que los efectos jurídicos, en cuanto a la relación laboral, no se hubieren configurado en su momento; es decir, sin perjuicio del vínculo contractual existente en el lapso aludido; pues contrario a lo que señala la entidad demandada en el recurso de alzada en esta sentencia no corresponde emitir pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, pero sí debe entenderse que la actora ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución, por lo que este período solamente será considerado como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, sobre el cual debió realizarse efectivamente las respectivas cotizaciones39, sin que fuere necesario adelantar primero proceso o incluso en este mismo asunto formularse pretensión expresa enfilada a obtener previamente la declaratoria de la existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales.
En tal virtud, la Sala itera la validación del tiempo laborado por la demandante por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente oficial, lo que permite concluir que, de acuerdo con la fecha de vinculación de ésta a la 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP William Hernández Gómez, sentencia del 17 de junio de 2022, radicación 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021), demandante Ligia Carvajal Meléndez, demandado Fomag.
Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 docencia oficial, cumple con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, para efectos de la aplicación del régimen pensional anterior previsto en la Ley 33 de 1985, que no por los preceptos de la Ley 100 de 1993, dado que su vinculación docente se concretó, como ha quedado suficientemente acreditado, con anterioridad a dicha normativa.
Finalmente es preciso señalar que bien se solicita condenar al ente territorial a girar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los valores correspondientes a los aportes debidamente indexados, lo cierto es que, la juez de instancia en el numeral 4º de la sentencia que se recurre, dispuso autorizar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a recobrar los aportes que debieron hacerse por los tiempos que se computan para la pensión de la actora, y que fueron servidos en virtud de nombramientos territoriales, en la eventualidad que la docente no hubiere sido afiliada a él con su correspondiente cotización; así como de aquellos tiempos servidos a diferentes entidades del Estado, por ende, ningún pronunciamiento corresponde efectuar al respecto.
En consecuencia, esta magistratura habrá de mantener incólume la sentencia recurrida, al no haber prosperado los reparos formulados en la apelación por la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra el fallo recurrido, toda vez que a la luz de las pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional referidas, la los períodos laborado por la actora como docente a través de ordenes de prestación de servicios son acumulables en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación sin que sea necesario probar los elementos propios de una verdadera relación laboral; además de que se demostró que la vinculación contractual como docente se dio con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que le permite la aplicación del régimen pensional anterior en este caso la Ley 33 de 1985.
En tal virtud, resulta forzoso confirmar la decisión judicial recurrida, en tanto estimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda. 6. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, Radicación: 66001-33-33-007-2025-00050-01 (D-0643-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 VII.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»