TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiocho de mayo de dos mil veintiséis Radicación: 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fabiola Jaramillo Rodríguez Demandados: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Risaralda Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora Fabiola Jaramillo Rodríguez, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Risaralda, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES. Pueden abreviarse así1: 1.1. Declarar la existencia de acto ficto producto del silencio administrativo negativo de la solicitud radicada el 26 de julio de 2021 ante el Fondo Nacional de 1 Samai – Juzgado – Documento 2 – Página 3 a 4 Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 Prestaciones Sociales del Magisterio- Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda. 1.2.
Declarar la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo de la solicitud radicada el 26 de julio de 2021 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda. 1.3. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la pensión de la señora Fabiola Jaramillo Rodríguez, a parir del 07 de febrero de 2016, en cuantía del 90% de lo devengado en los últimos diez años anteriores al retiro del servicio de acuerdo a lo establecido en el acuerdo 049 de 1990 o decreto 758 de 1990, por ser más favorable. 1.4.
Como pretensión complementaria a la numero primera se solicita se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se reconozca los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993. 1.5. De manera subsidiaria a la pretensión primera, solicita se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a proferir una resolución que reconozca y pague la pensión de jubilación de la señora Fabiola Jaramillo Rodríguez, a partir del 19 de diciembre de 2015, en cuantía del 75% de lo devengado en el último año anterior al adquirir el estatus de pensionada. 1.6.
Ordenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a proferir una resolución que reliquide la pensión de jubilación de la señora Fabiola Jaramillo Rodríguez, a partir del 07 de febrero de 2016, en cuantía del 75% de lo devengado en el último año anterior al retiro del servicio siempre y cuando fuere más favorable. 1.7.
De manera subsidiaria a la pretensión primera, tercera y cuarta, se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se reconozca y pague la pensión a que tiene derecho la Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 señora Fabiola Jaramillo Rodríguez a partir del 07 de febrero de 2016, conforme la ley 33 de 1985 o ley 71 de 1988 en cuantía del 75% de lo devengado en los últimos diez años anteriores al retiro del servicio. 1.8.
De manera subsidiaria a la pretensión primera, tercera, cuarta y quinta, se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión a que tiene derecho la señora Fabiola Jaramillo Rodríguez a partir del 07 de febrero de 2016, con aplicación de la ley 100 de 1993 por remisión de la ley 812 de 2003. 1.9.
Como pretensión complementaria a la sexta, solicita se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reconozca los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993. 1.10. A dichos valores reconocidos se procederá a ajustar tomando como base el índice de precios al consumidor de acuerdo a lo establecido en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011. 1.11.
Que se condene a la demandada al pago de las costas procesales. 2.
HECHOS. Se resumen de la siguiente manera2: 2.1. La demandante nació el 27 de septiembre de 1949, cumplió 55 años el 27 de septiembre de 2004. 2.2. La demandante laboró para la empresa Aeromensajería Ltda. y cotizó al Instituto de Seguros Sociales -ISS desde el año 1992 hasta el mes de febrero de 1998. 2.3. La demandante fue nombrada docente mediante Decreto 1671 del 13 de abril de 1970, hasta el 01 de mayo de 1974, para un total de 4 años y 19 días. 2.4.
Indica que laboró por medio de Contratos de Prestación de Servicios en 2 Samai – Juzgado – Documento 2 – Página 1 a 3 Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 calidad de docente para el Departamento de Risaralda, por los siguientes períodos: 2.5. Sostiene que fue vinculada por nombramiento en provisionalidad como docente desde el 01-02-2004 al 22-04-2005, desde el 13-06-2005 al 31-05-2015 y del 05-08-2015 al 07-02-2016, y cumplió el tiempo para la pensión de jubilación el 19 de diciembre de 2015. 2.6.
Mediante sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, de fecha 30 de junio de 2021, dentro del proceso radicado 66001-33-33-002-2020-00001-00, demandante: Fabiola Jaramillo Rodríguez, demandado: Departamento De Risaralda, se ordenó declarar entre otras pretensiones lo siguiente: << 3.
Condenar a la demandada a tomar todo el tiempo que la demandante trabajó en virtud de las órdenes de prestación de servicios del (26-01-1998 al 19-12-2003), teniendo en cuenta las interrupciones, así como el ingreso base de cotización -IBC- (valor de los honorarios mensuales de cada contrato) mes a mes, para verificar si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que debieron efectuarse en razón al salario, pues de ser así, deberá realizar las cotizaciones al respectivo fondo de pensiones, por la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.
Para efectos de lo anterior, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 4.
Declarar que la totalidad del tiempo laborado por la demandante, bajo la modalidad de órdenes de servicios, se debe computar para efectos pensionales.>> Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 2.7. Por sentencia de segunda instancia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, Magistrado Ponente: Leonardo Rodríguez Arango, en fecha 31 de marzo de 2022, fue confirmada la sentencia de primera instancia.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte demandante señala como normas infringidas las siguientes3: -Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 90, 121, 125 y 209 - Ley 33 de 1985. - Ley 71 de 1988. - Ley 91 de 1989. - Ley 100 de 1993. - Ley 812 de 2003. Artículo 81. - Acto legislativo 01 de 2005 - Ley 1151 de 2007.
Artículo 160. - Ley 1395 de 2010. Artículo 114. - Ley 1437 de 2011 modificada por la ley 2080 de 2021. - Decreto 2921 de 1948. - Decreto 1848 de 1969. Artículo 75 Numeral 3. - Decreto 3752 de 2003. Artículo 2. - Decreto 019 de 2012 Y como concepto de violación, aduce lo que se sintetiza así: Aduce que el acto acusado desconoce el régimen jurídico aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en tanto omite la aplicación de las disposiciones especiales que gobiernan la situación pensional de quienes adquirieron la condición de docentes estatales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 3 Samai Juzgado – Documento 2 – Página 5 a 10 Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Con fundamento en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, sostiene que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial se estructura a partir de dos sistemas normativos diferenciados, cuya aplicación depende de la fecha de ingreso al servicio docente oficial.
Así, para quienes adquirieron la condición de docentes estatales antes del 27 de junio de 2003, resulta aplicable el régimen previsto en la Ley 91 de 1989, en armonía con la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, mientras que aquellos vinculados con posterioridad a dicha fecha quedan sometidos al régimen general contemplado en la Ley 100 de 1993, conforme a la remisión efectuada por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.
Bajo ese contexto, afirma que la condición de docente oficial de la señora Fabiola Jaramillo Rodríguez se encuentra acreditada desde el 13 de abril de 1970, fecha a partir de la cual prestó sus servicios como docente nacionalizada mediante nombramiento, circunstancia que la ubica dentro del régimen exceptuado previsto para los educadores vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003.
Igualmente, expone que entre los años 1998 y 2003 continuó desarrollando labores docentes mediante contratos de prestación de servicios, tiempos que, a juicio de la demandante, deben ser computados para efectos pensionales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Sobre este último aspecto, invoca la línea jurisprudencial consolidada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual la actividad desarrollada por los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios no puede considerarse independiente ni ajena a una relación subordinada.
Argumenta que la señora Fabiola Jaramillo Rodríguez reúne los requisitos para acceder a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, por cuanto acredita más de veinte años de servicios al Estado y la calidad de docente oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, razón por la cual tendría derecho al reconocimiento de la prestación con una tasa de reemplazo equivalente 75% de lo devengado en el año anterior a la consolidación del estatus pensional o al retiro del servicio, según resulte más favorable.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 De otra parte, plantea que la situación pensional debe analizarse igualmente bajo la óptica del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la demandante contaba con más de 35 años de edad al 1° de abril de 1994 y acreditaba más de 750 semanas cotizadas para el 22 de julio de 2005, circunstancias que, en criterio de la parte actora, la hacen beneficiaria de dicho régimen hasta el 31 de diciembre de 2014.
A partir de ello, sostiene la procedencia de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por resultar más favorable que las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, particularmente en lo relacionado con la tasa de reemplazo, la cual podría alcanzar hasta el 90%. Afirma que la aplicación de dicha normativa resulta viable aun respecto de personas cuyos aportes anteriores al 1° de abril de 1994 reposan en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en tanto la demandante efectuó cotizaciones al entonces Instituto de Seguros Sociales-ISS entre los años 1992 y 2003, entidad administradora del régimen de prima media con prestación definida.
Finalmente, sostiene que, aun en el evento de no admitirse la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la prestación reclamada debe reconocerse con fundamento en las disposiciones de la Ley 812 de 2003 y la Ley 100 de 1993, por cuanto la interesada acreditaría 1300 semanas de cotización y 57 años de edad.
Con base en las anteriores consideraciones, concluye que el acto administrativo acusado desconoce el marco normativo y jurisprudencial aplicable al régimen pensional de los docentes oficiales, omite valorar integralmente la vinculación de la demandante al servicio educativo estatal, los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios y la eventual procedencia del régimen de transición y de la normativa más favorable en materia pensional, razones por las cuales solicita su declaratoria de nulidad y el consecuente reconocimiento de la prestación reclamada.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4, presentó escrito de contestación, mediante el cual se opone a todas y cada una de las pretensiones, al considerar que el acto administrativo acusado fue expedido con plena observancia del régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual la situación pensional de la demandante debe regirse exclusivamente por las disposiciones contenidas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Expone que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido la coexistencia de distintos regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, los cuales operaban de manera paralela entre las entidades de previsión del sector público y el entonces Instituto de Seguros Sociales-ISS. Igualmente, precisó que la finalidad del sistema integral de seguridad social introducido por la Ley 100 de 1993 consistió en superar la desarticulación existente entre dichos regímenes y permitir la acumulación de tiempos y aportes efectuados tanto en el sector público como en el privado para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. No obstante, señala que tales previsiones no resultan aplicables al asunto debatido, habida consideración de que la demandante adquirió su vinculación mediante Decreto 336 del 6 de julio de 2005, con efectos a partir del 12 de julio de 2005, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y en propiedad el 10 de marzo de 2006.
A partir de lo anterior, concluye que no podía acceder al régimen exceptuado previsto para los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, ni reclamar la aplicación de la Ley 71 de 1988, por cuanto los derechos pensionales derivados de su condición de docente oficial se encuentran sometidos al régimen general de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Indica que una interpretación aislada del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 desconoce que, ante la desvinculación y posterior reintegro al servicio docente oficial, deben 4 Samai Juzgado – Documento 8 Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 aplicarse las normas vigentes al momento del nuevo ingreso al sistema; de esta manera, argumenta que los docentes que retornen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 quedan sujetos al régimen pensional instaurado por dicha normativa y no a aquel que regía al momento de sus primeras cotizaciones.
Con fundamento en la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, aduce igualmente que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protege únicamente expectativas legítimas consolidadas mediante una densidad significativa de cotizaciones. Bajo ese entendido, resalta que quienes no acreditaban al menos el 75% del tiempo requerido para acceder a la pensión al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 no podían conservar indefinidamente los beneficios del régimen anterior, particularmente cuando existió traslado entre regímenes pensionales.
Indica que la demandante únicamente adquirió la calidad de docente oficial a partir del año 2005, circunstancia que excluye la aplicación de los regímenes especiales anteriores y determina la procedencia exclusiva del régimen de prima media previsto en la Ley 100 de 1993. Por lo que, para acceder a la pensión de vejez la demandante debía acreditar 1300 semanas de cotización y la edad legalmente prevista, requisitos que, no fueron satisfechos.
Formula la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, y denomina como tal los siguientes argumentos: “falta de integración del litisconsorcio necesario e ineptitud sustancial” y “legalidad del actos administrativos acusados”. El Departamento de Risaralda5, presentó escrito de contestación, mediante el cual se opone a todas y cada una de las pretensiones, al considerar que la demandante no acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez reclamada, conforme a la normatividad que regula el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Sostuvo que el factor determinante para establecer el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la 5 Samai Juzgado – Documento 9 Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 fecha de vinculación al servicio educativo estatal.
Bajo esa premisa, expuso que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 conservan el régimen previsto en las disposiciones vigentes con anterioridad a dicha fecha, mientras que quienes ingresaron con posterioridad quedaron sometidos al régimen general de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Resaltó que el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 dispone que la vinculación del personal docente al servicio educativo estatal únicamente puede efectuarse mediante nombramiento realizado por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial, previa superación del concurso correspondiente. A partir de ello, concluyó que la única forma válida de ingreso al servicio educativo estatal es a través del nombramiento legal y reglamentario efectuado por la autoridad competente.
Así, sostuvo que la demandante se vinculó al servicio educativo oficial mediante actas de posesión posteriores al 27 de junio de 2003, circunstancia que determina la aplicación del régimen contenido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en concordancia con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005. Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y dio tal denominación a los siguientes argumentos: “falta de los requisitos mínimos para el reconocimiento de la pensión de jubilación” e “inexistencia de la obligación”.
III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira6, accedió a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera: «PRIMERO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas y sus diferencias, desde el 26 de julio de 2018, hacia atrás, por lo considerado.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto, que se presume negativo y se deriva del silencio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG frente a la petición radicada el 26 de julio de 2021, atendiendo la parte considerativa de esta sentencia. 6 Samai Juzgado – Documento 19 Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 TERCERO: CONDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que, a través de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira y Fiduprevisora S.A., en el marco de sus funciones, proceda a RECONOCER y PAGAR la pensión de jubilación a la señora Fabiola Jaramillo Rodríguez, en aplicación de la Ley 71 de 1988, en un 75 % como monto equivalente del salario promedio devengado en el último año de servicio docente anterior al status pensional, esto es, 1 de octubre de 2009 al 1 de octubre de 2010, con la inclusión de la asignación básica y horas extras, con efectividad a partir del 2 de octubre de 2010, día siguiente a la adquisición del status de pensionada, pero con efectos fiscales a partir del 27 de julio de 2018, debido a la prescripción decretada.
CUARTO: Las sumas resultantes de la condena impuesta deberán actualizarse de conformidad con los parámetros indicados en la parte motiva de este fallo.
QUINTO: Se NIEGAN las demás pretensiones de la demanda, por lo considerado.
SEXTO: SIN CONDENA en costas, por lo expuesto en la parte considerativa de este fallo.
SÉPTIMO: Las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán actualizarse en los términos del artículo 187 inciso final del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia. ( ) ». Aludió al marco normativo y jurisprudencial en relación con el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a partir de las disposiciones contenidas en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2005 y la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado.
A partir de la valoración del material probatorio, tuvo por acreditado que la señora Fabiola Jaramillo Rodríguez fue nombrada como docente oficial mediante Decreto 1671 del 2 de abril de 1970, tomando posesión el 13 de abril del mismo año y permaneciendo vinculada hasta el 1 de mayo de 1974. Igualmente, encontró demostrados diversos traslados dentro del servicio docente oficial durante dicho período.
Estableció que posteriormente prestó servicios docentes mediante contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo entre el 26 de enero de 1998 y el 19 de diciembre de 2003, con algunas interrupciones expresamente identificadas en la providencia, y que con posterioridad volvió a vincularse mediante relación legal y reglamentaria en provisionalidad desde el 1° de febrero de 2004 hasta el 7 de febrero de 2016, en distintos períodos.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 En relación con los tiempos servidos mediante contratos de prestación de servicios, el juzgado acogió la línea jurisprudencial consolidada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, particularmente la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, conforme a la cual la actividad desplegada por los docentes contratistas no desvirtúa la existencia de subordinación ni el carácter personal del servicio educativo.
Posteriormente, el juzgado descartó la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, pese a haber sido solicitado como pretensión principal, al considerar que la demandante acreditó una vinculación docente oficial anterior al 27 de junio de 2003, circunstancia que imponía la aplicación del régimen previsto en la Ley 71 de 1988. Verificó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988, particularmente la edad y el tiempo de aportes, y estableció que la demandante cumplió los 55 años de edad el 27 de septiembre de 2004 y que satisfacía el requisito de veinte años de aportes acumulados en entidades de previsión social y en el Instituto de Seguros Sociales, a partir de los tiempos servidos como docente oficial, los períodos laborados mediante contratos de prestación de servicios y las semanas cotizadas ante Colpensiones.
El juzgado resaltó que la calidad de docente oficial de la demandante se encontraba acreditada desde 1970, razón por la cual no podía ser sometida al régimen general de la Ley 100 de 1993 ni a las disposiciones introducidas por la Ley 812 de 2003 para quienes ingresaron con posterioridad a su vigencia. A partir de las anteriores consideraciones, concluyó que la señora Fabiola Jaramillo Rodríguez acreditó los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988, razón por la cual encontró desvirtuada la legalidad de los actos administrativos acusados y procedente el reconocimiento pensional reclamado.
Respecto de la reliquidación solicitada por la parte actora (pretensión subsidiaria número 4 de la demanda), en virtud del retiro definitivo de la demandante, indica el a quo que la misma resultaría procedente, si no fuera porque tal petición no fue integrada en la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación, motivo Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 por el cual, indicó no se podía extender el reconocimiento prestacional, dado que se vulneraría el derecho al debido proceso de la entidad accionada.
IV. EL RECURSO DE APELACIÓN - La entidad demandada7 interpone recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia y formula reparo en el sentido que, el a quo desconoció el régimen jurídico aplicable a la situación pensional de la señora Fabiola Jaramillo Rodríguez, particularmente las reglas fijadas por el Acto Legislativo 01 de 2005, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado relativa al régimen prestacional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Insiste en que la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales depende de la fecha de vinculación al servicio educativo estatal mediante acto legal y reglamentario, circunstancia que, a su juicio, no fue valorada adecuadamente por el juzgado y precisó, que la demandante ingresó al servicio educativo oficial como docente territorial en el año 2015 mediante vinculación formal al ente territorial, razón por la cual quedó sometida al régimen de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conforme a las previsiones contenidas en la Ley 812 de 2003.
Cuestionó la aplicación efectuada en primera instancia de la Ley 71 de 1988 y del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al estimar que la actora no acreditaba las exigencias constitucionales y legales para conservar dicho beneficio. En particular, destacó que el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005 limitó temporalmente la vigencia del régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010, salvo para quienes acreditaran al menos setecientas cincuenta semanas cotizadas a la entrada en vigencia de dicha reforma constitucional, supuesto que, en criterio de la recurrente, no se configuraba en el caso concreto.
Afirma que la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado estableció con carácter vinculante y retrospectivo que, tratándose de docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, únicamente pueden incluirse en la liquidación pensional los factores 7 Samai Juzgado – Documento 21 Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 expresamente previstos en la Ley 62 de 1985 y respecto de los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.
A su vez, reiteró que los docentes vinculados con posterioridad a dicha ley quedan sometidos íntegramente al régimen de prima media previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, incluidos los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. - La parte demandante8, sostuvo que, no comparte la decisión del A quo respecto a no realizar el análisis de la pensión teniendo encuentra el Acuerdo 049 de 1990, al considerar que por principio de favorabilidad es posible realizar un análisis comparativo de la normatividad aplicable más beneficiosa para la demandante como el presente asunto, dado que cotizó al Instituto de Seguros Sociales-ISS, además de haberse vinculado como docente al servicio educativo oficial con anterioridad de la expedición de la ley 812 de 2003, por lo que la hace beneficiaria de que le sea aplicable ya sea el Acuerdo 049 de 1990 o la Ley 91 de 1989.
En ese orden, realiza una comparación de los montos del valor de la pensión y sostiene que, al aplicarse la Ley 91 de 1989 la cual remire a la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, la pensión sería en un 75%, mientras que de aplicarse el Acuerdo 049 de 1990, el valor sería en un 90% del IBL. Al considerar lo anterior, expuso que a la demandante es posible aplicarle la transición establecida en el artículo 36 de ley 100 de 1993 y en el parágrafo transitorio No. 4 del acto legislativo 01 de 2005, por haber cumplido con los requisitos establecidos en el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de la misma anualidad antes del año 2014 y por principio de la condición más beneficiosa, se le debe reconocer la pensión sobre los aspectos que versa el régimen de transición, los cuales atañen a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, debiendo someterse el cálculo del ingreso base de liquidación (IBL) a las normas del régimen general de seguridad social en pensiones, el cual en el parágrafo 1 del artículo 33 de la ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta todo el tiempo de servicio prestado para poder determinar el IBL.
De otro lado, sostiene que se acreditó el retiro de la demandante para el año 2016, por lo que se debe reconocer la pensión desde dicho año que corresponde al 8 Samai Tribunal – Documento 22 Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 promedio de los factores salariales devengados durante los últimos diez años anteriores a la fecha de retiro del servicio actualizados con el IPC, desde el 07 de febrero de 2016, con los respectivos intereses moratorios solicitados.
Manifiesta que, en caso de que la tesis anterior no sea acogida por el ad quem y se mantenga incólume la Ley 71 de 1988 adoptada por el juez de primera instancia, solicita se despache de manera favorable la reliquidación negada por el A quo, dado que el litigio versa sobre el reconocimiento pensional, por lo que no es necesario agotar la vía gubernativa, en razón a que el juez debe propender la protección del derecho pensional.
Indica que, el reconocimiento y pago de la pensión se solicitó a partir del 02 de diciembre de 2015, por considerar que desde esta fecha cumplía con el requisito para acceder a la pensión de jubilación por los tiempos de servicios prestados como docente sin tener en cuenta lo cotizado como trabajador independiente, los cuales corresponden a 1968 días.
Luego si se tiene en cuenta que, al no contabilizar dicho tiempo, la gracia pensional solicitada se adquiere en el mes de diciembre de 2015 (considera no solicitó en las pretensiones la acumulación de ese tiempo), se debe analizar la pensión bajo los postulados de la ley 33 de 1985 y ley 71 de 1988 (en caso de no prosperar la solicitud bajo el Acuerdo 049).
Y al contar con 20 años de servicio prestados en calidad de docente le es aplicable la ley 33 de 1985. Por lo que el estatus lo adquiere en el mes de diciembre del año 2015, liquidando la pensión con lo devengado en el año anterior al adquirir el estatus de pensionada, es decir lo devengado entre el 03 de diciembre del año 2014 y el 02 de diciembre del año 2015.
Por otra parte, sostiene que el Despacho de primera instancia, al hacer el conteo de los contratos de prestación de servicios reconocidos hace un cálculo de 1784 días; sin embargo, al contabilizar los días del conteo realizado por el mismo arroja un valor de 1596 días sin tener en cuenta que para el contrato del 02 de marzo de 1998 al 20 de abril de 1998 debe arrojar en días 49 y no 58 como se determina en la sentencia, de allí es que se estipula que se debe de reconocer la pensión desde el 02 de diciembre del año 2015, como se solicitó en la reclamación y en las pretensiones de la demanda y proceder la reliquidación solicitada en caso de que fuere más favorable.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 05 de febrero de 20259, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación formulado por las partes demandante y demandada.
De acuerdo con la constancia secretarial10, las partes guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15311 y 24312 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - con la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 202113-, cuyos textos se encontraban vigentes para el momento de la interposición de los recursos14. 9 Samai Tribunal – Documento 3 10 Samai Tribunal – Documento 5 11 «ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda». 12 «ARTÍCULO 243.
APELACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia…». 13 Ley 2080 de 2021: «ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones».
(Se subraya y resalta) 14 12 de mayo de 2025 – Samai Juzgado – Documento 22. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 2. CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.
Al respecto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»15 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998, 16 de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024, mutatis mutandis, la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», emanado por la Sala Plena de este Tribunal; que, a su vez, fue ampliado para temas pensionales en general, por decisión de sala plena del 23 de octubre de 2025.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede esta Corporación Judicial, a analizar el derecho pretendido, circunscrito a los aspectos que son materia de las impugnaciones formuladas por las partes 15 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicado No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), actores: Diego Ospina Rivas y otro.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 demandante y demandada, para determinar si como lo estableció el a quo, no resulta procedente la pensión de vejez de la demandante con base en el Acuerdo 049 de 1990 y una tasa de reemplazo del 90% del IBL, por tratarse de un docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, ante lo cual es aplicable la Ley 71 de 1988, que permite sumar los tiempos públicos y privados para el reconocimiento pensional. 4.
ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente los elementos de prueba que a continuación se relacionan y que son relevantes para la decisión que habrá de adoptarse en el sub examine: • Solicitud de reconocimiento y pago de la pensión elevada a la entidad accionada por parte de la actora el día 26 de julio de 2021 (visible a págs.24 a 31 archivo No.2) • Copia del registro civil de nacimiento de la señora Fabiola Jaramillo Rodríguez, donde consta que nació el 27 de septiembre de 1949, así como la cédula de ciudadanía que data la misma fecha (págs.34 y 36 archivo No.2) • Reporte de semanas cotizadas en pensión según informe de Colpensiones, donde se vislumbra que la actora inició su vida laboral desde el 27 de mayo de 1992 para una empresa privada (págs.38 a 43 archivo No.2) • Certificado por parte de la Secretaría de Educación Departamental donde consta que la demandante laboró mediante Órdenes de Prestación de Servicio como donde desde el 17 de julio de 2000 hasta el 19 de diciembre de 2003 con sus respectivos interregnos (págs.44 a 45 archivo No.2) • Copia del certificado de salarios expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que data del año 2008 hasta el 2016.
(págs.52 a 58 archivo No.2) • Copia de la historia laboral expedida por el Fondo Nacional del Magisterio donde consta que estaba en propiedad desde el 13 de abril de 1970 hasta el 1 de mayo de 1974 y en provisionalidad desde el 13 de junio de 2005 hasta el 31 de mayo de 2015, desde el 10 de febrero de 2004 hasta el 22 de abril de 2005 y desde el Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 05 de agosto de 2015 al 07 de febrero de 2016. (págs.62 a 67 archivo No.2) • Certificado de no pensionado expedido por Colpensiones y por el Departamento de Risaralda. (págs.68 y 70 archivo No.2) • Decreto No.1671 del 02 de abril de 1970 (págs.71 a 81 archivo No.2) • Acta de posesión No. 4477 del 13 de abril de 1970 (pág.82 archivo No.2) • Decreto 2277 del 01 de febrero de 1971 por medio del cual se causó un traslado a la actora.
(págs.83 a 97 archivo No.2) • Decreto 2726 de 16 de julio de 1971 por medio del cual se causó un traslado a la actora. (pág.98 archivo No.2) • Constancia expedida por el Departamento de Risaralda del 02 de julio de 2003 donde consta que la actora laboró por Órdenes de Prestación de servicio al Instituto Educativo Liceo de Occidente, desde el 26 de enero de 1998 hasta el 2 de julio de 2003, con sus respectivos interregnos. (pág.100 archivo No.2) • Contratos de prestaciones de servicios discriminados así (págs.101, 104 a 157 archivo No.2): Entidad Desde Hasta Departamento de Risaralda 26-01-1998 27-02-1998 Departamento de Risaralda 02-03-1998 30-03-1998 Departamento de Risaralda 01-04-1998 20-04-1998 Departamento de Risaralda 04-05-1998 30-05-1998 Departamento de Risaralda 01-06-1998 12-06-1998 Departamento de Risaralda 13-07-1998 30-07-1998 Departamento de Risaralda 03-08-1998 31-08-1998 Departamento de Risaralda 01-09-1998 30-09-1998 Departamento de Risaralda 01-10-1998 30-10-1998 Departamento de Risaralda 03-11-1998 30-11-1998 Departamento de Risaralda 01-02-1999 28-02-1999 Departamento de Risaralda 12-03-1999 30-03-1999 Departamento de Risaralda 05-04-1999 30-04-1999 Departamento de Risaralda 03-05-1999 31-05-1999 Departamento de Risaralda 01-06-1999 18-06-1999 Departamento de Risaralda 22-07-1999 31-08-1999 Departamento de Risaralda 02-09-1999 30-09-1999 Departamento de Risaralda 01-02-2000 29-02-2000 Departamento de Risaralda 01-03-2000 31-03-2000 Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Departamento de Risaralda 03-04-2000 14-04-2000 Departamento de Risaralda 24-04-2000 30-04-2000 Departamento de Risaralda 01-05-2000 16-06-2000 Departamento de Risaralda 17-07-2000 31-08-2000 Departamento de Risaralda 01-09-2000 31-10-2000 Departamento de Risaralda 01-11-2000 30-11-2000 Departamento de Risaralda 06-02-2001 31-03-2001 Departamento de Risaralda 02-04-2001 31-05-2001 Departamento de Risaralda 16-04-2001 31-05-2001 Departamento de Risaralda 04-06-2001 15-06-2001 Departamento de Risaralda 16-07-2001 31-08-2001 Departamento de Risaralda 03-09-2001 30-11-2001 Departamento de Risaralda 04-02-2002 31-05-2002 Departamento de Risaralda 01-06-2002 30-06-2002 Departamento de Risaralda 15-07-2002 15-11-2002 Departamento de Risaralda 16-11-2002 13-12-2002 Departamento de Risaralda 20-01-2003 06-07-2003 Departamento de Risaralda 21-07-2003 21-08-2003 Departamento de Risaralda 22-08-2003 19-12-2003 • Decreto 0132 del 02 de febrero de 2004 por medio del cual se nombró en provisionalidad a la demandante (págs.163 a 165 archivo No.2) • Acta de posesión No. 378 del 10 de febrero de 2004 (pág.166 archivo No.2) • Decreto No. 0442 del 22 de abril de 2005 por medio del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad.
(pág.167 a 169 archivo No.2) • Decreto No. 1109 del 09 de junio de 2005 por medio del cual se nombró en provisionalidad a la demandante y acta de posesión (págs.171 a 172 archivo No.2) • Decreto No. 068 del 22 de mayo de 2015 por medio del cual se nombró a la actora en Pereiro de prueba (págs.173 a 176 archivo No.2) • Decreto No. 1036 del 31 de julio de 2015 por medio del cual se nombró en provisionalidad a la demandante y acta de posesión (págs.177 a 181 archivo No.2) • Sentencia del Juzgado Segundo Administrativo de Pereira con radicado 66001-33- 33-002-2020-00001-00, demandante: Fabiola Jaramillo Rodríguez, Demandado: Departamento de Risaralda por medio de la cual el juzgado condenó a la entidad accionada a tener en cuenta los contratos por OPS desde el 26-01-1998 al 19-12- 2003 con sus correspondientes interregnos para efectos pensionales; la cual fue Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 confirmada en Segunda Instancia16 (págs.183 a 210 archivo No.2)
4. ANUNCIO DEL SENTIDO DE LA DECISIÓN. Esta Colegiatura Judicial anticipa que MODIFICARÁ la decisión recurrida, conforme los argumentos que se expondrán.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Con miras a resolver la presente controversia, la Sala abordará la siguiente temática: (i) régimen pensional de los docentes (ii) contratos u órdenes de prestación de servicios -tiempos de servicio computables para reconocimiento de pensión de jubilación docente; (iii) aplicación del Acuerdo 049 de 1990 bajo el principio de favorabilidad a los docentes oficiales y (iv) el derecho pensional en el sub examine. 5.1.
Régimen pensional de los docentes. Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, esto es, de los docentes oficiales.
Esta ley establece en su artículo 1°, la siguiente clasificación de sus afiliados: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad». 16 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. Sala Cuarta de Decisión, MP: Leonardo Rodríguez Arango, sentencia del 31 de marzo de 2022. Demandante: Fabiola Jaramillo Rodríguez, Demandado: Departamento de Risaralda.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Artículo 5 (…) A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 5 de la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial adelantado en el país mediante la Ley 43 de 1975, dispuso que quedarían automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la misma, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, de igual forma, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumpliera los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
La Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social 17, señaló que el sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios.
Respecto del Sistema General de Pensiones que rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran, se dispuso que estaría integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».
Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 17 Preámbulo y artículo 6 Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 No obstante, en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se exceptuó de la aplicación de la Ley 100 de 1993 a: (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional;
(ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas; (iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, dado que estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. La Ley 812 del 26 de junio de 200318 en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma19- es el establecido en las disposiciones vigentes a ese momento, y que aquellos docentes que se vinculen a partir de la aludida fecha tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto, en los siguientes términos: «Artículo 81.
Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres» (Negrillas y subrayas de la Sala) Así, los docentes que se hubieren vinculado al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- podrán beneficiarse del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley, 18 <Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario> 19 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 es decir, las señaladas en la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988; entretanto, los vinculados al servicio educativo a partir de la vigencia de dicha norma, se encuentran incursos en el régimen pensional de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 del 22 de julio de 200520, con la salvedad de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres.
Dicha norma dispuso: «Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». La Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de 20 «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política».
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer. A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional».
(Negrillas y subrayas de la Sala). Sobre este aspecto del régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales, el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 21 precisó lo siguiente: «[…] - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. - El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. - De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. - Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200317, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]».
Y consolidó la jurisprudencia a efectos de determinar los regímenes prestacionales 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569- 01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 que regulan el derecho a la pensión de jubilación a los docentes y su campo de aplicación, en los siguientes términos: «[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». (Negrillas y Subrayas de la Sala) A tono con lo argumentado, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 1 de 2005, es claro que la Ley 812 de 2003 consagró un límite para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, límite que se sujeta exclusivamente a la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para el momento en que entró en vigencia dicha ley, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, así: •Para los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Ley 33 de 198522, o eventualmente en la Ley 71 de 198823 (pensión por aportes); y •Para los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Frente a la liquidación de la pensión gracia, prevista por la Ley 91 de 1989, se debe observar lo reglado en el artículo 2° de la Ley 114 de 1913, según el cual «[l]a cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos».
Luego, el artículo 1.º de la Ley 24 de 1947, «por la cual se adiciona el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945 y se dictan otras disposiciones de carácter social», dispone: Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo, en relación con la jubilación y el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una de aquellas.
Los trabajadores cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales con aporte a varias entidades de derecho público, gozarán de las prestaciones más favorables que éstas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo fondo especial. […]
PARAGRAFO 2 º. Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año. 22 <ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…>. 23 «Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.
Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994». Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 Cabe advertir que, si bien la anterior norma determinó que las pensiones de jubilación de los docentes se liquidarían con base en el promedio de lo devengado en el último año, lo cierto es que se omitió precisar si esa anualidad era la precedente al retiro del servicio o si, por el contrario, era menester tener en cuenta la fecha de adquisición del estatus pensional.
Por su parte, el artículo 4 de la Ley 4.ª de 1966 preceptúa: A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.
La anterior Ley no discriminó ninguna pensión de las recibidas por los servidores oficiales y su Decreto reglamentario 1743 de 1966, estableció en su artículo 5º: A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.
De lo anterior se colige que la base de liquidación de las pensiones de que gozaban los servidores públicos estaba constituida por el 75% del salario recibido por el empleado en último año de servicios. Luego, el incido 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señaló que, «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones».
En ese orden, no resultan aplicables a la pensión gracia los aspectos previstos en el régimen general de pensiones, al comportar esta una prestación especial que cuenta con una normativa específica respecto de su liquidación. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia del 24 de enero de 201924, sobre una pensión gracia de una docente oficial anterior al 31 de diciembre de 1980 sostuvo: el Consejo de Estado, en sentencia de 12 de julio de 201225: Ahora, en el año de 1985, con la expedición de la Ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
Sin embargo, esta normatividad exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1º, a aquellos empleados que por Ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. […]. La norma es suficientemente clara al respecto, y lógico es deducir, que pensiones de régimen especial como la que nos ocupa, no podrían ser liquidadas al abrigo del ordenamiento invocado, pues el mismo Legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción, como se infiere del aparte transcrito; así, tampoco puede atenderse a lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 pues ésta tan solo modificó el artículo 3º de la citada Ley 33, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1º en cuanto al régimen de excepción en su aplicación. Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación. En este sentido, el aspecto neurálgico que ha generado mayor controversia entre los beneficiarios de la pensión gracia, corresponde precisamente a la forma como se debe liquidar por parte de la Caja Nacional de Previsión, en virtud a que dicha Entidad ha adoptado para tal efecto las normas anteriormente mencionadas -Ley 33 y 62 de 1985- sin consultar su adecuada aplicación, procedimiento con el cual quedan excluidos de la liquidación de esta prestación especial, una serie de factores salariales que sin duda alguna afectan los intereses económicos y patrimoniales de los pensionados, quienes en forma injusta ven menguada su prestación, debido a una errónea interpretación y aplicación de la Ley.
Al respecto, resulta claro que la excepción analizada anteriormente, consagrada en la Ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación pensional de la pensión aludida, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en éste sentido en el régimen anterior contenido en la Ley 4ª de 1966 y 24 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda Subsección B. CP: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 24 de enero de 2019. Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00088- 01(3208-16) Actor: Yadira Bernarda Dávila Mejía. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) 25 Expediente 25000-23-25-000-2007-01316-01 (1348-11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 en su Decreto Reglamentario -1743 de 1966- referenciados inicialmente, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales. Así, la pensión gracia al tenor de estas disposiciones debe liquidarse en la forma allí señalada, esto es, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario, de manera que para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio, es decir, que el derecho se perfecciona con el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos por el Legislador para su otorgamiento, lo que hace improcedente su reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro.
De acuerdo con la jurisprudencia arriba transcrita la pensión gracia debe ser liquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con la Ley 4.ª de 1966 y el Decreto 1743 de ese año, por cuanto expresamente el artículo 1.º (inciso 2.º) de la Ley 33 de 1985 excluyó las pensiones especiales del régimen ordinario allí previsto. 5.2.
Contratos u órdenes de prestación de servicios -tiempos de servicio computables para reconocimiento de pensión de jubilación docente. La Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pero esta clase de vínculos se desnaturalizó con lo dispuesto por la Ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 parágrafo 3° se consagró la vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever su incorporación gradual en la planta, disposición que produjo efectos hasta su declaratoria de inexequibilidad con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional26, en la cual se señaló que el legislador no podía, so pretexto de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el período de transición (6 años) la coexistencia en aquella de docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios.
Precisó la Corte que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos 26 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes, por lo que las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y reglamentaria, en cuanto ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de vinculación, lo cual carece de fundamento a la luz de las disposiciones superiores.
Respecto de los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación, que fue el aspecto medular que tuvo en cuenta la a quo para definir el régimen pensional aplicable a la demandante, se resalta que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 201527 consideró que los tiempos de servicios prestados por hora cátedra y a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente, deben ser tenidos en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio, para obtener el derecho a la pensión gracia, al respecto, dijo: «Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.
(…)”. Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200028 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
CP Alfonso Vargas Rincón. Bogotá. D.C. 22 de enero de 2015. Radicación Nro. 250002342000201202017 01(0775-14). 28 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053-00, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado» Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200329 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.
Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)”. Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia. (…) Ahora bien, la demandante se ha desempeñado como docente en propiedad 17 años, 4 meses y 23 días, hasta el 12 de diciembre de 2011, fecha de expedición de la certificación de tiempo de servicios.
Sumando los 4 años 5 meses y 24 días años en que estuvo vinculada como docente externa, la Sala encuentra que cuenta con más de 20 años de servicios, pues acreditó un total de 21 años, 10 meses y 17 días». Luego, el mismo Consejo de Estado en nueva sentencia de unificación CE-SUJ2- 5 de 2016 30, respecto del tiempo de servicio docente a través de contratos de prestación de servicio, señaló: «[…] Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada31 de las 29 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396-03, M.P. Jesús María Lemos». 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante Lucinda María Cordero Causil, demandado municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 31 Cita de cita.
Al respecto las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02 (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios 32, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno 33, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.
A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado […]».
(Negrillas de la Sala). Para efectos del cómputo del tiempo de servicios exigido para alcanzar el status pensional, ha discurrido el H. Consejo de Estado: «[…] Procede la Sala a estudiar lo relativo a la prestación del servicio docente a través de contratos de prestación de servicios. Al respecto, el de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761- 2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, y (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003-02568-01(1201-12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez. 32Cita de cita.
La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039, CP Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. 33 Cita de cita. Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 150012331000199902561-01 (3661-2003), CP Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 Decreto 2277 de 1979, define la profesión docente, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2. PROFESIÓN DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.
ARTÍCULO 3. EDUCADORES OFICIALES. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto” (Subrayado fuera de texto).» No obstante lo anterior, las entidades territoriales contrataron los servicios de los denominados «docentes temporales», ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente, prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal.
Por ello, en sentencia C–555 del 6 de diciembre de 1994, con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional al estudiar la demanda de inexequibilidad, entre otros, del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, estableció que respecto al desempeño de funciones docentes, las mismas no se pueden adelantar mediante contratos de prestación de servicios, en cuanto dichas actividades presuponen la subordinación o dependencia propias de la relación laboral.
Lo anterior, lo corrobora, el hecho de que la labor docente consagrada en el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) prevé que «El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos … »; de tal suerte que la labor docente no es independiente, sino corresponde a un servicio que se presta en forma personal y de manera subordinada, que no es posible disfrazar mediante contratos de prestación de servicios.
Dijo textualmente dicha Corporación: «La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional. Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP.
Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal» (Negrillas fuera del texto original).
De ahí que deba arribarse a la conclusión, que la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario, a una planta de personal y a la disponibilidad presupuestal Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 correspondiente […]». 34 (Negrillas y subrayas de la Sala). En posterior providencia 35 el alto tribunal reafirma la procedencia de contabilizar el tiempo durante el cual se prestan servicios como docente al Estado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, así: «[…] El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los períodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» 36 permite la acumulación de 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2017, radicado 13001 23 33 0002 013 00378 01 (2341–2015). 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156- 15), demandante Carmen Cecilia Matamoros Rincón, demandado Fomag. 36 Cita de cita. «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esta Corporación, de 25 de agosto de 2016, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del menciono fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales. […] Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de el docente, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el período de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.
Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación […]».
(Negrillas y subrayas fuera de texto). servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 De acuerdo con la antecitada línea jurisprudencial y, teniendo en cuenta que en el campo educativo oficial se ha reconocido la primacía de la realidad sobre las formalidades, es viable computar el tiempo de prestación de servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento pensional.
Resalta esta Corporación Judicial que los múltiples contratos de prestación de servicios que han operado en esta modalidad de vinculación, obedecieron a la imposibilidad de ingresar a los docentes oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal; en consecuencia, el tiempo de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, debe tomarse como tiempo de servicio prestado al Estado, en el servicio docente.
En reciente sentencia, la Sección Segunda – Subsección A del H. Consejo de Estado37, reitera que el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, permite tener configurada la calidad de docente y de acuerdo con la fecha de vinculación, definir el régimen aplicable; esto señaló dicha providencia: «A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la señora Arbeláez Latorre se desempeñó como docente del Municipio de Armenia desde el 15 de marzo de 2001 hasta el 14 de junio de 2002, ello a través de sendos contratos laborales y contratos de prestación de servicios celebrados con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ), a fin de ejecutarlos en instituciones educativas oficiales de aquel territorio.
Seguidamente se verificó que la demandante realizó actividades en calidad de educadora bajo la misma modalidad de contratación referida, pero esta vez con la propia entidad territorial aludida desde el 4 de febrero de 2003 hasta finales de agosto del mismo año. Por otro lado, se destaca que la libelista igualmente ejerció labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del Municipio de Armenia, luego de ser nombrada en provisionalidad y haber tomado posesión del cargo desde el 1° de septiembre de 2003 hasta el 2 de mayo de 2005.
Finalmente, la demandante ha ocupado el mentado cargo en propiedad con base en la Resolución 262 del 23 de febrero de 2006, ello a partir del 1° de 37 Sentencia del 18 de marzo de 2021. CP William Hernández Gómez. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016). Demandante: Argelia Arbeláez Latorre.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 marzo del mismo año, al menos y conforme al hecho quinto del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (23 de septiembre de 2014)38. Durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educadora de éste.
Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con COOPEQ y con el Municipio de Armenia, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.
Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en tales períodos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Arbeláez Latorre ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 15 de marzo de 2001, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de trabajo suscrito con la mentada cooperativa para ser desarrollado en instituciones educativas de la entidad territorial referida.
(…) A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.
Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]».
A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el Municipio de Armenia.
Esto en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad».
(Negrillas y subrayas de la Sala). Es importante mencionar que el criterio jurisprudencial antes expuesto se fundamenta en que las prestaciones deferidas a los docentes oficiales, son justificadas para su 38 Ver acta de reparto a folio 62 del expediente. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 beneficiario en el ejercicio de la profesión docente, indistintamente de la forma de su vinculación. En consecuencia, los tiempos laborados por un docente con una vinculación contractual a través de contratos u órdenes de prestación de servicios con entidades públicas o a su servicio, es decir, por medio de la figura del docente contratista, deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión, sin que contrario a lo que alega las entidades demandadas, sea necesario adelantar proceso tendiente a obtener previamente la declaratoria de la existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, por lo que es posible reclamar tan solo el cómputo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios en forma conjunta con la pretensión tendiente al reconocimiento pensional docente adelantando el proceso contra la entidad de previsión a cuyo cargo está el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual tendrá derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda, y en el caso de haberse demandado también a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, es procedente ordenar a esta, en caso de no haberse efectuado, el pago de las cotizaciones por los períodos respectivos que le correspondían como empleador. 5.3.
Aplicación del Acuerdo 049 de 1990 bajo el principio de favorabilidad a los docentes oficiales. El Instituto de Seguros Sociales a través del Acuerdo 049 de 1990, estableció el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, y sus destinatarios tal como lo señaló el Decreto 758 de 1990 que reglamentó el mencionado acuerdo, consagrando en su artículo 1° quienes son los beneficiarios de las pensiones ya mencionadas, así: “Artículo 1.
Afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1. En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.
En forma facultativa: Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el Instituto de Seguros Sociales -ISS. 3.
Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios. En su artículo 12 determinó los requisitos para tener derecho al reconocimiento de la pensión de vejez que son: 60 años de edad en el caso de los hombres, 55 años de edad en el de las mujeres y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o haber acreditado 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.
En el artículo 13 indicó que, la pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.
Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se derogó el régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, al igual que los demás regímenes pensionales aplicables al sector público, sin perjuicio de los derechos adquiridos de quienes causaron el derecho pensional antes de la vigencia de aquella y del régimen de transición previsto en su artículo 36, que prolongó su aplicación para quienes a 1º de abril de 1994 hubieren cumplido 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados.
Es de anotar que, si bien los regímenes pensionales fueron modificados o derogados por la Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias, lo cierto es que siguen produciendo efectos jurídicos para los destinatarios del régimen de transición creado por la misma norma. La Corte Constitucional39, ha reconocido la posibilidad de que quienes estuvieron afiliados al Instituto de Seguros Sociales y, por consiguiente, son beneficiarios del régimen establecido en el Acuerdo 049 de 1990 por virtud de la transición, acumulen los aportes que hubieren realizado a las cajas de previsión social, para 39 T-090 de 2009, T-398 de 2009, T-583 de 2010, T-093 de 2011, T-1334 de 2011, T-599 de 2011, entre otras.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 efectos de completar los requisitos exigidos por el acuerdo en orden a acceder a la pensión de vejez, bajo la consideración de que no existe en aquel ninguna disposición que exija fidelidad en la cotización. En sentencia de unificación -SU-273 del 28 de julio de 2022, se dejó zanjada la posibilidad de acumulación de cotizaciones no exclusivas al Instituto de Seguros Sociales -ISS por los beneficiarios del régimen de transición, para aplicar el Acuerdo 049 de 1990 por principio de favorabilidad, pronunciamiento del que en todo caso, se desprende la regla que aquellos beneficiarios del régimen de transición que durante su vinculación hubieren cotizado a distintos fondos con los aportes efectuados al Instituto de Seguros Sociales -hoy Colpensiones-, pueda aplicárseles el régimen en cita por vía de excepción, así: «(…) El principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política: reiteración de jurisprudencia 16.
La Constitución establece en su artículo 53 que los jueces deben optar por la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. Existen dos manifestaciones de este principio. En primer lugar, el principio de favorabilidad en sentido escrito, en virtud del cual el juez que pueda elegir entre dos o más normas vigentes que regulen una misma circunstancia, debe optar por aquella norma que más beneficie al trabajador.
En segundo lugar, el principio in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio implica que, ante múltiples interpretaciones de una misma disposición, el juez debe escoger la más provechosa para el empleado40. Ahora bien, no cualquier duda habilita al juez para escoger una norma o interpretación determinada. La duda debe ser seria y objetiva, derivada de la solidez jurídica de las posturas encontradas.
La duda debe ser además respecto de un aspecto normativo y no fáctico41. Asimismo, deben concurrir las interpretaciones en juego en un caso concreto, es decir, las normas concurrentes y su hermenéutica deben ser aplicables a los mismos supuestos de hecho42. 17. El principio de favorabilidad ha sido empleado para resolver discusiones respecto de qué régimen aplicar para evaluar la solicitud de pensión de un ciudadano. La Corte Constitucional, en la Sentencia T-090 de 200943, estableció que, al aplicar la interpretación más favorable para el accionante, este cumplía con los requisitos descritos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, “(…) ya que (i) cuenta con 62 años de edad y (ii) según la resolución 000133 del 19 de febrero de 2008, emanada del Instituto 40 Sentencia SU-140 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 41 Sentencias T-130 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez;
T-088 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; y SU-140 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 42 Sentencias T-545 de 2004, T-248 de 2008, T-090 de 2009, entre otras. 43 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 de Seguros Sociales -ISS, ‘sumando el tiempo laborado a entidades del Estado y el cotizado al Instituto de Seguros Sociales -ISS, el recurrente acredita un total de 7050 días que equivalen a 1007 semanas’”44 En esa oportunidad, la Corte –en ejercicio del principio de favorabilidad– se decantó por una interpretación finalista e histórica.
Lo anterior, pues la Ley 100 de 1993 tuvo como objetivo crear un sistema integral de seguridad social que permitiera acumular semanas cotizadas respecto de distintos empleadores (públicos o privados), con el fin de que los trabajadores tuvieran posibilidades reales de alcanzar el número mínimo de semanas necesario para acceder a la pensión de vejez.
Esta interpretación favorable –dice esa sentencia– tiene asidero además en las limitaciones injustas a la acumulación de semanas, pues aunque las personas permaneciesen vinculadas al mercado laboral, si cambiaban de empleador no era posible acumular cotizaciones para obtener su pensión de vejez. Además, tal interpretación se fundamenta en la filosofía que sostiene la institución de la pensión, la cual busca que el trabajo continuado durante años sea la base para disfrutar el descanso remunerado y en condiciones dignas. 18.
Consideraciones similares respecto de la aplicación del principio de favorabilidad sirven de asidero para las Sentencias T-389 de 200945, T-583 de 201046, T-760 de 201047, T-334 de 201148, T-559 de 201149, T-100 de 201250, T-360 de 201251, T-063 de 201352, T-596 de 201353, SU-769 de 201454, T-408 de 201655 y T-219 de 202156. Por último, cabe anotar que el principio de favorabilidad constituye un imperativo constitucional de aplicación directa, por parte de las autoridades administrativas y judiciales encargadas de definir y examinar derechos propios del sistema general de seguridad social.
Lo es, pues se encuentra consagrado de manera explícita en el artículo 53 de la Carta Política.» De la trazabilidad anterior, es dable colegir que la posibilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, se limita a aquellos servidores públicos o sus beneficiarios que durante su vida laboral se hubiesen encontrado vinculados al Instituto de Seguros Sociales - ISS -independientemente de acumulación de cotizaciones a otros fondos- y que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 habían causado los 44 Sentencia T-090 de 2009.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 45 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 46 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 47 M.P. María Victoria Calle Correa. 48 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 49 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 50 M.P. Mauricio González Cuervo. 51 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 52 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 53 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 54 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 55 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 56 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 derechos pensionales que tal acuerdo consagra, bajo las condiciones que el mismo establece, o con posterioridad a éste si estuvieran incursos en el régimen de transición. El Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005 57, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», adicionó el siguiente parágrafo transitorio: «ARTÍCULO 1o.
Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: << (…) Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (…) >> El Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005 dispuso que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010.
No obstante, previó una excepción en favor de quienes, siendo beneficiarios de dicho régimen, acreditaran al menos setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios al momento de entrada en vigencia de la reforma constitucional, caso en el cual la transición podría mantenerse hasta el año 2014. 5.4.
Régimen Pensional aplicable a la actora. Atendiendo lo que ha quedado expuesto en el acápite «Régimen pensional de los docentes», para efectos de establecer cuál régimen pensional resulta aplicable a la demandante, es determinante la fecha de su vinculación como docente, bajo el entendido de que si la vinculación docente fue anterior al 27 de junio de 2003, le serán aplicables las Leyes 91 de 1989, Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según el caso; y si fue posterior, quedará sujeta a lo preceptuado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Y, en el evento en que la demandante hubiere tenido vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la fecha señalada (27-06-2003) y, por tanto, sea destinataria de la aplicación de la Ley 91 de 1989, o si, por el contrario, le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990 por haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales -ISS 57 Publicado en el Diario Oficial No. 45.980 de 25 de julio de 2005.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 entre el 27 de mayo de 1992 y el 29 de febrero de 2004 con sus correspondientes interregnos, en virtud del principio de favorabilidad; habrá de definir esta Magistratura la procedencia de reconocer la prestación a la luz de dichos regímenes conforme a la fecha de adquisición del estatus pensional.
Bajo los anteriores supuestos, observa la Sala que en el caso concreto se encuentra debidamente acreditado y no existe discusión sobre el hecho de que la señora Fabiola Jaramillo Rodríguez nació el 27 de septiembre de 1994 y cumplió los 55 años de edad el 27 de septiembre de 2004. Se acreditó que la demandante se vinculó como docente en provisionalidad el 13 de abril de 1970, es decir, se trata de una docente nacionalizada, además, laboró a través de Órdenes de Prestación de Servicios como docente, realizó aportes al Instituto de Seguro Social- ISS hoy Colpensiones, y posteriormente se vinculó nuevamente como docente en provisionalidad, los cuales se discriminan de la siguiente manera: ENTIDAD DESDE HASTA SEMANAS SEMANAS ACUMULADAS Departamento de Risaralda-Propiedad 13-04-1970 01-05-1974 211.43 211.43 ISS-entidad privada 27-05-1992 25-01-1998 295.71 507.14 OPS- Departamento de Risaralda 26-01-1998 27-02-1998 4.71 511.85 OPS- Departamento de Risaralda 02-03-1998 30-03-1998 4.14 515.99 OPS- Departamento de Risaralda 01-04-1998 20-04-1998 2.86 518.85 OPS- Departamento de Risaralda 04-05-1998 30-05-1998 3.86 522.71 OPS- Departamento de Risaralda 01-06-1998 12-06-1998 1.71 524.42 OPS- Departamento de Risaralda 13-07-1998 30-07-1998 2.57 526.99 OPS- Departamento de Risaralda 03-08-1998 31-08-1998 4.14 531.13 OPS- Departamento de Risaralda 01-09-1998 30-09-1998 4.29 535.42 OPS- Departamento de Risaralda 01-10-1998 30-10-1998 4.29 539.71 OPS- Departamento de Risaralda 03-11-1998 30-11-1998 4.0 543.71 OPS- Departamento de Risaralda 01-02-1999 28-02-1999 4.0 547.71 OPS- Departamento de Risaralda 12-03-1999 30-03-1999 2.71 550.42 OPS- Departamento de Risaralda 05-04-1999 30-04-1999 3.71 554.13 OPS- Departamento de Risaralda 03-05-1999 31-05-1999 4.14 558.27 OPS- Departamento de Risaralda 01-06-1999 18-06-1999 2.57 560.84 OPS- Departamento de Risaralda 22-07-1999 31-08-1999 5.86 566.7 OPS- Departamento 02-09-1999 30-09-1999 4.14 570.84 Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 de Risaralda OPS- Departamento de Risaralda 01-02-2000 29-02-2000 4.14 574.98 OPS- Departamento de Risaralda 01-03-2000 31-03-2000 4.43 579.41 OPS- Departamento de Risaralda 03-04-2000 14-04-2000 1.71 581.12 OPS- Departamento de Risaralda 24-04-2000 30-04-2000 1.0 582.12 OPS- Departamento de Risaralda 01-05-2000 16-06-2000 6.71 588.83 OPS- Departamento de Risaralda 17-07-2000 31-08-2000 6.57 595.4 OPS- Departamento de Risaralda 01-09-2000 31-10-2000 8.71 604.11 OPS- Departamento de Risaralda 01-11-2000 30-11-2000 4.29 608.4 OPS- Departamento de Risaralda 06-02-2001 31-03-2001 7.71 616.11 OPS- Departamento de Risaralda 02-04-2001 31-05-2001 8.57 624.68 OPS- Departamento de Risaralda 04-06-2001 15-06-2001 1.71 626.39 OPS- Departamento de Risaralda 16-07-2001 31-08-2001 6.71 633.1 OPS- Departamento de Risaralda 03-09-2001 30-11-2001 12.71 645.81 OPS- Departamento de Risaralda 04-02-2002 31-05-2002 16.71 662.52 OPS- Departamento de Risaralda 01-06-2002 30-06-2002 4.29 666.81 OPS- Departamento de Risaralda 15-07-2002 15-11-2002 17.71 684.52 OPS- Departamento de Risaralda 16-11-2002 13-12-2002 4.0 688.52 OPS- Departamento de Risaralda 20-01-2003 06-07-2003 24.0 712.52 OPS- Departamento de Risaralda 21-07-2003 21-08-2003 4.57 717.09 OPS- Departamento de Risaralda 22-08-2003 19-12-2003 17.14 734.23 Departamento de Risaralda- Provisionalidad 10-02-2004 22-04-2005 62.57 796.8 Departamento de Risaralda- Provisionalidad 13-06-2005 06-05-2009 203.29 1000.9 (1000 semanas en cualquier tiempo- Acuerdo 049) Departamento de Risaralda- Provisionalidad 07-05-2009 01-03-2010 42.57 1042.66 (estatus- Ley 91 de 1989) Departamento de Risaralda- Provisionalidad 02-03-2010 31-12-2014 252.14 1294.8 01-01-2015 31-05-2015 21.43 1316.23 Departamento de Risaralda- Provisionalidad 05-08-2015 07-02-2016 26.71 1342.94 TOTAL SEMANAS: 1342.94 TOTAL AÑOS: 25.7 Así, encuentra la Sala acreditado que la demandante prestó sus servicios docentes para el Departamento de Risaralda: (i) en propiedad, desde el 13 de abril de 1970 hasta el 1º de mayo de 1974;
(ii) mediante contratos de prestación de servicios, desde el 26 de enero de 1998 hasta el 19 de diciembre de 2003, con los interregnos Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 relacionados en el cuadro precedente; y (iii) como empleada pública vinculada en provisionalidad, desde el 10 de febrero de 2004 hasta el 31 de mayo de 2015, igualmente con las interrupciones allí señaladas.
De igual manera, se encuentra demostrado que efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales- ISS, entre el 27 de mayo de 1992 y el 25 de enero de 1998. No obstante, el tiempo cotizado a dicha entidad entre el 25 de enero de 1998 y el 29 de febrero de 2004 no puede ser computado, en consideración a que tales aportes fueron realizados de manera concurrente con los períodos de servicios ya contabilizados.
Al respecto, el Consejo de Estado58, frente al efecto que generan los aportes que se efectúan doblemente para un mismo lapso de cotización indicó: << (…) los dos regímenes de pensiones establecidos en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (SGSSP) analizados en el capítulo precedente son excluyentes entre sí, de manera que un afiliado no puede realizar cotizaciones simultáneas a los dos, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 100 de 1993. […] En igual sentido, en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994 se contempló la prohibición de vinculaciones múltiples. […] Asimismo, el Decreto 3800 de 2003 reiteró la prohibición de que los afiliados realicen múltiple vinculación entre los regímenes (…) >> Precisado lo anterior, también debe considerarse que los tiempos prestados por Contratos de Prestación de Servicio-OPS por la demandante desde el 26 de enero de 1998 hasta el 19 de diciembre de 2003 resultan computables para efectos pensionales, conforme quedó definido en la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Fabiola Jaramillo Rodríguez en contra del departamento de Risaralda, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia de segunda instancia del 31 de marzo de 2022.
Esta Sala concluye que la accionante satisfizo la condición de haberse vinculado a la docencia oficial antes del 31 de diciembre de 1980, por haber prestado sus servicios de enseñanza al Departamento de Risaralda desde el 13 de abril de 1970 hasta el 58 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección “A” CP: Gabriel Valbuena Hernández.
Sentencia del 20 de mayo de 2021. Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01071- 01(2630-17) Actora: Ana Mercedes García Reyes. Demandado: Administradora Colombiana De Pensiones – Colpensiones. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 01 de mayo de 1974. Sin embargo, aun cuando se encuentra acreditado que la actora es beneficiaria del régimen pensional previsto para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, la Sala abordará el estudio del derecho reclamado a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en atención a que tal aspecto constituye el reparo fundamental formulado en el recurso de apelación, bajo el entendido de que dicha normativa resultaría más favorable para la definición de su situación prestacional.
Tal análisis impone recordar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema General de Pensiones a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de manera que las disposiciones contenidas en dicha normativa únicamente resultan aplicables a los docentes vinculados al servicio educativo oficial con posterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de ese año, según lo previsto en el artículo 81 ibidem.
Esta situación es reconocida en el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto establece puntualmente que: El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del sistema general de pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Lo dispuesto en ese mismo Acto Legislativo y en la Ley 100 de 1993, referente al entendimiento y aplicación de las normas del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la última norma en cita y la doctrina constitucional en torno a la materia, no resulta aplicable a los docentes vinculados al magisterio antes de la entada en vigencia de la referida Ley 812 de 2003.
La Ley 100 de 1993, que regula el sistema general de seguridad social, contempló un régimen de transición en el artículo 36, que indica lo siguiente: Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referida en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
De otro lado, el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, estipula que: Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.
De las normas transcritas, se infiere que inicialmente para pertenecer al régimen de transición, la demandante debía tener 35 años o más de edad o 15 o más años de servicios para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y satisfacer el primero de los requisitos mencionados, toda vez que se encuentra acreditado que la demandante nació el 27 de septiembre de 1949, es decir, para el 01 de abril de 1994 (vigencia de la Ley 100) la actora tenía 44 años.
En contraposición, para la mencionada fecha de entrada en vigor, la demandante contaba con 96.29 semanas, lo que equivale a 1 año y 8 meses. Es decir, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante se encontraba incursa en el régimen de transición en razón de su edad y no del tiempo de servicios. No obstante, en lo concerniente al límite temporal previsto para la conservación del régimen de transición, también resultaba necesario acreditar al menos 750 semanas cotizadas para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, el 25 de julio de 2005, exigencia que se encuentra satisfecha en el presente asunto.
En efecto, para dicha fecha la accionante acreditaba 295.71 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales- hoy Colpensiones, correspondientes al período comprendido entre el 27 de mayo de 1992 y el 25 de enero de 1998, a las cuales deben adicionarse 501.09 semanas derivadas de los tiempos servidos mediante órdenes de prestación de servicios, computables para efectos pensionales conforme quedó establecido en esta providencia y respecto de los cuales debían efectuarse las respectivas cotizaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Así, para el 25 de julio de 2005 la demandante consolidaba un total de 796.8 semanas cotizadas para pensión de vejez, circunstancia que permitía la extensión del beneficio del régimen de transición hasta el año 2014, en los términos previstos en el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005. De conformidad con lo anterior, tratándose de personas amparadas por el régimen Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 de transición, pueden acceder a su pensión de vejez con el cumplimiento de los requisitos anteriores y del régimen aplicable que resulte más beneficioso, que para el caso en estudio sería el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma que como ya se indicó, establece los requisitos para la pensión de vejez, los cuales para mujeres es acreditar 55 años o más y un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Por su parte el artículo 20 de la mencionada norma refiere la forma de establecer la tabla de reemplazo en los siguientes términos: II. PENSIÓN DE VEJEZ. a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.
PARÁGRAFO 1 o. El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses.
PARÁGRAFO 2 o. La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: Sobre la viabilidad de aplicar este sistema pensional a aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, la Corte Constitucional en la sentencia SU- Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 273 del 2022, planteó lo que a continuación se cita: La posibilidad de aplicar ultractivamente el Acuerdo 049 de 1990 para quienes no estaban afiliados al Instituto de Seguros Sociales -ISS a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y son beneficiarios del régimen de transición 19.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha construido un precedente en el cual ha establecido que sí es posible aplicar ultractivamente el Acuerdo 049 de 1990, para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición que pretenden obtener la pensión de vejez y que no estaban afiliadas al Instituto de Seguros Sociales -ISS para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
(…) 25. En conclusión, en la actualidad existe un precedente unificado, pacífico, uniforme y reiterado que rechaza la exigencia de haber estado afiliado o haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales -ISS para la fecha de entrada de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), como condición para aplicar de manera ultractiva los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990.
Eso para peticionarios beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y por las siguientes razones: (i) porque no existe disposición constitucional, legal o reglamentaria que contenga o sustente tal exigencia; se trata en realidad de una regla sin un sustento adicional al criterio de COLPENSIONES o de algunos jueces que han omitido tener en cuenta el precedente vinculante explicado en los fundamentos jurídicos anteriores;
(ii) es contraria a los principios de igualdad, irrenunciabilidad de los derechos laborales y del principio de favorabilidad, pues supone un acto discrecional que impide el reconocimiento de un derecho, sin justificación alguna, y (iii) vulnera derechos fundamentales como la seguridad social, el mínimo vital y la vida, pues trunca la obtención de una mesada pensional para quienes son beneficiarios del régimen de transición y tienen derecho a pensionarse, al cumplir con los requisitos exigidos en aquel régimen que les fuere más favorable, previo al consagrado en la Ley 100 de 1993.
Reiteración de jurisprudencia: la acumulación de tiempos de servicio bajo el Acuerdo 049 de 1990 (…) 39. En conclusión, desde el año 2009 la Corte Constitucional consolidó un precedente, fundado en una línea jurisprudencial pacífica, clara y reiterada –que materializa al principio de favorabilidad– la cual admite la acumulación de tiempos de servicio cotizados a cajas o fondos de previsión públicos y privados, con semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales -ISS (hoy COLPENSIONES).
Esto, en virtud de que: (i) el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 no exige para su aplicación que los aportes se hayan hecho exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales -ISS; y (ii) el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 circunscribe el régimen de transición a los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, no al cómputo de semanas.
Para este último factor, es aplicable el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. La Sala Plena también ha precisado que, si bien sólo desde a la Ley 100 de 1993 se hizo explícita la posibilidad de acumular semanas y tiempos de servicio, independientemente del fondo al que se había hecho el aporte, eso no es óbice para que los ciudadanos puedan acumular tiempos bajo regímenes pensionales previos, como el Acuerdo 049 de 1990.
Es por esta Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 razón que el requisito de cotizaciones exclusivas al Instituto de Seguros Sociales -ISS vulnera los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso. También desconoce el principio de legalidad pues impone un presupuesto adicional que no está explícitamente previsto en las normas.
Es, simultáneamente, contrario al principio de favorabilidad, en virtud del cual el operador administrativo o judicial debe elegir el régimen más beneficioso para el afiliado e interpretar las disposiciones que regulan la obtención de la pensión de la manera más beneficiosa para quien la solicita. La Sala destaca que, desde hace un tiempo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia comparte esta interpretación con la Corte Constitucional.
Tal situación fue reiterada en sentencia SU-049 de 2024 al manifestar la Corte Constitucional: << (…) el artículo 53 de la Constitución Política obliga a todos los jueces de la República a optar por la decisión más favorable para el trabajador en caso de duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales del derecho. Este principio de favorabilidad en sentido estricto implica que cuando el juez puede elegir entre dos o más normas vigentes que regulan una misma circunstancia, le corresponde escoger aquella disposición que más favorezca al trabajador.
En sentido amplio, el principio de favorabilidad conlleva a que, ante múltiples interpretaciones de una misma disposición, el juez debe escoger la más provechosa para el trabajador o la que mejor asegure sus derechos laborales y la garantía de acceso a la seguridad social. Sobre el examen del Acuerdo 049 de 1990, para el reconocimiento de la pensión de vejez, la Corte concluyó que a los jueces les corresponde realizar una interpretación y aplicación favorable sobre el alcance del artículo 12 de dicho cuerpo normativo, es decir, la que le permita al trabajador asegurar la aplicación de la excepcionalidad del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y que además reconozca las dificultades de articulación entre los regímenes pensionales que existían con anterioridad al Sistema de Seguridad Social Integral.
(…) >> Como quedó expuesto, para el 25 de julio de 2005 —fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005— la señora Fabiola Jaramillo Rodríguez acreditaba un total de 796.8 semanas cotizadas entre aportes efectuados al sector público y privado. Del mismo modo, se encuentra demostrado que cumplió los cincuenta y cinco (55) años de edad el 27 de septiembre de 2004.
En ese contexto, la demandante conserva el beneficio del régimen de transición y, en principio, podría resultar beneficiaria de las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto acredita más de quinientas (500) semanas de cotización dentro del término previsto en dicha normativa.
No obstante, al momento de consolidar el requisito de edad pensional la demandante Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 no alcanzaba ochocientas (800) semanas cotizadas, circunstancia que, conforme a la tabla de porcentajes prevista en el Acuerdo 049 de 1990, conduciría, en principio, a que la prestación se liquidara con una tasa de reemplazo equivalente al sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidación. Sin embargo, como quedó expuesto en precedencia, el beneficio del régimen de transición se extendió hasta el año 2014 para quienes acreditaran al menos setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, supuesto que se configura en el caso concreto.
En efecto, para el 31 de diciembre de 2014 la demandante acreditaba un total de 1294.94 semanas cotizadas, de manera que, conforme a los porcentajes previstos en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, la prestación debe liquidarse con una tasa de reemplazo equivalente al noventa por ciento (90%) del promedio de lo cotizado durante los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento pensional.
Ello por cuanto los aspectos sobre los cuales versa el régimen de transición atañen a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, debiendo someterse el cálculo del ingreso base de liquidación a las normas del régimen general de seguridad social en pensiones. De este modo, no resulta viable ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reliquide la pensión de la demandante tomando en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indica debe liquidarse esa pensión con el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al cumplimiento de los requisitos para acceder a esa prestación. La Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 explicó que el cálculo del ingreso base de liquidación, entendido como el período y factores a considerar para establecer el guarismo al que se le aplicará la tasa de reemplazo, no es un aspecto de la transición, pues la expresión “monto” consignada en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solamente se refiere a la tasa de reemplazo.
Por consiguiente, carece de sustento jurídico disponer que la pensión de vejez Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 reconocida a la demandante se liquide con fundamento en el promedio de los factores salariales devengados durante los diez 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio, toda vez que las disposiciones que gobiernan su situación pensional establecen que el ingreso base de liquidación debe calcularse con el promedio de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante los 10 años anteriores al reconocimiento del derecho pensional.
Para tales efectos, dicho extremo temporal debe entenderse referido al momento en que la afiliada consolidó la totalidad de los requisitos exigidos para acceder a la prestación, conforme quedó precisado en los pronunciamientos judiciales anteriormente referidos. Comoquiera que para la fecha en que la demandante cumplió los cincuenta y cinco (55) años de edad (27-09-2004) no acreditaba las 500 semanas de cotización exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, no resultaba posible consolidar el derecho pensional bajo dicho supuesto.
Sin embargo, sí logró acreditar más de 1.000 semanas cotizadas (en cualquier tiempo) hasta el 2014, límite temporal hasta el cual se extendió el beneficio del régimen de transición previsto en el citado acuerdo. En efecto, el material probatorio permite establecer que la actora consolidó las 1.000 semanas de cotización el 06 de mayo de 2009, fecha en la cual adquirió el estatus pensional.
En consecuencia, la prestación deberá reconocerse en cuantía equivalente al noventa por ciento (90%) del promedio de lo cotizado durante los diez (10) años anteriores a la consolidación del derecho pensional, esto es, al 6 de mayo de 2009. Conforme lo discurrido anteriormente, el cargo de la entidad demandada no prospera, por cuanto la demandante logró demostrar que se vinculó a la docencia oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003; de otro lado, frente al primer cargo de la demandante de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, está llamado a prosperar por cuanto es más beneficioso para la pensión de la actora; seguidamente, esta Magistratura no abordará el segundo cargo sobre la solicitud de reliquidación de la pensión, en razón a que el mismo se encuentra condicionado a que no se hubiera acogido el estudio de la pensión por vejez bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, así << En caso de que el honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda no acoja la tesis mencionada en la inconformidad establecida en el numeral primero Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 del presente recurso de apelación se tiene que no se comparte la decisión del despacho en no reconocer la reliquidación de la pensión por considerar que no se agotó vía gubernativa con respecto a dicha pretensión (…) >>. La Sala concluye que, si bien la demandante se encuentra amparada por el régimen especial del magisterio por haberse vinculado al servicio docente oficial antes de la Ley 812 de 2003, resulta procedente aplicar el Acuerdo 049 de 1990 por constituir el régimen más beneficioso para la definición de su derecho pensional.
Se acreditó que conservó el beneficio del régimen de transición al contar con más de 750 semanas cotizadas para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y que consolidó 1.000 semanas de cotización el 6 de mayo de 2009, fecha en la cual adquirió el estatus pensional. En consecuencia, la prestación debe reconocerse con una tasa de reemplazo del 90% del promedio de lo cotizado durante los diez años anteriores a dicha fecha. 2.5.
Prescripción. El fenómeno de la prescripción se ha entendido como el modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido59, regla frente a la cual el derecho a la pensión60 posee el carácter de imprescriptible, es decir, no se ve afectado por tal fenómeno, situación que se extiende a la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes.
Sin embargo, no sucede lo mismo con las mesadas que no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley61. La parte demandante adquirió el estatus jurídico de pensionada el 06 de mayo de 2009 por las razones discurridas en este proveído, y solicitó el reconocimiento de la pensión el 26 de julio de 2021; es decir, transcurrieron más de los 3 años contemplados en la norma.
En tanto la demanda fue presentada el 26 de septiembre de 2023; de este modo, entre la reclamación y la presentación de la demanda 59 Código Civil, artículo 2512: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.” 60 Entre otras ver Corte Constitucional sentencia C-230 de 1998. 61 Sobre la prescripción de las mesadas pensionales ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado: sentencia del 14 de septiembre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 44001-23-33-000-2013-00121- 01(2435-15); sentencia del 16 de marzo de 2017, Sección Segunda, Subsección B. Rad: 05001-23-31-000-2011- 01036-01(0553-14).
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 transcurrieron 2 años y 2 meses. En ese contexto, se advierte que la parte demandante interrumpió por una sola vez el término de prescripción de tres (3) años, pero entre la petición y la presentación de la demanda no trascurrieron tres años.
En consecuencia, en el presente asunto se configura el fenómeno de la prescripción trienal, de manera parcial, así: Al haberse interrumpido la prescripción por una sola vez, el cómputo de la prescripción debe efectuarse a partir de la fecha de la reclamación administrativa, es decir, a partir del 26 de julio de 2021. Así, dado que la demanda fue presentada el 26 de septiembre de 2023, la prescripción de las mesadas pensionales se configura respecto de aquellas causadas con anterioridad al 26 de julio de 2018.
En tal virtud, si bien el derecho se entiende causado desde el 06 de mayo de 2009, sus efectos fiscales solo pueden entenderse respecto de las mesadas generadas con posterioridad al 26 de julio de 2018, en tanto las anteriores se encuentran extinguidas por el fenómeno prescriptivo, tal como lo determinó el A quo. 6. COSTAS. La Sala no condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 proferido sin número de sentencias 62 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso63, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En consecuencia, tal como se dejó anunciado en precedencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 63 Consejo de Estado, Sala de lo Ccontencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18), Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2023-00350-01 (D-1425-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 VII.
FALLA 1. MODIFÍCASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así:
PRIMERO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas y sus diferencias, desde el 26 de julio de 2018, hacia atrás, por lo considerado.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto, que se presume negativo y se deriva del silencio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG frente a la petición radicada el 26 de julio de 2021, atendiendo la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: CONDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que, a través de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira y Fiduprevisora S.A., en el marco de sus funciones, proceda a RECONOCER y PAGAR la pensión de jubilación a la señora Fabiola Jaramillo Rodríguez, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en un 90 % como monto equivalente del salario promedio devengado en los últimos 10 años anteriores al status pensional, el cual se consolidó el 06 de mayo de 2009 pero con efectos fiscales a partir del 26 de julio de 2018, debido a la prescripción decretada.
(…) 2. Sin costas en esta instancia, por las razones aquí expuestas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»