Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Quibdó, veintinueve (29) de abril de dos mil veintiséis (2026) Sentencia No. 51 RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300320230045901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEJANDRO VIDIS MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA.
Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia núm. 182 del 28 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por el señor ALEJANDRO VIDIS MOSQUERA MOSQUERA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que accedió a las súplicas de la demanda. 1.
HECHOS. El apoderado de la parte demandante sustentó sus pretensiones, teniendo en cuenta los fundamentos fácticos que a continuación se sintetizan: El señor ALEJANDRO VIDIS MOSQUERA MOSQUERA, fue vinculado al Municipio de Istmina en calidad de docente, mediante órdenes de prestación de servicios, a partir del 01 de marzo de 1994 hasta el 30 de octubre de 2000; explica que el Tribunal Administrativo del Chocó mediante sentencia núm. 104 del 25 de septiembre de 2003 le reconoció el derecho al pago de prestaciones sociales al declarase la existencia de una verdadera relación laboral, por lo que dicho tiempo de servicio debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales.
Que mediante Decreto 020 del 18 de febrero de 2003 fue incorporado a la nómina única de docentes del Departamento del Chocó, de manera ininterrumpida hasta la fecha y conforme con el certificado de salario expedido al 24 de abril de 2023, el demandante ha laborado durante más de 20 años de servicio al Departamento del Chocó. Refiere que el día 24 de febrero de 2020, cumplió los 55 años de edad, por tanto, cumple con los requisitos previsto bajo el régimen pensional establecido en el numeral 2º del art. 15 de la ley 91 de 1989 en concordancia con el art. 1º de la ley 33 de 1985 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
2. LAS PRETENSIONES La parte demandante formuló como tales las siguientes: 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300320230045901 De: ALEJANDRO VIDIS MOSQUERA MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, "1. Que es nulo el acto administrativo ficto o presunto emanado de la secretaría de educación del Departamento del Chocó en su condición de representante legal del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio en cuanto no respondió ni resolvió la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación hecha el 7 de julio de 2023 y mediante el ingreso al sistema humano en línea, que es la modalidad o plataforma a través de la cual hoy en día se tramita el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación en el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. 2.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación en favor del docente ALEJANDRO VIDIS MOSQUERA MOSQUERA, y a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad y completó los 20 años de servicios como docente en el servicio público educativo estatal y con el promedio de lo devengado en el último año de servicios previo a la adquisición de su status pensional. 3.
Que se declare que dicha pensión es compatible con el salario que devenga en la actualidad como docente al servicio del Departamento del Chocó, ya que se fundamenta en la ley 91 de 1989 en concordancia con la ley 33 de 1985. 4. Que se condene en costas a los demandados. 5. Que se ordene darle cumplimiento a la sentencia que como consecuencia de la presente demanda se dicte en el presente proceso y de conformidad con el art. 192 del C.P.A.C.A.” 2.
TRÁMITE PROCESAL. La demanda fue admitida mediante auto interlocutorio del 08 de febrero de 2024, notificada en debida forma a las partes y al señor Agente del Ministerio Público. La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, sustentando que no resulta viable el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes en razón a la fecha de vinculación y la pérdida de continuidad de la relación laboral con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En virtud de lo anterior propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido y legalidad del acto administrativo expedido”. Mediante auto interlocutorio del 19 de junio de 2024, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, avocó conocimiento del asunto en cumplimiento del Acuerdo núm. CSJCHA24-25 del 19 de abril de 2024 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
En la misma providencia, el A quo prescindió de la audiencia inicial, incorporó las pruebas allegadas al proceso, fijó el litigio y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La sentencia del 28 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, accedió a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente, el despacho advierte que se encuentra demostrado que el señor Alejandro Vidis Mosquera Mosquera, nació el 24 de febrero de 1965, lo que quiere decir que cumplió 55 años de edad el 24 de febrero de 2020.
De igual forma, está acreditado que se encuentra vinculado al servicio docente desde el 01 de marzo de 1994, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, en consecuencia, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300320230045901 De: ALEJANDRO VIDIS MOSQUERA MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, nacional previsto en la Ley 33 de 1985 en concordancia con la Ley 91 de 1989.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la circunstancia de laborar bajo modalidad contractual, de ninguna manera altera el hecho de que su vinculación al servicio docente ocurrió el 01 de marzo de 1994, como quedó debidamente probado. En tal sentido, le asiste razón al demandante, en tanto como se ha dejado expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre con el caso del señor Alejandro Vidis Mosquera Mosquera, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.
En ese orden, las pretensiones de la demanda tienen vocación de prosperidad, en cuanto a la normatividad que regula la situación pensional del accionante es la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y los factores salariales son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Al respecto, dentro del proceso se demostró que el señor Alejandro Vidis Mosquera Mosquera, laboró como docente por un tiempo (a la fecha de expedición del certificado de tiempo de servicio) de 26 años, 2 meses y 21 días¸ contando para tales efectos el tiempo que trabajó en el Municipio de Istmina bajo la modalidad contractual. En ese orden de ideas, de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación citada en precedencia, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: - Edad: 55 años - Tiempo de servicio: 20 años - Tasa de remplazo: 75% El señor Alejandro Vidis Mosquera Mosquera adquirió el estatus pensional el 06 de diciembre de 2020, fecha para la cual cumplió 55 años de edad y acredito más de 20 años de servicio, teniendo en cuenta el lapso laborado bajo la modalidad contractual y mediante vinculación legal y reglamentaria, por espacio de 26 años, 2 meses y 21 días, motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional con la Ley 33 de 1985.” En la parte resolutiva de su sentencia, el a quo indicó: “PRIMERO: Declarar la nulidad del Acto Administrativo Ficto originado en la reclamación del 07 de julio del 2023, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor Alejandro Vidis Mosquera Mosquera.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condénese a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor Mosquera Mosquera, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985. Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factor salarial como se manifestó en la parte considerativa, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del 06 de diciembre del 20220, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. R = Rh. índice final Índice inicial TERCERO: Las sumas que se paguen en favor del demandante, se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300320230045901 De: ALEJANDRO VIDIS MOSQUERA MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, al régimen general y se le aplicaran sobre las mismas los reajustes de ley.
CUARTO: La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá repetir en contra de la entidad de previsión a la cual el demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual con el Municipio de Istmina, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquella en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure del señor Alejandro Vidis Mosquera Mosquera.
En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados a la libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento del precepto anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajadora le correspondía efectuar por el periodo que subsistió la relación contractual.
QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada el equivalente al 7% de las pretensiones de la demanda, a favor de la parte demandante.
SÉPTIMO: Ejecutoriado este proveído, archívese el expediente y cancélese su radicación.”
4. RECURSOS DE APELACIÓN. La parte demandada interpuso oportunamente el recurso de apelación, que fue concedido el 09 de agosto de 2024. 5.1. La parte demandada. En su escrito de apelación, la entidad demandada manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, fundamentado en que el demandante tomó posesión como docente en propiedad de la Secretaria de Educación el 27 de julio de 2004, cargo que desempeña hasta la actualidad, es decir, que su vinculación se realizó con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812, por ende, no es aplicable para el caso en concreto la ley 33 de 1985.
En ese orden de ideas, solicitó respetuosamente al Despacho se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
5. ACTUACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA. Mediante auto interlocutorio del 17 de febrero de 2025, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, conforme los parámetros establecidos en la Ley 2080 de 2021. 6. CONSIDERACIONES 7. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1531 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competente el Tribunal Administrativo de Chocó para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por un Juez 1 “Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300320230045901 De: ALEJANDRO VIDIS MOSQUERA MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, Administrativo del Circuito de Quibdó. 8.
PROBLEMA JURÍDICO. La Sala se circunscribe en determinar si el demandante en calidad de docente, tiene o no derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación según lo previsto en la Ley 33 de 1985.
9. RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES OFICIALES2 Mediante sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 20193, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en los siguientes términos: El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. De acuerdo con el artículo 1o de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá́ derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 49.
Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
(…) 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia Del 5 De agosto De 2021.
Radicación Número: 81001-23-33-000-2013- 00063-01(4169-14), Actor: María Elsa Amaya De Amaya, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DE ARAUCA Y FIDUPREVISORA S.A., Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho. Ley 1437 de 2011, Tema: Pensión de jubilación docente. 3 Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, M.P. César Palomino Cortés 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300320230045901 De: ALEJANDRO VIDIS MOSQUERA MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (…) 72.De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será́ de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación. Sea lo primero precisar, que la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 20164, se refirió al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos: “En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 19795 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, " el ejercicio de la enseñanza en 4 Radicado núm. 23001233300020130026001 (0088-2015).
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 5 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente." 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300320230045901 De: ALEJANDRO VIDIS MOSQUERA MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de qué trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo”6.
Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones7 y prohibiciones8, entre las que se destacan: (i) "Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos", (ii) "Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo" y (iii) no " abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa".(…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales9 y docentes - empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 199310 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 199411 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva12 de los "docentes-contratistas" se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y " la semejanza material de su actividad respecto a la que 6 “Se aclara que esta norma no fue derogada por la Ley 60 de 1993, "por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" 7 “Decreto 2277 de 1979, artículo 44°: "Deberes de los docentes.
Son deberes de los docentes vinculados al servicio oficial, a. Cumplir la constitución y las leyes de Colombia; b. Inculcar en los educandos el amor a los valores históricos y culturales de la Nación y el respeto a los símbolos patrios; c. Desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo; d. Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos; e. Dar un trato cortés a sus compañeros y a sus subordinados y compartir sus tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósitos; f. Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo; g. Velar por la conservación de documentos, útiles, equipos, muebles y bienes que le sean· confiados; h. Observar una conducta pública acorde con el decoro y la dignidad del cargo; i. Las demás que, para el personal docente, determinen las leyes y los reglamentos ejecutivos.” 8 “Decreto 2277 de 1979, artículo 45: "Prohibiciones.
A los docentes les está prohibido abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa". 9 “Ante la imposibilidad de crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo a la Nación por restricción legal, entre otras normas, el parágrafo 2° del artículo 54 de la Ley 24 de 1988, subrogada por el artículo 9 de la Ley 29 de 1989, en algunas entidades territoriales optaron por vincular mediante contratos de prestación de servicio (de conformidad con el Decreto ley 222 de 1983, vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 80 de 1993) a los denominados "docentes temporales", para suplir las necesidades de cubrir el servicio educativo requerido.” 10 “Artículo 6°.
Administración de Personal. Corresponde a la Ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. ( ) Parágrafo 1 Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente ley" (La Ley 60 de 1993 fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de diciembre 21 de 2001).” 11 “Sentencia de la Corte Constitucional de 6 de diciembre de 1994, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, que, entre otros, declaró inexequible el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994.” 12 "Artículo 105.
Vinculación al Servicio Educativo Estatal. ( ) Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6° de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial". 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300320230045901 De: ALEJANDRO VIDIS MOSQUERA MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, desempeñan los demás maestros y profesores", pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material.50 prohibida en la Constitución Política.
La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con "Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales".
De acuerdo con el criterio jurisprudencial antes expuesto, es dable concluir que los tiempos laborados por un docente externo o con una vinculación a través de sucesivas órdenes de prestación de servicios, es decir, a través de la figura del docente-contratista-, debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales.
10. EL CASO CONCRETO. Encuentra la Sala que en este caso el demandante Alejandro Vidis Mosquera Mosquera reclama el reconocimiento pensional a la luz de lo señalado por la Ley 33 de 1985, con la inclusión de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios durante períodos interrumpidos desde el año 1994 al 2000, en instituciones educativas del Departamento del Chocó. En sentencia de primera instancia, fueron concedidas las pretensiones de la demanda, aduciendo que la vinculación del demandante como servidor público ocurrió de manera anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, al considerar que los periodos originados en contratos suscritos con el Municipio de Istmina – Chocó, debían computarse para efectos de acceder a la pensión de jubilación bajo el régimen establecidos en ley 91 de 1989 en concordancia con la ley 33 de 1985.
En primer lugar, cabe precisar que de acuerdo a la jurisprudencia previamente citada, cuando se persigue el computo de los tiempos laborales bajo OPS únicamente para efectos pensionales, como ocurre en este caso, en el que se persigue el reconocimiento de la pensión de jubilación, resulta válido que dicha pretensión se tramite sin necesidad de agotar proceso para la declaratoria de la relación laboral con el demandado, toda vez que su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a efectos pensionales.
De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se observa el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido el 12 de octubre de 2021 por la Secretaria de Educación (Municipio de Istmina – Chocó), a través del cual acredita que el demandante fue vinculado bajo órdenes de Prestación de Servicios, como docente desde el 01 de marzo de 1994 hasta el 30 de octubre de 2000, distribuidos así: Institución Desde Hasta Total Escuela El Guamo 01/03/1994 01/12/1994 09 meses Escuela El Guamo 03/04/1995 01/12/1995 28 días y 7 meses E.R.M. de Sardina 12/02/1996 30/11/1996 18 días y 9 meses E.R.M. de Sardina 01/01/1997 31/12/1997 30 días y 11 meses E.R.M. de Sardina 01/01/1998 31/12/1998 30 días y 11 meses 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300320230045901 De: ALEJANDRO VIDIS MOSQUERA MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, E.R.M. de Sardina 01/01/1999 31/12/1999 30 días y 11 meses (Sin nombre) 01/01/2000 30/10/2000 29 días y 9 meses Total 5 años, 11 meses y 28 días De acuerdo a lo anterior, el demandante prestó sus servicios como docente del municipio de Istmina, mediante contrato de prestación de servicios, desde el 01 de marzo de 1994 hasta el 30 de octubre de 2000, de manera interrumpida, por un tiempo de 5 años, 11 meses y 28 días.
Asimismo, se observa el Formato Único Para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó de fecha 24 de abril de 2023, con el que se acredita que el demandante prestó sus servicios como docente en los Municipios de Medio San Juan y Quibdó del Departamento del Chocó, desde el 10 de enero de 2003, calculando un tiempo total de veinte (20) años, tres (3) meses y quince (15) días.
De igual manera, se observa el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaria de Educación del Departamento del Chocó de fecha 24 de abril de 2023, a través del cual se acreditó que la demandante, prestó sus servicios como docente en propiedad, a partir de su nombramiento efectuado mediante Decreto 0120 del 18 de febrero de 2003, en los siguientes establecimientos educativos por los periodos que a continuación se relacionan: Institución Educativa Desde Medio San Juan 10/01/2003 IE Agropecuario Manuel E. Rivas Lobón 01/01/2006 Escuela Rural Nueva de Paimadó 01/01/2010 Sede Panamacito (Istmina) 05/08/2015 Sede Paimadó 01/01/2016 Sede Nuestra Señora de las Mercedes 05/09/2016 Sede Puerto Murillo 24/02/2017 Sede Nuestra Señora de las Mercedes 01/01/2018 Total 20 años, 3 meses y 15 días Conforme con el citado Formato, el demandante prestó sus servicios por un periodo de veinte (20) años, tres (03) meses y quince (15) días.
Se tiene entonces que el docente completó un tiempo total de servicio a la docencia de 26 años, 03 meses y 13 días, teniendo en cuenta los certificados de historia laboral y de salarios durante el tiempo en que fue nombrado en propiedad, así como los ejecutados bajo órdenes de prestación de servicios. Por lo tanto, y a efectos de resolver el problema jurídico planteado, esto es, si el demandante cumple con los requisitos a efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, en primer lugar, se deberá determinar la normatividad aplicable a su caso.
Al respecto encuentra la Sala que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio público educativo, con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma (27 de junio de 2003), se regiría por las normas vigentes con anterioridad. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300320230045901 De: ALEJANDRO VIDIS MOSQUERA MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, Bajo este contexto queda establecido que la Ley 812 de 2003 es aplicable siempre y cuando los docentes se vinculen con posterioridad a la fecha de su vigencia (27 de junio de 2003), en tanto que quienes ingresaron con anterioridad a esa fecha le son aplicables las normas que con antelación rigen la materia, es decir, la Ley 33 de 1985 y disposiciones concordantes, hipótesis ésta última que como quedó visto se configura en el caso del demandante, quien se vinculó como docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, a través de contratos de prestación de servicios.
Teniendo en cuenta que el señor Alejandro Vidis Mosquera Mosquera nació el día 24 de febrero de 1965, según registro civil de nacimiento con indicativo serial 58056065, es claro que el día 24 de febrero de 2020 cumplió 55 años de edad. De acuerdo con lo expuesto, la sala concluye que el demandante le resulta aplicable el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, normas que disponen que, a efectos de obtener el derecho a la pensión de jubilación, se deben acreditar dos requisitos: i) 20 años de servicio continuos o discontinuos como empleado oficial y ii) cumplir la edad de 55 años.
Así las cosas, para la Sala, se reitera, resulta procedente para fines pensionales tener en cuenta los tiempos que se hayan prestado al servicio público de educación, a través de órdenes de prestación de servicios, ello por cuanto se insiste, la labor desempeñada a través de esta modalidad de vinculación desentraña una verdadera relación laboral, lo cual permite que sean tenidos en cuenta a efectos del reconocimiento de la pensión. De acuerdo con la edad y tiempo de servicios, el demandante adquirió el estatus para acceder la pensión de jubilación el día 24 de febrero de 2020, fecha en la cual cumplió con el tiempo de servicio docente de 20 años y la edad de 55 años, como quedó expuesto en líneas anteriores.
En ese orden, el demandante cumple con los requisitos para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ahora bien, como quiera que en efecto, no obra prueba en el plenario sobre si el demandante durante el tiempo en que laboró al servicio del Municipio de Istmina – Chocó como docente bajo órdenes de prestación de servicios, realizó las cotizaciones correspondientes a la seguridad social, no obstante, ello, no es óbice para el reconocimiento pensional, en tanto, en el marco del derecho constitucional el derecho a la seguridad social es irrenunciable (C. P., art. 48), por lo cual en principio todo tiempo servido o cotizado a entidades públicas tiene vocación de aptitud para contabilizar los derechos pensionales.
Por lo tanto, tal y como lo dispuso el A quo, respecto de los aportes, en relación con el tiempo que laboró por contratos u órdenes de prestación de servicios entre el 01 de marzo de 1994 hasta el 30 de octubre de 2000, el demandante deberá demostrar las cotizaciones a pensión en la proporción que le corresponda como empleado para el tiempo en que se debieron hacer, y en caso de que no las hubiese realizado, “deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliado el demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite.” Bajo este panorama y sin más consideraciones, la sala confirmará la decisión de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda. 2ª Instancia N/R Radicado 27001333300320230045901 De: ALEJANDRO VIDIS MOSQUERA MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, 11.
COSTAS. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado13, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de ley.
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por el señor ALEJANDRO VIDIS MOSQUERA MOSQUERA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que accedió a las súplicas de la demanda, conforme a las consideraciones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme la presente decisión, devuélvanse las diligencias al Juzgado de origen y cancélese la radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala, según consta en el acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 13Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291- 2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.