Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

1 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E” Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 Demandante: Olga Lucía Pulecio Bocanegra Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Controversia: Contrato realidad Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011 I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes 1. Demanda 1.1. Pretensiones1 La señora Olga Lucía Pulecio Bocanegra en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 202202000016961 del 26 de enero de 2022 por medio del cual la entidad le negó 1 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2.

Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 2 el pago de las acreencias laborales derivadas de la existencia de una relación laboral por el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2016 al 30 de junio de 2020. Del mismo modo, solicitó se declare que fungió como empleada pública de hecho. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la entidad demandada a que se le reconozca y pague las diferencias salariales legales y convencionales reconocidas a un empleado de planta que desempeña el cargo profesional administrativo, por el período comprendido entre el 1 de marzo de 2016 al 30 de junio de 2020.

Solicitó se condene a la entidad demandada a que se le reconozca y pague las prestaciones adeudadas, entre ellas, las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios de junio y diciembre, bonificación por servicios prestados, primas de navidad, primas de vacaciones, primas de antigüedad, quinquenios, la compensación en dinero de las vacaciones, subsidios de alimentación, subsidio de transporte, trabajo suplementario por laboral en jornada extra diurna y nocturna, dominicales y festivos con sus respectivos recargos, entre otras, por el período comprendido entre el 1 de marzo de 2016 al 30 de junio de 2020.

Solicitó se ordene a la entidad accionada al pago de los valores que le correspondían asumir en calidad de empleador por concepto de seguridad social (salud, pensión, ARL y caja de compensación), y el pago a favor de la actora de los dineros asumidos de más por concepto de retención en la fuente y rete ICA. Pagarle la sanción contenida en la Ley 244 de 1995 y 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de daños morales.

Solicitó se condene a la entidad demandada a pagar las sumas con los ajustes correspondientes por indexación, la condena en costas y agencias en derecho, al pago de intereses moratorios y a dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el CPACA. 1.2. Hechos2 La señora Olga Lucía Pulecio Bocanegra laboró para la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., desempeñando el cargo de “profesional administrativo” por el periodo comprendido entre el del 1 de marzo de 2016 al 30 de junio de 2020, con vinculación a través de contratos de prestación de servicios, sucesivos, habituales y sin interrupción. 2 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2.

Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 3 El 10 de noviembre de 2021 solicitó ante la entidad demandada el pago de las prestaciones sociales por todo el tiempo laborado, siendo negado a través del O202202000016961 de fecha 26 de enero 2022. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 58, 121, 122, 123, 125, 126, 209, 277 y 351 de la Constitución Política.

Las Leyes 6 de 1945; 4° de 1990 artículo 8°;4 de 1992; 100 de 1993 artículos 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161, 195 y 204; 244 de 1995; 80 de1993 artículo 32, 332 de 1996; 443 de 1998; 909 de 2004; 1437 de 2011 y 1564 de 2012. Los Decretos 2127 de 1945; 3135 de 1968; 1042 de 1978; 1045 de 1978; 2400 de 1979; 3074 de 1968; 3135 de 1968 artículo 8; 1848 de 1968 artículo 51; 1045 de 1968 artículo 25; 1335 de 1990; 1250 de 1970 artículos 5° y 71; 2400 de 1968; 2127 de 1945; 1950 de 1973 artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242; 3135 de 1968; 1919 de 2002 y Código Sustantivo del Trabajo artículos 23 y 24.

También se refirió a sentencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Para explicar el concepto de violación de tales disposiciones precisó que la entidad accionada actuó contrario a los derechos a la igualdad y al trabajo, al disfrazar la verdadera relación legal y reglamentaria que se presentó con la demandante por más de cuatro años, período en el cual actuó bajo constante subordinación, sin que le fueran reconocidas las acreencias salariales y prestacionales legales y convencionales a las que tenía derecho el personal de planta, quienes ejercieron las mismas funciones como profesional administrativo y en las mismas condiciones de la demandante.

Sostuvo que se debe dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, pues se encuentran reunidos todos los elementos que estructuran una relación laboral, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración o retribución por el trabajo, y el desarrollo bajo constante dependencia o subordinación. Refirió que se desfiguró la noción de contrato de prestación de servicios al desconocer que es una figura creada para vincular a particulares que ejercen funciones ajenas y especialísimas a las desarrolladas por el personal de planta. 3 Ibídem.

Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 4 2. Contestación de la demanda4 La entidad demandada se opuso a cada una de las pretensiones, al considerar que el acto acusado gozaba de presunción de legalidad, teniendo en cuenta que la demandante nunca había tenido un vínculo laboral con la entidad, sino únicamente contratos de prestación de servicios, a través de los cuales se habían pactado los honorarios, de conformidad con las actividades desarrolladas.

Refiere que la entidad con plenas facultades legales y financiera contrato un servicio especializado para que fuera desarrollado por la demandante, por lo tanto, ni la permanencia en el servicio, ni las sumas canceladas ni mucho menos el proceso de coordinación de actividades para la ejecución del objeto contractual desnaturaliza la figura de la contratación. Sumado a lo anterior, alega que la demandante firmó de forma libre, consiente y voluntaria cada uno de los contratos de prestación de servicios en el cual se excluyó de forma expresa la configuración de una relación laboral.

Finalmente, propuso como excepciones de fondo, las que denominó: (i) pago, (ii) inexistencia del derecho y de la obligación, (iii) ausencia del vínculo de carácter laboral, (iv) inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, (v) buena fe, (vi) cobro de lo no debido, (vii) presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, (viii) compensación, (ix) inexistencia de perjuicios, (x) prescripción, y (xi) innominada. 3.

Sentencia de primera instancia5 El Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 28 de septiembre de 2023, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La juez de instancia luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, señaló que de conformidad con las pruebas aportadas al proceso era viable inferir que habían concurrido los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio que se efectúo entre el 1 de marzo de 2016 al 30 de junio de 2020 como ingeniera de sistemas inicialmente brindando apoyo al área de sistemas de la entidad y luego, capacitando al personal administrativo y asistencial, actividades por las que percibió una retribución de servicio y 414ED_EXPEDIENTE_13CONTESTACIONPDF(.pdf) NroActua 2. 5 38ED_EXPEDIENTE_37AUDALEGATOSYFALLOP(.pdf) NroActua 2.

Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 5 ejecutadas bajo continua subordinación y dependencia en igualdad de condiciones que empleados de planta de la entidad. Agrego que, si bien el objeto contractual no tiene relación directa con la misión institucional de la entidad prestadora del servicio de salud, no se puede pasar por alto que para el efectivo desarrollo la entidad debe desarrollar procesos de apoyo.

Acto seguido precisó que entre el 1 de marzo de 2016 al 31 de agosto de 2017 la demandante ejecutó funciones como tecnólogo en sistemas realizando mantenimiento a las redes del hospital y prestando asistencia ante los requerimientos de la mesa de ayuda. Por el contrario, entre el 1 de septiembre de 2017 al 30 de junio de 2020 tuvo variaciones en el objeto contractual, pues inició a brindar capacitaciones al personal asistencial y administrativo de la demandada, también tuvo a su cargo el diseño y personalización de formatos del módulo de historia clínica.

Así las cosas, al encontrarse probado que la demandante ejecutó dos objetos contractuales decidió tomar la vinculación en dos periodos, esto con la finalidad de realizar el debido reconocimiento de prestaciones y para el conteo de la prescripción. Procedió a realizar el análisis de la prescripción, insistiendo en que el primer periodo contractual finalizó el 31 de agosto de 2017, por lo que la demandante debía presentar la reclamación administrativa hasta el 31 de agosto de 2020 y como la presentó el 10 de noviembre de 2021 concluyó que el periodo contractual referente al 1 de marzo de 2016 al 31 de agosto de 2017 se encontraba prescrito.

Para el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2017 al 30 de junio de 2020 no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles y la reclamación la presentó dentro de los tres años siguientes a la finalización de la ejecución contractual, ni entre la reclamación y la presentación de la demanda, por lo que ese periodo no se encontraba prescrito.

En vista de lo anterior, declaró la nulidad del oficio demandado, la existencia de la relación laboral y la prescripción de los derechos laborales para el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2016 al 31 de agosto de 2017. A título de restablecimiento del derecho ordenó el reconocimiento de todos los factores prestacionales de ley que le correspondan a un empelado público con similares funciones a las desempeñadas por la demandante entre el 1 de septiembre de Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 6 2017 al 30 de junio de 2020 teniendo en cuenta para su liquidación los honorarios pactados.

Indicó que la totalidad del tiempo laborado se computaría para efectos pensionales, y señaló que la entidad debía realizar las correspondientes cotizaciones, estableciendo mes a mes si existió diferencia entre los aportes realizados por la demandante y los valores que debieron ser liquidados con destino al sistema de seguridad social en pensiones y salud, tomando como base los honorarios contractuales pactados desde el 1 de marzo de 2016 al 30 de junio de 2020, y en caso afirmativo deberá consignar el valor correspondiente a la administradora de pensiones a la cual se encuentra afiliada en el porcentaje que le corresponda al empleador.

Negó las demás pretensiones de la demanda. 4. Del recurso de apelación Mediante auto del 10 de abril de 20246 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4.1.

Argumentos del recurso7 La entidad pretende se revoque el fallo y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, alega la parte pasiva que existió una indebida valoración probatoria. Argumenta la apoderada de la entidad que la contratación se originó en razón a la necesidad de contratar personal técnico y profesional experto en sistemas por ello se hizo uso de la contratación por prestación de servicios.

Agrega que no se probó la subordinación en la ejecución de las labores contratadas, pues no existe material probatorio que permita concluir que la demandante estuvo sometida a órdenes impuestas de forma unilateral por le entidad. Alega que la demandante nunca estuvo sometida a la potestad disciplinaria de la entidad, tampoco reposa algún cuadro de turnos o llamado de atención que respalde el valor probatorio de los testimonios.

Tampoco existe el presunto libro en el cual se firmaba la asistencia de entrada y salida, por lo que no se probó el cumplimiento de un horario. 6 47AUTOADMITIENDO_ADMITEAPE_AUTO2022118PDF(.pdf) NroActua 5. 739ED_EXPEDIENTE_38APELACIONENTIDADPD(.pdf) NroActua 2. Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 7 Refiere que los informes de supervisión no pueden ser tenidos en cuenta como una prueba de subordinación, pues estos son necesarios para establecer una adecuada ejecución del objeto contractual contratado.

Concluye que la parte no logró probar de forma fehaciente el elemento de la subordinación, pues este nunca existió, pues entre la demandante y la entidad solo medio una coordinación de actividades para la ejecución del objeto contractual. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 10 de abril de 20248, en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del CPACA y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se les informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación y al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. Al respecto, ninguna de las partes se pronunció. Agente del Ministerio Público emitió concepto9 no obstante se radicó extemporáneamente.

III. Consideraciones 1. Competencia en segunda instancia El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros. 2.

Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la demandante Olga Lucía Pulecio Bocanegra tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los períodos en que estuvo vinculada bajo contratos de prestación de servicios con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., con los consecuentes pagos salariales, prestacionales y los aportes a la seguridad social, entre otros, como fue pedido en la demanda, y los cuales se derivan de una relación laboral, legal y 8 47AUTOADMITIENDO_ADMITEAPE_AUTO2022118PDF(.pdf) NroActua 5. 9 51_Concepto Procurador(.pdf) NroActua 13.

Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 8 reglamentaria, o si por el contrario, existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna tal como lo indica la entidad demandada. Para lo anterior, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial. 3.

Normatividad aplicable al caso en estudio 3.1. Contrato realidad Es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia, los cuales ya han sido profundizados por la jurisprudencia. La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-448/16 analizó la figura del contrato de prestación de servicios e indicó la diferencia con el contrato de carácter laboral, señalando: “3.2.6.

Los parámetros jurisprudenciales respecto del denominado contrato realidad. Reiteración de jurisprudencia. Según el artículo 1495 del Código Civil, el contrato “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”; así mismo el Código de Comercio en su artículo 864 lo define como “… un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta”, es decir que todo contrato es ley para las partes independiente de su naturaleza jurídica, incluso los contratos de prestación de servicios, evento en el cual su esencia es la autonomía e independencia del contratista, por lo tanto mientras subsistan dichas características, el contrato no se desconfigura y tampoco tendrá que regirse por las normas laborales.

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”) (…) Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 9 Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal si garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin estas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato. Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad.

De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta. (…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato.

Al respecto en Sentencia C- 154 de 1997 se expresó: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (…) De lo mencionado, se puede deducir que lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleador, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.

De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral. Además, y como fue señalado en la Sentencia C-1110 de 2001, el principio de primacía de la realidad sobre las formas implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

De esta manera, puede hablarse de la existencia de una relación jerárquica de trabajo cuando la realidad del contexto demuestre que “una persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica”. De ese modo nacen derechos y obligaciones entre las partes, que se ubican en el ámbito de la regulación laboral ordinaria.” (…) Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta.

Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 10 los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.

(…) Por su parte, el Consejo de Estado señaló: “…esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador…”.

No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “…pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato”; precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.”10 Conforme a lo anteriormente expuesto, se colige que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista ejerció una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público en igualdad de condiciones, constatando de esta forma, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Por otra parte, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado11 fijó como reglas de unificación las siguientes, relacionadas principalmente con que la condena se impone a título de restablecimiento del derecho, sobre los fenómenos de prescripción y de caducidad (tanto para las prestaciones sociales como para los aportes a pensión específicamente), la base de liquidación de las prestaciones sociales, el de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, entre otros así: “(…) 3.5 Síntesis· de la Sala.

A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos 10 Corte Constitucional, sentencia SU-448 del 22 de agosto de 2016, MP.

Jorge Pretelt Chaljub. 11 Sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CP. Carmelo Perdomo Cueter, radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 11 dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin· embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación ·con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de· nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que· a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la.relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.

(…)”. Posteriormente, el mismo Consejo de Estado en sentencia 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 emitió reglas de unificación con relación a la noción de contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad de la labor, concepto de solución de continuidad, pago de prestaciones sociales y devolución de aportes al sistema de Seguridad Social en salud, de las que se resalta lo siguiente: “(…) 2.3.3.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios 95. Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 12 prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral.

(…) 2.3.3.1. Los estudios previos 101. En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 3. Análisis de los temas objeto de unificación jurisprudencial 119. Como se anticipó en el apartado correspondiente al problema jurídico, dada la necesidad de unificar y sentar jurisprudencia sobre la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes, la Sala procederá a resolver el presente recurso de apelación abordando el estudio de los referidos puntos temáticos. 3.1.

Primera cuestión: Sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (…) 3.2. El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad (…) 139. Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado.

(…) 3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia (…) 149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.

(…) 3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad (…) 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 13 continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

(…)3.3. Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal (…) 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. (…) 5. Efectos de la sentencia 240. El numeral 1.º del artículo 237 de la Constitución consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado la de desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, por lo que la jurisprudencia que profiere es vinculante y debe aplicarse para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción.140 241.

En razón de lo anterior, y con el fin de proteger los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales, las reglas jurisprudenciales que se fijan en esta providencia se aplicarán a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.

Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 14 242. Finalmente, para garantizar la seguridad jurídica y dar prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, no puede invocarse el principio de igualdad para solicitarse la inaplicación de esta sentencia.”. (Destaca la Sala) IV. Caso en concreto 1. Hechos probados La señora Olga Lucía Pulecio Bocanegra prestó sus servicios en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. como tecnóloga en sistema o apoyo tecnológico, registrando los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato y/o O.P.S. Objeto Duración OPS 1267 de 201612 Se compromete para con el Hospital con total autonomía e independencia a realizar actividades como apoyo tecnológico I al soporte al sistema de información central del Hospital.

Del 1 al 31 de marzo de 2016 OPS 1414 de 201613 Se compromete para con el Hospital con total autonomía e independencia a realizar actividades como apoyo tecnológico I al soporte al sistema de información central del Hospital. Del 1 al 30 de abril de 2016 Interrupción 5 días hábiles OPS 1612 de 201614 Apoyo tecnológico I al soporte al sistema de información central del Hospital Del 10 al 31 de mayo de 2016 OPS 1798 de 201615 Apoyo tecnológico I al soporte al sistema de información central del Hospital Del 1 al 30 de junio de 2016 Prórroga OPS 1798 de 201616 Igual al anterior Del 1 al 31 de julio de 2016 Prórroga OPS 1798 de 201617 Igual al anterior Del 1 al 31 de agosto de 2016 OPS 6310 de 201618 Prestar servicios profesionales y de apoyo a la gestión tecnólogo en sistemas dentro de los diferentes procesos y procedimientos de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., de acuerdo a las necesidades de la institución. Del 1 de septiembre al 31 de octubre de 2016 Prórroga OPS 6310 de 201619 Igual al anterior Del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2016 Interrupción 1 día calendario OPS 0989 de 201720 Prestar servicios profesionales y/o de apoyo a la gestión como Del 2 de enero al 28 de febrero de 2017 12 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 124 a 128. 13 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 146 a 150. 14 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 164 a 173. 15 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 188 a 195. 16 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 206. 17 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 216. 18 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 224 y 225. 19 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 246. 20 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 348 a 352.

Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 15 tecnólogo en sistemas dentro de los diferentes procesos, subprocesos y procedimientos de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., de acuerdo con las necesidades de la institución. Interrupción 11 días hábiles OPS 4967 de 201721 Prestar servicios profesionales y/o de apoyo a la gestión como tecnólogo en sistemas dentro de los diferentes procesos, subprocesos y procedimientos de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., de acuerdo con las necesidades de la institución. Del 16 de marzo al 30 de abril de 2017 Prórroga OPS 4967 de 201722 Igual al anterior Del 1 al 31 de mayo de 2017 Prórroga OPS 4967 de 201723 Igual al anterior Del 1 al 30 de junio de 2017 Prórroga OPS 4967 de 201724 Igual al anterior Del 1 al 31 de julio de 2017 Suspensión y acta de reinicio OPS 4967 de 201725 Suspensión del contrato del 10 al 16 de julio de 2017.

Prórroga OPS 4967 de 201726 Igual al anterior Del 1 al 31 de agosto de 2017 OPS 7924 de 201727 Prestar servicios de apoyo a la gestión administrativa en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Del 1 de septiembre al 31 de octubre de 2017 Prórroga OPS 7924 de 201728 Igual al anterior Del 1 al 30 de noviembre de 2017 Prórroga OPS 7924 de 201729 Igual al anterior Del 1 al 31 de diciembre de 2017 OPS 0970 de 201830 Prestar servicios de apoyo a la gestión administrativa en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Del 1 de enero al 28 de febrero 2018 OPS 4625 de 201831 Prestar servicios de apoyo a la gestión administrativa en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Del 1 marzo al 31 de mayo de 2018 Prórroga OPS 4625 de 201832 Igual al anterior Del 1 al 30 de julio de 2018 Prórroga OPS 4625 de 201833 Igual al anterior Del 1 al 31 de julio de 2018 Interrupción 21 días hábiles 21 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 370 a 374. 22 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 396. 23 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 408. 24 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 420. 25 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 376 y 380. 26 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 440. 27 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 452 a 456. 28 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 466. 29 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 482. 30 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 545 a 546. 31 27ED_EXPEDIENTE_26RPTAENTIDADPDF(.pdf) NroActua 2, archivo 52022936-CONTRATO-4625-2018- SECOP II. 32 27ED_EXPEDIENTE_26RPTAENTIDADPDF(.pdf) NroActua 2, archivo 52022936-CONTRATO-4625-2018- SECOP II y 52022936-2018 fl. 80. 33 27ED_EXPEDIENTE_26RPTAENTIDADPDF(.pdf) NroActua 2, archivo 52022936-CONTRATO-4625-2018- SECOP II y 52022936-2018 fl. 80.

Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 16 OPS 11096 de 201834 Prestar servicios de apoyo a la gestión administrativa en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Del 1 al 30 de septiembre de 2018 Prórroga OPS 11096 de 2018 Igual al anterior Del 1 al 31 de octubre de 2018 Prórroga OPS 11096 de 2018 Igual al anterior Del 1 al 30 de noviembre de 2018 Prórroga OPS 11096 de 2018 Igual al anterior del 1 al 31 de diciembre de 2018 Prórroga OPS 11096 de 2018 Igual al anterior Del 1 al 31 de enero de 2019 OPS 1367 de 201935 Prestar servicios de apoyo a la gestión administrativa en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Del 1 de febrero al 30 de junio de 2020 Prórroga OPS 1367 de 2019 Igual al anterior Del 1 de julio al 30 de septiembre de 2019 Prórroga OPS 1367 de 2019 Igual al anterior Del 1 al 15 de octubre de 2019 Prórroga OPS 1367 de 2019 Igual al anterior Del 16 de octubre al 31 de diciembre de 2019 Prórroga OPS 1367 de 2019 Igual al anterior Del 1 al 15 de enero de 2020 Prórroga OPS 1367 de 2019 Igual al anterior Del 16 al 31 de enero de 2020 OPS 3136 de 202036 Prestar servicios de apoyo a la gestión administrativa en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Del 1 al 15 de febrero de 2020 Prórroga OPS 3136 de 2020 Igual al anterior Del 16 de febrero al 15 de marzo 2020 Prórroga OPS 3136 de 2020 Igual al anterior Del 16 de marzo al 30 de junio de 2020 Es necesario aclarar que en reiterados pronunciamientos esta Sala señaló que dentro del proceso solamente los contratos de prestación de servicios que se aportaron con la demanda o los allegados posteriormente dentro de la etapa probatoria, dan certeza de los tiempos prestados como contratista, y por tanto, las certificaciones expedidas por la entidad accionada no pueden ser tenidas en cuenta, al no constituir la prueba idónea, pertinente y conducente que den certeza de las circunstancias de tiempo, modo, lugar, de labores y las obligaciones de cada una de las partes, pues tales condiciones fueron pactadas únicamente en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Postura que toma especial relevancia teniendo en cuenta lo dispuesto en reciente sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado37 en la que se señalaron los parámetros o indicios de la naturaleza de la relación contractual que se 34 27ED_EXPEDIENTE_26RPTAENTIDADPDF(.pdf) NroActua 2, archivo 52022936-CONTRATO-11096-2018- SECOP II. 35 27ED_EXPEDIENTE_26RPTAENTIDADPDF(.pdf) NroActua 2, archivo 52022936-CONTRATO-1367-2019- 2018-SECOP II. 36 27ED_EXPEDIENTE_26RPTAENTIDADPDF(.pdf) NroActua 2, archivo 52022936-CONTRATO-3136-2020- 2018-SECOP II. 37 Sentencia de unificación 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas, radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 17 pretende desvirtuar y que se deben tener en cuenta como pruebas los estudios previos, los documentos precontractuales y contractuales para probar la necesidad de la actividad que se pretendía satisfacer, las condiciones pactadas y las circunstancias que rodearon la ejecución del objeto contractual.

Por ello los tiempos a tener en cuenta en el presente estudio son únicamente aquellos contenidos en los contratos de prestación de servicios aportados al proceso, sus adiciones y prórrogas, respecto de los cuales se analizará el objeto contractual, las condiciones establecidas para su cumplimiento, su valor, su plazo de ejecución, entre otros, para determinar si existió o no una relación laboral simulada, y si sobre ella operó el fenómeno de la prescripción trienal, y en caso afirmativo sobre que períodos.

La entidad accionada a través de certificaciones del año 202338 señaló que la demandante suscribió diversos contratos de prestación de servicios personales de carácter independiente, referenciando para algunos el objeto contractual, duración y obligaciones, inicialmente para esta Corporación no constituían plena prueba para demostrar los aspectos que contienen el contrato y/o orden de prestación de servicio, sin embargo, el máximo tribunal de lo contencioso39 ha señalado que es procedente el estudio de otros medios de prueba para establecer la existencia de la relación contractual, siempre y cuando indiquen de manera clara la vigencia del contrato, el objeto, las funciones desarrollas por el demandante, por lo que revisado la certificación será tenida en cuenta, junto con los demás elementos probatorios de cada una de las carpetas contractuales, para establecer que la demandante prestó sus servicios a la entidad demandada como tecnóloga en sistemas y/o apoyo tecnológico desde el 1 de marzo de 2016 al 30 de junio de 2020, tal como lo señaló el juez de primera instancia. La demandante presentó petición el 10 de noviembre de 202140, tendiente a obtener el reconocimiento de diversas prestaciones sociales como consecuencia de la relación laboral que consideró existió con la entidad accionada, la cual fue despachada desfavorablemente a través de Oficio 202202000016961 del 26 de enero de 202241. 2.

Sobre la vinculación laboral - Elementos propios de una relación laboral – Contrato realidad 38 28ED_EXPEDIENTE_27ANEXOSRPTAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 5 a 18. 39 Consejo de Estado, Sección Quinta AC 11001-03-15-000-2019-00659-01 de 4 de julio de 2019. C.P. Rocío Araújo Oñate, y Sección Segunda AC 11001-03-15-000-2023-01604-00 de 9 de mayo de 2023. 40 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 1518 a 1524. 41 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 1525 a 1529.

Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 18 2.1. Prestación personal del servicio Como se dijo líneas atrás, en el proceso solamente los contratos de prestación de servicios dan certeza de los tiempos prestados como contratista, los cuales en todo caso deben ser claros en cuanto a las partes, el objeto contractual, las obligaciones de las partes, el plazo o duración, el inicio y terminación de la labor, la modalidad de la prestación del servicio, entre otros aspectos; por tanto aquellas pruebas distintas a los contratos recaudados en la oportunidad procesal pertinente y en debida forma sobre los cuales se ejerció el derecho a la defensa y contradicción, o aun cuando los contratos que no den plena certeza o no cumplan los anteriores presupuestos no serán tenidos en cuenta, pues no se puede dar una interpretación subjetiva y caprichosa de la existencia y duración de la relación contractual que pretende ser desvirtuada.

Lo expuesto no presupone una indebida valoración probatoria, toda vez que los contratos confusos o incompletos no logran dar pleno convencimiento de la relación contractual aparentemente disfrazada, pues lo contrario implicaría dar por probados hechos que no se encuentran debidamente demostrados. La demandante Olga Lucía Pulecio Bocanegra ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. que tuvieron como objeto contractual prestar sus servicios como tecnóloga en sistemas y/o apoyo tecnológico.

De la revisión de las funciones o actividades que debía desplegar en cada uno de los objetos contractuales se establece que la demandante Olga Lucía Pulecio Bocanegra prestó sus servicios de forma personal y no podía desarrollar el objeto contractual por intermedio de otra persona teniendo en cuenta la naturaleza de las labores ejecutadas, durante el período comprendido entre el 1 de marzo de 2016 al 30 de junio de 2020 de forma interrumpida, esto es, durante un término que desbordó el término razonable e indispensable para el desarrollo de los objetos contractuales. 2.2.

Remuneración del servicio prestado De las pruebas aportadas al proceso (contratos de prestación de servicios, sus adiciones y prórrogas) se evidencia que se pactaron los honorarios por los servicios prestados por la demandante Olga Lucía Pulecio Bocanegra con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., por lo que es dable concluir que en efecto se acreditó el segundo elemento.

Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 19 2.3. Subordinación y/o dependencia El elemento de la subordinación para la configuración del contrato realidad requiere que la labor sea ejecutada de manera continua y sujeta a directrices, órdenes e instrucciones señalados por las autoridades de la entidad demandada, durante el desarrollo del contrato, es decir, que debe existir una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante.

El Consejo de Estado al respecto en sentencia del 21 de febrero de 201942, sostuvo: “( ) como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, con respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

(…)”. (Destaca la Sala) Se entiende entonces por subordinación la facultad que tiene el empleador de impartir órdenes al trabajador y exigir su cumplimiento, con el objeto de dirigir su actividad laboral, siendo procedente imponerle reglamentos y lineamientos de trabajo a los cuales debe someterse para lograr el cometido misional para el cual fue contratado.

Esta Corporación ha sido enfática en señalar que para declarar la existencia del contrato realidad es necesario acreditar además de los elementos ya expuestos, que el contratista desarrolló el objeto contractual en las mismas condiciones que cualquier servidor público de la entidad contratante, y que dichas actividades ejecutadas hacían parte del objeto misional de la entidad, lo que conlleva a la consecuencia lógica de que eran desarrolladas por el personal de planta.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 refirió en cuanto a la subordinación continuada que se ha admitido jurisprudencialmente ciertas circunstancias que constituyen indicios y que permiten determinar la existencia del elemento, de los que se destacan: (i) el lugar del trabajo, (ii) el horario de labores, (iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, y (iv) las actividades desarrolladas corresponden a las asignadas a los servidores de planta. 42 Sentencia del 21 de febrero de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No. 2014-00287, M.P. William Hernández Gómez.

Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 20 Cabe resaltar que para el caso de quienes prestan sus servicios de salud, la jurisprudencia ha sostenido que es válida la suscripción de órdenes de prestación de servicios, en tanto, la Ley 80 de 1990 permite contratar con personas naturales, pero únicamente en el caso que la actividad contratada no puede ser realizada por el personal de planta de la entidad (pero no por insuficiencia de este) o cuando se requiera de conocimientos especializados.

Dicho lo anterior, se entrará a estudiar si en la planta de personal de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. existe o no el empleo de auxiliar administrativo desempeñado por la accionante, y en caso afirmativo, determinar si desarrolló sus actividades bajo la constante coordinación, dependencia y subordinación de la entidad accionada.

El Acuerdo 20 de 1990 “Por el cual se organiza el Sistema Distrital de Salud de Bogotá” expedida por el Concejo de Bogotá D.C., estableció el Sistema Distrital de Salud en Bogotá, y creó como establecimientos públicos distritales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscritos a la Secretaría Distrital de Salud los siguientes hospitales, policlínicos y centros de salud: NIVEL III: Hospital Simón Bolívar, Hospital de Occidente "Kennedy", Hospital La Victoria y Hospital El Tunal.

NIVEL II: Hospital La Granja, Hospital de Bosa, Hospital de Engativá, Hospital de Fontibón, Hospital San Blas, Hospital El Guavio, Hospital El Carmen y Hospital de Meissen. NIVEL I: Policlínico de Chapinero, Policlínico Trinidad Galán, Policlínico La Perseverancia, Policlínico del Ricaurte, Policlínico del Olaya, Policlínico San Jorge, Policlínico Tunjuelito y Policlínico de Usme, Centro de Salud de Usaquén, Centro de Salud de Suba, Centro de Salud Juan XXIII, Centro de Salud Kennedy y Centro de Salud Nazareth.

Es necesario precisar que la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. es el resultado de la fusión de las unidades de servicios de salud Usme, Nazareth, Vista Hermosa, Tunjuelito, Meissen y el Tunal, de conformidad con lo señalado en el Acuerdo 641 de 2016. Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 21 Verificado el Acuerdo 009 de 5 de junio de 201543 por medio del cual se ajustó el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de Planta de Personal del Hospital El Tunal II Nivel E.S.E., no se encontró algún empleo de nivel profesional o asistencial que tuviera dispuestas las obligaciones contractuales para las cuales fue contratada la demandante.

Luego, en el Acuerdo 013 del 5 de abril de 2017 que estableció el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. dispuso el empleo de profesional universitario código 219, grado 19 en el área funcional TIC, para que desempeñara las siguientes funciones44: 43 31ED_EXPEDIENTE_30RESPUESTAREQUERIMP(.pdf) NroActua 2. 44 31ED_EXPEDIENTE_30RESPUESTAREQUERIMP(.pdf) NroActua 2.

Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 22 Finalmente fue allegado el Acuerdo 001 de enero de 202045 en el que se dispuso el empleo de profesional universitario código 219, grado 19 así: 45 3ED_EXPEDIENTE_02DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 2, fls. 1043 a 1085. Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 23 Se precisa que en la planta del Tunal no se dispuso empleo que requiriera como núcleo esencial de formación ser ingeniero de sistemas, sim embargo, en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur si se dispuso el empleo de profesional universitario código 219, grado 19.

Ahora bien, del extracto de los contratos de prestación de servicios celebrados entre la demandante Olga Lucía Pulecio Bocanegra y la entidad demandada y de las certificaciones emitidas por la entidad, se desprenden las siguientes funciones asignadas: Contratos OPS 1267 de 2016, 1414 de 2016, 1612 de 2016 y 1798 de 2016. 1. Procesar los medios magnéticos, encabezado y detalle de facturación, total de facturas por empresa, facturas con conceptos, medicamentos para la cuenta del anexo 4 para el proceso de generación de RIPS, desde el sistema de información Servinte Clinical Suite, 2.

Configuración, ajuste e instalación de bases de datos de EPS en la plataforma del hospital destinada para este fin (BD usuarios), 3. procesar informes de citas para ser entregados al arca de estadística, call center y atención al usuario. 4. Brindar soporte técnico a los usuarios en los módulos administrativos y clínicos del sistema de información Servinte Clinical Suite. 5.

Procesar informe de TRIAGE para ser entregado al área de estadística, 6.) procesar informes de medicamentos de consulta externa - urgencias y laboratorio para ser entregados al Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 24 arca que requiere esta información 7. Generar copia daría de seguridad de la base de datos del sistema de información Servinte Clinical Suite y dar en custodia a la empresa asignada para este fin 8.

Establecer las medidas operativas y de control necesarias para garantizar el cumplimiento de los procesos y procedimientos, programas y metas en materia informática. 9. Establecer las estrategias para la implementación de las políticas de TIC. 10. Brindar capacitaciones técnicas en el manejo de la historia clínica del sistema de información Servinte Clinical Suite. 11.

Brindar soporte técnico en las horas que sean requeridas por el hospital 12. Concurrir a las capacitaciones brindadas por la firma Servinte del sistema de información Servinte Clinical Suite cuando sea requerido. 13. Participar en las mesas de trabajo establecidas y en el rol asignado dentro del proceso de autoevaluación de los estándares de acreditación según su competencia. 14.

Apoyo en la elaboración de informes requeridos por el área. 15. Las demás inherentes con el objeto del contrato asignadas por el supervisor. OPS 6310 de 2016, 989 de 2017 y 4967 de 2017. 1. Dar cumplimiento y documentar los requerimientos de los clientes internos de la subred, solicitados mediante Mesa de Ayuda. 2. Apoyo cuando se requiera en el mantenimiento de las diferentes redes informáticas del Hospital (Tendido de cableado estructurado, configuración de Switches, Routers y Access Point). 3.

Apoyo al mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos de cómputo e impresoras. 4. Fortalecer el proceso de respaldo de información de las diferentes estaciones de trabajo del Hospital, realizando copias de seguridad a solicitud. 5. Promover la cultura de seguridad de la información en el Hospital de cara al cumplimiento de la norma ISO 27001. 6.

Reportar todos los cambios sobre la infraestructura al responsable de Infraestructura y conectividad de la subred, 7. Utilización y promoción de la mesa de ayuda de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. 8. Apoyo y soporte básico en los módulos administrativos y asistenciales del sistema de información DGH 9. Soporte Instalación Módulos Administrativos y Asistenciales sistema operativo Dinamica.Net 10.

Brindar soporte técnico remoto, telefónico y/o presencial durante fines de semana y horarios no laborales de acuerdo a programación establecida por la coordinación de sistemas. 11. Apoyo de las actividades de control de inventario de equipos de las diferentes unidades 12. Apoyo en la instalación y/o adecuación de puestos de trabajo en las diferentes unidades 13.

Mantener actualizadas las hojas de vida de los equipos de cómputo de la Institución. 14. Mantener actualizada la información de equipos de baja del Hospital. 15. Emitir los conceptos técnicos necesarios para la baja, actualización y/o cambio de equipos de cómputo en el Hospital. 16. Apoyo al mantenimiento preventivo y correctivo de todos la Telefonía IP del Hospital. 17.

Apoyo en configuración del servidor Proxy, Firewall y servidor de correo electrónico 18. Apoyo a la administración del sistema de mail de la subred. 19. Cumplir con las demás actividades atinentes al objeto del contrato indicadas por el supervisor del mismo y de acuerdo a las necesidades del servicio. OPS 7924 de 2017, 970 de 2018, 4625 de 2018, 11096 de 2018, 1367 de 2019 y 3136 de 2020. 1.

Capacitación al personal asistencial y administrativo en el sistema de información. 2. Diseño y personalización de formatos modulo Historia Clínica, reportes básicos del sistema.3. Diseño de reportes generados para los módulos del sistema de información. 4. Soporte, revisión, e implementación de actualizaciones del sistema de información en todos sus módulos administrativos y asistenciales sistema de información. 5.

Soporte de software en primera línea a usuarios 7X24, de forma remota y/o presencial. 6. Diseño de consultas en motor de base de datos para extracción de información del sistema de información. 7. Acompañamiento durante la implementación de nuevos procesos en el sistema de información institucional.8. Utilización y promoción de la mesa de ayuda de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 25 Por lo anterior, si bien en la planta de personal de la Subred se dispuso un empleo para ser desempeñado por un ingeniero de sistemas, las funciones difieren de las pactadas en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.

No obstante, atendiendo a que la entidad si dispone de un ingeniero de sistemas dentro del personal, la Sala procederá a analizar los demás elementos probatorios con la finalidad de concluir si existió o no subordinación en la prestación del servicio. Ahora bien, para demostrar la existencia de la subordinación o dependencia, en audiencia de pruebas del 6 de julio de 2023 se recepcionaron los testimonios de los señores José Bernardo Haya Páez y Juan Carlos Salcedo Barreto y el interrogatorio de parte a la señora Olga Lucía Pulecio Bocanegra, quienes relataron de forma textual lo siguiente: - Olga Lucía Pulecio Bocanegra (interrogatorio): Pregunta: ¿En qué unidad de servicios realizaba las actividades en la Subred Sur?: Contestó: En el Tunal: Preguntó: ¿Solamente realizó actividades en la unidad de servicios de Tunal? Contestó: Si, por ser mi actividad ingeniera de sistemas estuve, eso no quiere decir que no haya estado en otras unidades.

Si estuve en todas las unidades de la Subred, pero la base era Tunal. Preguntó: ¿Recuerda cuál fue el primer contrato que celebró con la Subred Sur o en alguna de las unidades que hoy en día hacen parte de la Subred Sur? Contestó: Si recuerdo, fue con Vista Hermosa. Preguntó: ¿Es decir que realizó actividades también en Vista Hermosa?: Contestó: Sí. Preguntó: ¿Qué actividades realizó en el extinto hospital de Vista Hermosa? Contestó: Como tecnóloga de sistemas.

Preguntó: ¿Cómo ingresó usted al Hospital Vista Hermosa? ¿Presentó algún concurso, se enteró que había alguna convocatoria, se presentó o simplemente llevo su hoja de vida? Contestó: Hubo un anuncio, entonces me presente. Un anunció por las páginas del empleo. Hubo la oferta y me presente. Preguntó: ¿Recuerda usted como se hizo la calificación de su hoja de vida? ¿Si se tuvo en cuenta alguna característica propia de su perfil laboral? Contestó: Hicieron pruebas técnicas, entrevistas y ya.

Preguntó: ¿Conocía usted si de pronto en el momento de selección de su perfil había personas con su mismo perfil que se estaban postulando para dicha convocatoria? Contestó: Sí había más personas. En su momento éramos como unos cinco haciendo la prueba técnica, que fue escrita y fue presencial, luego para la entrevista había como unas dos o tres personas.

No recuerdo más. Preguntó: ¿Fue usted la única que empezó a realizar actividades luego de las pruebas que indica que le realizaron? Contestó: Era un solo cargo que estaban ofertando y fui la única que contrataron. Preguntó: ¿De manera resumida nos podría indicar Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 26 cuales eran las actividades que realizaba como ingeniera de sistemas? Contestó: Capacitación a personal administrativo y asistencial, en su momento de toda la Subred Sur.

Elaboraba informes del sistema de información Dinámica Gerencial. Prestaba apoyo en las actualizaciones del sistema de información. Soporte en la mesa de ayuda que se tenía en la Subred Sur. Básicamente eso. Perdón y las demás que mi jefe inmediato nos asignará. Funciones. Preguntó: ¿Es decir que usted realizó servicios en diferentes lugares, no en un solo lugar? Contestó: Sí, por eso le indique que sí. Yo conocí todas las Subredes, pero la base, o sea la oficina donde yo debía llegar era Tunal.

En algún momento tuvo que asistir a todas las unidades de la Subred Sur. Preguntó: ¿Realizaba usted actividades de manera remota, es decir, desde su casa podía realizar sus actividades? Contestó: Nosotros prestábamos disponibilidades en las noches y fines de semana. Nos daban el permiso para poder atender las solicitudes en esos horarios.

Con una clave que nos daban para poder hacerlo en las noches y fines de semana cuando teníamos las disponibilidades. De manera remota para los fines de semana y las noches que tenían de disponibilidad mensual. Preguntó: ¿Cómo acreditaba usted el cumplimiento de sus actividades contractuales? Contestó: Con un informe de actividades que nos solicitaba para Subred, con una cuenta de cobro.

O sea, lo adjuntábamos a la cuenta de cobro que pasábamos mensual. Preguntó: ¿Quién avalaba esa cuenta de cobro? Contestó: El jefe inmediato. Preguntó: ¿jefe inmediato o supervisor del contrato? Contestó: El jefe inmediato de nosotros era el ingeniero Jorge Sandoval y lo firmaban el ingeniero Jorge Sandoval y el ingeniero John Alexander.

Preguntó: ¿Esta persona estaba dentro de la planta como jefe o era un supervisor del contrato? Contestó: Eran dos personas, por eso le digo. El ingeniero John Alexander Cepeda Zafra estaba de planta y el ingeniero Jorge Sandoval estaba por contrato. Los dos eran los jefes. O sea, los dos firmaban la cuenta de cobro, el formato que nos dio la Subred y los dos firmaban, tanto el ingeniero Jorge Sandoval y el ingeniero John Alexander Cepeda.

Preguntó: ¿Luego de presentar la cuenta de cobro como le hacían el pago de sus honorarios? Contestó: Lo depositaban en mi cuenta, en una cuenta que tenía, o sea a mi nombre para que me consignaran Preguntó: ¿Durante el lapso que usted estuvo vinculada a la Subred Sur, en algún momento usted tomo vacaciones? ¿Hubo periodos en los cuales no realizó actividades? Contestó: No, vacaciones como tal no teníamos.

Nos tocaba de pronto para fin de año, recuperábamos tiempo. Como les decía, nosotros hacíamos disponibilidades fines de semana cada mes y con eso nos daban dos días, no sé, se rifaba si era 24 o 31. Se recuperaba tiempo para esos días de fin de año Preguntó: ¿Tu recuerdas todos los contratos que firmaste con la Subred Sur? Contestó: Que los recuerde todos, no sé exactamente cuántos fueron.

Pero no hubo como cortes. Preguntó: ¿Usted Conoce a los señores Juan Carlos Salcedo y José Bernardo Haya Paz? Contestó: Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 27 Si los conozco Preguntó: ¿Cómo los conoció? Contestó: Fuimos compañeros de la misma área de sistemas. Preguntó: ¿El área de sistemas tenía oficinas en las diferentes unidades de servicios de la Subred o en un solo lugar? Contestó: En las unidades había como oficinas para los técnicos y para el área.

Por eso le digo, yo siempre estuve en Tunal como base. El juez preguntó: ¿explíquele al despacho un poco la dinámica, primero de infraestructura, entiéndase, en qué piso estaban ubicados, segundo si era en un solo espacio físico con modulares o si eran por el contrario distintas oficinas, tercero, explíquele si esta disposición estaba en todas, porque obviamente era una Subred y usted lo ha dicho, usted prestaba apoyo y capacitación a las distintas entidades, cómo estaban organizadas esas oficinas, dependencias en lo que correspondía específicamente a la oficina de sistemas o de ayudas audiovisuales, como estuviera organizada y en lo que corresponde a estos dos ciudadanos que usted ha manifestado trabajaban con usted, siempre se desplazaron con usted, hacían parte, si se me permite el término, de un grupo, cuadrilla o equipo de trabajo? Contestó: Bueno, inicialmente nosotros teníamos oficina principal en el hospital del Tunal, en el primer piso al fondo estaba toda la parte de sistemas en un solo especio estábamos unas 17 a 20 personas.

Allí estuvimos unos meses, luego nos trasladaron y allí se generó oficinas de sistemas en cada hospital grande, o sea, en Meissen, en Tunal, en Vista Hermosa, en Usme había un técnico de sistemas y un ingeniero dependiendo si era grande. Si no era tan grande solo había un técnico de sistemas. Las dos personas que nombran, ellos eran en ese momento técnico en sistemas y trabajaron en Tunal en los dos últimos años que estuve trabajamos en la misma oficina de sistemas, yo era la ingeniera y ellos, eran cuatro técnicos, trabajábamos en la misma oficina en un segundo piso al lado de urgencias.

Preguntó: ¿En algún momento cuando llegaba a realizar sus actividades debía firmar una planilla de turnos o un documento donde quedara registrado su ingreso y egreso del hospital? Contestó: Si señora, en muchas ocasiones, porque en las capacitaciones pasábamos una planilla de asistencia y por lo general se programaban, le hacíamos capacitaciones a personal asistencial, sobre todo al asistencial nos pedían que fuese a primera hora, o sea a las siete de la mañana, entonces pasábamos la planilla de asistencia, para ver, valga la redundancia, la asistencia a las capacitaciones.

E igual nosotros al ingreso teníamos que portar el carnet y el personal de vigilancia llevaba su registro. Preguntó: ¿Solamente tuvo como supervisores de contrato al ingeniero Zafra y a las otras personas que indicó o hubo más personas que ejercieron la supervisión del contrato? Contestó: Solamente con ellos. - José Bernardo Haya Páez (testimonio): Me consta que la ingeniera Olga Pulecio laboró para la Subred Sur, yo también labore junto con ella en la Subred Sur, trabajamos durante un periodo en las mismas oficinas en el área de TICS.

Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 28 Para esa época yo estaba como técnico en sistemas, ella estaba como ingeniera de administrativa y tenía a cargo por parte del jefe el ingeniero Jorge Sandoval al que estaba a cargo del jefe el ingeniero John Cepeda en el proceso de modificación de historia clínica de un software llamado Dinámica Gerencial y capacitaciones para el área asistencial.

Interrogatorio apoderado demandante Preguntó: ¿De acuerdo a su respuesta al despacho, usted nos puede decir en qué año laboró con la señora Olga Pulecio? Contestó: Ella laboró desde el año 2016 hasta el año 2020. Preguntó: ¿En qué año conoció o laboró con la señora Olga Pulecio? Contestó: Desde el año 2016 hasta el año 2020. Preguntó: ¿Puede indicarle al despacho cuál era el cargo que tenía la señora Olga y las funciones y por qué sabe, si sabe? Contestó: Ella tenía el cargo de ingeniera de sistemas y tenía funciones como administradora de datos.

Preguntó: ¿Quién establecía los horarios de la señora Gloria? Contestó: El ingeniero Jorge Sandoval que estaba como jefe de ella. Preguntó: ¿Por qué sabe usted? Contestó: Porque el ingeniero en horas de la mañana realizaba el conteo del personal que estaba y en horas de la tarde estaba pendiente de quién terminaba el turno para poderse retirar.

Preguntó: ¿las actividades que realizaba la señora Olga Pulecio las podía ella realizar de forma personal o podía ella delegar a otra persona? Contestó: Las actividades de la ingeniera Olga Pulecio no las podía delegar porque ella estaba de cierta forma amarrada con un usuario a la base de datos y solo ella podía hacer los ingresos y capacitaciones del personal.

Preguntó: ¿dígale al despacho que sabe usted de cómo se realizaba el pago a la señora Olga? Contestó: Para poder realizar el pago la Subred Sur exigía el pago de parafiscales y una cuenta de cobro. Preguntó: ¿Indíquele al despacho si sabe o le consta, si para realizar las actividades la señora Olga la entidad le daba herramientas de trabajo? Contestó: Si, para poder ejecutar las actividades ella tenía a cargo un equipo, un computador que estaba a nombre de ella y quedaba como responsable dentro de los activos de la institución. Preguntó: ¿Usted sabe, si durante los cuatro años que trabajaron, la señora Olga tuvo algún llamado de atención? Contestó: En algunas ocasiones le llamaban la atención en caso de que llegara tarde, porque tenían establecidos unos horarios de capacitación para el personal asistencial.

El ingeniero Jorge Sandoval que era el jefe de ella. Preguntó: ¿De acuerdo al tiempo que laboró con la señora Olga, usted que sabe si había personal de planta que hiciera las mismas funciones de la señora Olga Pulecio? Contestó: El personal de planta que estaba en el mismo cargo era la Ingeniera Sandra Martínez. Personal de Planta. Preguntó: ¿Puede indicar al despacho si esas funciones que realizaba la señora Olga Pulecio eran indispensable para la institución? Contestó: Sí eran indispensables, ella estaba a cargo de una base datos y el ingreso de algún personal para historia clínica como médicos, y si ella no realizaba los ingresos el área asistencial no podía ingresar al sistema Dinámica Gerencial.

Preguntó: ¿Qué Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 29 sabe usted si los contratos que firmaba la señora Olga Pulecio se cumplían a cabalidad? Contestó: Los contratos se cumplían a manera conveniente. Cuando hicieron los contratos no se establecen horarios ni jefes directos, pero de puertas para dentro si teníamos un jefe, si teníamos que cumplir horarios, si había actividades establecidas y si teníamos que entregar un resultado laboral.

Preguntó: ¿indíquele al despacho que pasaba si la señora Olga no iba a su trabajo? Contestó: Eh, si la ingeniera Olga no iba a trabajar pues si le hacían un llamado de atención, porque de las actividades que ella realizaba, como la creación de usuarios en el software Dinámica Gerencial, pues también tenía que dar la capacitación al personal asistencial, si ella no asistía pues si había llamados de atención. Interrogatorio entidad demandada: Preguntó: ¿Usted tiene alguna demanda en contra de la Subred actualmente? Contestó: No señora.

No tengo demandas contra la Subred en este momento. Preguntó: ¿En algún momento radicó demanda contra la Subred? Contestó: No señora. Preguntó: ¿En algún momento conoció usted el contrato de prestación de servicios de la señora Olga Lucía donde usted pudiera observar cuales eran las actividades que ella tenía que realizar? Contestó: No lo conocí porque el contrato es un documento personal y privado que tenía ella como ingeniera, pero las actividades y los llamados de atención si fui testigo.

Preguntó: ¿Usted indico que les exigían el cumplimiento de un horario, como les llevaban el registro de ese horario o solamente era que era persono viese que ustedes entrasen a la oficina? Contestó: Generalmente como era la misma oficina para el área de TICS eh, cuando llegaban los coordinadores, eh los jefes y llegaba todo el personal hacían el conteo del personal y como la ingeniera daba las capacitaciones estaba establecido un horario de siete de la mañana a cinco de la tarde, en el transcurso del día tenía varias capacitaciones para el personal.

El juez intervino y le solicitó al testigo precisar si se debía llenar algún formulario, se diligenciaba alguna forma, se hacía diariamente ese tipo de control, como es, ¿todos los días había capacitaciones, por favor precise?, a lo cual el testigo refirió que: Todos los días había capacitaciones, todos los días tenía que crear usuarios, todos los días había modificaciones al sistema Dinámica, que era el software y ellos firmaban un documentos para capacitaciones, que lo firmaba el área asistencial y la ingeniera que estaba dando la capacitación. Preguntó: ¿usted en algún momento participo en las capacitaciones que daba la señora Olga? Contestó: Las capacitaciones las brindaban en la misma oficina donde trabajaba yo, soy testigo de que si brindaba las capacitaciones.

Preguntó: ¿Es decir que, si la señora Olga capacitaba al personal asistencial, el personal asistencial se desplazaba a la oficina de la señora Olga? Contestó: La mayoría de las ocasiones si se desplazaba el personal asistencial a la oficina y en algunas ocasiones ella asistía hasta el área asistencial y brindaba las capacitaciones en el sitio.

Preguntó: ¿ese registro de esas capacitaciones que brindo la señora Olga, Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 30 me imagino contenía la información de las personas a las que ella capacitaba? Contestó: Si, parecía el registro del personal que era capacitado, el horario y eso es un acta que se hace con el nombra, documento y el área que se está capacitando.

Preguntó: ¿usted manifestó anteriormente que la señora Olga tenía un usuario para ingresar la aplicativo, ella podía ingresar con ese usuario desde cualquier lugar, independientemente de si estuviera en la Subred, con ese usuario y contraseña? Contestó: Ella podía ingresar a la base de datos, software Dinámica Gerencial desde cualquier equipo de la Subred Sur.

El juez intervino para indicarle al testigo que la pregunta es que si por fuera de la Subred podía ingresar al sistema. Contestó: Si estaba autorizaba por el jefe, ingeniero Jorge Sandoval lo podía realizar, pero normalmente ella siempre estuvo de forma presencial en el hospital. Preguntó: ¿Ese equipo que le consta que le asignaron a la señora Olga, a usted le consta si en algún momento lo saco de la entidad? Contestó: El equipo no lo podía sacar porque es un equipo de mesa y está a cargo de ella.

Preguntó: ¿en algún momento usted escucho que a la señora Olga la felicitaran por las actividades que realizó? Contestó: No. Preguntó: ¿Usted indico que en algunas ocasiones le hicieron llamados de atención a la señora Olga, quedó algún registro del llamado de atención que le hicieron, a parte del llamado verbal? Contestó: El registro quedo de forma presencial con nuestros compañeros que estaban trabajando, pero que le hayan hecho un documento a ella donde le hayan hecho un llamado de atención, no me consta.

Preguntó: ¿Usted en algún momento, durante el tiempo que usted compartió actividades con la señora Olga, ella salió de vacaciones, presento una enfermedad que la hubiese incapacitado, pido algún permiso, se ausento por alguna calamidad? ¿Tiene usted conocimiento que ella se ausento por una situación así? Contestó: En alguna ocasión fui testigo que ella solicitó con la Subred un examen médico para una biopsia.

Se realizó la biopsia y al siguiente día estaba laborando normalmente. Preguntó: ¿En qué unidad de servicios usted realizaba las actividades contractuales? Contestó: Yo trabajaba en el hospital del Tunal. Preguntó: ¿En algún momento usted fue a otras unidades de servicio? Contestó: Si, estaba a cargo de cualquier sede de la Subred Sur.

A Disposición de mi jefe, en ese momento, el ingeniero John Cepeda. Preguntó: ¿En algún momento usted se trasladó con la señora Olga a otras unidades de servicio para brindar alguna asistencia tecnológica, técnica o alguna capacitación? Contestó: Si, hubo sedes que nos tocaba visitar, pero creo que el 90% nuestra sede principal fue el Hospital del Tunal.

Visitamos en algún momento la sede de vista hermosa. Pero todo el tiempo en la sede del Tunal. - Juan Carlos Salcedo Barreto (testimonio): La ciudadana Olga Lucia Pulecio trabajó en la institución, como profesional administrativo, ingeniera de sistemas en el área de la oficina de TICS. Tuve la relación de trabajar con ella en los procesos Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 31 de implementación, actualización y capacitación a nivel asistencial y la parte administrativa en los módulos del área de la información. En un horario de siete a cinco.

Se capacitaba en la parte remota, de lunes a viernes, en ocasiones tocaba trabajar después de las cinco de la tarde, cosa que no estaba estipulada en los contratos. Teníamos que estar disponibles muchas veces mensual. Había personal de planta que hacía las mismas funciones de ellas, la compañera Sandra Martínez. Tocaba firmar un formato, el cual el jefe les hacía firmar de acuerdo con la programación que estimaban ellos que debía realizarse.

Igual se portaba un carnet y un carnet para el ingreso al área de sistemas. Interrogó el apoderado demandante, preguntó: ¿de acuerdo con lo que le manifestó al despacho, puede usted indicarnos en que años laboró con la señora Olga Lucía Pulecio? Contestó: Con la ingeniera Olga comencé a laboral desde el 2016 hasta el 2020. Preguntó: ¿Quién establecía los horarios laborales de la soñera Olga? Contestó: Los establecía el jefe inmediato.

Preguntó: ¿Cómo sabe usted eso, lo sabe, le consta? Contestó: Si. Este horario era establecido porque todos trabajábamos en la misma área de sistemas y él nos reunía a todos y nos delegaba las funciones. Preguntó: ¿indique al despacho señor Juan Carlos, si las actividades que desempeñaba la señora Olga las podría delegar? Contestó: No porque eran funciones específicas de ella y ella tenía un usuario y una contraseña para ingresar al sistema de información y al computador.

Preguntó: ¿usted se acuerda esas personas que impartían las órdenes como se llamaban, le puede indicar al despacho? Contestó: Jorge Sandoval y John Cepeda. Preguntó: ¿En una de sus respuestas hablaba de remota, eso de remota, es que la señora Olga iba a otra parte y laboraba con órdenes de un jefe o lo hacia ella autónomamente? Contestó: No esto era todo impartido por órdenes de un jefe.

Preguntó: ¿Ya que usted trabajo cuatro años con la entidad, sabe cómo era el pago de la señora Olga? Contestó: Esto se realizaba lo que era pagando salud, pensión y ARL y este recibo de pago se adjuntaba pues para que le depositaran en una cuenta bancaria. Preguntó: ¿puede indicarle al despacho si la entidad le aportaba los elementos o herramientas para que la señora Olga realizara sus funciones? Contestó: Si, la institución asignaba a cada usuario su computador, su contraseña, su mesa, su escritorio y eso iba bajo un inventario personal.

Preguntó: ¿le puede indicar al despacho, durante esos cuatro años, si a usted le consta si ella tuvo llamados de atención o algunas felicitaciones, cuéntenos lo que sabe y por qué lo sabe? Contestó: Si tuvo varios llamados de atención por las llegadas tarde. Se enteraban porque se realizaban en las reuniones de sistemas. Preguntó: ¿Indíquele al despacho si esas funciones que realizaba la señora Olga eran indispensables para la institución? Contestó: Eran indispensable porque se capacitaba al personal asistencial y administrativo en todos los módulos de Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 32 sistemas.

Preguntó: ¿Puede indicarle al despacho, si esos contratos que firmaba la señora Olga se cumplían en su integridad? Contestó: No se cumplía porque no había especifico el horario. No se cumplía a cabalidad porque no había horario en entrada y de salida. Además, había que estar disponible semanal o mensualmente al área de sistemas, pero eso no estaba estipulado en el contrato.

Preguntó: ¿usted habla de disponibilidad, usted le puede decir al despacho cómo se programaba. ¿Cómo se realizaba esto? Contestó: Esta disponibilidad la realizaban los jefes, dependiendo mensual, semanal, como les decía, dependiendo a como lo organizaban ellos. Los jefes son los encargados de decir que personas estaban disponibles, semanal, mensual.

Interrogó apoderado demandada: Preguntó: ¿Diga si o no, si le consta, que la señora Olga firmaba planillas de turnos? Contestó: Si, ella firmaba planillas de turnos. Preguntó: ¿díganos si le consta o no les consta si la señora Olga le realizaron alguna felicitación o llamado de atención por las actividades que ella realizaba? Contestó: No, que yo sepa no hubo llamado atención. Felicitación sí, porque si cumplía las metas.

Como le digo en la reunión de área de TICS se felicitaba por el cumplimiento de metas. Preguntó: ¿la señora Olga Lucía en algún momento realizó actividades de manera remota, es decir, fuera de las instalaciones de la Subred? Contestó: No, fuera de la institución no. Dentro de la institución daba soporte. Preguntó: ¿a usted le consta si el usuario o contraseña que le dieron a la señora Olga ella lo uso de manera remota, es decir, fuera de las instalaciones de la Subred? Contestó: No, no me consta.

Preguntó: ¿a usted le consta, si de pronto en algún momento la señora Olga se ausento por vacaciones, por incapacidades, por alguna calamidad domestica? Contestó: No, no me consta. Preguntó: ¿Siempre estuvieron los dos en el mismo lugar realizando las actividades o a usted le consta que la señora Olga las realizó en otro lugar? Contestó: Siempre se realizaron en la institución. El juez preguntó: ¿ustedes como estaban organizados, trabajaban en grupos o equipos de trabajo.

¿Cómo prestaba usted sus servicios en acompañamiento de la ciudadana? Contestó: Los jefes organizaban grupos para realizar estas actividades. En algunas ocasiones estuve con la ingeniera Olga realizando estas actividades. Nos desplazábamos en la parte asistencial como administrativa. Preguntó: ¿le consta si las capacitaciones que brindo la señora Olga, en algún momento las realizaba fuera de la oficina? Contestó: Si, me consta y había un formato y era del asistencial como organizaba el jefe y se lleva un control de las capacitaciones y también para la parte administrativa.

Preguntó: ¿esas planillas que firmaban como capacitadores, las firmaban en calidad de capacitadores o en calidad de asistentes o capacitados? Contestó: Estuve en la parte de la capacitación, recibiéndola. Si. Preguntó: ¿le consta si la señora Olga era capacitadora o capacitada? Contestó: Era Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 33 capacitadora Preguntó: ¿es decir que ella aparecía como capacitadora en esas planillas? Contestó: Si, ella era la que capacitaba a la parte asistencial y administrativa.

Preguntó: ¿esos horarios en los que la señora Olga capacitó, en especial a la parte asistencial, lo hacía en el día o en la noche? Contestó: En el día y en ocasiones en la noche porque había turno de noche. Los turnos ingresaban de cinco en adelante. En la tarde noche es seis de la tarde Ministerio Público Preguntó: ¿Conoce o sabe si había ingenieros de planta que realizara las mismas funciones y cuál era la similitud en las actividades? Contestó: estaba la señora Sandra Martínez, ella manejaba el área de la base de datos de dinámica.

Cabe resaltar que en asuntos como el que nos ocupa, lo expuesto por los testigos y por la interesada en el interrogatorio con relación a las condiciones de la ejecución del objeto contratado, resulta un aspecto clave para que junto con los demás medios de prueba, lleven al convencimiento del juez sobre la configuración del elemento de la subordinación y/o dependencia, por lo que resulta usual que se suministre y relate detalles puntuales, se exponga de forma suficiente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se desarrolló, y describa aspectos característicos de la relación aparentemente que surgió. Así las cosas, luego de un análisis integral de las pruebas, encuentra la Sala que no es posible concluir que la labor para la cual fue contratada la accionante se ejecutó en las condiciones establecidas de forma unilateral por la accionada, es decir, sometida al cumplimiento de un horario específico de trabajo, si bien la demandante y los tres testigos refirieron que estaba sometidos a un horario de trabajo, lo cierto es que sus respuestas no fueron explícitas en indicar la forma en la cual se debía cumplir ese horario.

La demandante en su interrogatorio manifestó atender disponibilidades, sin embargo, las mismas no fueron corroboradas de forma precisa por los dos testigos, de un lado el señor José Bernardo Haya Páez no mencionó ningún tipo de disponibilidad para el cumplimiento de las labores, solo refirió que se cumplía un horario que era controlado por el jefe, que era el ingeniero John Cepeda quien los contaba al ingreso y salida del hospital.

Por su parte el testigo Juan Carlos Salcedo Barreto hizo referencia que ella debía prestar disponibilidades o dictar capacitaciones en la tarde noche, refiriendo de forma escueta que eso era después de las cinco, sin mencionar un hecho exacto que sustente su dicho. Otra situación que llamó la atención de la Sala es que los dos testigos refirieron claramente que conocían a la testigo desde que inició a prestar los servicios en la Subred a partir del año 2016 y hasta el 2020, periodo durante el cual trabajaron Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 34 juntos, dicho al que le resta validez lo referido por la demandante cuando relató que trabajó con los dos testigos en la misma oficina los dos últimos años de la contratación. Sumado a lo anterior, en lo referente a las presuntas órdenes, los dos testigos refirieron de forma breve que eran brindadas por los jefes, los ingenieros Jorge Sandoval y John Cepeda, pero no narraron de forma clara cuál o cuáles fueron las órdenes que ellos presenciaron, solo relataron que la demandante brindaba capacitaciones al personal administrativo y asistencial, obligaciones contractuales especificadas en las OPS, así como también brindar soporte en asuntos de historia clínica y crear usuarios.

Ahora, si bien los testigos y la demandante mencionaron que ella debía desplazarse a algunas unidades de la Subred para brindar el soporte, lo cierto es que esta actividad también se encuentra descrita en las obligaciones contractuales y en todo caso, ninguno de los tres mencionó que el desplazamiento se debiese a una orden expresa de alguno de los ingenieros, Jorge Sandoval o John Cepeda.

En lo referente que la actividad era desempeñada por la señora Sandra Martínez, quien era empleada de planta y desempeñaba las mismas funciones, se debe mencionar que en efecto la entidad consagró en su manual de funciones un empleo para ser ejercido por un ingeniero de sistemas, no obstante, las labores allí referenciadas tienden a buscar asistencia en temas técnicos de salud púbica, funciones que distan de las que debía ejecutar la demandante.

En todo caso, el relato frente a que existía una persona de planta que cumplía las mismas funciones de la demandante no fue plenamente probado en el proceso, en tanto que no existe otro elemento que permitiera establecer que la demandante se encontraba en la misma situación de subordinación y dependencia de los empleados de planta de la entidad.

No obra prueba que permita establecer de forma clara algún llamado de atención, pues los dos testigos refirieron que le realizaron llamados de atención por presuntas llegadas tarde, ninguno refirió de forma expresa una situación precisa en la cual hubiesen sido testigos presenciales del llamado de atención. Sobre este punto, llama la atención de la sala que el señor Juan Carlos Salcedo Barreto mencionó que él tenía conocimiento de esa situación, pues ocurría en las reuniones que realizaba el equipo de ingenieros, pero pese a ello no relató un llamado de atención específico.

Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 35 El hecho que en cuatro años de interacción en las instalaciones del hospital ninguno de los dos testigos puede precisar o relatar un solo hecho en el cual se profirió una orden, se realizó un llamado de atención o una felicitación, no permite inferir el control efectivo de la Subred Sur sobre las actividades de la demandante.

Ahora bien, los testigos también refieren que la prestación del servicio se dio en las instalaciones de la entidad y que a la demandante le fue asignado un puesto de trabajo, pero ello para la Sala no prueba la subordinación de la demandante frente a la administración. V. Conclusiones De conformidad con todo lo anterior, contrario a lo referido por el juez de primera instancia, no se encontró probado el elemento de la subordinación, como quiera que no existe certeza respecto del control efectivo de las actividades, vigilancia o imposición de órdenes.

Las funciones que desempeñó la demandante no pertenecen a la misionalidad de la institución, con lo cual queda en evidencia que su vinculación con la entidad demandada obedeció a la suscripción de contratos de prestación de servicios. No se aportó al proceso prueba alguna que lograra demostrar la presencia del elemento de subordinación o dependencia, tales como memorandos o llamados de atención. Por consiguiente, al no lograrse desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, en tanto, la accionante ejecutó de forma personal las obligaciones contractuales contraídas con total autonomía y no existió subordinación alguna, se revocará la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. VI.

Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del CPACA señaló que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas (primer inciso), y luego, por adición del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se indicó que en todo caso la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal (segundo inciso).

Expediente: 11001-33-35-026-2022-00118-01 36 Por lo tanto, en este caso al analizar la conducta de la parte demandada al momento de ejercer el derecho de defensa con la contestación de la misma y la presentación del recurso de apelación, se encuentra que lo hizo bajo la convicción de un suficiente fundamento legal, con el cual se sustenta su posición y se soporta con las pruebas aportadas al proceso, además se observa que la entidad demandada propuso argumentos razonables en defensa de sus intereses, razón por la cual no se impondrá la condena en costas en ninguna de las dos instancias.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “E”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Revocar la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas en este proveído.

En su lugar se dispone: Primero.- Negar las pretensiones de la demanda propuesta por la señora Olga Lucía Pulecio Bocanegra, por las razones expuestas. Segundo.- Sin costas en esta instancia. Tercero.- En firme esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen. La anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase46 Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Magistrado – Firma electrónica Jaime Alberto Galeano Garzón Magistrado – Firma electrónica Patricia Victoria Manjarrés Bravo Magistrada – Firma electrónica Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo “SAMAI” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que, el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador