TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS MEDINA PINEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 28 de mayo de 2026 Tema: Incumplimiento de las obligaciones contractuales / Procedimiento administrativo sancionatorio / Imposición de multa por incumplimiento y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria / Debido Proceso / Niega las súplicas de la demanda / Sentencia de segunda instancia / Revoca decisión / Es deber de la entidad estatal, ya sea a través del supervisor y/o interventor realizar el control y seguimiento a la ejecución del contrato y, por ende, identificar el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista / La representación del Consorcio por la persona designada abarca la agrupación consorcial en su conjunto, no resulta necesario que cada uno de los miembros que las integran deban concurrir / Diferencias entre multa y cláusula penal pecuniaria / EXISTE LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO / Liquidación judicial por el Juez Natural del Negocio Jurídico, donde se evidencia que NO existe incumplimiento del contratista durante la ejecución del contrato / Se revoca y se accede a la Nulidad de los actos administrativos / ANULA PARCIALMENTE / Procede el Restablecimiento del Derecho siempre y cuando se demuestre el pago efectivo.
EL ASUNTO POR DECIDIR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira el diecinueve (19) de diciembre de 2022, mediante la cual se negó las súplicas de la demanda.
1. LA SÍNTESIS FÁCTICA. El Consorcio EUG-FHUO Mirador, representado legalmente por Ernesto Urrea Giraldo, a través de apoderado judicial, presentó demanda en contra del Municipio de Pereira con la finalidad de obtener la Nulidad de la Resolución N°5640 1 Presentado oportunamente, según constancia secretarial visible en el AE.066. Controversias Contractuales Asunto: Sentencia Segunda Instancia Radicación: 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) Demandante: Consorcio EUG-FHUO Mirador Demandado: Municipio de Pereira llamado en garantía: Compañía MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. Procedencia: Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) del 14 de junio de 2018, por medio de la cual, se declara un incumplimiento parcial de las obligaciones contractuales en el contrato de interventoría N° 4009 de 2015 y contrato de obra N° 2288 de 2015 y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria.
Y la nulidad de la Resolución Nº 5435 del 05 de junio de 2019, por medio de la cual se confirma la decisión. 2. PRETENSIONES. En la respectiva demanda se relaciona las siguientes (AE.002;007): 3.
HECHOS. 3.1. El Municipio de Pereira adelantó proceso de licitación pública N° 039 de 2015, cuyo objeto consistía en el “construcción primera fase del parque mirador del paisaje cultural cafetero el centro poblado Altagracia del municipio de Pereira incluyendo el proceso de acompañamiento social en el marco del programa de mejoramiento integral”; proceso adjudicado al consorcio EUG-FHUO Mirador, suscribiéndose el contrato N° 2288 del 30 de junio de 2015, por un valor de $1.048.344.273,oo; y por un plazo de ejecución de 120 días, contados a partir del 26 de agosto de 2015 fecha en la cual se suscribió la correspondiente acta de inicio. 3.2.
En ejecución del contrato, y por razones técnicas imputables a la entidad contratante se requirió la suscripción de 3 actas de conciliación de precios de los ítems adicionales ejecutados y no previstos en el contrato celebrado. También, se Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) ejecutaron mayores cantidades de varios ítems contractuales, previa autorización de la interventoría y con pleno conocimiento de la entidad contratante. 3.3.
El día 21 de diciembre de 2015, se suscribió entre las partes acta de suspensión del contrato, por razones relativas al fenómeno climatológico (vendaval) ocurrido el día anterior, que afectó las redes de alimentación eléctrica del sector, cuya reparación demoraría varios días, según reporte de la empresa prestadora del servicio. 3.4.
El día 02 de septiembre de 2016, la parte actora presentó petición de conciliación extrajudicial para obtener el reconocimiento de los ítems adicionales contenidos en las ACTA DE CONCILIACIÓN DE PRECIOS números 1, 2 y 3 suscritas entre el Interventor y el contratista, petición a la que además de los Ítems adicionales se incluyó como pretensión el pago de la vigilancia, toda vez que esta venía siendo prestada por el municipio de Pereira, pero por vencimiento del contrato el 31 de diciembre de 2015 se dejó de prestar, por lo que el contratista ante la imposibilidad de dejar la obra sin vigilancia la asumió por el término casi de un año; siendo asumida nuevamente por el municipio de Pereira.
Previo a la fecha de la audiencia de conciliación extrajudicial se logró llegar a un arreglo directo con el municipio de Pereira quien efectuó el reconocimiento y pago de la mayoría de los ítems adicionales. 3.5. El día 25 de agosto de 2017, época para la cual el contrato de obra continuaba suspendido, el municipio de Pereira expidió auto de apertura de procedimiento sancionatorio en la ejecución del contrato de obra N° 2288 de 2015 suscrito entre el municipio de Pereira y el consorcio EUG-FHU MIRADOR; el municipio de Pereira también inició proceso sancionatorio contra la sociedad CONSULTEC S.A.S. en su condición de interventora del contrato de obra pública N° 2288 de 2015, por lo que ordenó la acumulación de ambos procesos y mediante resolución N° 5640 del 14 de junio de 2018 declaró el incumplimiento parcial tanto del contrato de obra como del de interventoría. 3.6.
En el acto sancionatorio de primera instancia se señala que la Secretaría de Vivienda Social tasó los perjuicios en la suma de $12.181.251.26; perjuicio que no se ocasionaron toda vez que ninguna de las actividades contenidas en dicha tasación fue necesario llevarlas a cabo, ya que el contrato se reinició culminó el plazo y la obra fue recibida a satisfacción por el municipio de Pereira. 3.7.
Dentro del término legal, el Consorcio EUG-FHUO interpuso recurso de reposición, resuelto mediante Resolución N° 5435 del 5 de junio de 2019, por la secretaria jurídica del Municipio de Pereira quien no repuso la resolución Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) impugnada, modificando el valor de la tasación de la cláusula penal pecuniaria a cargo de la sociedad CONSULTEC S.A.S. interventora del contrato; es decir que conservó el valor de la multa tasada respecto al consorcio EUG-FHUO- MIRADOR, por valor de $12.181.242.00. 3.8.
Entre las partes se suscribió acta de reinicio del contrato, el día 07 de noviembre de 2017 y se finalizó el plazo contractual el día 29 de diciembre de 2017 siendo ejecutado el objeto del contrato satisfacción de la administración conforme al acta de recibo firmada entre las partes. 3.9. En el contrato, dadas las condiciones de ejecución, también se hizo necesario ejecutar mayores cantidades en varios ítems contractuales, previa autorización de la interventoría y con pleno conocimiento de la entidad contratante.
Mayores cantidades que son normales surjan en los contratos bajo la modalidad de precios unitarios en los que como bien se sabe las cantidades son aproximadas. 3.10. No obstante que los ITEMS ADICIONALES fueron conciliados entre el representante del consorcio contratista y el representante legal de la Interventoría, y que dichas circunstancias de orden técnico eran conocidas por la Secretaria de Gestión Inmobiliaria, lo mismo que por el personal técnico de dicha secretaria, a lo que se suma la efectiva ejecución de gran parte de las cantidades de dichos ITEMS ADICIONALES CONCILIADOS, situación también ampliamente conocida por la referida secretaría; consideró la nueva administración que no resultaba posible efectuar el pago de dichas cantidades, a través de ACTAS DE OBRA, por lo que la única vía jurídica para obtener tal reconocimiento era la vía contencioso administrativa, previo agotamiento de la respectiva conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para acudir ante dicha Jurisdicción, a través del medio de Control de Controversias Contractuales, actualmente cursa una segunda demanda contractual en contra del municipio encaminada a que se declare el INCUMPLIMIENTO por parte del MUNICIPIO DE PEREIRA del contrato de obra pública N° 2288 del 30 de junio de 2015, lo mismo que se declare el municipio de Pereira debe reconocer y pagar la sumas de dinero por concepto de ítems contractuales ya ejecutados y no pagados. 4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. Luego de reiterar el alcance de los principios de planeación y responsabilidad, en armonía con la tipología del contrato de obra y su modalidad de precios unitarios, indicando que la sanción impuesta a la entidad accionante por incumplimiento parcial de obligaciones contractuales no estuvo conforme al debido proceso, se tramitó sin las garantías del debido Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) proceso.
Sostiene que, se quebrantó el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 toda vez que se basó para la apertura del proceso sancionatorio en un informe de interventoría que no consulta la realidad, los cuales fueron modificados en el acto sancionatorio. Seguidamente, aborda las irregularidades en que se incurrió al momento de surtir el trámite para la imposición de la multa, sin que se haya actuado con dolo o culpa, se impuso una sanción a sabiendas que el perjuicio no se causó.
5. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA. El municipio de Pereira2 se opone a la prosperidad de las pretensiones, al señalar que las “razones técnicas” para la ejecución de ítems adicionales, no fueron advertidas por el contratista de manera previa a la presentación de su propuesta; de allí que le resulte aplicable la inobservancia del principio de planeación en la propuesta presentada al proceso licitatorio.
Frente a las tres actas de conciliación de precios mencionadas, señaló que éstas fueron suscritas en fechas del ocho (08) de septiembre de 2015, dos (02) de octubre de 2015 y diez (10) de noviembre de 2015; no obstante, mediante comunicación fechada del catorce (14) de marzo de 2016 fue presentado al municipio de Pereira documento contentivo de la conciliación de precios de ítems adicionales ejecutados en la vigencia 2015 para la respectiva legalización. Afirmó que contrario a lo señalado por la parte actora en el proceso administrativo sancionatorio sí existen actas de audiencia, registro en audio de las sesiones y testimonios practicados; trámite adecuado y ajustado a derecho respecto del dictamen pericial practicado por la Asociación de Ingenieros de Risaralda, e inalteración de los fundamentos de hecho y de derecho en los que se basó el procedimiento administrativo.
Señaló que se trató de la presentación sistemática y ordenada de las razones informadas en los oficios remisorios del informe de incumplimiento, y no de inclusión de razones nuevas con la capacidad de quebrantar las garantías al debido proceso. Precisó que, el argumento principal en torno a la violación al debido proceso administrativo no tiene vocación de prosperidad, si se tiene en cuenta que el 18 de octubre de 2015, mediante oficio 18950, la Secretaría de Vivienda Social (Antes de Gestión Inmobiliaria), remitió informe técnico de presunto incumplimiento del Contrato 2288 de 2015 y Contrato 4009 de 2015 detallando las 2 AE.040.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) razones técnicas, de manera conjunta para ambos contratos; señaló que posteriormente se requirió a la supervisora del contrato de interventoría a efectos de proceder a separar los informes, enviando mediante oficio 3305 del 13 de febrero de 2017 lo referente al incumplimiento del Contrato de Interventoría N° 4009 de 2015 en el cual mencionó 116 anexos que fueron aportados en carpeta sin foliar; con relación al contrato de Obra N° 2288 de 2015 refirió 35 anexos aportados en carpeta sin foliar e informe a través del oficio 3648 del 15 de febrero de 2017.
Señaló que si bien es cierto que mediante auto del 25 de agosto de 2017 se dio apertura al procedimiento administrativo sancionatorio por presunto incumplimiento contractual para los contratos 2288 y 4009 de 2015 expresando las razones que daban sustento al presunto incumplimiento conforme fue informado por la supervisora del contrato de interventoría de la Secretaría de Gestión Inmobiliaria; la técnica empleada fue mediante auto señalar las razones consignadas en el informe de incumplimiento, mediante una transcripción completa del mismo, por lo que por economía procesal tornaba innecesario dar traslado del informe al estar incluido en el auto de apertura.
Respecto del desconocimiento de los anexos mencionados en dicho auto, sobre lo cual se pugna por la violación del debido proceso administrativo, indicó que no es aceptada tal afirmación, dado que fueron respetadas las garantías mínimas del debido proceso. Propuso las excepciones que denominó: (i) legalidad del acto administrativo; (ii) improcedencia del pago pretendido.
(iii) sujeción de la parte actora al principio de planeación.
6. LA SENTENCIA APELADA. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira mediante sentencia proferida el diecinueve (19) de diciembre de 20223, negó las súplicas de la demanda, bajo el siguiente tenor: (…)” Como fundamento a la decisión, aduce que conforme la Ley 1474 de 2011, resulta claro que para la declaratoria de incumplimiento, y para hacer efectiva la 3 AE.034.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) cláusula penal, como ocurrió en los actos administrativos demandados, la administración debe cumplir con el procedimiento legal establecido, en el cual se requiere una citación previa al contratista para que asista a una audiencia, en desarrollo de la cual la administración debe dar a conocer las razones que motivaron su actuación y las normas violadas, para que el contratista pueda, a su vez, ejercer su derecho de defensa a través de la presentación de descargos y solicitar y aportar las pruebas que pretenda hacer valer.
Considera esa sede judicial que al momento de adelantarse la audiencia de incumplimiento contractual y a la postre adoptarse la decisión cuestionada, la parte demandante había tenido la oportunidad de conocer las razones que sustentaban la citación a la audiencia de incumplimiento, situación que le permitió estar enterada de los motivos de la administración y ejercer, sin limitación alguna y de manera plena, su derecho de defensa, por cuanto pudo rendir los descargos y solicitar y aportar las pruebas que en virtud de lo endilgado pretendía hacer valer.
Por ende, a juicio del despacho las apreciaciones hechas por la parte actora frente a las presuntas irregularidades en la falta de suscripción de actas por parte de la administración y los testigos, entre otras; por sí solas, no tienen la virtualidad de generar una nulidad del acto sancionatorio, máxime cuando la entidad interesada no desconoce o tacha el contenido de cada una de dichas actas y documentos que componen todo el trámite sancionatorio que aquí se acusa.
Dicho de otra forma, para una declaratoria de nulidad de los actos administrativos objeto de control judicial, se requiere que los vicios dentro del procedimiento impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, lo cual no se probó en el presente asunto. Finalmente, frente a la presunta violación al debido proceso, expuesta por la parte actora en cuanto a un trámite erróneo que se le dio a la solicitud de aclaración y complementación al dictamen pericial presentado; basta con decir que dicha prerrogativa procesal fue utilizada dentro del trámite sancionatorio administrativo por la apoderada de la también contratista en calidad de interventora e investigada Consultec y no por el Consorcio aquí demandante como lo aduce su apoderada judicial.
Aunado a lo anterior, el Consorcio nunca refutó o censuró en el trámite administrativo la decisión de la administración de no acceder a la solicitud de aclaración y/o adición del dictamen pericial, pues de los antecedentes administrativos allegados se colige, que en la audiencia adiada 16 de mayo de 2018 donde se resolvió dicha solicitud, al tomar el uso de la palabra la Dra. Liliana Pérez Duque en su calidad de apoderada del Consorcio manifestó “no tener ningún pronunciamiento”; conducta que mantuvo al momento de interponer el recurso de reposición frente al acto sancionatorio primigenio, de donde no se observa censura Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) o inconformidad alguna respecto de la pericia practicada.
Aunado a lo anterior, resulta diáfano de los antecedentes administrativos que obran en el expediente, que el dictamen pericial rendido por la Asociación de Ingenieros de Risaralda y solicitado por Consultec, en efecto fue decretado como prueba por el Municipio de Pereira y trasladado a todas las partes involucradas dentro del proceso administrativo sancionatorio, entre ellos el Consorcio demandante a los correos ernestourrea58@hotmail.com y lilyped@hotmail.com, sin que se realizara en esta oportunidad manifestación alguna, postura que se mantuvo, se itera, en diligencia del 16 de mayo de 2018 en la que se corrió traslado nuevamente a las partes para que se pronunciaran sobre el dictamen pericial, y en la que se resolvió la solicitud de aclaración y complementación realizada por Consultec, previo trámite que se le impartiera a la misma mediante Oficio de febrero del año 2018 en el cual el Municipio de Pereira requiere a la apoderada de interventoría para que sustentara en debida forma la solicitud de aclaración y complementación, la que técnicamente fue analizada por Oficio 9853 del 9 de marzo de 2018 suscrito por el secretario de vivienda social y el director operativo de proyectos inmobiliarios del Municipio en virtud de requerimiento de la directora jurídica al respecto, y que fue lo que conllevó a la decisión adoptada en audiencia del 16 de mayo de 2018, sin que fuera reprochada por parte de la defensa del hoy demandante.
7. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante Consorcio EUG-FHIO MIRADOR4; en término, promovió recurso de apelación, centrando su inconformidad en las pretensiones desestimadas, bajo los siguientes argumentos: En contraposición con lo estimado por el Juez de primera instancia, señala que (I) el procedimiento de imposición de multas por incumplimiento del contratista y, (II) la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en un contrato estatal, son dos actuaciones administrativas sancionatorias distintas y autónomas.
Considera que, el debido proceso para la imposición de las multas y declaratoria de incumplimiento está contenido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y en cuanto a los “vacíos procedimentales la entidad podrá servirse del procedimiento administrativo sancionatorio general previsto en los artículos 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011” (Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. concepto del 10 de octubre de 2013). Por su parte, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que las multas se deben imponer dentro del plazo contractual; mientras que la 4 AE.040. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pactada, podrá hacerse después de vencido el plazo contractual.
Insiste que, la actuación administrativa sancionatoria desplegada por el municipio de Pereira se podrán evidenciar varias irregularidades, de las que destaca: -No se determinó si se trataba de un proceso sancionatorio de imposición de multa o de declaratoria de incumplimiento. - El acto administrativo expedido en primera instancia ordena imponer Multa, al turno que la segunda instancia se fundamenta en hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria; siendo entonces oportuno indicar: ¿Cuál es entonces la actuación desplegada y decidida por la administración? La imposición de una multa por incumplimiento parcial del contrato de obra pública, lo cual no resultaría posible por que la administración ya había perdido la competencia temporal por vencimiento del plazo contractual Y si fuera entonces la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria porque en la parte resolutoria del acto se ordena imponer multa, cuando lo procedente sería hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y llevar a cabo la tasación del perjuicio. - En el desarrollo de la actuación administrativa sancionatorio se modifican los supuestos facticos, unos son los expresados en el acto denominado AUTO DE APERTURA DEL PROCESO SANCIONATORIO, en el que se hace referencia a unos presuntos incumplimientos, mientras que en el acto que decide de fondo el proceso sancionatorio contractual da cuenta de otros, circunstancia que vicia el procedimiento por violación del derecho fundamental al debido proceso.
Basta con revisar En la resolución No. 5640 del 14 de junio de 2018 en la que se declaró el incumplimiento parcial del contrato, para evidenciar la modificación de los motivos que dieron lugar al presunto incumplimiento, pues no lo fundamentan en el informe fechado el 5 de octubre de 2016, tal y como se indicó en el AUTO DE APERTURA DE PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO, sino en el Oficio No. 11089 de 2017, indicando además que el incumplimiento consistió en las siguientes razones que no fueron referidas ni fundamentadas en el referido auto.
A folio 33 del acto sancionatorio se expresa: “De otra parte, el contrato 2288 DE 2015 suscrito con el CONSORCIO EUGFHUO MIRADOR para “CONSTRUCCIÓN PRIMERA FASE DEL PARQUE MIRADOR DEL PAISAJE CULTURAL CAFETERO EL CENTRO POBLADO ALTAGRACIA DEL MUNICIPIO DE PEREIRA INCLUYENDO EL PROCESO DE ACOMPAÑAMIENTO SOCIAL EN EL MARCO DEL PROGRAMA DE MEJORAMIENTO INTEGRAL”, por un valor de MIL CUARENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS, fueron incumplidas las obligaciones contenidas en los numerales 4,5,12,19 y 23 de la cláusula tercera del contrato de obra: Elaboración del cronograma de actividades a desarrollar…. o Presentarla totalidad de los análisis de precios unitarios… o Tomar registro fotográfico. o Informar de inmediato y por escrito a la interventoría la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor o caso fortuito. o Tramitar oportunamente las actas de suspensión y reanudación del contrato….. ” Es decir, reitera, en el acto sancionatorio se incluyen nuevas razones de incumplimiento frente a las cuales no se pudo ejercer válidamente el derecho de defensa y que vician la actuación. - En cuanto al perjuicio calculado por la entidad, es necesario indicar que no se generó, no debió desplegar ninguna de las actividades referidas, toda vez que el objeto del contrato fue ejecutado, la obra fue construida y debidamente recibida por la entidad.
No fue entonces necesario adelantar ningún proceso público de selección para escoger a un contratista que Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) terminara la obra; El consorcio, como ya dijo, terminó la obra con los recursos dispuestos por el municipio. Aduce que, se acreditó en el proceso que estando en curso el proceso sancionatorio se firmó entre las partes ACTA DE REINICIO DEL CONTRATO el día 07 de noviembre de 2017 y se finalizó el plazo contractual el día 29 de diciembre de 2017, siendo ejecutado el objeto del contrato satisfacción de la administración conforme al ACTA DE RECIBO firmada también suscrita entre las partes.
Los informes en que se fundamentó el proceso sancionatorio fueron rendidos por una profesional (Diana Patricia Diaz García) que ejerció labores de supervisión sólo durante un período en que el contrato estuvo suspendido, destacando además que por ministerio de la Ley (Artículo 32 ley 80 de 1993) los contratos de obra pública que sean contratados mediante LICITACIÓN pública, como es el caso que nos ocupa, deben contar con una interventoría externa, como en efecto sucedió para el contrato de obra 2288 de 2015 y la cual venía siendo ejercida por la CONSULTEC LIMITADA, representada legalmente por el ingeniero ENRIQUE CASTRILLÓN. Es así como el proceso sancionatorio se basó en informe rendido por profesional que no ejerció la interventoría del contrato de obra pública 2288 de 2015 y que legalmente no podía hacerlo; situación agravada posteriormente con la decisión de asignar unilateralmente la interventoría del mismo a un funcionario de la secretarìa de gestión inmobiliaria con claro desconocimiento de marco normativo.
Sostiene que de las comunicaciones cruzadas entre el consorcio contratista y el municipio de Pereira, que obran como pruebas documentales en este proceso, se puede inferir que el contratista no incurrió en incumplimiento de ninguna de las cláusulas del contrato y, que por el contrario, la modificación de las condiciones del contrato existentes al momento de proponer y contratar fueron modificadas por razones atribuibles al municipio y que le causaron un grave perjuicio al contratista, indica que tan cierto es aquello, que conforme providencia del Juzgado Cuarto Administrativo del circuito de Pereira en sentencia proferida el 21 de octubre de 2021, en el expediente 66001-33-33-004-2017-00349-005, medio de control controversias contractuales, Demandante: Consorcio EUG-FHUO Mirador, demandado municipio de Pereira, se declaró el incumplimiento contractual de dicha entidad territorial.
Finalmente insiste que el proceso sancionatorio se adelantó, como se expresó en la demanda, sin vinculación de uno de los consorciados, no obstante que 5 Proceso que fue decidido en segunda instancia con sentencia del 05 de diciembre de 2024, M.P. LEONARDO RORIGUEZ RAN AGO. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) conforme al marco normativo la decisión afectaría la futura contratación en razón a la disminución de puntaje en los procesos licitatorios.
8. PRONUNCIAMIENTOS DE LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 31 de julio de 20236, y de conformidad con la constancia secretarial que antecede, el término de ejecutoria transcurrió en silencio.
9. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. Actuación Archivo Plataforma Virtual Microsoft Teams Fechas o asuntos Demanda 2_002DEMANDAANEXOS(.PDF) NroActua 10 19/11/2019 Presentación de la demanda la cual fue asignada al Juzgado 7° Administrativo de Pereira 3_003ACTAREPARTO(.PDF) NroActua 10 19/11/2019 Auto ordena adecuar medio de control 5_005AUTOORDENAADECUAR(.PDF) NroActua 10 11/02/2020 Memorial adecua 7_007ADECUA(.PDF) NroActua 10 26/02/2020 Auto requerimiento previo 23_023AUTOREQUIERE(.PDF) NroActua 11 06/11/2020 Se admite la demanda 29_029AUTOADMITEDEMANDA(.PDF) NroActua 11 10/02/2021 Notificación electrónica 30_030NOTIFICACIONESTAD(.PDF) NroActua 11 11/02/2021 Contestación Municipio Pereira 40_040CONTESTACION(.PDF) NroActua 11 16/04/2021 Acta Audiencia Inicial 52_052AUDIENCIAINICIAL(.PDF) NroActua 16 12/10/2021 Acta de Audiencia de Pruebas 56_AUDIENCIADEPRUEBAS(.PDF) NroActua 24 24/11/2021 Alegatos demandante 58_ALEGATOS(.PDF) NroActua 25 09/12/2021 Alegatos de conclusión Municipio de Pereira 60_ALEGATOS(.PDF) NroActua 26 09/12/2021 Sentencia 62_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 28 19/12/2022 Notificación Sentencia Soporte notificación Sentencia Primera In(.pdf) NroActua 29 13/01/2023 Apelación Demandante 66_RECIBEMEMORIALES_066RECURSOAPELA CION(.pdf) NroActua 30 31/01/2023 Auto Concede Recurso 76_AUTORESUELVECONCESIONRECURSOAPEL ACION(.pdf) NroActua 32 14/02/2023 SEGUNDA INSTANCIA Actuación procesal Archivo Fechas o asuntos Acta de Reparto 1_001ACTAREPARTO(.pdf) NroActua 1 07/07/2023 Auto Admite Recurso 3_003AUTOADMITERECURSO(.pdf) NroActua 3 31/07/2023 A Despacho para Sentencia 5_005INGRESODESPACHO(.pdf) NroActua 8 08/09/2023 Auto de pruebas de mejor proveer 008AutoDecretaPruebaPrevia 21/04/2026 Respuesta la requerimiento probatorio 011RtaRequermMunPereira_MEMOWEB 29/05/2026 6 AE.003.Teams.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) Traslado de las pruebas adjuntadas 014ConstancTraslaPrueb 07/05/2026 CONSIDERACIONES DE LA SALA 10. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto objeto de debate judicial, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado. 11. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar si resulta procedente declarar la nulidad de la Resolución N° 5840 del 14 de junio de 2018” y la Resolución N° 5435 del 05 de junio de 2019, que declaran el incumplimiento parcial de las obligaciones contractuales en el contrato de interventoría N° 4009 de 2015 y contrato de obra N° 2288 de 2015 y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria; o sí, por el contrario, se determina que actos administrativos proferidos por el municipio de Pereira dentro del proceso sancionatorio, se encuentran debidamente motivados en razones de hecho y de derecho y las decisiones adoptadas son el resultado de una actuación administrativa ajustada a la normatividad vigente, como lo sostiene el A quo.
Adicionalmente, deberá abordarse el impacto que en el presente debate judicial, puede tener la existencia del proceso 66001-33-33-004-2017-00349-00 en el que se DECLARÓ EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL por parte del municipio de Pereira, frente al contrato de obra N° 2288 del 30 de enero de 2015, se liquidó judicialmente el mismo y se ordenó pagar a favor del contratista y a cargo del contratante una suma concreta de dinero, medio de control contractual que fue reseñado desde la demanda y hace parte de los argumentos del recurso de apelación. 12.
ACERVO PROBATORIO. Se encuentran los siguientes elementos probatorios relevantes para adoptar la decisión de mérito que corresponde en esta instancia: DOCUMENTALES: Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) - Resolución N° 5640 del 14 de junio de 2018 "Por medio de la cual se declara el incumplimiento parcial de las obligaciones contractuales en el contrato de interventoría no. 4009 de 2015 y contrato de obra no. 2288 de 2015 y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria”. 7. -Resolución N° 5435 del 5 de junio de 2019 "Por medio de la cual se decide un recurso de reposición”. 8. - Contrato de obra N° 2288 de 2015 suscrito entre el Municipio de Pereira - Secretaría de Gestión Inmobiliaria- y el Consorcio EUG-FHUO MIRADOR, cuyo objeto está definido en la cláusula primera y es “CONSTRUCCIÓN PRIMERA FASE DEL PARQUE MIRADOR DEL PAISAJE CULTURAL CAFETERO EN EL CENTRO POBLADO DE ALTAGRACIA DEL MUNICIPIO DE PEREIRA, INCLUYENDO EL PROCESO DE ACOMPAÑAMIENTO SOCIAL, EN EL MARCO DEL PROGRAMA DE MEJORAMIENTO INTEGRAL” 9. -Modificación N° 1 Contrato de obra N° 2288 de 2015 suscrito entre el Municipio de Pereira -Secretaría de Gestión Inmobiliaria- y el Consorcio EUG-FHUO MIRADOR10. -Informe contrato de interventoría N° 4009 del 2015 del 09 de febrero de 2016,11. -Informe contrato de interventoría de los contratos N° 2288 de 2015 y 4009 del 2015 del 04 de octubre de 2016, suscrito por la señora Diana Patricia Díaz García, en su calidad de Supervisora12. - Informe Técnico incumplimiento contrato de obra e interventoría N° 2288 de 2015 y 4009 del 2015, del 18 de octubre de 2016 13. -Acta de Nº 001 sobre el contrato de obra 2288 de 2015.14. -Acta de Nº 002 sobre el contrato de obra 2288 de 2015.15. -Acta Nº 003 sobre el contrato de obra 2288 de 2015 16. -Acta de conciliación de precios Nº 001 sobre el contrato de obra 2288 de 2015, suscrita entre el representante legal del consorcio demandante y el representante legal de la empresa interventora, donde se acuerdan 11 ítems no pactados dentro del contrato inicial, junto con acta de reunión17. -Antecedentes administrativos del proceso administrativo sancionatorio adelantado por el Municipio de Pereira18. 7 Pág. 33.
AE. 001. 8 Pág.83 ídem. 9 AE. 38. Pág. 89 10 AE. 37. Pág.133; AE.038 Pág. 102 11 Pág. 28 ídem. 12 Pág. 06 ídem. 13 Pág. 02 AE. 35. 14 Pág. 241 AE.36. 15 Pág. 247 ídem. 16 Pág. 253 ídem. 17 Pág. 49 AE.37. 18 035AntecedentesAdtivos1.pdf, AntedentesAdtivos2.pdf, 036AntecedentesAdtivos1.pdf, 037AntecedentesAdtivos1.pdf, 038AntecedentesAdtivos1.pdf.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) TESTIMONIALES: - Testimonio de los señores (i) Enrique Castrillón Trujillo, y (ii) Javier Iván Peralta Ruiz, rendidos en audiencia de pruebas celebrada el día 24 de noviembre de 2021. - Declaración del señor Enrique Castrillón Trujillo- representante legal de la firma interventora, en lo pertinente se extracta (Min: 17:10) “PREGUNTADO: Indicó que como firma de interventoría había autorizado la ejecución de obras no pactadas sin la respectiva conciliación de precios con el municipio de Pereira es cierto sí o no. CONTESTADO: Si eso es cierto.
PREGUNTADO: En su, en una declaración anterior usted indicó desconocer sí el municipio de Pereira y el consorcio EUG-FHU MIRADOR habían suscrito acta de liquidación esto es cierto sí o no. CONTESTADO: Pues es cierto, pues no recuerdo, pienso que sí se hizo acta de liquidación, pero en este momento no recuerdo y no tengo cómo verificar, aquí estoy en mi casa no tengo forma de verificar porque no tengo acceso a los archivos de ese contrato.
PREGUNTADO: Teniendo en cuenta lo que acaba de manifestar como a razón de qué tiene conocimiento de todos los pormenores del desarrollo de la ejecución del proceso y del proceso sancionatorio y desconoce si se suscribió acta de liquidación. CONTESTADO: Pues tengo conocimiento de este proceso sancionatorio porque el proceso de las sancionatorio se hizo en paralelo para contratistas e interventoría, pues con una posición que lógicamente usted entenderá que no comparto porque si nosotros tomáramos al literal el manual de interventoría del municipio de Pereira las obras no durarían 120 días más 59 como duró, sino que duraría un año o dos años porque cada vez que salga un precio unitario es necesario paralizar la obra porque usted tiene que decir, verdad como no está, como necesitamos pactar un metro cúbico de afirmado que vale $200.000 pero no se puede, pero como está pactado usted tiene que suspender la obra mientras la pactamos el precio, obtenemos la firma del supervisor del contrato, del secretario, a usted le toma 15 o 20 días,entonces es necesario de que usted retire todo el personal que tenga, la administración debe asumir la vigilancia de la obra mientras tanto entonces eh pues aunque el manual de interventoría del municipio de Pereira y los manuales de interventoría de todas las entidades indican de que no se puede actualizar a autorizar actividades que no están pactadas en la práctica eso nunca se hace así porque uno no puede paralizar una obra porque hay una actividad que vale $200.000 que impide ir cuando la facturación en esa obra era cerca de 300 millones de pesos mensuales ” - Declaración del señor Javier Iván Peralta Ruiz- director de interventoría, en lo pertinente se extracta (Min: 2:34:02) “PREGUNTADO: Esos informes a los que usted hace referencia, y esa única acta, ahora que usted también menciona, eran solicitados por los supervisores de los contratos en las diferentes etapas de ejecución, suspensión y reinicio, se los presentaban ustedes al municipio, como se daba esa situación. CONTESTADO: No, los informes a los que hago relación solamente aplicaron durante el durante el proceso de ejecución, durante la etapa de suspensión no se presentaron informes y solamente se trató de reuniones, cartas y radicados y de distintas versiones de las actas, pero informes durante el período de suspensión no sé presentaron, realmente durante el período de tensión en el trabajo fue de manejo de correspondencia normal, no había formalismo, en el entendido que el contrato estaba suspendido.
PREGUNTADO: Arquitecto en Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) atención a la interventoría que usted dirigió respecto a ese contrato de obra, podría por favor indicarle al despacho si el contratista de obra llevó a cabo, elaboró, presentó el cronograma de ejecución de obras y de ser así, ese cronograma era ajustado en atención a todos los inconvenientes que usted manifestó que desde el inicio del contrato se presentaron por diseño, cosas adicionales y demás. CONTESTADO: Si el contratista presentó cronograma de ejecución de obra, con la revisión de los ajustes que se hacía pues en el desarrollo del trabajo fue que una revisión del ajuste de ese cronograma fue la que motivó pues que días antes de la suspensión se formulará una solicitud de prórroga, precisamente en función del cronograma del contratista.
PREGUNTADO: Ese Cronograma de ejecución de obras se le presentaba también al municipio de Pereira, para que el municipio a través de supervisores pudiera empezar a mirar qué porcentaje de obra llevaba ejecutado, que ajuste se le realizaban a ese cronograma en la ejecución de obras y de más. CONTESTADO: Si claro, ese es uno de los temas que siempre se toman y se tratan en los comités semanales, como va la obra en cuestión del cronograma, si está presentando atrasos o adelantos, entonces eso era de conocimiento pues de las supervisiones de la obra y también hace parte de los informes de interventoría el seguimiento a ese cronograma.
PREGUNTADO: Podría por favor indicarle al despacho si usted lo sabe y lo recuerda si el contrato de obra 2288 del 2015 fue recibido a satisfacción por el municipio de Pereira, una vez se reinicia y se termina el año 2017. CONTESTADO: Si el contrato fue posteriormente recibido a satisfacción, fue a la final que llegamos que le comento que al contrato de interventoría le quedaban unos poquitos días y nos llamaron prácticamente para hacer ese ese recibo y suscribir el acta para entregárselo al municipio.
PREGUNTADO: Recuerda usted si el contrato de obra 2288 del año 2015 fue liquidado, tiene su acta de liquidación y fue suscrita por las partes. CONTESTADO: Si debe tener acta, por lo menos de la oficina de interventoría salió un acta de liquidación, hasta donde entiendo yo debió ser firmada también por parte de la administración municipal.
PREGUNTADO: Arquitecto usted podría por favor indicarle al despacho si usted tuvo conocimiento del proceso administrativo sancionatorio que adelantó el municipio de Pereira en contra del consorcio contratista de obra 2888 de 2015 por presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales. CONTESTADO: Conocí digamos de oídas el proceso pero nunca detalles puntuales, conocí que estaban en esos procesos, por el motivo que le digo sabíamos y en algún momento no lo manifestaron, pues el rechazó en algún momento el contratista de iniciar obras sin que le fueran tramitadas actas, sin recibir plata para poder realmente proceder a terminar, causa molestia y en algún momento nos dijeron que si eso no se hacía entonces se iba a ser un algún proceso, pero el proceso puntual del consorcio además de conocer que estaban pues en el trámite y que habían sido posteriormente que habían sido sancionados no, ya detalles del proceso en sí no los conozco.
PREGUNTADO: Arquitecto y más allá de los detalles del proceso sancionatorio que se adelantó en contra del consorcio, tiene usted conocimiento de cuál fue el resultado de ese proceso sancionatorio, cuál fue el motivo por el que resultó sancionado el consorcio hoy demandante. CONTESTADO No como le digo no conozco detalles del proceso además de saber que estaba en el proceso sancionatorio y sé que el resultado fue que los sancionaron, pues no solo por esta audiencia, pues que se trata de solicitar que esa sanción, el levantamiento pues de esa sanción si se puede decir de esa forma, pero los detalles particulares exactamente la argumentación y demás no la conozco.
PREGUNTADO: Arquitecto tiene usted conocimiento si el municipio de Pereira tuvo que llevar a cabo otro proceso de contratación para poder terminar la obra que fue contratada a través de contacto obra 2288 del año 2015. CONTESTADO: Si, sé que tuvieron que hacer más procesos, primero porque cuando recibimos pues había muchas cosas que no estaban completas y en algún momento alguien nos hizo preguntas que tenía cargo, no recuerdo ese momento quien, pero alguien entró a terminar, algún ingeniero algún arquitecto que no recuerdo, entró a terminar las obras porque pues o sea era claro que se necesitaban recursos adicionales en su momento pues no se asignaron PREUNTADO: Arquitecto en el ejercicio de sus funciones como dirección de interventoría del contrato 2288 de 2015 manifieste por favor si usted Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) emitió o presentó algún tipo de informe relacionado con el contrato que diera cuenta del presunto incumplimiento del mismo.
CONTESTADO: No nunca hubo un informe alegando incumplimiento de parte del contratista, el contrato venía con atrasos que no le eran imputables, además de las condiciones climáticas que suelen acompañarnos por esta época del año, que es octubre, noviembre y demás, que hay que hacer muchos movimientos de tierra, el contrato tenía atrasos por los problemas en los diseños que implicaron modificaciones y implicaron demora en contratación de temas como en luminarias y temas eléctricos, pero en ningún momento se consideró eso culpa del contratista, de hecho en función de los mismos se pidió una prórroga contrato, que justificaba las razones desde las diversas circunstancias que lo habían acompañado, ninguna de ellas en función a negligencia o descuido del contratista.
PREGUNTADO: Arquitecto manifieste por favor al despacho si en la etapa de ejecución del contrato de obra pública 2288 de 2015 se mantuvieron las condiciones existentes al momento de proponer o contratar. CONTESTADO: Claramente no se mantuvieron las condiciones el día que se solicitó un cambio en la amortización del anticipo, además del cambio que iban en las modificaciones y en las condiciones técnicas que suelen implicar, pues sí a mí me contratan para mover 100 metros de tierra y después me toca mover 1000 metros de tierra pues no es lo mismo cuando a tiempos y demás, entonces en la parte financiera no se mantuvieron las condiciones, y la parte técnica las modificaciones del contrato pues también pueden considerarse una variación en las condiciones para la ejecución. PREGUNTADO: arquitecto conforme a la respuesta que usted acaba de brindar indique por favor entonces que si el hecho de que se hayan cambiado esas condiciones técnicas se afectó el alcance real del contrato, le explicó que la etapa precontractual el municipio de Pereira indicó cuál era el objeto y el alcance de ese objeto en el cuadro de cantidades precios, entonces como usted está diciendo que se modificaron o se alteraron esas condiciones existentes al momento de proponer de contratar, le pregunto entonces si con estas nuevas condiciones técnicas se afectaba el alcance, y cuando digo se afectaba el alcance, es decir, si el contrato era de mil y pico de millones, entonces con esa modificación podría alterarse lo que podría implicar que se pudiera ejecutar menos ítems y cantidades de los inicialmente previstos.
CONTESTADO: Si se afectaba el alcance y digamos eso era parte de las discusiones semanales poque para hacer colación directamente al movimiento de tierra, el movimiento de tierras creció impresionantemente con respecto a lo que estaba previsto, obviamente al tener que hacer todos esos movimientos de tierras y esas condiciones, los alcances que nos habían indicado en un momento, que era tener parqueadero, escalinata, plazoleta, cancha y unos senderos, empezaron a verse afectados porque la claramente no iba a alcanzar, entonces se empezó a plantear, en primer lugar reducir los alcances, pero si los alcances dentro del contexto disponible y plantear las solicitudes de adición al contrato para conservar el alcance de cuáles obras debían quedar ejecutados en el desarrollo, entonces si el alcance se modificó, había unas fuentes, había una ortería, había una cantidad de cosas que empezaban a quedar por fuera de la posibilidad de ejecutar con el recurso inicialmente asignado, y ara eso, eso terminó sobre el comienzo de noviembre, finales de diciembre, con una solicitud de prorroga y adición, para poder conservar los alcances previstos y para poder disponer de tiempo adicional que las condiciones técnicas también habían implicado.”
13. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO y SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscrito a los juicios de reproche esbozados por la parte demandante, en relación con el procedimiento administrativo sancionatorio por incumplimiento y la efectividad de la cláusula penal en virtud del mismo, previo el análisis del Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma.
En lo que hace al problema jurídico a desatar, los reproches planteados en la alzada, se abordarán bajo el siguiente hilo conductor: i) Ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría y el origen de la información para dar inicio al procedimiento sancionatorio contractual ii) Imposición de sanción por incumplimiento de todos consorciados, citando y notificando al representante legal del consorcio únicamente y iii) Procedimiento administrativo sancionatorio por incumplimiento y la efectividad de la cláusula penal en virtud del mismo y su diferencia con las multas. 13.1.
Ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría y el origen de la información para dar inicio al procedimiento sancionatorio contractual. Como primer reparo planteado en el recurso de alzada, insiste la parte recurrente que el proceso sancionatorio se basó en informe rendido por profesional que no ejerció la interventoría del contrato de obra pública 2288 de 2015 y que legalmente no podía hacerlo; situación agravada posteriormente con la decisión de asignar unilateralmente la interventoría del mismo a un funcionario de la secretarìa de gestión inmobiliaria con claro desconocimiento de marco normativo.
Puntualizado lo anterior, para dilucidar el problema jurídico planteado, le corresponde a esta Colegiatura determinar las actividades técnicas a cargo del interventor y el supervisor del Contrato N° 2288 de 2015. Como antecedentes, se evidencia que el municipio de Pereira celebró proceso de licitación pública N°039 de 2015 y luego de agotar todas las etapas atañidas se obtuvo como resultado la adjudicación al CONSORCIO EUG-FHUO MIRADOR, con quien se celebró Contrato de obra pública N° 2288 del 30 de junio de 2015, cuyo objeto es “CONSTRUCCIÓN PRIMERA FASE DEL PARQUE MIRADOR DEL PAISAJE CULTURAL CAFETERO EN EL CENTRO POBLADO DE ALTAGRACIA DEL MUNICIPIO DE PEREIRA, INCLUYENDO EL PROCESO DE ACOMPAÑAMIENTO SOCIAL, EN EL MARCO DEL PROGRAMA DE MEJORAMIENTO INTEGRAL”, por valor de $1.048.344.273 y plazo de 120 días calendario.
De acuerdo con lo estipulado en el marco general de la contratación, concretamente, en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.
La norma: “ARTÍCULO 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación 1.
Contrato de Obra Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.
(La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.)” Por su parte, el Estatuto de Anticorrupción Ley 1474 de 2011, Capitulo VII, adopta disposiciones para prevenir y combatir la corrupción en la contratación pública, modificó el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, concretamente, establece la Responsabilidad de los interventores, así:
ARTÍCULO 82. Responsabilidad de los interventores. Modifíquese el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así: Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría. Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de esta ley. Seguidamente, en su artículo 83, estatuyó la figura de supervisión e interventoría contractual, de la siguiente manera:
ARTÍCULO 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.
PARÁGRAFO 1. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría.
PARÁGRAFO 2. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. De igual manera, la Ley anticorrupción, estatuyó las facultades y deberes de los supervisores y los interventores, para lo cual, el articulo 84 dispuso:
ARTÍCULO 84. Facultades y deberes de los supervisores y los interventores. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.
PARÁGRAFO 1. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 quedará así: No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.
También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.
PARÁGRAFO 2. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8, numeral 1, con el siguiente literal: Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.
PARÁGRAFO 3. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.
Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen.
PARÁGRAFO 4. Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio.
ARTÍCULO 85. Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
PARÁGRAFO. Para la ejecución de los contratos de interventoría es obligatoria la constitución y aprobación de la garantía de cumplimiento hasta por el mismo término de la garantía de estabilidad del contrato principal; el Gobierno Nacional regulará la materia. En este evento podrá darse aplicación al artículo 7 de la Ley 1150, en cuanto a la posibilidad de que la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.
Conforme con lo anterior, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado, ya sea a través de una designación de supervisor o un interventor externo, según corresponda. La interventoría apunta al seguimiento I) técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen.
En todo caso, el contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal. Por su parte, la supervisión, consiste en el seguimiento I) técnico, II) administrativo, III) financiero, IV) contable, y V) jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados y podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) De lo anterior se logra advertir que las funciones de supervisión e interventoría, en principio no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, en tanto la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, evento en el cual, en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
Del paralelismo obtenido de ambas figuras, se tiene que, aunque la finalidad es similar en consideración a que buscan realizar seguimiento a los contratos ejecutados, lo que se traduce en el seguimiento a la ejecución del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista, de manera que su objeto contractual se cumpla adecuada y satisfactoriamente; su diferencia radica en quien la ejerce y el requerimiento de conocimientos específicos y especializados en la materia del objeto.
Conforme con lo anterior, a juicio de esta Colegiatura resulta diáfano que tanto la supervisión como la interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista, y en el evento en que sean concurrentes en relación con un mismo contrato, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
En todo caso, los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.
Dilucidado lo anterior, pasa la Sala a establecer las actividades técnicas a cargo del interventor y el supervisor del Contrato N° 2288 de 2015. Conforme el pliego de condiciones en el acápite “XV. Interventoría”19, para ejercer el control y la vigilancia de la ejecución de los trabajos, se dispuso que estaría a cargo del Municipio de Pereira- Secretaria de Vivienda Social-, a través del interventor designado para tal efecto, quien ejercerá el control técnico, administrativo, financiero, contable, jurídico, ambiental, así: 19 AE.001 CARPETAS. 7 PLIEGO DE CONDICIONES.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) (…)” Así, en lo relativo a la interventoría en el Contrato de Obra, concretamente, la cláusula decima séptima establece que será ejercida por el Municipio de Pereira a través del interventor que para el efecto contrate, quien deberá controlar su corrección ejecución y cumplimiento.
El contenido es el siguiente: En atención a lo pactado, el Municipio de Pereira suscribió Contrato de interventoría N° 4009 de 2015 con Consultec LTDA20, y en la cláusula segunda, se estipuló sus deberes así: 20 Pág. 55 AE.038 Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) En lo tocante con la supervisión, del referido contrato de interventoría21 en la cláusula décima tercera se dispone, que será ejercida por la Secretaría de Gestión inmobiliaria, para cuyo efecto desempeñará las funciones previstas en el manual de interventoría de la alcaldía de Pereira, el pliego de condiciones y el contrato: (…)” Conforme con la voluntad de las partes, el alcance de las funciones de la Supervisión expresamente se enmarcan con las actividades consagradas en el Manual de interventoría interno para la contratación adoptado por el Municipio de Pereira, aquellas se establecen en el Decreto 146122 del 29 de diciembre de 2010, vigente en la época de ocurrencia de los hechos y una vez verificado su contenido en 21 Pág. 238 y ss.
AE.036. 22 https://www.pereira.gov.co/documentos/627/2010/ Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) el Portal Web oficial de la Alcaldía, se evidencia que el referido Decreto en su artículo 12, estableció que tal cargo puede ser ejercido por persona natural, en este caso, servidor público de la Administración Central que representa al Municipio de Pereira, o también por una persona jurídica (contratista): También, se extracta como deberes generales, entre otros, solicitar de manera oportuna la aplicación de sanciones en contra del contratista, en caso de incumplimiento del contrato, los siguientes: (…) Seguidamente, indica las funciones generales del servidor público que ejerza el cargo, en representación de la Administración, que tiene que informar oportunamente al Municipio sobre los incumplimientos del contratista, con el fin de que se tome las medidas sancionatorias: Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) (…)” La labor está clasificada, en los siguientes tipos: De igual forma, en el aspecto legal, como función a desplegar, informar los hechos que constituyan incumplimiento parcial o total del contrato, para la aplicación de las sanciones respectivas: Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) De acuerdo con el panorama negocial, a juicio de la Sala, si bien en principio, la interventoría entendida como aquella actividad de fiscalización de la ejecución del contrato de una obra pública, tiene como deber principal informar sobre el cumplimiento/incumplimiento del contrato y específicamente en el segundo escenario, la Ley previó las consecuencia del silencio, pues en caso tal, será solidariamente responsable de los perjuicios que se ocasionen con el mismo, razón por la cual, la entidad contratante dividió la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, indicó las actividades técnicas a cargo del interventor CONSULTEC, y las demás quedaron a cargo de la Entidad, a través del supervisor del contrato de interventoría, a través del Secretario de Vivienda Social, ahora bien, la Ley anticorrupción, estatuyó las facultades y deberes de los supervisores y los interventores.
En el sub lite, el proceso sancionatorio tuvo como génesis el Informe del contrato de interventoría N° 11089 rendido el 17 de mayo de 201723 por el Secretario de Vivienda Social y el Director Operativo de Promoción de Proyectos de Apoyo Urbanístico a La Vivienda, informando las fallas presentadas durante la ejecución del contrato, inclusive, el incumplimiento de las obligaciones acordadas por la misma interventoría, así: 23 Pág. 20.
AE.042. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) (…)” Conforme con lo anterior, teniendo en cuenta que tanto el supervisor como interventor, están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre la ejecución del contrato, la calidad de los bienes y los servicios adquiridos por la entidad estatal; y que, según se reseña en el escrito antecedente, los compromisos suscritos en las reuniones celebradas con anterioridad entre la supervisión, interventoría y Consorcio no se habían cumplido; además, se detallan informes presentados con anterioridad por esa Secretaría donde en principio se verifica por parte del contratista un incumplimiento en sus obligaciones para dar reinicio al contrato, afectando de manera grave y directa la ejecución del contrato, no cabe duda que cualquiera de los dos, se encuentre facultados para informar a la entidad contratante, de los hechos o circunstancias irregulares que puedan poner en riesgo la ejecución y cumplimiento del contrato.
En consecuencia, como el inicio del proceso sancionatorio puede presentarse incluso de oficio por parte de la entidad contratante (art 47 ley 1437 de 2011), carece de asidero el argumento vertido por el recurrente relativo a que el proceso sancionatorio se basó en informe rendido por un profesional que no ejerció la interventoría del contrato de obra pública 2288 de 2015 y que legalmente no podía hacerlo, contrario sensu, como el inicio del procedimiento sancionatorio puede darse incluso de oficio, el insumo para dar apertura al proceso sancionatorio no resulta relevante, ni es causal de nulidad de lo actuado, pues si se respeta el debido proceso, la parte puede refutar el mismo en desarrollo de aquel procedimiento.
Por otro lado, si bien es cierto, la supervisión se asigna frente al contrato de interventoría y no con respecto al contrato de obra, no es menos cierto que están inescindiblemente relacionados, pues si existe un incumplimiento del contrato de obra que no fue advertido por la interventoría, existiría incumplimiento de las obligaciones en los dos contratos; pero, lo que resulta relevante para el caso concreto en razón al reparo presentado en la apelación, es que frente a la Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) competencia del empleado público para abrir y tramitar el procedimiento sancionatorio, no se formula inconformidad alguna, sino únicamente respecto del insumo para dar apertura; no obstante, como ya se estableció, la ley 1437 de 2011 habilita o permite que los procedimientos administrativos sancionatorio puedan iniciarse de oficio y el artículo 86 de dicho estatuto únicamente se refiere a que “evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.”; y nada se indica de la forma en que la administración evidencia dicho incumplimiento; es decir, no existe una reglamentación rígida o tarifa legal respecto del insumo para para apertura ante la evidencia del incumplimiento.
Lo anterior porque las leyes 80 de 199324 y 1474 de 201125 establecen que corresponde a la entidad contratante la dirección, control y vigilancia del negocio jurídico, así como la facultad de declarar el incumplimiento del contratista, cuantificar los perjuicios e imponer las multas y demás sanciones pactadas, de manera que cuando conozca de un posible incumplimiento de las obligaciones acordadas bajo el contrato, le corresponde dar inicio al procedimiento administrativo sancionatorio citando a audiencia a su contratista.
En esta medida, el inicio de un procedimiento sancionatorio contractual corresponde a una decisión de la entidad y se origina a partir de su conocimiento del incumplimiento del negocio en que el actúa como contratante, con independencia del medio o instrumento a través del cual ello acontezca, pues ante la evidencia del actuar contrario a lo pactado por parte del contratista, es a ella a quien corresponde hacer uso de los instrumentos contractuales y legales tendientes a garantizar la consecución del objeto del negocio jurídico, así como de hacer efectivas las sanciones y garantías pactadas.26 En palabras del Consejo de Estado27: “17.
Por tanto, es la entidad pública contratante quien determina la responsabilidad del contratista a partir de los hechos conocidos y de las pruebas practicadas en el marco del proceso sancionatorio y su valoración. Aunque el informe de interventoría puede originar el conocimiento del incumplimiento por parte de la entidad atendiendo a sus funciones de verificación durante la ejecución del contrato, éste no puede entenderse 24 Artículos 4, 14 y 26. 25 Artículo 86. 26 En este sentido, el parágrafo 3 del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 establece que cuando el ordenador del gasto sea informado de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con éste de los perjuicios que se ocasionen 27 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, sentencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticinco (2025) - Expediente: 410012333000 2018-0013302 (70099) - Demandante: Consorcio Viascol 2016 Demandado: - Departamento del Huila Medio de control: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) como el único o exclusivo insumo para declarar la responsabilidad del contratista, toda vez que la ley no establece una tarifa probatoria sobre el particular, y porque aun existiendo dicho informe, la entidad debe verificar su grado de certeza y confrontarlo las demás pruebas allegadas al procedimiento sancionatorio al momento de adoptar su decisión. 18.
En el caso en concreto, el informe presentado por el DNP respecto de la ejecución del contrato evidenció que la interventoría contratada no cumplió con sus obligaciones de seguimiento y vigilancia del contrato de obra, circunstancia que llevó al inicio de un proceso sancionatorio en su contra. De esta manera, la entidad -a través de su Secretario de Vías e infraestructura- puso de presente los problemas en la ejecución del contrato de obra, pues conforme a la cláusula vigésima segunda del contrato éste fungía como supervisor del contrato, y a su vez, el artículo 104 del Decreto 1338 de 200827 disponía que correspondía a ese funcionario “Realizar acciones de supervisión, interventoría y evaluación permanente sobre las obras contratadas por el Departamento y por los municipios con inversión de recursos departamentales.” 19.
En esta medida, en adición a que el Ingeniero Henry Lizcano era el supervisor designado por expresa disposición contractual, también está acreditado que orgánica y funcionalmente estaba vinculado a la parte contratante y que sus expresas funciones como Secretario de Vías e infraestructura no solo le permitían, sino que le imponían, el deber de garantizar el adecuado control y seguimiento del contrato de obra objeto de la controversia al estar relacionado con el área de su dependencia. 20.
Aceptar la interpretación de la parte actora según la cual el proceso sancionatorio únicamente puede iniciar con un informe de incumplimiento elaborado por la interventoría contratada: (i) imposibilitaría a las entidades contratantes ejercer de manera autónoma su facultad sancionatoria contractual e implicaría una renuncia o traslado del deber permanente de vigilancia y control, desconociendo lo establecido en los artículos 4, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993, conforme a los cuales, corresponde a la entidad exigir del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, adelantar revisiones periódicas de las obras, verificar las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas y promover las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes, sin que en ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales queden exonerados de estas funciones por virtud de la delegación de sus deberes o por la designación de un interventor; y, (ii) que en casos como el presente, donde la interventoría incumplió con las labores a su cargo, o cuando ésta omita elaborar un informe de incumplimiento, la entidad se viera impedida para ejercer sus facultades sancionatorias y conminar al contratista al cumplimiento del contrato, contrariando lo establecido en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011. 21.
La vigilancia y control de los contratos es un deber permanente en cabeza de la entidad pública contratante independientemente de que se haya contratado una interventoría, pues como directora y responsable del negocio jurídico que celebró, no se desliga de este deber por esa sola circunstancia, como tampoco del consistente en adelantar las actuaciones para conminar al contratista al cumplimiento del contrato, incluyendo el ejercicio de sus facultades sancionatorias, indistintamente del medio o las pruebas que determinen el incumplimiento del negocio jurídico por parte del contratista.” 13.2.
Imposición de sanción por incumplimiento de todos consorciados, citando y notificando al representante legal del consorcio únicamente. Frente al reparo esgrimido en el recurso de alzada relativo a que el proceso sancionatorio se adelantó, sin vinculación de uno de los consorciados, decisión que afectaría la futura contratación en razón a la disminución de puntaje en los procesos Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) licitatorios; le corresponde a esta Colegiatura precisar que el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 80 de 1993, definió al consorcio bajo los siguientes términos: 6.
Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
Seguidamente, debe puntualizarse los Consorcios no constituyen una persona jurídica distinta de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, ni siquiera una sociedad de hecho, así lo ha considerado de antaño la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado28 dentro del referido fallo de unificación jurisprudencial, donde ha analizado en varias oportunidades la noción esa figura negocial del Consorcio como adjudicatario y contratista: “3.
Rectificación y unificación de la Jurisprudencia en relación con la capacidad con la cual cuentan los consorcios y las uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales. A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo —legitimatio ad processum—, por intermedio de su representante.
El planteamiento que acaba de esbozarse en modo alguno desconoce que el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil —CPC—, atribuye “(…) capacidad para comparecer por sí al proceso (…)”, a las personas, naturales o jurídicas, que pueden disponer de sus derechos, sin embargo se precisa que esa condición no se encuentra instituida en la norma como una exigencia absoluta, puesto que resulta claro que incluso la propia ley procesal civil consagra algunas excepciones, tal como ocurre con la herencia yacente(23) o con los patrimonios autónomos, los cuales, a pesar de no contar con personalidad jurídica propia, sí pueden ser sujetos procesales(24), de lo cual se desprende que el hecho de que los consorcios y las uniones temporales carezcan de personalidad jurídica independiente, no constituye fundamento suficiente para concluir que carecen de capacidad para ser sujetos, activos o pasivos, en un proceso judicial.
La jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia puso de presente, desde hace varios lustros, que la capacidad para comparecer en juicio no se encuentra, en modo alguno, supeditada al requisito de la personalidad jurídica, tal como lo evidencian los pronunciamientos 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sala Plena, Sentencia de 25 de septiembre de 2013, exp. 19933, actor: Consorcio Glonmarex Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) consignados en el fallo emitido por su Sala Plena, en agosto 23 de 1984, oportunidad en el cual sostuvo: “2.
Que las funciones de ejecución administrativa y de representación en juicio no están supeditadas a la circunstancia de que los entes respectivos sean personas jurídicas. (Se deja resaltado). “3. Que la personalidad jurídica, así como la personería jurídica o de representación y para comparecer en juicio, son de mera estirpe legal pero no de rango constitucional y pueden por tanto ser modificadas por ley sin violar la constitución. (…).
“4. Y siendo la ley y no de Constitución la determinación de la personalidad jurídica, así como de ley es la facultad de modificar la ley y lo que por ésta se puede hacer, según lo previsto en el artículo 76-1 de la Carta, en la resulta se tiene que la mera circunstancia de que por norma con fuerza legal se invista a la Procuraduría de capacidad o aptitud para disponer del Presupuesto Nacional asignado al Ministerio Público, sin ser aquella persona jurídica, no depende sino del legislador; nadie se lo prohíbe, ni siquiera la Constitución ” Así, para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas, la Ley estatuye que, los miembros del consorcio deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio, así como señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad, conforme el inciso del parágrafo 1° del referido artículo:
PARÁGRAFO 1. Los proponentes indicaran si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalaran los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.
(NFT) De acuerdo con el anterior marco jurídico, los Consorcios no constituyen una persona jurídica distinta de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, ni siquiera una sociedad de hecho, por lo que, debe puntualizarse que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas, los miembros del consorcio deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio.
Al no existir una norma especial que establezca formalidad alguna para la conformación de los CONSORCIOS, y en medida en que, no tiene registro mercantil, ni exigen constitución por escritura pública; su existencia se prueba con el documento consorcial o documento de constitución; estos se constituyen mediante un documento privado que debe sus suscrito por todos los intervinientes.
Para el caso del CONSORCIO EUG-FHUO MIRADOR este fue debidamente conformado el día 20 de mayo de 2015 en el Anexo denominado Modelo de Carta Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) Conformación Consorcio (AE.27), por las personas naturales ERNESTO URREA GIRALDO, portador de la cédula de ciudadanía N° 10.241763, y FERNANDO HEBERTO URIBE OSORIO, portador de la cédula de ciudadanía N° 10.241.430, con los siguientes porcentajes de participación: Conforme con el contenido del documento consorcial, se determinó de acuerdo a las exigencias del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, la licitación en la que sería oferente el consorcio, responsabilidad, porcentajes de participación de cada miembro, representación legal, y frente a este último ítem, claramente se extracta del documento Consorcial se determinó que la representación legal del consorcio sería ejercida por el Ingeniero Ernesto Urrea Giraldo.
Ahora, el Legislador en su libertad configurativa al determinar que las facultades correspondientes comprenderán todos los efectos, se refiere a las actuaciones de índole precontractual y contractual que se surtan en sede administrativa, entre ellas, notificarse de los actos administrativos de índole contractual que expida la entidad contratante e impugnarlos en vía gubernativa, así lo consideró la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado29 dentro del referido fallo de unificación 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sala Plena, Sentencia Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) jurisprudencial, a través de la cual, se analizó el sentido y el alcance de la norma legal que le atribuye al representante del consorcio: “ (…) Así, en la medida en que la ley no hizo distinción alguna acerca de la totalidad de los efectos para los cuales se hará la designación del representante del consorcio o unión temporal, es claro que no podrá hacerlo el intérprete.
De manera que al determinar que las facultades correspondientes comprenderán todos los efectos, en ellos deben entenderse incluidas las actuaciones de índole precontractual y contractual que puedan y deban desplegarse en sede administrativa, como por ejemplo aquellas encaminadas a definir los términos de la oferta y la presentación de la misma; notificarse de la decisión de declaratoria de desierta, si a ella hubiere lugar e interponer el correspondiente recurso de reposición; notificarse de la resolución de adjudicación; celebrar el correspondiente contrato; constituir y presentar, para aprobación, las garantías que aseguren su cumplimiento; formular cuentas de cobro o facturas; recibir los pagos; efectuar las entregas o cumplir las prestaciones a que hubiere lugar; convenir modificaciones, ajustes, adiciones o prórrogas; concurrir a la liquidación del contrato y acordar los términos de la misma; lograr acuerdos o conciliaciones; notificarse de los actos administrativos de índole contractual que expida la entidad contratante e impugnarlos en vía gubernativa, etc.
Como resulta apenas natural, ha de entenderse también que la representación del consorcio o de la unión temporal, en los términos de la ley, para todos los efectos, comprenderá por igual las actuaciones procesales que deban emprenderse o desplegarse con el propósito de reclamar o defender en juicio los derechos derivados de la propuesta o del contrato.
Es más, resultaría contradictorio e inadmisible suponer que el representante de una de esas agrupaciones empresariales pudiere celebrar el contrato, convenir su liquidación y hacer salvedades acerca de su contenido o notificarse válidamente de los actos administrativos contractuales e incluso recurrirlos en sede administrativa, pero que una vez agotada la vía gubernativa no pudiere demandar esos actos o el contrato mismo ante el juez competente o formular demandas en relación con las salvedades consignadas en el acta de liquidación final.
Surge aquí un efecto adicional que importa destacar, consistente en que la notificación que de los actos contractuales expedidos por la entidad estatal en relación o con ocasión de un contrato celebrado con un consorcio o una unión temporal, se realice con el representante de la respectiva agrupación, será una notificación que se tendrá por bien hecha, sin que resulte necesario entonces, para que el acto administrativo correspondiente produzca la plenitud de sus efectos, que la entidad contratante deba buscar y hasta ‘perseguir’, por el país o por el mundo entero, a los múltiples y variados integrantes del consorcio o de la unión temporal contratista.
Lo anterior porque el representante de los consorcios y de las uniones temporales, concebido y exigido por la ley para todos los efectos, es mucho más que un representante o mandatario de cada uno de los integrantes de la agrupación, individualmente considerados, al cual cada quien pudiere modificarle o revocarle su propio y particular mandato a través de actos igualmente individuales, situación que llevaría a admitir entonces que cada integrante de la agrupación podría iniciar, por su propia cuenta, gestiones ante la entidad contratante en relación con el contrato estatal o designar otro representante diferente para que vele por sus propios y respectivos intereses particulares, de suerte que la entidad estatal contratante, en una situación que resultaría abiertamente contraria a los principios constitucionales y legales de economía, de eficacia y de eficiencia, tendría que entenderse, a propósito de un solo y único contrato estatal, con tantos representantes o interesados como integrantes tuviese el respectivo consorcio o unión temporal. de 25 de septiembre de 2013, exp. 19933, actor: Consorcio Glonmarex Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) Por el contrario, la norma legal en cita lo que pretendió es que en el caso de la celebración de contratos estatales con consorcios o con uniones temporales, por ella misma autorizados de manera expresa (artículo 6, Ley 80), la Administración Pública pueda contar con un solo y único interlocutor válido que, a la vez, disponga de facultades amplias y suficientes, esto es para todos los efectos, que le permitan, de manera ágil y eficiente, ventilar, discutir, convenir, decidir o notificarse de aquellos asuntos de índole contractual que por su naturaleza están encaminados a satisfacer el interés general, como es propio de los contratos de Derecho Público.
Así pues, el representante del consorcio o de la unión temporal, que por ley debe ser designado para todos los efectos, lo es de la agrupación empresarial en su conjunto, del ente al cual se refiere la ficción legal y no de cada uno de sus integrantes individualmente considerados, cuestión que se condensa en la máxima que enseña que el todo es más que la simple suma de sus partes.
(…)” (subraya fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que no le asiste razón a la parte recurrente en señalar que debían vincularse todos los miembros consorciados, en el procedimiento sancionatorio, contrario sensu, en relación con el alcance de las facultades de los representantes del consorcio, y en la medida, en que se determinó con precisión que el Ingeniero Ernesto Urrea Giraldo designado llevará la representación de la agrupación para todos los efectos, el alcance de esa expresión involucra, precisamente, las actuaciones administrativas surtidas con ocasión a la adjudicación, ejecución, entre ellas, notificarse de los actos administrativos de índole contractual que expida la entidad contratante e impugnarlos en vía gubernativa,- incluso aquellas actuaciones tanto de índole judicial como extrajudicial.
Bajo este marco jurisprudencial, es menester de la Sala acotar que si bien los Consorcios no constituyen una persona jurídica independiente de los miembros que la integran, si tienen la capacidad para concurrir en las actuaciones administrativas originadas en las controversias derivadas del procedimiento de selección de los contratistas o de la celebración o ejecución de los contratos, y es posición unificada la capacidad del representante de la respectiva agrupación de acudir para todos los efectos, en los cuales se debaten asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen en razón de su condición de contratistas de las entidades estatales o de interesados o participantes en los procedimientos precontractuales y /o contractuales.
Así lo indicó en la referida jurisprudencia, y se resalta: (…) Como resulta apenas natural, ha de entenderse también que la representación del consorcio o de la unión temporal, en los términos de la ley, para todos los efectos, comprenderá por igual las actuaciones procesales que deban emprenderse o desplegarse con el propósito de reclamar o defender en juicio los derechos derivados de la propuesta o del contrato.
Es más, resultaría contradictorio e inadmisible suponer que el representante de una de esas agrupaciones empresariales pudiere Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) celebrar el contrato, convenir su liquidación y hacer salvedades acerca de su contenido o notificarse válidamente de los actos administrativos contractuales e incluso recurrirlos en sede administrativa, pero que una vez agotada la vía gubernativa no pudiere demandar esos actos o el contrato mismo ante el juez competente o formular demandas en relación con las salvedades consignadas en el acta de liquidación final.
Surge aquí un efecto adicional que importa destacar, consistente en que la notificación que de los actos contractuales expedidos por la entidad estatal en relación o con ocasión de un contrato celebrado con un consorcio o una unión temporal, se realice con el representante de la respectiva agrupación, será una notificación que se tendrá por bien hecha, sin que resulte necesario entonces, para que el acto administrativo correspondiente produzca la plenitud de sus efectos, que la entidad contratante deba buscar y hasta ‘perseguir’, por el país o por el mundo entero, a los múltiples y variados integrantes del consorcio o de la unión temporal contratista.
(…)” Con fundamento en lo indicado, el señor Ernesto Urrea Giraldo, en su condición de representante legal del Consorcio, fue quien representó al Consorcio dentro del proceso sancionatorio desplegado por la administración, y la notificación de los actos contractuales expedidos por la entidad estatal en relación con el proceso sancionatorio se realizó con el representante de la respectiva agrupación Consorcial, que a la luz de la jurisprudencia, se tendrá por bien hecha, en consideración a que su representación abarca la agrupación consorcial en su conjunto, y no resulta necesario que cada uno de los miembros que las integran deban concurrir al mismo para que el acto administrativo correspondiente produzca la plenitud de sus efectos, como erróneamente lo plantea la parte recurrente.
Para terminar este numeral y recapitulando, la parte demandante considera que la notificación que realizó la entidad al representante legal del consorcio en el trámite del proceso sancionatorio contractual no era suficiente, pues, de acuerdo con el desarrollo jurisprudencial, este tipo de asociaciones carecen de personería jurídica y por ende de capacidad jurídica para actuar, siendo necesario entonces que el departamento notificara a cada uno de los integrantes del consorcio; pues bien, en reciente jurisprudencia, ya citada en esta providencia, el Consejo de Estado reitera que, aceptar dicha tesis conllevaría a que cada integrante del consorcio o unión temporal podría iniciar por su cuenta gestiones ante la entidad en relación con el contrato, o designar un representante distinto para que vele por sus intereses particulares, teniendo la entidad pública que entenderse por cuenta de un mismo contrato y de un solo contratista, con tantos representantes, interesados o integrantes tuviese el respectivo consorcio o unión temporal, circunstancia que sería contraria a los principios de economía, eficacia y eficiencia.: “24.
Los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 199330 le otorgaron expresamente a los consorcios y uniones temporales capacidad para presentar propuestas y celebrar contratos estatales, estableciendo el deber de designar la persona Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) que, para todos los efectos, las representaría frente a la entidad contratante.
Por tanto, dado que la ley no hizo distinción respecto de los efectos para los cuales es designado el representante de estas asociaciones, entre sus facultades, se entienden incluidas todas las actuaciones precontractuales y contractuales que puedan y deban desplegarse en sede administrativa, tanto en la etapa precontractual como contractual. 25.
En esa medida, la representación del consorcio o de la unión temporal que se otorga “para todos los efectos” según los términos de la ley, comprende, entre otros, tanto las facultades para definir los términos de la oferta, presentar la propuesta, notificarse del acto de adjudicación -o que declara desierto el proceso de selección- e interponer los recursos correspondientes, como también para celebrar el contrato, recibir los pagos, convenir modificaciones o acuerdos, concurrir a la liquidación, y en lo que refiere al caso concreto, para notificarse de los actos administrativos de índole contractual que expida la entidad contratante e impugnarlos. 26.
Debe indicarse que si bien este tipo de uniones no constituyen una persona jurídica diferente de sus miembros individualmente considerados, la jurisprudencia del Consejo de Estado concluyó en sentencia de unificación del 25 de septiembre de 201331 que los consorcios y uniones temporales, al tener capacidad para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos de selección como de los contratos estatales por disposición expresa de la Ley 80 de 1993, también se encuentran facultados para concurrir por intermedio de su representante a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas con ocasión del correspondiente negocio jurídico, en tanto resultaría contradictorio que el representante de estas asociaciones pueda celebrar el contrato y notificarse válidamente de los actos administrativos contractuales y recurrirlos en sede administrativa, pero que no pudiere demandarlos -o el contrato mismo- ante el juez competente. 27.
La sentencia de unificación ratificó que “la notificación que de los actos contractuales expedidos por la entidad estatal en relación o con ocasión de un contrato celebrado con un consorcio o una unión temporal, se realice con el representante de la respectiva agrupación, será una notificación que se tendrá por bien hecha” 32, sin que resulte necesaria la notificación a los distintos integrantes del consorcio o de la unión temporal contratista, en tanto el representante de esas agrupaciones concebido y exigido por la ley para todos los efectos, es mucho más que un representante o mandatario de cada uno de sus integrantes individualmente considerados, toda vez que lo pretendido por la norma es que la entidad pueda contar con un único interlocutor válido que disponga de facultades amplias y suficientes para todos los asuntos propios de la celebración, ejecución y liquidación del negocio jurídico, incluyendo la de notificarse de los actos administrativos de carácter contractual proferidos por la entidad. 28.
Aceptar lo contrario, conllevaría a que cada integrante del consorcio o unión temporal podría iniciar por su cuenta gestiones ante la entidad en relación con el contrato, o designar un representante distinto para que vele por sus intereses particulares, teniendo la entidad pública que entenderse por cuenta de un mismo contrato y de un solo contratista, con tantos representantes, interesados o integrantes tuviese el respectivo consorcio o unión temporal, circunstancia que sería contraria a los principios de economía, eficacia y eficiencia. 29.
En consecuencia, no es de recibo el argumento de la parte actora según el cual la citación a la audiencia prevista en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 debía dirigirse a cada uno de los integrantes del consorcio demandante, y que lo contrario, suponga una vulneración al debido proceso, toda vez que la citación debía dirigirse al contratista, esto es, al consorcio, como en efecto se hizo, cuyo representante es quien por expresa disposición normativa vela por los intereses de sus integrantes de cara al contrato que se ejecuta, y en ese sentido, la notificación y citación hecha al representante designado por el consorcio, fue válida y suficiente.
En consecuencia, para esta Sala de Decisión resulta evidente que carece de vocación Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) de prosperidad el cargo de violación al debido proceso por ausencia de citación de uno de los integrantes del consorcio, al considerarlo la parte apelante, como un tercero con interese que debía ser vinculado individual y expresamente, ya que, como se advierte, la jurisprudencia del Consejo de Estado no acompaña dicha interpretación 13.3.
Procedimiento de imposición de multas por incumplimiento del contratista y, la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Como motivo central de inconformidad, la parte recurrente aduce que, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que, las multas se deben imponer dentro del plazo contractual; mientras que la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pactada, podrá hacerse después de vencido el plazo contractual, por lo que, considera que como en su concepto, la actuación desplegada por la administración, fue la imposición de una multa por incumplimiento parcial del contrato de obra pública, aquello no resultaría posible porque la administración ya había perdido la competencia temporal por vencimiento del plazo contractual.
Ahora bien, en lo concerniente a la facultad de la administración para la imposición de multas y hacer efectiva la cláusula penal, es menester de esta sala de decisión precisar que si bien en un principio el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, no incluyó esa facultad a la Administración, con la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007, se zanjó tal vacío, en consideración a que su artículo 17 estableció, el deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, a quienes atribuyó la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones: “ARTÍCULO
17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023)
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.
(Subraya de la Sala) De acuerdo con la normativa, la facultad de imponer cláusula penal y las multas surge por disposición del Legislador, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, en contratos en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.
Conforme con la Ley 1150 de 2007, la imposición de las multas debe ser precedida por el debido proceso, como principio rector de las actuaciones sancionatorias de la administración, razón por la cual, se impone la realización de una audiencia donde el afectado deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.
De ahí que, el Decreto Reglamentario 734 de 201230, establezca cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento, en caso de aplicación de multas y ante un eventual incumplimiento, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas en la forma reglada Artículo 5.1.13, disposición que establece la obligación de agotar el debido proceso y garantizar de los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, según sea el caso: Artículo 5.1.13.
Efectividad de las garantías. Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas de la siguiente forma: 5.1.13.1 En caso de caducidad, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante.
Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. 5.1.13.2 En caso de aplicación de multas, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante de conformidad 30 “Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones.” Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual impondrá la multa y ordenará su pago tanto al contratista como al garante.
Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. 5.1.13.3 En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante.
Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. Conforme con lo anterior, resulta claro para este juez colegiado, que para el control dirección y vigilancia de la ejecución idónea del contrato, la Administración sometida al Estatuto General de Contratación Pública puede declarar el incumplimiento, cuantificar el perjuicio, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, así como hacer efectiva la cláusula penal, siempre y cuando las partes pacten esa facultad, caso en el cual, para su imposición se debe regir por el debido proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011:
ARTÍCULO 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.
Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.
Contra la Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.
En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.” Al analizar la constitucionalidad del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en su inciso primero, la Corte Constitucional razonó en el mismo sentido: “5.5.3.
Para poder comprender el sentido del anterior inciso, es necesario hacer una interpretación sistemática de todo el contenido del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. En efecto, para cuantificar los perjuicios, en el contexto de la responsabilidad contractual, como ocurre en este caso, es necesario considerar al menos dos circunstancias previas: la existencia o no del incumplimiento del contrato y, en caso de haber incumplimiento, si éste ha generado o no perjuicios.
Por ello, no es casual que lo primero sea determinar lo que concierne al incumplimiento, que debe ser declarado por la entidad estatal por medio de resolución motivada, conforme al procedimiento previsto en los literales a), b), c) y d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 5.5.4. El procedimiento previsto en los literales aludidos inicia cuando la entidad estatal advierta, a partir de unos hechos y de un informe de interventoría o de supervisión, la existencia de un posible incumplimiento del contrato.
Prosigue con la citación al contratista, al que se dará noticia expresa y detallada de tales hechos e informes, de las normas o cláusulas que habrían sido violadas y de las consecuencias que podrían derivarse de ello, para debatir lo ocurrido, en una audiencia, a la que también se convocará al garante. En la audiencia se volverá a dar cuenta de lo manifestado en la citación y se dará la oportunidad al contratista y al garante de presentar sus descargos, de aportar pruebas y de controvertir las pruebas presentadas por la entidad.
La audiencia se puede suspender para practicar otras pruebas, sea de oficio o a petición de parte, cuando se estime que ellas son conducentes y pertinentes o necesarias. El procedimiento concluye con una resolución motivada en la cual se decide la declaración o no del incumplimiento. Por último, si la entidad estatal tiene noticia de la “cesación de la situación de incumplimiento”, puede “dar por terminado el procedimiento”. 5.5.5.
El antedicho procedimiento, que debe seguirse de manera necesaria para que la entidad estatal pueda ejercer las facultades previstas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, garantiza que el contratista y su garante (i) serán informados en detalle y con los soportes correspondientes de los hechos en los que se funda la consideración de que el contrato se ha incumplido;
(ii) tendrán la oportunidad de presentar sus descargos, dar explicaciones, aportar y controvertir pruebas; (iii) conocerán en la misma audiencia la resolución motivada de la entidad estatal y podrán presentar contra ella el recurso de reposición, que se tramitará y resolverá en la audiencia. Incluso, es posible suspender la audiencia, por razones de práctica de pruebas o por “cualquier otra razón debidamente sustentada”.
En estas circunstancias, la valoración probatoria, que es el fundamento de la resolución motivada por medio de la cual se cuantifica los perjuicios, no obedece a una presunción de mala fe del contratista, ni contraría la prevalencia del derecho sustancial, ni resulta de vulnerar el debido proceso en materia probatoria. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) (…) dado que la resolución motivada en comento debe fundarse en hechos verificados por medio de pruebas, no en suposiciones y prejuicios de la entidad estatal, lo que significa que tanto la existencia de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato como la responsabilidad del contratista en ellos debe estar probada, en el escenario de la audiencia, la actuación administrativa en la que se soporta la cuantificación de perjuicios respetan el debido proceso”31.
(Subrayas y negrillas de la Sala) La jurisprudencia del H. Consejo de Estado32, en relación con los vacíos normativos de la Ley 1150 de 2007, ha orientado que el precepto recién traído a cita instauró “un procedimiento administrativo de carácter especial tendiente a la imposición de multas y demás sanciones pertinentes dentro de la actividad contractual, previa la declaratoria de incumplimiento, procedimiento éste con el cual se establecieron las bases legales para garantizar la aplicación efectiva del debido proceso constitucional en asuntos contractuales.” Concluye entonces esta Colegiatura que la Ley anticorrupción establece el procedimiento sancionatorio especial para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, norma especial, al que debe someterse tanto la aplicación de las multas como la cláusula penal, y únicamente en el evento en que existan vacíos procedimentales, la entidad podrá acudir al procedimiento administrativo sancionatorio general previsto en los artículos 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
Puntualizado lo anterior, revisada de manera detallada la prueba documental del dosier, se desprende del negocio jurídico, que las partes en ejercicio de su voluntad negocial, pactaron en la cláusula decima cuarta, multas por incumplimiento equivalentes al uno (1) por mil del valor del contrato, por cada día solar de retardo, facultad asignada al contratante, y cuyo procedimiento determinado corresponde al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con el artículo 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto 1082 de 2015, sin perjuicio de que se haga efectiva la cláusula penal.
Veamos su tenor: 31 Corte Constitucional – Sala Plena. Sentencia C-499 del 5 de agosto de 2015. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 21 de marzo de 2012. Rad. 11001-03-26-000-2010-00060-00(39477). Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) Para dar aplicación a las multas las partes acordaron: 1) CAUSAL La causal que da a lugar a la imposición de la multa, esto es, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas en el contrato 2) COMPETENCIA La multa la impone directamente la entidad sin acudir al Juez para ello 3) OPORTUNIDAD Procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de la obligación a cargo del contratista que se considera incumplida 4) DEBIDO PROCESO Se estableció como procedimiento lo dispuesto en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 5) ACTO MOTIVADO Mediante Resolución Administrativa que presta mérito ejecutivo Es importante señalar, en todo caso, que la facultad de la Administración de declarar el incumplimiento parcial o total del contrato, para imponer multas o hacer efectiva la cláusula penal, según el caso, no constituye, en principio, una presión injusta sobre la otra parte, por cuanto deviene del legítimo ejercicio de una potestad que el ordenamiento le ha otorgado al contratante (entidad estatal), a fin de garantizar el cumplimiento del negocio jurídico.
En lo relativo al límite temporal de la administración para imponer multas, como eje central de apelación, le corresponde a esta Colegiatura precisar que partiendo de la premisa que la multas se constituyen en el mecanismo adecuado para compeler al contratista el acatamiento de las obligaciones contraídas y que las ejecute oportunamente, las mismas son procedentes tan pronto se incurra en la causal prevista en el contrato, y pese a que una de las principales discusiones en el régimen anterior era la posibilidad de imponer multas por fuera del plazo contractual, pero, esa discusión quedó zanjada con la reforma introducida por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 reseñado ut supra, norma que fue clara en señalar que la multa “procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista”.
A partir de lo indicado por el Consejo de Estado, la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva la cláusula penal como mecanismo resarcitorio o indemnizatorio podrá realizarse luego de expirado el plazo contractual y hasta su liquidación, a diferencia de la imposición de multas, la cual solamente tiene cabida mientras se encuentre vigente el plazo de ejecución contractual, pues su finalidad no es indemnizatoria sino conminatoria, en tanto procura inducir o apremiar al contratista al cumplimiento de las obligaciones contraídas.33 33 Ibid.
En el mismo sentido Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 24 de abril de 2020. Rad.: 64154. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) Ahora bien, en punto de la facultad temporal para declarar el incumplimiento del contrato, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que “[…] este poder de declarar el incumplimiento no podrá ejercerse en forma ilimitada en el tiempo porque no podrá declararse después de vencido el plazo que la Administración tiene para liquidar tales contratos.
Es apenas obvio que no pueda cumplirse después de esa liquidación, háyase hecho en forma unilateral o de común acuerdo entre los contratantes. Si lo primero y la Administración guardó silencio de ese incumplimiento en su acto, no podrá revocarlo sin consentimiento del contratista ya que creó una situación individual o concreta a su favor.
Y si lo segundo (liquidación de común acuerdo) el acto será intocable unilateralmente por conformar un acuerdo de voluntades logrado entre personas capaces de disponer […] En suma, la Administración podrá declarar el incumplimiento después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de éste” 34 Respecto a la discrepancia entre las multas durante la ejecución del contrato ante la declaratoria de incumplimiento parciales del contratista y a propósito de su diferencia con la función resarcitoria -encaminada a reparar las consecuencias de la inejecución- o indemnizatoria que puede entrañar la sanción inmersa en la cláusula penal pecuniaria propiamente dicha, el Consejo de Estado35 ha razonado así: “4.1.2.
La naturaleza y alcance de las multas Ante la ausencia de regulación expresa sobre la figura de la multa en la Ley 80 de 1993, para desentrañar su naturaleza y alcance, además de revisar el precepto contenido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, necesariamente debe acudirse a las disposiciones que sobre su génesis y operatividad compendia el Código Civil en los artículos 1592 al 1601.
La aplicación del derecho común a estas materias resulta procedente por cuenta de la remisión normativa consagrada por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y con base en lo dispuesto en el inciso primero del artículo 40 de este cuerpo legal, de conformidad con el cual “las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su naturaleza”.
Cabe precisar que los ordenamientos civil y comercial no ofrecen una definición específica de la multa. De cara a lo dicho, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en extraer sus elementos de la regulación que disciplina la cláusula penal y cuya distinción de aquella se prescribe por las finalidades que ambas comportan en razón a lo que dicte la intención de las partes.
De conformidad con el artículo 1592 del Código Civil “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. 34 Reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 11 de septiembre de 2024.
Rad.: 70836 35 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, sentencia del veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020) - Radicación número: 63001-23-33-000-2018-00132- 01(64154) - Actor: NACIONAL DE SEGUROS S.A. - Demandado: INVIAS Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) Para la Corte Suprema de Justicia, la cláusula penal es “simplemente el avalúo anticipado hecho por las partes contratantes de perjuicios que pueden resultar por la inejecución de una obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la misma…”36.
Surge con nitidez que la facultad legal que habilita a las partes para convenir la consecuencia que se desprende de la indebida conducta contractual y dirigida a garantizar el cumplimiento de la prestación pactada procede indistintamente en el evento de inejecución, en cuyo caso la pena adquiere un carácter compensatorio o resarcitorio, o de ejecución tardía, evento en el cual su condición será moratoria.
Ese mismo cuerpo normativo, en su artículo 1594 dispone: “ARTICULO 1594. TRATAMIENTO DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL Y DE LA PENA POR MORA Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”.
El máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria se ha ocupado de reflexionar sobre las particularidades de este tipo de cláusula y a propósito ha estimado que su pacto se dirige a regular los efectos del incumplimiento de las partes de un contrato, bien sea para fungir como apremio o conminación para conducir al moroso a que honre su compromiso o como mecanismo indemnizatorio en cuanto permite valorar anticipadamente los perjuicios derivados de este, finalidades que en todo caso habrán de examinarse a la luz de los términos convencionales en que explícitamente se encuentren pactadas 37.
De allí se desprende que la función que cumple la cláusula penal se dirige, en principio, a tasar anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento y desde ese ángulo su pacto adquiere un carácter resarcitorio e indemnizatorio; en ese orden, la multa como herramienta conminatoria emana entonces cuando su propósito se centra en apremiar o constreñir al deudor de la prestación pactada y así se deja sentado expresamente en el texto obligacional; en defecto, el silencio sobre su rol hará prevalecer el carácter resarcitorio de la pena 38. 36 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena.
Sentencia del 27 de septiembre de 1974, Magistrado Ponente Luis Sarmiento Buitrago. 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de mayo de 1996, Exp. 4607, M.P. Carlos Esteban Jaramillo.“Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.
Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato”.
(subraya la Sala). 38 Ver auto del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 16 de agosto de 2012, exp. 39.702, C.P. Hernán Andrade Rincón. “Adicionalmente, esa Corporación (se refiere a la Corte Suprema de Justicia) ha señalado de manera reiterada que, si existe pacto inequívoco al respecto, la cláusula penal puede cumplir una función diferente a Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) Con todo, en ambos casos su naturaleza genérica es de estirpe sancionatoria, en tanto se dirige a derivar consecuencias de una conducta antijurídica y censurable de uno de los extremos del contrato, consistente en la desatención de sus compromisos negociales.
De otra parte, cabe precisar que al tenor del artículo 1600 del Código Civil no puede reclamarse a la vez la pena, entendida en su condición resarcitoria o compensatoria, y la indemnización de perjuicios, salvo que las partes así lo hayan acordado. Se suma a lo expuesto que cuando la cláusula penal se fija como instrumento de cuantificación adelantada de los perjuicios desencadenados por el incumplimiento, al afectado no le asistirá la carga de acreditar su ocurrencia y su cuantía, en tanto ese es precisamente el beneficio que se origina en su pacto antelado.
En materia de contratación estatal, la doctrina ha sostenido que el objeto primordial de las multas, como expresión del poder de control y dirección de Estado en la ejecución del negocio “es actuar en forma compulsiva sobre este para constreñirlo al más exacto cumplimiento de sus obligaciones” 39. A su turno, el Consejo de Estado, a propósito de su diferencia con la función resarcitoria -encaminada a reparar las consecuencias de la inejecución- o indemnizatoria que puede entrañar la sanción inmersa en la cláusula penal pecuniaria propiamente, de manera reiterada ha destacado que la multa “se define como aquella sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración (…) con el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una que vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual” 40.
Semejante ha sido el entendimiento dispensado por esta Subsección frente a la figura de las multas al sostener que “tienen naturaleza conminatoria –sancionatoria y no indemnizatoria” 41. Atendiendo a esa misma lógica, en lo que atañe a la cláusula penal como mecanismo indemnizatorio de perjuicios, esta Subsección ha discurrido que la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva aquella podrá realizarse luego de vencerse el plazo contractual, autorización que, como se anotará en el acápite siguiente, no debería hacerse extensiva en el evento en que esa declaratoria se produzca con miras a imponer una multa” 42.
Así mismo, la orientación interpretativa que privilegia la condición conminatoria, que no indemnizatoria de la multa en el ámbito de la contratación del Estado, se justifica en la composición literal de la fuente la de tasar anticipadamente los perjuicios que puedan surgir con ocasión del incumplimiento de las obligaciones contractuales”.
Sobre este punto, también consultar el concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 25 de mayo de 2006, Rad. 1.748, C.P: Enrique José Arboleda Perdomo: “Es interesante también insistir en la forma de interpretar las cláusulas penales, pues por lo general se deben entender como tasación anticipada de perjuicios, y sólo por pacto expreso e inequívoco en palabras de la Corte, se pueden considerar en sentido de cumplir las otras funciones.
De aquí se desprende que si hay dudas en la interpretación de una determinada estipulación, se debe apreciar como estimación de los perjuicios”. 39 BERCAITZ, Miguel Ángel. Teoría General de los Contratos Administrativos, Segunda edición, Buenos Aires, Edit. Depalma, 1980. Página 415. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Exp. 28875, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia del 12 de febrero de 2015, Exp. 28.278, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, exp. 20.628, 13 de marzo de 2013, C.P. Hernán Andrade Rincón. “… la Administración podrá declarar el incumplimiento del contratista luego de que se haya vencido el plazo contractual, sin que éste hubiere ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, únicamente como medida para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria”.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) legal que actualmente la dota de sustento, en cuanto contempla que estas “proceden únicamente mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista” 43 y a través de su utilización lo que se procura es “conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones”.
También es relevante acotar que la multa se encuentra concebida para el acaecimiento de circunstancias constitutivas de incumplimientos parciales y atribuibles al contratista, toda vez que las situaciones que acarreen una infracción grave a los mandatos del negocio jurídico que ponga en riesgo la ejecución del objeto contractual y conlleve a su parálisis darán lugar al ejercicio de una sanción más severa44.
Como se aprecia, en resumen, el origen e implementación de esta herramienta, desde la perspectiva contractual, se correlaciona y halla su justificación en los eventos en los que una de las partes incurre en incumplimiento de las obligaciones contraídas, al paso que su activación surge como consecuencia de una previsión anticipada y libremente acordada por los contratantes sobre los efectos que pueden extraerse de dicha inobservancia y que, por regla general, conlleva al pago de una suma preestablecida, sin que con esto el incumplido se releve de satisfacer la prestación debida; lo que busca es precisamente inducir a su acatamiento.
Su falta de correspondencia con una sanción de carácter resarcitorio se explica en la medida en que no persigue obtener una suma o monto para contener o reparar un menoscabo patrimonial de la Administración contratante. Bajo esa óptica, la ocurrencia del perjuicio no constituye un elemento de la esencia de este tipo de sanción, como sí acontece en el evento de la cláusula penal pecuniaria, cuya razón de ser es meramente indemnizatoria.
Distinto a ello, su propósito se asocia con un fin proteccionista del interés público que involucra la celebración del contrato estatal, en tanto busca la ejecución efectiva de la labor encomendada al contratista, al margen de que su satisfacción oportuna hubiese causado o no daño al ente contratante. Entonces, deberá definirse si la sanción se impone a título de multa al demandante (Consorcio EUG-FHUO Mirador), figura en la cual la ocurrencia del perjuicio no constituye un elemento de la esencia de este tipo de sanción, pues se trata de un apremio de cumplimiento al contratista (herramienta conminatoria), la que no se puede materializar fuera del plazo contractual o si se trata de una declaratoria de incumplimiento, para tasar la cláusula penal pecuniaria, tal como se establece en el contrato, cuya razón de ser es meramente indemnizatoria y desde ese ángulo su pacto adquiere un carácter resarcitorio y que se puede materializar por la administración hasta antes de la liquidación del contrato o hasta antes del plazo para realizarla.
Para el efecto, resulta ilustrativo reseñar que la parte resolutiva de las resoluciones que declaran el incumplimiento, indican de forma expresa lo siguiente: Resolución 5640 del 14 de julio de 2018: 43 Así se lee en el texto del artículo 17 de la ley 1150 de 2007. 44 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente 17009, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) Resolución 5435 del 05 de julio de 2019: En la parte motiva de la Resolución 5640 del 14 de julio de 2018, se observan las siguientes consideraciones: (…) (…) Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) (…) No se observa un apremio al contratista, sino que la entidad declara el incumplimiento para realizar una tasación anticipada de perjuicios, tal como se advierte de la siguiente captura de pantalla, lo que quiere decir que el presente debate judicial no se ubica en el escenario de las multas que deben ser Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) impuestas antes de la finalización del pazo contractual sino de una declaratoria de incumplimiento, para tasar la cláusula penal pecuniaria, lo que puede suceder antes de la liquidación del respectivo contrato: En punto al tema, es menester acotar que de acuerdo con el aludido Contrato de obra N° 2288, las partes también pactaron que ante un eventual incumplimiento del CONSORCIO CONTRATISTA, una vez ejecutoriada la providencia administrativa que así lo disponga, el contratante hará efectiva la sanción penal pecuniaria, equivalente al 20% del valor total del contrato, y la misma se considerará como pago parcial de los perjuicios causados, la cláusula décima tercera: De otro lado, en el Contrato de interventoría N° 4009 de 2015, las partes también pactaron que, ante un eventual incumplimiento del INTERVENTOR, el contratante hará efectiva la sanción penal pecuniaria, equivalente al 10% del valor total del contrato, la cláusula décima primera: Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) Así, cuando la declaratoria de incumplimiento se circunscribe a hacer efectiva la cláusula penal, dada su naturaleza de mecanismo indemnizatorio por cuya virtud las partes valoran anticipadamente los perjuicios por la inobservancia de las obligaciones pactadas, el ejercicio de esta prerrogativa se extiende de forma posterior al vencimiento del plazo de ejecución del negocio jurídico, inclusive hasta su liquidación “la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria podrá realizarse luego de expirar el plazo contractual, cuando el contratista no hubiere ejecutado la totalidad de las prestaciones a su cargo, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la entidad contratante puede exigir y evaluar su cumplimiento, definir si éste es satisfactorio y puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista”, atribución que se extiende hasta el fenecimiento del plazo establecido para la liquidación contractual, etapa que sigue a su terminación, en la cual se determina si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes y, de esta forma, realizar el balance final o corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién debe y cuánto, bien por las partes de común acuerdo, por la Administración unilateralmente, o en su caso por el juez, con el propósito de dar finiquito a la relación negocial.
En suma, para dar aplicación a la cláusula penal, en lo que se refiere al contrato N°2288, se entiende lo siguiente: 1) CAUSAL La causal que da a lugar a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, esto es, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas en el contrato 2) COMPETENCIA La cláusula penal pecuniaria se hace efectiva directamente la entidad sin acudir al Juez para ello Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) 3) OPORTUNIDAD Procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de la obligación a cargo del contratista que se considera incumplida.
Plazo que se extiende hasta el fenecimiento del plazo establecido para la liquidación contractual 4) DEBIDO PROCESO Se estableció como procedimiento lo dispuesto en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 5) ACTO MOTIVADO Mediante Resolución Administrativa que presta mérito ejecutivo Ahora, el contrato de obra 2288 respecto a la liquidación, en la cláusula décima octava indicó: Ahora bien, la Sala reitera que, tal y como se evidenció del análisis ut supra, en los procedimientos administrativos -incluida la contratación estatal-, el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política debe ser garantizado, toda vez que impone un límite al ejercicio del poder público, en especial, la aplicación del ius puniendi, o aplicación de medidas restrictivas o sancionatorias, dado que las funciones del Estado deben ser desarrolladas con estricto acatamiento de los parámetros previamente definidos por el legislador.
Dicha norma señala: “Art. 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Igualmente, la alta corporación ha definido el derecho al debido proceso administrativo como: «(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal»45, y se ha considerado que comprende, entre otros, los derechos (i) a ser oído durante toda la actuación;
(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) a que la actuación se adelante por la autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico;
(vi) a gozar de la presunción de inocencia; (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción; (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso46. Se advierte de las normativas precedentes que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 se refiere al debido proceso en el ejercicio de la potestad sancionatoria que asiste al Estado contratante para declarar el incumplimiento del contrato y a la consecuente exigibilidad de la cláusula penal y de las multas pactadas, mientras que el artículo 7° de la misma ley se refiere a la declaración del siniestro, esté acompañada o no del ejercicio de la potestad sancionatoria.
La potestad sancionatoria en las actuaciones contractuales que se rigen por el derecho administrativo se refiere a aquella competencia en virtud de la cual el Estado contratante puede imponer, mediante acto administrativo, una afectación a la posición contractual del contratista, como consecuencia de la determinación de un incumplimiento del contrato o de una transgresión legal.
Las notas características de la potestad sancionatoria contractual, básicamente, se identifican con la imposición de una pena, pero también pueden predicarse en aquella actuación mediante la cual el Estado contratante decide imponer consecuencias económicas adversas, restricciones o limitaciones, como reacción a una conducta ilícita del contratista.
Por su parte la Ley 1474 del 31 de agosto de 201147, en cuyo artículo 86 se reguló el procedimiento sancionatorio y dispuso específicamente la citación de la audiencia respectiva, en la siguiente forma: “Artículo 86. Imposición de Multas, Sanciones y Declaratorias de Incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.
Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: “a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los 45 Corte Constitucional, Sentencia T-796 de 2006 46 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010. 47 Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera: “b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;
“c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;
“d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.
En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”. <Texto adicionado por el artículo 2 del Decreto Legislativo 537 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Procedimientos sancionatorios.
Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus Covid-19, las audiencias programadas de conformidad con el procedimiento establecido en el presente artículo, se podrán realizar a través de medios electrónicos, los cuales deberán garantizar el acceso de los contratistas y de quienes hayan expedido la garantía. La entidad estatal debe elegir y garantizar los medios electrónicos y de comunicación que utilizará, así como los mecanismos para el registro de la Información generada.
Sin perjuicio de lo anterior, el ordenador del gasto o funcionario competente podrá decretar la suspensión de términos, inclusive los iniciados con anterioridad a la vigencia de este Decreto”. (Negrillas fuera de texto). De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial que ha quedado referido, el desconocimiento de cualquiera de los elementos del derecho al debido proceso como principio integrador de otros derechos que deben ser garantizados en los procedimientos administrativos sancionatorios contractuales, quebrantaría el núcleo esencial de este derecho.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) En tal sentido, el órgano de cierre de esta jurisdicción48 ha considerado: «La cláusula penal pecuniaria. Desde sus orígenes en el derecho romano, la stipulatio poenae fue concebida como una obligación de pagar una pena en caso de que otra obligación fuera incumplida, y tuvo una función originalmente represiva –punitiva-, en tanto se dirigía a sancionar cualquier incumplimiento del deudor, con independencia de la idea de si éste había causado o no un perjuicio al acreedor, pero que, con el tiempo, fue adoptando una finalidad indemnizatoria de los perjuicios derivados para el acreedor, a partir del incumplimiento de sus obligaciones por parte del deudor.
Fue Pothier quien analizó de manera completa y sistemática esta institución, estableciendo cinco principios que reflejan la naturaleza de la cláusula penal, conclusiones que, junto con la antigua legislación española –las Siete Partidas de don Alfonso el Sabio y el Fuero Real-, sirvieron de fundamento a las normas que regularon la cláusula penal del Código Civil chileno redactado por el señor Bello, que coinciden con el colombiano y que, en palabras de la doctrina, “pareciera como si, en principio, el señor BELLO se hubiese inclinado por la tesis del carácter netamente compensatorio de perjuicios de este pacto accesorio, minimizando, por no decir excluyendo, toda idea de pena privada” 49.
(…)” Fue con la expedición de la Ley 1150 de 2007, como ya se advirtió en otro aparte de esta providencia, que el legislador incorporó nuevamente dichas potestades a favor de las entidades estatales, en su artículo 17, del siguiente tenor: (…) En relación con esta última, así mismo, se prevé la posibilidad de que las partes incluyan en el contrato el cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios que para la entidad representará el incumplimiento contractual del contratista, mediante el pacto de una cláusula penal pecuniaria, que, por lo tanto, podrá hacerse efectiva como consecuencia de la declaratoria de caducidad, si el contrato está vigente, o de la declaratoria de incumplimiento.
En este último caso, es decir, cuando se ha pactado la cláusula penal, la entidad no está obligada a acreditar el monto de los perjuicios sufridos y podrá cobrar el monto total de la cláusula penal, pero si considera que los perjuicios fueron superiores al mismo, deberá demandar ante el juez del contrato para acreditarlo dentro del respectivo proceso.
La jurisprudencia de la Sección, de tiempo atrás así lo entendió, tal y como lo sostuvo, al referirse a la cláusula penal pecuniaria consagrada en el artículo 72 del anterior estatuto de contratación administrativa 50 y esa ha sido la posición que se ha mantenido en los últimos años: Pese a que la cláusula penal es una tasación anticipada y definitiva de perjuicios, pueden presentarse dos situaciones: una, que el monto estipulado no cubra todos los perjuicios irrogados por el incumplimiento, es decir, que estos superan la 48 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SALA PLENA, Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-26-000-2009- 00034-00(36600)A. 49 Navia Arroyo Felipe, “La cláusula penal en la transacción”, en: “Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos, Libro Homenaje a Fernando Hinestrosa”, Tomo II, Universidad Externado de Colombia, pg. 487. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 1989, expediente 5253 (acumulado 5298), C.P. Carlos Betancur Jaramillo, ya citada.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) sanción acordada; y otra hipótesis se constituye en el evento de que la entidad imponga al contratista incumplido el monto total de la cláusula, la cual puede ser considerada por el contratista como excesiva, en consideración a la ejecución parcial que haya hecho del objeto del contrato.
En ambos casos –por defecto o por exceso–, las partes deben solicitar al juez que determine el valor definitivo que una parte le debe pagar a la otra. Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta –para imponerla y cobrarla– de demostrar los daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista; se debe tener en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, así como el de equidad –este último como criterio auxiliar de la actividad judicial–, así se lo exigen (…).
Esta providencia 51 analiza la posibilidad que tiene el juez de aplicar el monto de la cláusula penal, esto es, que como resultado del proceso judicial podrá graduarla, pero advierte sobre la necesidad de probar los mayores perjuicios producidos por el incumplimiento, que superan lo calculado en la cláusula penal 52. En otra ocasión, sostuvo: 27.
Sobre tales pretensiones, advierte la Sala que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 del CCA, cualquiera de las partes de un contrato puede pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas, de tal manera que bien podía la entidad contratante demandar para obtener una declaratoria judicial de incumplimiento contractual, con la consecuente pretensión indemnizatoria, posibilidad que conservan aún en aquellos eventos en los que les es atribuida la competencia para declararlo unilateralmente para los efectos de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria que hubiere sido pactada, cuando consideren que el monto de los perjuicios es superior a su valor, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia: Cuando la administración declara la caducidad del contrato, en ejercicio del privilegio de la decisión previa tiene competencia para ordenar la efectividad de la cláusula penal pecuniaria en contra del contratista incumplido, y así lo ha sostenido la Corporación. Ahora si los perjuicios causados fueron inferiores al valor establecido en la cláusula penal pecuniaria resultaría lógico que el afectado con la decisión de la administración pidiera en vía gubernativa y luego en ejercicio de la acción contractual ante el juez natural la modificación del acto para que este ajustara la liquidación de los perjuicios anticipados al porcentaje real de incumplimiento, pero, si la cláusula penal no alcanzara a cubrir el monto de los perjuicios ocasionados, la entidad estaría también en condiciones de solicitar al juez del contrato el reconocimiento de la totalidad de los perjuicios que excediera la penalidad 51 Se refiera a: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 septiembre de 1999, exp. 10264, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 52 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente 17009, C.P. Enrique Gil Botero.
Reiterada en Subsección B, sentencia del 30 de noviembre de 2017, expediente 39285, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, en la cual se sostuvo que “(…) la tasación de perjuicios por declaratoria del siniestro de incumplimiento debe estar atada, precisamente, al incumplimiento detectado por la entidad, pues no sería proporcional hacer valer la totalidad de la estimación anticipada de perjuicios –para lo que interesa al sub lite– si el incumplimiento no recae sobre la totalidad del objeto contractual.
(…).En ese orden, es claro que la reducción de la estimación anticipada de perjuicios está condicionada al efectivo cumplimiento por parte de la contratista de las obligaciones contractuales”. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) pactada 53.54 Se observa así, que la ley contempla facultades excepcionales en materia de contratación a favor de las entidades estatales, que pueden ser ejercidas cuando el contratista incumple sus obligaciones: imponer multas unilateralmente, declarar la caducidad del contrato, declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, todas estas acciones, que puede adelantar directamente la entidad, mediante la expedición de actos administrativos, es decir sin acudir al juez del contrato.
No obstante, las referidas disposiciones no regularon expresamente la figura de la cláusula penal pecuniaria, por lo tanto, debe acudirse a las normas que sobre su génesis y aplicación se encuentran en el Código Civil (artículos 1592 a 1601) y el Código de Comercio (artículo 867), pues es cierto que en los contratos estatales el legislador ha contemplado diferentes mecanismos que pueden ser utilizados por la entidad contratante frente a la mora o el incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista, como la imposición de multas, la declaratoria de caducidad del contrato o la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria En tal contexto, de acuerdo con el artículo 1592 del Código Civil «La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal».
A su turno el artículo 1594 «Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal».
Sobre estos aspectos, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la cláusula penal pecuniaria, como regla general, es «simplemente el avalúo anticipado hecho por las partes contratantes de perjuicios que pueden resultar por la inejecución de una obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la misma»55. Razón por la cual, «se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad» 56.
En ese orden de ideas, la 53 [21] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de noviembre de 2004, expediente 24225, C.P. Ramiro Saavedra Becerra”. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de noviembre de 2017, expediente 34800, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 55 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Plena.
Sentencia del 27 de septiembre de 1974. 56 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de mayo de 1996, Exp. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) cláusula penal pecuniaria habilita a las partes para convenir la consecuencia que se desprende de la indebida conducta contractual, como mecanismo de valoración anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento, liberando a la parte afectada de la carga de acreditar su ocurrencia y su cuantía57.
En este punto resulta pertinente precisar que al tenor del artículo 1600 del Código Civil no puede reclamarse a la vez la pena, entendida en su condición resarcitoria o compensatoria, y la indemnización de perjuicios, salvo que las partes así lo hayan acordado; es decir, la ocurrencia del perjuicio constituye un elemento de la esencia en el evento de la cláusula penal pecuniaria, cuya razón de ser es meramente indemnizatoria.
De conformidad con el tipo de acuerdo celebrado y las potestades normativas en cabeza de la entidad contratante, en principio, el municipio de Pereira tenía la facultad para adelantar proceso sancionatorio, ante el incumplimiento contractual, y hacer efectiva la cláusula penal. Continuando con el hilo argumental, es menester señalar que de conformidad con la Ley 1150 de 200758, las entidades públicas se encuentran facultadas para declarar el incumplimiento del contrato estatal, con el fin de imponer multas y/o hacer efectiva la cláusula penal, procedimiento en marco del cual, según lo previsto en el artículo 8659 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política, se debe respetar el debido proceso.
A partir de lo indicado por el Consejo de Estado ya referido en las jurisprudencias 4607. 57 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 1 de febrero de 2018, Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00082-01(52549). 58 “ARTÍCULO
17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”. 59 “ARTÍCULO
86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]” Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) citadas y transcritas en esta providencia; se insiste, la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva la cláusula penal60 como mecanismo resarcitorio o indemnizatorio podrá realizarse luego de expirado el plazo contractual y hasta su liquidación, a diferencia de la imposición de multas, la cual solamente tiene cabida mientras se encuentre vigente el plazo de ejecución contractual, pues su finalidad no es indemnizatoria sino conminatoria, en tanto procura inducir o apremiar al contratista al cumplimiento de las obligaciones contraídas.
Al definirse que se trata del escenario de la declaratoria de incumplimiento y sanción para tasar la cláusula penal pecuniaria (los perjuicios adelantados), aquello tiene profundas consecuencias en el debate judicial; ya que uno de los argumentos de la demanda y del recurso de apelación es que el contrato fue liquidado judicialmente acreditando que se cumplió en su totalidad con el objeto contractual y que si existía algún incumplimiento que diese lugar a perjuicios, aquel proviene de la parte contratante y se advierte que en el proceso, originalmente no obra el acta de liquidación mencionada, ni como prueba aportada o decretada y tampoco el fallo del proceso citado desde la demanda; esto es, el medio de control contractual, identificado con radicado número 66001-33-33-004-2017-00349-00, por ese motivo se decretó como prueba de oficio en auto de mejor proveer (21-ABR-26); ya que, en razón a la naturaleza resarcitoria de la cláusula penal se debe acreditar el incumplimiento para que proceda jurídicamente su aplicación y cobro y aquello debe reflejarse en el acto de liquidación judicial (o administrativa), lo anterior, sobre el entendimiento que la liquidación de los contratos sujetos al Estatuto General de Contratación Administrativa, es una actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato, que supone el finiquito de la relación negocial, en virtud del cual se establece si existen acreencias pendientes a favor o a cargo de las partes, se realiza un balance de las cuentas y, si es del caso, allí deben reflejarse los perjuicios causados o lo que haya lugar a reconocer, como resultado de la ejecución del contrato celebrado, por lo que, una vez materializada dicha actuación y en firme, en este caso judicial, no puede ser desconocido posteriormente por parte de otro juez de la República. 60 Ver auto del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 16 de agosto de 2012, exp. 39.702, C.P. Hernán Andrade Rincón. “Adicionalmente, esa Corporación (se refiere a la Corte Suprema de Justicia) ha señalado de manera reiterada que, si existe pacto inequívoco al respecto, la cláusula penal puede cumplir una función diferente a la de tasar anticipadamente los perjuicios que puedan surgir con ocasión del incumplimiento de las obligaciones contractuales”.
Sobre este punto, también consultar el concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 25 de mayo de 2006, Rad. 1.748, C.P: Enrique José Arboleda Perdomo: “Es interesante también insistir en la forma de interpretar las cláusulas penales, pues por lo general se deben entender como tasación anticipada de perjuicios, y sólo por pacto expreso e inequívoco en palabras de la Corte, se pueden considerar en sentido de cumplir las otras funciones.
De aquí se desprende que si hay dudas en la interpretación de una determinada estipulación, se debe apreciar como estimación de los perjuicios”. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) En efecto, una vez verificada la sentencia proferida el cinco(05) de diciembre de 2024 en el Expediente radicado bajo el número 66001-33-33-004-2017-00349-01 contentivo del medio de control de controversias contractuales, se determina que las pretensiones en dicho proceso eran entre otras las siguientes: “1.
Que se declare el INCUMPLIMIENTO por parte del MUNICIPIO DE PEREIRA del contrato de obra pública No. 2288 del 30 de junio de 2015, suscrito con el consorcio EUG-FHUO MIRADOR, cuyo objeto es “CONSTRUCCIÓN PRIMERA FASE DEL PARQUE MIRADOR DEL PAISAJE CULTURAL CAFETERO EL CENTRO POBLADO ALTAGRACIAS DEL MUNICIPIO DE PEREIRA INCLUYENDO EL PROCESO DE ACOMPAÑAMIENTO SOCIAL EN EL MARCO DEL PROGRAMA DE MEJORAMIENTO INTEGRAL”. 2.
Que se declare que el municipio de Pereira debe reconocer y pagar la suma de $178.792.759.oo por concepto de ítems contractuales ya ejecutados y no pagados, contenidos en el ACTA No. 4, radicada por la Interventoría en la Secretaría de Gestión Inmobiliaria (hoy Vivienda Social). (…) 9. Que de no ser posible ordenar la reiniciación del contrato se ordene su terminación y liquidación La parte resolutiva del fallo de primer grado en ese expediente es del siguiente tenor literal: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el municipio de Pereira, denominadas “ausencia del incumplimiento alegado” e “inexistencia de contrato adicional o modificatorio del principal”, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL por parte del municipio de Pereira, frente al contrato de obra No. 2288 del 30 de enero de 2015, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: LIQUIDAR JUDICIALMENTE el contrato de obra No. 2288 del 30 de junio de 2015, suscrito entre el CONSORCIO EUG-FHUO MIRADOR y el municipio de Pereira, en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: En consecuencia, se ordena a pagar a favor del CONSORCIO EUGFHUO MIRADOR y a cargo del municipio de Pereira, la suma de sesenta y cinco millones doscientos seis mil setenta pesos con noventa y un centavos ($65.206.070,91), por concepto de mayores cantidades de ítems contractuales ejecutados y mayor valor descontado por concepto de carga impositiva, como saldo a favor arrojado por la liquidación judicial del contrato, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Sin condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: Expídanse a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas, con las constancias secretariales requeridas, con observancia de los parámetros legales (artículo 114 del C.G.P.).
OCTAVO: EJECUTORIADA esta providencia, liquídense los gastos del proceso, devuélvanse los remanentes si los hubiere y archívense las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo XXI.” En el precitado proceso, se aportó el acta de recibo de la obra a entera satisfacción del veintitrés (23) de noviembre de 2018 y con el recurso de apelación se aportó Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) como prueba sobreviniente la liquidación del contrato del dieciocho (18) de diciembre de 2018; no obstante, conforme lo afirmó este Tribunal en esa oportunidad, dicha acta no se encuentra firmada por el interventor, por lo que no puede tenerse como tal, pues no se tiene certeza si dicha acta constituyó o no la liquidación bilateral del contrato; por tanto, partiendo de la base que la parte recurrente no acreditó la existencia de la liquidación bilateral, se consideró procedente la liquidación judicial del contrato.
En la precitada providencia de segunda instancia, que se encuentra ejecutoriada y hace tránsito a cosa juzgada se razonó así: En conclusión: No se encuentra demostrada la existencia de una liquidación bilateral que impida realizar la liquidación judicial del contrato, por cuanto la aportada no se encuentra suscrita por el interventor; por lo tanto, tal como lo concluyó el a quo es procedente la liquidación judicial del contrato.
No obstante, debe modificarse la liquidación efectuada por el a - quo en virtud de las modificaciones relacionadas en los anteriores acápites, la cual quedará así: Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) Y en su parte resolutiva se decidió: 1. Se modifica el ordinal 4 de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, el cual quedará así:
CUARTO: En consecuencia, se ordena a pagar a favor del Consorcio EUGFHUO Mirador y a cargo del municipio de Pereira, la suma de sesenta y tres millones quinientos cuarenta y siete mil setecientos ochenta pesos con setenta y nueve centavos ($63.547.780,79), por concepto de mayores cantidades de ítems contractuales ejecutados y mayor valor descontado por concepto de carga impositiva, como saldo a favor arrojado por la liquidación judicial del contrato, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Igualmente, se ordena a pagar a favor del Consorcio EUG-FHUO Mirador y a cargo del municipio de Pereira, la suma de ochenta y seis millones novecientos treinta y nueve mil ciento setenta y siete pesos ($86.939.177), por la actualización de la suma reconocida por concepto de mayores cantidades de ítems contractuales ejecutados. 2.
Se confirma en lo demás la sentencia de primera instancia. 3. Sin condena en costas en esta instancia. 4. Se reconoce personería al abogado Jhon Jairo Jiménez Franco, identificado con cédula de ciudadanía 4.337.804, portador de la tarjeta profesional 60.406 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la parte demandante Consorcio EUG-FHUO, en los términos del poder conferido obrante en el archivo en PDF con consecutivo 13 del expediente digital de segunda instancia. 5.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. En ese orden, esta sala de decisión no puede desconocer que ya preexiste una sentencia judicial, que afirma que no existía un acta de conciliación ni bilateral, ni unilateral; por lo detallado, en principio la administración se encontraba habilitada “ratione temporis” para proferir los actos administrativos demandados; pero, igualmente no se puede obviar que un juez administrativo concluyó que si existió algún incumplimiento en el contrato de obra N° 2288 del 30 de enero de 2015, fue de la entidad contratante, procedió a liquidar el contrato judicialmente y a ordenar a cargo de la entidad demanda; esto es, el municipio de Pereira, el pago a favor del contratista Consorcio EUG-FHUO Mirador de una suma concreta de dinero; luego entonces, como no existe evidencia en dicha liquidación, de algún incumplimiento por parte del contratista, no es posible jurídicamente que continúen vigentes los cargos de incumplimiento otrora imputados por la administración municipal al Consorcio para dar fundamento a la declaratoria de incumplimiento parcial, para de forma concomitante tasar la cláusula penal pecuniaria (los perjuicios adelantados) y hacer efectiva la póliza, pues se insiste, el presupuesto para hacer el cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios mediante la ejecución de la cláusula penal pecuniaria, es el incumplimiento contractual del contratista, que podrá hacerse efectiva como consecuencia de tal declaratoria; no obstante, en la Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) liquidación judicial, no existe ninguna declaración de incumplimiento por parte del contratista; en consecuencia, lo que se refleja en el acto de liquidación judicial, es que NO existen acreencias pendientes a favor del Municipio de Pereira y del balance de las cuentas se observan por el contrario, los perjuicios causados al Consorcio como resultado de la ejecución del contrato celebrado, por lo que, una vez materializada dicha actuación y en firme, en este caso liquidación judicial, no puede ser desconocido posteriormente por parte de otro juez de la República.
En línea de lo expuesto, no es posible para este juez colegiado desconocer la naturaleza de la decisión, cuando de su contenido es evidente, se trata de una liquidación judicial que declara el incumplimiento del Municipio por concepto de mayores cantidades de ítems por concepto de mayores cantidades de ítems contractuales ejecutados y mayor valor descontado por concepto de carga impositiva, y con un saldo a favor del Contratista arrojado por la liquidación judicial del contrato, que se torna vinculante, y refleja la realidad financiera en la ejecución del contrato, sin que existen acreencias pendientes a favor del Municipio de Pereira.
En virtud de lo anterior, se puede inferir que el contratista no incurrió en incumplimiento de ninguna de las cláusulas del contrato, tal como se constata, en la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del circuito de Pereira en sentencia proferida el veintiuno (21) de octubre de 2021, en el expediente 66001-33- 33-004-2017-00349-00, medio de control controversias contractuales, Demandante: Consorcio EUG-FHUO Mirador, demandado municipio de Pereira, decisión modificada por esta Colegiatura en sentencia del cinco (05) de diciembre de 2024 peri únicamente en su numeral cuarto61.
Ahora bien, partiendo que el incumplimiento contractual requiere un análisis desde la responsabilidad contractual, por cuanto habrá de determinarse si se originó un daño antijurídico provocado por la parte incumplida, lo que trae como consecuencia que surja el derecho para la parte cumplida, a solicitar la indemnización de perjuicios ocasionados, y que el asunto allí ventilado se circunscribió al incumplimiento por parte del municipio de Pereira del contrato de obra pública 2288 del 30 de junio de 2015, por I) concepto de ítems contractuales ya ejecutados y no pagados, contenidos en el Acta 4, II) concepto de financiación del contrato por la parte demandante con recursos propios y de terceros, III) la utilidad dejada de percibir respecto del saldo 61 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA CUARTA DE DECISIÓN, MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO, Sentencia de segunda instancia, del cinco de diciembre de dos mil veinticuatro, Providencia: Sentencia de segunda instancia, Radicado: 66001-33-33-004-2017-00349-01 (L-1299-2022), Medio de control: Controversias contractuales, Demandante: Consorcio EUG-FHUO Mirador, Demandado: Municipio de Pereira, Llamado en garantía: Consultec Ltda. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) no ejecutado del contrato, IV) la utilidad del 5%, conforme a lo pactado en el contrato, V) por concepto de impuestos no causados en razón de la no ejecución del valor total del contrato, VI) el ajuste correspondiente a las actas de obra 2 y 3, que evidencian que sí hubo un incumplimiento contractual por parte del municipio de Pereira, y de la liquidación judicial no se desprende perjuicio alguno en favor de este, porque no se evidenció un incumplimiento del contratista, sino que por el contrario del cruce de cuentas evidencia un saldo a favor del Consorcio EUG-FHUO Mirador, carece de sustento los cargos esgrimidos por la administración para declarar el incumplimiento contractual en el Consorcio.
En concordancia con todo lo anterior, la Sala considera que ante la existencia de una liquidación judicial que declara el incumplimiento del Municipio por concepto de mayores cantidades de ítems por concepto de mayores cantidades de ítems contractuales ejecutados y mayor valor descontado por concepto de carga impositiva, y con un saldo a favor del Contratista arrojado por la liquidación judicial del contrato, tal escenario da al traste los cargos que en los actos administrativos demandados la administración imputó al contratista en sede administrativa para hacer efectiva la cláusula penal, lo que desemboca en una falsa motivación de los mismos, por cuanto, no existen perjuicios que deban ser reconocidos a su favor en la ejecución del contrato; por lo explicado, se revocará la decisión de primea instancia, y en su lugar se declarará la nulidad PARCIAL de la Resolución N°5640 del 14 de junio de 2018, por medio de la cual, se declara un incumplimiento parcial de las obligaciones contractuales del contrato de obra N° 2288 de 2015 y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria, y la nulidad PARCIAL de la Resolución N°5435 del 05 de junio de 2019, por medio de la cual se confirma la decisión. Lo anterior, porque si bien es cierto la pretensión se plantea de forma general; esto es, simplemente como nulidad de los actos enjuiciados, sin efectuar ninguna distinción; no es menos cierto, que la Resolución N°5640 del 14 de junio de 2018, como la Resolución Nº 5435 del 05 de junio de 2019, deciden sobre un incumplimiento de las obligaciones contractuales tanto en el contrato de interventoría N° 4009 de 2015 suscrito con Consultec S.A.S, así como también en el contrato de obra N° 2288 de 2015 celebrado con el Consorcio EUG-FHUO MIRADOR y allí se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria en ambos negocios jurídicos, en razón a lo explicado, y en la medida en que, el Consorcio EUG-FHUO MIRADOR es el único demandante en este proceso, se anulará el contenido de los precitados actos administrativos ÚNICAMENTE en lo referido al accionante en los numerales 2°, 3° (parcial), 5°, 6°(parcial), 7°, 9° (parcial) de la Resolución N°5640 del 14 de junio de 2018, y la nulidad parcial de la Resolución Nº 5435 del 05 de junio de 2019, en lo relacionado concretamente con el contrato de obra N° 2288 Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) de 2015 celebrado con el Consorcio EUG-FHUO MIRADOR.
En lo que corresponde al restablecimiento del Derecho, dentro del presente asunto, relativo a reconocer y pagar el valor correspondiente a la suma indicada en los actos administrativos demandados y los honorarios de un abogado, de conformidad como es planteada dicha pretensión, pues se indica en la demanda que la administración territorial tasó los perjuicios en la suma de $12.181.251.26; perjuicio que no se ocasionaron toda vez que ninguna de las actividades contenidas en dicha tasación fue necesario llevarlas a cabo; entonces, resulta necesario establecer si el consorcio sancionado afectado con la resolución N° 5640 del 14 de junio de 2018 que declaró el incumplimiento parcial y la resolución N° 5435 del 05 de noviembre de 2019, pagó las sumas que ahora reclama, y así proceder con la recuperación de lo pagado en razón del contenido de los actos administrativos demandados que se anularán, toda vez que, el elemento esencial para que se ordene el restablecimiento del derecho en el pago de lo no debido, es que dicho pago se haya efectivamente realizado.
Conforme con lo anterior, ante una pretensión de devolución o recuperación de un pago que no se debía, se parte del escenario que únicamente procedería en la medida de su comprobación; no obstante, en virtud de la prueba de mejor proveer, mediante oficio N° 6509 05 de febrero de 2021, se indicó que únicamente se ha recibido el pago del valor de la multa impuesta a la sociedad CONSULTEC LTDA identificada con NIT. 816.001.576-5, en las obligaciones en la ejecución del contrato de interventoría 4009 de 2015.: De igual manera, a través de oficio N° 63800 del 31 de diciembre de 2020, la Secretaria Jurídica, indicó que a la fecha sólo se ha reportado la multa impuesta al contratista CONSULTEC LTDA, faltando por reportar lo pertinente al consorcio EUG-FHU, representado legalmente por ERNESTO URREA GIRALDO: (…)” Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) También obra, oficio N° 10799 del 23 de febrero de 2021, a través del cual es Secretario (a) de Vivienda Social, informa que no se encuentran cuentas pendientes con el consorcio EUG-FHUO MIRADOR con respecto al contrato de obra 2288 de 2015 y que las pólizas solicitadas en el contrato de obra ya no se encuentran vigentes, por esta razón la Secretaría de Vivienda Social no puede realizar trámite para el cobro de la multa estipulada en la resolución N° 5640, así: (…)” En consecuencia, la parte demandante no logró acreditar que en razón de la Resolución N°5640 del 14 de junio de 2018, por medio de la cual, se declara un incumplimiento parcial de las obligaciones contractuales del contrato de obra N° 2288 de 2015 y se hace efectiva la cláusula penal pecuniario, y de la Resolución N°5435 del 05 de junio de 2019, por medio de la cual se confirma la decisión, hubiese pagado valor alguno; se evidencia que no se registró la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal respecto del Consorcio, tampoco se reportó la sanción impuesta al contratista, ni se hicieron efectivas las Pólizas que amparaban el siniestro por el Municipio de Pereira ante la pérdida de vigencia de las mismas, y por ende, al no estar debidamente acreditado el pago de la sanción impuesta y los honorarios que se alega incurrieron en sede administrativa y en consecuencia, esta Colegiatura negará las demás súplicas de la demanda.
EN CONCLUSIÓN: Este Tribunal revocará la sentencia recurrida; toda vez que, si bien es cierto I) las entidades del Estado está obligadas a la vigilancia y control de la actividad contractual, lo que implica que el proceso sancionatorio contractual puede iniciar de oficio o por informes de la supervisión, de la interventoría contractual o incluso de terceros, lo que implica que el cargo tal como fue formulado no prosperó, II) en consideración a que la representación del Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) Consorcio por la persona designada abarca la agrupación consorcial en su conjunto, no resulta necesario que cada uno de los miembros que las integran deban concurrir al mismo para que el acto administrativo correspondiente produzca la plenitud de sus efectos, la notificación de los actos contractuales expedidos por la entidad estatal en relación con el proceso sancionatorio se realizó con el representante de la respectiva agrupación Consorcial, que a la luz de la jurisprudencia, se tiene por bien hecha y por esa razón tampoco prosperó dicho cargo, III) el reparo referido a que se trataba de una multa y que la entidad había perdido competencia temporal para imponerla porque ya había finalizado el plazo contractual, no tuvo vocación de prosperidad, porque se determinó que en los actos administrativos demandado no se impuso una multa sino que se trató de la declaratoria de incumplimiento parcial, para de forma concomitante tasar la cláusula penal pecuniaria (los perjuicios adelantados) y hacer efectiva la póliza, lo que podía hacer la administración hasta antes de la liquidación; no es menos cierto que, IV) desde la demanda se anuncia la existencia de un proceso en el que se está solicitando se declare el incumplimiento del contrato de obra N° 2288 de 2015 por parte del municipio de Pereira y su consecuente liquidación judicial, medio de control contractual identificado con radicado 66001-33-33-004-2017-00349-00 en el que se profiere sentencia de primera instancia el veintiuno (21) de octubre de 202162; es decir, en fecha anterior a la sentencia de primera instancia en este proceso, lo que ocurrió el diecinueve (19) de diciembre de 2022, lo que permitió a la parte demandante reseñar con más detalle ese hecho sobreviniente en la apelación formulada; entonces, por esa razón, se profiere auto de mejor proveer, pues es un punto obscuro que requiere ser iluminado para decidir, lo que permitió constatar la existencia de una declaración judicial de incumplimiento y de una liquidación judicial en firme del contrato de obra N° 2288 de 2015; en la que se declara el incumplimiento del Municipio de Pereira por concepto de mayores cantidades de ítems, por concepto de mayores cantidades de ítems contractuales ejecutados y mayor valor descontado por concepto de carga impositiva, y con un saldo a favor del contratista arrojado por la liquidación judicial del contrato, en la que no se refiere en ninguna parte, ni se indica incumplimiento alguno por parte del Consorcio EUG-FHUO Mirador (contratista) y aquello desemboca en una falsa motivación de los actos administrativos demandados, pues el presupuesto para hacer efectiva la cláusula penal, ya sea en sede administrativa o judicial, es el incumplimiento del que se insiste, no existe evidencia y al contrario, se resalta, existe una liquidación judicial del contrato que indica que el incumplimiento se presentó por parte del contratante; esto es, del municipio de Pereira. 62 El fallo de segunda instancia en el reseñado expediente se profiere el cinco (05) de diciembre de 2024.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) En consecuencia se declarará la nulidad PARCIAL de los actos enjuiciados de acuerdo con lo detallado en la parte motiva de esta providencia; no obstante, el restablecimiento del derecho será negado en los términos solicitados, toda vez que no fue acreditado el pago efectivo de la sanción impuesta en virtud de esa declaratoria de incumplimiento.
De otro lado, de acuerdo con el memorial allegado al expediente63, se reconocerá personería al abogado John Jairo Jiménez Franco, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 4.337.804 y portador de la tarjeta profesional N° 60.406, para actuar como apoderado de la parte demandante, conforme poder debidamente conferido. Finalmente, se aceptará la renuncia presentada64 por el abogado Dilber Leandro Vargas Diaz, identificado con la C.C. No. 1.010.183.622 y T.P. No 246.989 del C.S.J., quien actuaba como apoderado judicial del Municipio de Pereira, en el proceso de la referencia, conforme a los términos del artículo 76 del Código General del Proceso. 5.
Costas en segunda instancia. El artículo 188 del CPACA regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Además, advierte la misma norma que la liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del Proceso.
Ahora, en el marco del CGP, la condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365, razón por la cual al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. Bajo esa línea de análisis, para que mediante providencia se condene en costas, no basta con la simple petición y posterior vencimiento en el juicio del solicitante de las costas, sino que se exige al vencedor demostrar la causación y comprobación de los 63 AE.007. 64 AE.006.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023) conceptos que quiere hacer valer respecto a las expensas, gastos y/o agencias en derecho en que incurrió durante el proceso. En ese sentido, resulta pertinente acudir a los planteamientos expuestos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; lo que descarta una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
Criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso en sentencia del 25 de junio de 2020, en el que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que haya realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones. Al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas no aparecen probadas, porque no obra elemento de erogación alguno al respecto, razón por la cual, esta Colegiatura no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira el día diecinueve (19) de diciembre de 2022, que negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
Y en su lugar disponer: “PRIMERO: Declarar la nulidad de los numerales 2°, 3° (parcial), 5°, 6° (parcial), 7°, 9° (parcial) de la parte resolutiva de la Resolución N°5640 del 14 de junio de 2018, por medio de la cual, se declara un incumplimiento parcial de las obligaciones contractuales del contrato de obra N° 2288 de 2015 y se hace efectiva la cláusula penal pecuniario, de conformidad con lo considerado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial Resolución N°5435 del 05 de junio de 2019, por medio de la cual se confirma la decisión, en lo relacionado con la declaratoria de un incumplimiento parcial de las obligaciones contractuales del contrato de obra N° 2288 de 2015, por lo considerado en esta providencia. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-007-2019-00407-01 (A-1094-2023)
TERCERO: Niéguense las demás suplicas de la demanda.”
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
CUARTO: Se reconoce personería al abogado John Jairo Jiménez Franco, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 4.337.804 y portador de la tarjeta profesional N° 60.406, para actuar como apoderado de la parte demandante, conforme poder debidamente conferido para tal efecto.
QUINTO: Se acepta la renuncia presentada65 por el abogado Dilber Leandro Vargas Diaz, identificado con la C.C. No. 1.010.183.622 y T.P. No 246.989 del C.S.J., quien actuaba como apoderado judicial del Municipio de Pereira, en el proceso de la referencia, conforme a los términos del artículo 76 del Código General del Proceso. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala Ordinaria, en Sesión presencial de la fecha
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA «Este documento fue firmado electrónicamente y puede ser consultado con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»» 65 AE.006.