1 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 Demandante: Martha Lucía Guerrero Madero Demandado: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Controversia: Reconocimiento pensión de jubilación docente – Tiempo interino - Compatibilidad con salario en actividad Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011 I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir los recursos de apelación presentados por ambas partes en contra de la sentencia proferida el 13 de junio de 2024 por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.
II. Antecedentes 1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora Martha Lucía Guerrero Madero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1: - Solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1090 del 6 de marzo de 2023 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre y 1 Archivo 04 del expediente electrónico obrante en SAMAI.
Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 2 representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, liquidada en un 75 % del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus de pensionada. - Solicitó condenar a la demandada a reconocer la compatibilidad entre la pensión y el sueldo en actividad, pagar las sumas adeudadas de forma indexada, al reconocimiento y pago de intereses moratorios, al pago de las costas y agencias en derecho y a dar cumplimiento de la sentencia en los términos del C.P.A.C.A. 1.2.
Hechos Para fundamentar sus pretensiones, relató los siguientes hechos2: - La señora Martha Lucía Guerrero Madero nació el 10 de febrero de 1967 y refiere que su primera vinculación con la Secretaría de Educación de Bogotá fue el 21 de octubre de 1996 a la fecha, contando con diferentes vinculaciones y arrojando un total de veintitrés años, siete meses y trece días. - La demandante cuenta con vinculación como docente oficial antes del 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003. - La señora Martha Lucía Guerrero Madero solicitó el 29 de septiembre de 2022 el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 en su condición de docente, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante la Resolución No. 1090 del 6 de marzo de 2023. 1.3.
Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1º, 2°, 3°, 4°,6°, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política, la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985, la Ley 91 de 1989, la Ley 100 de 1993, la Ley 812 de 2003, el Decreto 2 Archivo 04 del expediente electrónico obrante en SAMAI.
Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 3 2285 de 1955, el Decreto 224 de 1972, el Decreto 1042 de 1978, el Decreto 1045 de 1978 y el Decreto 2277 de 19793. Refirió que la demandante prestó sus servicios como docente oficial vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales desde el 21 de octubre de 1996 a la fecha de forma interrumpida, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual resulta evidente que le es aplicable lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 en su integralidad, la cual remite a la Ley 33 de 1985, por ello la pensión de jubilación debe liquidarse con el 75 % de la totalidad del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año anterior al estatus de pensionada, esto conforme lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, la Ley 60 de 1993 y la Ley 115 de 1994. 2.
Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones4. Manifestó que teniendo en cuenta que la demandante se vinculó en propiedad a partir del 28 de agosto de 2008 le es aplicable en materia pensional lo establecido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, luego no es dable reconocer la prestación bajo lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, pues ante un eventual retiro y luego regreso como docente oficial, le es aplicable la reglamentación vigente para ese momento y no las normas que regían cuando realizó las primeras cotizaciones al fondo.
De otro lado, indicó que los tiempos de servicios prestados a través de contratos de prestación de servicios no pueden ser computados para efectos prestacionales, y solicitó no sea condenada en costas. Por último, propuso como excepciones de fondo las siguientes que denominó: (i) legalidad de los actos acusados, (ii) inaplicabilidad de los intereses de mora, (iii) prescripción de mesadas, y (iv) condena en costas. 3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida en audiencia el 13 de junio de 2024, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda5. 3 Archivo 04 del expediente electrónico obrante en SAMAI. 4 Archivo 011 del expediente electrónico obrante en SAMAI.
Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 4 Luego de exponer el marco legal y jurisprudencial que consideró aplicable al caso, concluyo que la demandante había tenido la primera vinculación como docente oficial el 21 de octubre de 1996, es decir antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional de jubilación aplicable es el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Acto seguido indicó que la demandante había cumplido el estatus pensional cuando cumplió los cincuenta y cinco años de edad, es decir, el 10 de febrero del 2022, fecha para la cual contaba con un total de veintiún años, seis meses y seis días de tiempo de servicio como docente oficial. Atendiendo a que cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio, procedió a indicar que para efectos de la liquidación de la pensional se debían tener en cuenta los factores sobre los cuales se hubieran efectuado aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Luego ordenó el reconocimiento de la pensión en cuantía del 75 % del promedio del año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir del 11 de febrero de 2021 al 10 de febrero de 2022, incluyendo los factores salariales los que hayan servido de base para calcular los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, el artículo 6 del Decreto 1381 de 1997, el Decreto 1045 de 1978, efectiva a partir del 10 de febrero de 2022.
Señaló que la pensión de jubilación es compatible con el salario, por lo que su reconocimiento no estará supeditado a demostrar el retiro definitivo del servicio. En cuanto al fenómeno de la prescripción refirió que no operó, por cuanto entre la causación del derecho y la petición ante la entidad no transcurrieron más de tres años, así como tampoco entre esta última y la presentación de la demanda. 4.
Recursos de apelación 4.1. Trámite Mediante auto del 16 de septiembre de 20246 se admitieron los recursos de apelación presentados por ambas partes en contra de la sentencia proferida el 13 de junio de 2024 por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 4.2. Argumentos de los recursos 5 Archivo 021 del expediente electrónico obrante en SAMAI. 6 Archivo 034 del expediente electrónico obrante en SAMAI.
Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 5 4.2.1. Parte demandante La parte demandante presentó recurso de apelación con el objeto de que se revoque parcialmente la sentencia, en el entendido que se debe ordenar de forma expresa la inclusión de los factores de bonificación mensual docentes y la bonificación por servicios prestados, pues el juez de primera instancia únicamente hizo mención de los enlistados en la Ley 62 de 1985, desconociendo que vía jurisprudencial se han incluido otros factores como la bonificación pedagógica, la bonificación mensual y la prima de vacaciones.
Adujo que del certificado de salarios se desprende que la actora devengó la asignación básica y bonificación mensual docentes. 4.2.2. Parte demandada La Nación - Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación con el objeto que se revoque la totalidad de la decisión, adujo que la norma es clara al señalar que se reconoce a aquellos que estén vinculados laboralmente al sector oficial, en el caso de la Ley 812 de 2003 se tiene que es aplicable a aquellos docentes que se vinculen al sector oficial luego de su entrada en vigencia, por lo que en material pensional se rigen por la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.
La Ley 100 de 1993 instauró un sistema de seguridad social que derogó regímenes pensionales diversos, estableciendo un régimen de transición que exige acreditar treinta y cinco años para las mujeres y cuarenta para los hombres o quince años de servicios. Sostuvo que no es dable tener en cuenta tiempos aportados por la actora y prestados mediante ordenes de servicio desde el año 1987 (sic), pues este es un vínculo civil y no laboral, y si bien el despacho se fundamentó en la primacía de la realidad sobre las formas, en este caso no existen los elementos esenciales de un contrato de trabajo (subordinación, remuneración, prestación directa del servicio).
Adicionalmente, en caos se encontrar una relación laboral encubierta se debe condenar a la entidad territorial al giro de los aportes, y no se acreditó si se realizaron aportes con ocasión a la orden de prestación de servicios. 5. Alegatos de conclusión Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 6 Mediante auto del 16 de septiembre de 20247, en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del CPACA y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se les informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación y al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. Ni las partes ni el agente del Ministerio Público realizaron pronunciamiento alguno. III.
Consideraciones de la Sala 1. Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispuso que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros8. 2.
Problema jurídico Se controvierte legalidad de la Resolución No. 1090 del 6 de marzo de 2023 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la demandante Martha Lucía Guerrero Madero.
Por lo tanto, corresponde a la Sala determinar si la demandante Martha Lucía Guerrero Madero tiene o no derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, en caso afirmativo a partir de cuándo, y como debe ser liquidada. Para el anterior análisis, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial vigente. 3.
Normatividad aplicable al caso en estudio 7 Archivo 034 del expediente electrónico obrante en SAMAI. 8 Modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 7 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes según la fecha de su vinculación La Ley 812 de 2003, la cual entró a regir el 27 de junio de 2003, en su artículo 81 determinó el régimen prestacional de los docentes, así: “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.”.
El Acto Legislativo 001 de 2005 en su parágrafo transitorio 1º ratificó lo establecido en la Ley 812 de 2013 en los siguientes términos: “(…) Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. De lo expuesto es dable concluir para la Sala que los docentes que venían vinculados antes del 27 de junio de 2003 les resultan aplicable las normas vigentes con anterioridad a la citada fecha, y en los que se refiere a los docentes vinculados con posterioridad les resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.
Las normas anteriores son las contenidas en la Ley 91 de 1989 y las que regulan cada caso en particular que según lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado9 constituyen el régimen pensional aplicable a los docentes nacional o nacionalizado, las cuales son las establecidas para los empleados públicos del orden nacional, esto es los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988. 3.2.
Concepto sobre la profesión docente 9 C.E. Sección Segunda Subsección A, radicación No. 76001-23-31-000-2012-00358-01, sentencia del 30 de mayo de 2019 M.P. William Hernández Gómez. Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 8 Es pertinente señalar que el concepto de docente se encuentra consagrado en el artículo 2° del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, que señaló que aquellas personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores, y se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles, a su vez, se incluyen a aquellos que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, programación, capacitación, consejería, orientación, educación especial, alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional.
La norma en cita estableció el concepto de educadores oficiales y educadores no oficiales, de la siguiente forma: “Artículo 3. Educadores oficiales. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto.
Artículo 4. Educadores no Oficiales. A los educadores no oficiales les serán aplicables las normas de este decreto sobre escalafón nacional docente, capacitación y asimilaciones. En los demás aspectos del ejercicio de la profesión, dichos educadores se regirán por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, los pactos y convenciones colectivas y los reglamentos internos, según el caso.”.
(Destaca la Sala) Así las cosas, se estableció que “docente” es quien desempeña el ejercicio de la enseñanza en las instituciones o planteles educativos designados por el Ministerio de Educación para tal efecto, en otras palabras, se da categoría de tal a aquel que ejerza las funciones de dirección, programación, capacitación educativa, consejería, orientación, educación especial, alfabetización de adultos y demás actividades de educación, e incluye dentro de su imperio a profesores normales e instructores públicos, directores, coordinadores, rectores y directores de planteles educativos e inspectores de educación. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 15 de septiembre de 201610, sostuvo frente al concepto y a la función de la docencia, lo siguiente: “(…) Para mayor comprensión, indica la Sala que el concepto y la función de docencia de cara a la pensión gracia se encuentra delimitado de forma espacio- temporal.
Desde el punto de vista espacial, encontramos que las funciones de enseñanza se tienen que prestar en establecimientos educativos oficiales o no 10 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación número 25000-2342-000-2013-00631-01 (3633-2014). Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 9 oficiales que hagan parte del sistema educativo nacional y que estén autorizados por el Ministerio de Educación Nacional.
(…) De manera similar, existe un criterio temporal reiterado por la Ley 114 de 1913 y la Jurisprudencia de ésta Corporación, que si bien no delimita ontológicamente quién puede ser considerado por la ley como docente, demarca la operancia y la titularidad de los derechos pensionales en el tiempo, y marca el nacimiento del derecho pensional y el alcance de las expectativas jurídicas.
Cabe anotar que como no es éste el objeto de la controversia basta con citar algunas Sentencias donde éste se ha aplicado con observancia a las fuentes formales del derecho11. Finalmente, después de hacer una exposición breve de la noción legal y jurisprudencial de docente, este Juez Colegiado observa que el sistema normativo que rodea al concepto de educador no obsta para que se procure desnaturalizar el sentido formal de la docencia como labor formativa contenida en la ley, y permitir que abruptamente se procure incluir dentro de este estatus a otro tipo de funcionarios, sin que la Ley en sentido formal o material lo autoricen.
Por ello la Jurisprudencia tiene la tarea ética y social de orientar a los operadores jurídicos en la empresa de mantener una aplicación armónica y recta de los conceptos, sin desviar el sentido natural y legal de la institución. (…)”. De igual forma, en pronunciamiento del 11 de abril de 2019 de la Subsección “B”, Sección Segunda del Consejo de Estado, se señaló: “(…) El docente, como el profesional dedicado a la enseñanza a cargo del Estado en los diversos niveles de la educación, corresponde a un verdadero empleado público de naturaleza especial, que tiene una relación laboral legal y reglamentaria, que se vincula a través de acto administrativo emitido por la autoridad nominadora competente, y que debe tomar posesión de su cargo, conforme lo disponen los artículos 1º y 4º del Decreto Ley 2400 de 196812, en concordancia con el artículo 3º del Decreto Ley 2277 de 197913.
(…)” En este sentido, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha considerado en primer lugar, que las funciones de enseñanza se debe prestar en los establecimientos oficiales y no oficiales autorizados por el Ministerio de Educación Nacional, y que debe ser dicho factor el que delimite la titularidad de los derechos y/o expectativas pensionales, pues el concepto de educador no obsta para que se procure desnaturalizar el sentido formal de la docencia, y se incluya otro tipo de funcionarios sin autorización legal. 3.3.
Vinculación del personal docente y la figura de la interinidad Se concibe que la admiración debe garantizar que sus funcionarios acrediten excelentes condiciones personales y profesionales, los cuales son elegidos a través de concurso de méritos el cual se convierte en el mecanismo más idóneo, adecuado y transparente para acceder al servicio público en igualdad de condiciones, por tanto, se parte que su implementación es necesaria dentro de 11 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencia n° S-699 del 26 de agosto de l997, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actor: Wilberto Therán Mogollón, y de Sección Segunda, sentencia del 21 de junio de 2001, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, radicación número: 25000-23-25-000-1997-3975-01(IJ-014). 12 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 13 por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.
Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 10 todos los organismos y entidades del Estado, con el objeto de lograr los cometidos constitucionales y legales. Las formas legalmente establecidas para efectuar una vinculación laboral a una entidad pública son: (i) la vinculación legal y reglamentaria de empleados públicos que puede ser en carrera o de libre nombramiento y remoción, (ii) vinculación laboral contractual (de trabajadores oficiales con esa clase de contratos), y (iii) por contrato de prestación de servicios (contratistas), cada una con su propio régimen jurídico.
El ordenamiento jurídico dispuso como una medida de provisión de empleos de carrera administrativa el nombramiento en provisionalidad, consistente en la asignación transitoria de un empleo de carrera administrativa temporalmente a una persona que reúna los requisitos para desempeñarlo y mientras se surte el respectivo concurso de méritos para proveerlo.
Dado que la regla general es la pertenencia a la carrera, las excepciones que la Ley consagre solo se sustentan si por la naturaleza de la función que se desempeña es necesario otorgar la facultad al nominador de disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas de carrera. El Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente” consagró en el artículo 6° la forma de provisión de cargos docentes, y también contempló únicamente la figura del libre nombramiento y remoción para aquel docente que adelantará estudios, participará en congresos, en seminarios o en otras actividades profesionales o sindicales, así: “Artículo 6.
Provisión De cargos. Cada año la autoridad educativa competente señalará la planta de personal de los establecimientos educativos oficiales bajo su jurisdicción para la respectiva vigencia. Los cargos que fueren incluidos en dichas plantas serán los únicos susceptibles de ser provistos por la autoridad nominadora. Artículo 66. Comisiones.
El educador escalafonado en servicio activo, puede ser comisionado en forma temporal para desempeñar por encargo otro empleo docente, para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, para adelantar estudios o participar en congresos, seminarios u otras actividades de carácter profesional o sindical. En tal situación el educador no pierde su clasificación en el escalafón y tiene derecho a regresar al cargo docente, tan pronto renuncie o sea separado del desempeño de dichas funciones.
Si el comisionado fuere removido por una de las causales de mala conducta contempladas en el artículo 46 de este decreto, se le aplicará el procedimiento disciplinario establecido en el capítulo V. El salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los asignados al respectivo cargo. El tiempo que dure la comisión será tomado en cuenta para efectos de ascenso en el escalafón. Si el nombramiento para un cargo de libre nombramiento y remoción no se produce por comisión, sino Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 11 en forma pura y simple, el educador se considerará retirado del servicio activo docente.” La norma en cita dispuso que el único tipo de nombramiento que procedía era en propiedad y era parcialmente discrecional acreditando el escalafonamiento, es decir, en la carrera docente no existía el nombramiento en provisionalidad, de tal suerte que todo nombramiento que no cumpliera con las estipulaciones fijadas en los artículos 5° y 6º era susceptible de ser reputado ilegal, luego de ser declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa.
Posteriormente, el artículo 14 del Decreto 1706 de 1989 “Por el cual se reglamentan los artículos 7, 10 y 18 de la Ley 29 de 1989, y se dictan otras disposiciones”, señaló que los nombramientos del personal docente y directivo docente, nacional y nacionalizado, se harían por concurso convocado y realizado de acuerdo con la reglamentación que expidiera el Ministerio de Educación Nacional.
El artículo 16 previó la facultad del alcalde nominador para proveer vacantes sin concurso de acuerdo con los requisitos exigidos en el Estatuto Docente, cuando en una entidad territorial no se presentaren docentes para participar en él, o se hubiere agotado la lista de elegibles En tanto, el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” dispuso que corresponde a la Ley y a sus reglamentos señalar los criterios, el régimen y las reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales, estableciendo la prohibición de vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, so pena de considerarlos ilegales.
Adicionalmente, la norma en cita estipuló en el parágrafo 1º del artículo 6º, lo siguiente: “Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 y que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal.
La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 12 territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente ley.”.
La Corte Constitucional en sentencia C-555 de 1994 declaró inexequible la anterior disposición, de la cual se puede resaltar que, a diferencia de los docentes nombrados en provisionalidad, los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicio ya habían sido objeto de pronunciamiento. Luego, el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación” dispuso que la vinculación del personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo se podía efectuar mediante nombramiento hecho por Decreto, y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial, y sin que a la fecha se contemplara la figura de “interinidad” o de “contratación por prestación de servicios” como una forma de proveer cargos docentes.
Se podría decir, que a falta de norma expresa que contenga la figura de la “interinidad” o de “contratación por prestación de servicios” como vinculación a los cargos de docentes, dichas figuras se empleaban por razones justificadas de necesidad y urgencia para desarrollar funciones retribuidas por la administración, en tanto, no era posible el desempeño por funcionarios de carrera y permanecían las razones de necesidad o urgencia. Posteriormente, la Ley 715 de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, confirió en el numeral 111.2 del artículo 111, la facultad extraordinaria al Presidente de la República para que en el término de seis (6) meses procediera a expedir el estatuto de profesionalización docente para establecer el régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes y administrativos.
El artículo 38 de la norma en cita creó una provisionalidad sui generis al establecer un procedimiento de nombramiento hasta que se provea el cargo por concurso para cargos de carrera docente, cuya provisión está sujeta a la existencia de vacantes en las plantas de personal. En tal sentido se buscó garantizar a las personas vinculadas con órdenes de prestación de servicios, continuidad en el servicio solo durante el año de 2002, para lo cual se facultó nombrarlos provisionalmente, siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos por la Ley.
Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 13 Por lo que antes de la promulgación de la Ley 715 de 2001 no se previó la modalidad de vinculación provisional que era necesaria para regular la provisión de las vacantes hasta tanto se produjera la organización de las nuevas plantas, razón por la cual se concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que expidiera un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes, y administrativos, el cual será aplicable a quienes aspiren ingresar a la carrera docente a partir de la vigencia de la Ley, entre ellos, se incluye los docentes nombrados provisionalmente y los que venían con órdenes de prestación de servicios, quienes tendrán que ajustarse a las nuevas disposiciones.
“( ) Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.
Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.
Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos fueron renovados en el año 2001, por el municipio o el departamento, indistintamente, serán vinculados de manera provisional durante el año lectivo de 2002.
Mientras ello ocurre, deberán, los departamentos y municipios, renovarles los contratos a más tardar el 1° de febrero de 2002. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que demuestren que estuvieron vinculados por órdenes de prestación de servicios por los departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1° de noviembre de 2000, demostrando solución de continuidad durante ese período, y que cumplan los requisitos del cargo, serán vinculados de manera provisional durante el año 2002.
Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos no fueron renovados en el 2001, serán vinculados durante el año 2002 de manera provisional, previa identificación y verificación de requisitos, salvo que sus contratos hayan sido suprimidos como resultado del proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial.
Parágrafo 1°. Para los efectos del presente artículo los servidores públicos que realicen funciones de celaduría y aseo se consideran funcionarios administrativos. Parágrafo 2°. Para los efectos de la presente ley se entiende por orden de prestación de servicios toda relación contractual directa entre un departamento o municipio y un docente o administrativo para la prestación de servicios de Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 14 enseñanza o administrativos en una institución educativa oficial, por un término no inferior a cuatro meses, con dedicación de tiempo completo, exceptuando los que se nombran o contratan para reemplazar docentes, directivos docentes o administrativos en licencia, horas cátedra y otra modalidad que no implique vinculación de tiempo completo.”.
(Destaca la Sala) En uso de las anteriores facultades concedidas, se expidió el Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, el cual dispuso: “( ) Artículo 11. Provisión de Cargos. Cuando se produzca una vacante en un cargo docente o directivo docente, el nominador deberá proveerla mediante acto administrativo con quien ocupe el primer lugar en el respectivo listado de elegibles del concurso.
Solo en caso de no aceptación voluntaria de quien ocupe el primer lugar, se podrá nombrar a los siguientes en estricto orden de puntaje y quien rehúse el nombramiento será excluido del correspondiente listado. Parágrafo. Los listados de elegibles tendrán una vigencia de dos (2) años, contados a partir de su publicación. (…) Artículo 15.
Prohibición. No se podrá proveer por nombramiento provisional o por encargo un cargo directivo o docente vacante de manera definitiva, cuando exista listado de elegibles vigente para el correspondiente nivel o área de conocimiento: Quien lo hiciere responderá disciplinaria y patrimonialmente por ello. Una vez agotado el listado de elegibles se deberá convocar a nuevo concurso dentro de los cuatro (4) meses siguientes.
(…) Artículo 46. Salarios Y Prestaciones. El Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, establecerá la escala única nacional de salarios y el régimen prestacional para los docentes escalafonados, de acuerdo con el grado y nivel que acrediten en el Escalafón Docente de conformidad con el presente decreto; y según el título que acrediten, para los docentes nombrados en provisionalidad o en período de prueba; lo mismo que las remuneraciones adicionales para los directivos docentes, de acuerdo con los niveles educativos y el tamaño de la institución educativa que dirijan.
El salario de ingreso a la carrera docente debe ser superior al que devengan actualmente los educadores regidos por el decreto-ley 2277 de 1979.”. La norma en cita estableció que los docentes nombrados en provisionalidad deben cumplir los requisitos previstos en el artículo 7º si aspiran a ingresar al sistema educativo estatal, es decir: ● Poseer título de licenciado o profesional expedido por una institución de educación superior debidamente reconocida por el Estado o título de normalista superior. ● Superar el concurso de méritos que se cite para tal fin, debiendo ejercer la docencia en el nivel educativo y en el área de conocimiento de su formación. ● El Gobierno Nacional determinará los casos y términos en que, por tratarse de zonas de difícil acceso, poblaciones especiales o áreas de formación técnicas o deficitarias, puedan vincularse provisionalmente al servicio educativo personas sin Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 15 los títulos académicos mínimos señalados en este artículo, pero sin derecho a inscribirse en el escalafón docente.
Así mismo, fijó que se podrá emplear la figura de nombramiento provisional para proveer transitoriamente empleos docentes, con personal que reúna los requisitos del cargo, en los siguientes casos: ● En las vacantes de docentes cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal, el nombramiento provisional será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa, caso en el cual se remitirá al listado de elegibles vigente. ● En las vacantes definitivas, el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso”, caso en el cual se establece la provisionalidad en la carrera docente en términos similares a los de la carrera administrativa general.
De las anteriores precisiones, es claro en primer lugar, que únicamente se contempló que a diferencia de los docentes de carrera era procedente vincular mediante contrato de prestación de servicios a los docentes que por necesidad fuera necesario vincular, en segundo lugar, que la designación de cargos de docentes en provisionalidad que previamente habían sido vinculados mediante contratos de prestación de servicios, no fue contemplado sino hasta la expedición de la Ley 715 de 2001 y el Decreto 1278 de 2002, y en tercer lugar, que a raíz de la necesidad y urgencia de la prestación del servicio educativo se empleó la figura de la “interinidad”, la cual no se encuentra regulada por disposición legal pero que sin lugar a dudas generó un vínculo laboral entre las partes.
Si los docentes son vinculados bajo la modalidad de prestación de servicios, esos tiempos pueden ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, pues esa forma de contratación no puede desnaturalizar el verdadero fin que es el de prestar el servicio público de la educación bajo las órdenes de las autoridades encargadas de brindar esa función. Por lo tanto, si se demuestra que existió una vinculación bajo esa modalidad como contratista, los docentes no pueden quedar desprotegidos en sus derechos prestacionales y pensionales, para lo cual se les deben reconocer las prestaciones sociales a las cuales tuvieron derecho y tener en cuenta esos tiempos para liquidar su mesada pensional.
Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 16 La Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que esos tiempos se deben reconocer al momento de hacer los cómputos para efectos pensionales, entre otras providencias la Sala cita una reciente del 26 de agosto de este año14, que en relación con el tema indicó: “2.2. Tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación Sea lo primero precisar, que la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 201615, se refirió al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos: “En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, " el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo”.
Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y prohibiciones, entre las que se destacan: (i) "Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos", (ii) "Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo" y (iii) no " abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa".
(…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales y docentes - empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 1994 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva de los "docentes-contratistas" se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y " la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores", pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material prohibida en la Constitución Política.
La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con "Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a esta la protección de las normas laborales" 3.4.
Pensión para los docentes del sector público vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 – régimen ordinario (Ley 33 de 1985) 14 C.E. Sección Segunda Subsección B, radicación No. 520012333000-2013-00202-01, sentencia del 26 de agosto de 2021 M.P. César Palomino Cortés. 15 Radicado núm. 23001233300020130026001 (0088-2015).
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 17 La Ley 33 del 29 de enero de 1985 por la cual se dictan medidas con relación a las Cajas de Previsión Social y con las prestaciones sociales del sector público, enmarcó el régimen pensional que regía para los funcionarios del sector oficial, así a través de su artículo 1º señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales, y en el inciso 2º de la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
El tenor literal del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que rige a partir de su sanción y que derogó las disposiciones que le fueran contrarias y específicamente los artículos 27 y 28 del Decreto Ley 3135 de 1968, dispuso: “Artículo 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y que llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una PENSIÓN MENSUAL VITALICIA DE JUBILACIÓN equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, A JUBILARSE antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1.- Para calcular el tiempo de servicio.
(…)”. La Ley 62 del 16 de septiembre de 198516 dispuso: “Artículo 1°.- Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: ASIGNACIÓN BÁSICA, GASTOS DE REPRESENTACIÓN;
PRIMAS DE ANTIGÜEDAD, TÉCNICA, ASCENCIONAL, Y DE CAPACITACIÓN; DOMINICALES Y FERIADOS; HORAS EXTRAS; BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS; TRABAJO SUPLEMENTARIO O REALIZADO EN JORNADA NOCTURNA O EN DÍA DE DESCANSO OBLIGATORIO. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." (Resalta la Sala). 16 Modificatoria del artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 18 3.5. Interpretación jurisprudencial de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 en cuanto a la reliquidación pensional de los docentes Teniendo en cuenta la necesidad de unificar el criterio jurisprudencial en cuanto al IBL de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes, el Consejo de Estado17 señaló en Sentencia de Unificación: “61.
Ciertamente, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia. Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.
La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: ● En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente 17 C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Segunda, Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019.
Sent. 2015-00569, abr. 25/2019. C.P: César Palomino Cortés Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 19 los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✔ Edad: 55 años ✔ Tiempo de servicios: 20 años ✔ Tasa de remplazo: 75% ✔ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
A. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años18.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
(…) i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 70. Los argumentos hasta aquí señalados por la Sala se resumen de la siguiente manera: 18 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003.
Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 20 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 21 b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. ii. Efectos de la presente decisión 73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C- 816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura - autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política19.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 76. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.
(…)” En vista de lo anterior, se infiere que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no constituyó precedente para los docentes, por encontrarse excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 ya que su régimen se encuentra consagrado en la ley 91 de 1989, por lo cual no pueden ser beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36. 19 La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.
Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: « […] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);
(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 22 Así las cosas, a los docentes no se les aplica lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni el artículo 21 de la citada ley en materia del IBL del monto de la mesada pensional, pero a pesar de encontrarse excluidos de este régimen, tampoco gozan de un régimen especial, sino que se les aplica lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que a pesar de que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no era precedente para los docentes, se le debía dar aplicación a la subregla sobre los factores salariales que debían incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que los docentes tenían dos regímenes, el primero para quienes se hubiesen vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, a quienes se les aplicaría la ley 33 de 1985 con los factores salariales enlistados en el artículo 1° de la ley 62 de 1985 sobre los cuales realizó aportes, y el segundo para los docentes que se hubiesen vinculado a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, quienes tenían derecho al régimen de prima media con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, pero con la diferencia que se pensionan a los 57 años tanto hombres como mujeres.
Se precisa que a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 se les debe liquidar la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 (régimen ordinario o en su defecto la Ley 71 de 1988), teniendo en cuenta en la base de la liquidación pensional los factores sobre los cuales hubiera efectuado aportes, es decir, los enlistados en el artículo 1° de la ley 62 de 1985.
IV. Caso concreto 1. Hechos probados La demandante Martha Lucía Guerrero Madero nació el 10 de febrero de 196720. Reposa certificación del 16 de junio de 1998 respecto de los tiempos de servicios prestados como docente interina en la Secretaría de Educación de Bogotá, certificación del 13 de marzo de 2000 respecto de los tiempos de servicios prestados como docente provisional en la Secretaría de Educación de Cundinamarca, formato único de expedición de certificados de historial laboral con vinculación provisional, certificación del 1° de julio de 2004 respecto de los tiempos de servicios prestados como docente interina en la Secretaría de 20 Archivo 04 del expediente electrónico obrante en SAMAI.
Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 23 Educación de Bogotá, formato único de expedición de certificados de historial laboral con vinculación en propiedad21. El 29 de septiembre de 2022 la demandante presentó solicitud ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reajuste de la pensión de jubilación, con el objeto de que se reconociera la pensión de jubilación en un 75 % de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.
A través de la Resolución No. 1090 del 6 de marzo de 2023 la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la señora Martha Lucía Guerrero Madero, bajo los siguientes argumentos22.
“(…) Que, revisados los documentos anexos para el reconocimiento de la solicitud prestacional, se evidencia que la docente MARTHA LUCÍA GUERRERO MADERO identificada con C.C. 51.850.894 fue nombrada con vinculación nombramiento provisional del 02/02/2005 al 14/07/2005, nombramiento de período de prueba el 15/07/2005 mediante Resolución No. 2641 del 00/06/2005 (sic) y en nombramiento en propiedad el 31/05/2007 mediante Resolución No. 2221 del 31/05/2007 con vinculación DISTRITAL – SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES, grado de escalafón 2A, razón por la cual le es aplicable el régimen establecido en la Ley 812 de 2003.
Que mediante radicado No. I-2023-22395 del 17/02/2023 se solicitó a la oficina de nómina certificación de aportes en los períodos laborados como interino de la docente MARTHA LUCÍA GUERRERO MADERO identificada con C.C. 51.850.894 de tal forma que mediante radicado No. I-2022-27715 del 28/02/2023 el jefe de la Oficina de Nómina certificó que entre los años 1996 al 2003 la Secretaria de Educación no realizó aportes ni descuentos a seguridad social, dada su vinculación como interino. Que, de acuerdo con lo anterior, la última vinculación de la docente con la Secretaría de Educación ocurrió estando vigente la norma ya citada, por lo cual la señora MARTHA LUCÍA GUERRERO MADERO identificada con C.C. 51.850.894 se acoge a los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en la ley 100 de 1993, con los requisitos previstos para su goce.
Razón por la cual, ala docente no le es aplicable la Ley 33 de 1985, que establece los parámetros para la pensión vitalicia de jubilación. Que por lo expuesto anteriormente, se niega la solicitud prestacional de pensión vitalicia de jubilación, elevada por la docente MARTHA LUCÍA GUERRERO MADERO identificada con C.C. 51.850.894. (…)”. 2.
Procedencia del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación La demandante Martha Lucía Guerrero Madero pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de la totalidad de los 21 Archivo 04 del expediente electrónico obrante en SAMAI. 22 Archivo 04 del expediente electrónico obrante en SAMAI.
Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 24 factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, en virtud de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, como quiera que cuenta con vinculación al sector docente oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. La entidad accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, pues consideró que al demandante le es aplicable el régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, en tanto se vinculó formalmente con posterioridad a la Ley 812 de 2003.
El juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la demandante cuenta con vinculación como docente en provisionalidad antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su pensión debe ser reconocida en virtud del régimen anterior, es decir la Ley 33 de 1985 en cuantía del 75 % del promedio del año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir del 11 de febrero de 2021 al 10 de febrero de 2022, incluyendo los factores salariales los que hayan servido de base para calcular los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, el artículo 6 del Decreto 1381 de 1997, el Decreto 1045 de 1978, efectiva a partir del 10 de febrero de 2022.
Contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación con el objeto de que se incluya la inclusión de los factores de bonificación mensual docentes y la bonificación por servicios prestados dentro de las partidas computables en la liquidación de la pensión al ser reconocidas jurisprudencialmente como base de liquidación, y por otra parte, la entidad demandada presentó recurso de apelación indicando que no era procedente el reconocimiento de la prestación conforme al régimen contenido en la Ley 33 de 1985, pues se vinculó como docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, siéndole aplicable lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.
Para la Sala es claro que, la controversia gira en torno a establecer si los tiempos de servicios prestados como docente interina y que datan con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pueden ser o no tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante Martha Lucía Guerrero Madero en los términos de la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989.
Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 25 Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la demandante Martha Lucía Guerrero Madero fue nombrada docente en la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá y la Secretaría de Educación de Cundinamarca, con el objeto de prestar sus servicios como docente en una institución oficial, de la siguiente forma: Institución Tipo de nombramiento Desde Hasta Total Distrito de Bogotá Interino 01/10/1996 30/11/1996 2 meses Distrito de Bogotá Interino 03/02/1997 14/02/1997 12 días Distrito de Bogotá Interino 19/02/1997 11/04/1997 1 mes y 23 días Distrito de Bogotá Interino 22/04/1997 13/06/1997 1 mes y 22 días Distrito de Bogotá Interino 22/07/1997 19/09/1997 1 mes y 28 días Distrito de Bogotá Interino 22/09/1997 21/10/1997 1 mes Distrito de Bogotá Interino 28/01/1998 24/03/1998 1 mes y 27 días Cundinamarca Provisional 12/07/1999 30/07/1999 19 días Distrito de Bogotá Interino 12/07/1999 02/09/1999* *(tiempo simultaneo) 23 1 mes y 21 días** Cundinamarca Provisional 30/07/1999 29/02/2000 7 meses y 1 día Distrito de Bogotá Interino 17/07/2000 14/10/2000 2 meses y 28 días Distrito de Bogotá Interino 23/10/2000 30/11/2000 1 mes y 8 días Distrito de Bogotá Interino 23/01/2001 20/04/2001 2 meses y 28 días Distrito de Bogotá Interino 17/07/2001 31/07/2001 15 días Distrito de Bogotá Interino 08/08/2001 01/10/2001 1 mes y 24 días Distrito de Bogotá Interino 05/10/2001 30/11/2001 1 mes y 26 días Distrito de Bogotá Interino 21/01/2002 23/01/2002 3 días 23 Este tiempo no es tenido en cuenta para el conteo de la totalidad de los tiempos de servicios prestados al ser simultaneo.
Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 26 Distrito de Bogotá Interino 31/01/2002 16/03/2002 1 mes y 17 días Distrito de Bogotá Interino 19/03/2002 25/05/2002 2 meses y 7 días Distrito de Bogotá Interino 17/07/2002 30/08/2002 1 mes y 14 días Distrito de Bogotá Interino 03/09/2002 15/11/2002 2 meses y 13 días Distrito de Bogotá Interino 12/02/2003 27/06/2003 4 meses y 16 días Distrito de Bogotá Interino 14/07/2003 12/12/2003 4 meses y 29 días Distrito de Bogotá Provisional 02/02/2004 14/07/2005 1 año, 5 meses y 13 días Distrito de Bogotá Período de prueba 15/07/2005 30/05/2007 1 año, 10 meses y 16 días Distrito de Bogotá Propiedad 31/05/2007 ACTIVA Se toma como referencia el cumplimient o de la edad de (57) años 14 años, 8 meses y 20 días TOTAL: 21 años, 11 meses y 20 días El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido con anterioridad a la vigencia de la norma, y que aquellos que se vinculen con posterioridad al 27 de junio de 2003 serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional establecido en el régimen de prima media de que trata la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, con excepción de la edad para la pensión de vejez que será de cincuenta y siete (57) años de edad para hombres y mujeres.
Ahora bien, la prestación del servicio como docente bajo la modalidad de la figura de la “interinidad” ha sido desarrollado por la jurisprudencia del Consejo de Estado “(…) como una forma de proveer cargos docentes, que esta se utiliza en general por razones justificadas de necesidad y urgencia para desarrollar funciones retribuidas por las Administraciones Públicas, en tanto no fuera posible su Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 27 desempeño por funcionarios de carrera y permanezcan las razones de necesidad o urgencia.”24.
El máximo tribunal de lo contencioso administrativo al igual que esta Corporación en diversos pronunciamientos, han sostenido que la figura de la interinidad es una forma de vinculación atípica y no reglada utilizada por las autoridades administrativas para proveer empleos docentes, pero de la cual se desprendía una evidente relación de este en el desarrollo de la labor desarrollada que se equiparaba al resto del personal docente vinculado de forma temporal o en propiedad, lo cual permite sin duda alguna tener en cuenta este tipo de vinculación como tiempo de servicio para el acceso a la pensión de jubilación. Así las cosas, el tiempo de servicio comprendido del 1° de octubre de 1996 al 12 de diciembre 2003 de forma interrumpida, prestado bajo la modalidad “interino”, debe ser computado para efectos pensionales, por tanto, es dable afirmar que la primera vinculación de la demandante Martha Lucía Guerrero Madero como docente del sector oficial se dio a partir del 1° de octubre de 1996, es decir con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.
Si bien es cierto la vinculación en propiedad se efectuó solo hasta el año 2007, esta Corporación ha sostenido que en asuntos como el que nos ocupa no debe entenderse que el cambio del tipo de vinculación trae como consecuencia la aplicación de las reglas del sistema general de pensiones, pues si se demuestra que se contaba con vinculación como docente del sector oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, las normas aplicables son las contenidas en la Ley 91 de 1989 y por ende la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según corresponda.
En este sentido se despacha desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada. Por consiguiente, en el caso de la accionante Martha Lucía Guerrero Madero resultan aplicables las disposiciones normativas en materia pensional vigentes con anterioridad a la Ley 812 de 2003, pues su vinculación se produjo desde el 1° de octubre de 1996 cuando se vinculó con la Secretaría de Educación de Bogotá, por ello se debe analizar la procedencia del reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985.
La Ley 33 de 1985 estableció como requisitos para acceder a la pensión de jubilación acreditar cincuenta y cinco (55) años de edad en el caso de los hombres 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, MP. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 17 de agosto de 2011, radicado 25000-23-25-000-2004-00269-01 (1446-06). Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 28 y mujeres, y veinte (20) años de servicios públicos continuos o discontinuos, y en ese sentido se tiene que la demandante Martha Lucía Guerrero Madero acreditó los cincuenta y cinco años de edad el 10 de febrero de 2022, fecha para la cual contaba con más de veinte (20) años de servicios públicos, adquiriendo el estatus de pensionada en el 10 de febrero de 2022, como se indicó en primera instancia. De acuerdo a lo anterior se tiene que la demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida de conformidad con el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985 y las reglas de unificación señaladas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, toda vez que cuenta con vinculación como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues cuenta con más de veinte (20) años de servicio como docente oficial y cincuenta y cinco (55) años de edad, por esa razón, se le aplica esa reglamentación por expresa remisión de la Ley 91 de 1989.
Se aclara que la Ley 91 de 1989 solo se refirió al régimen prestacional que venían disfrutando los docentes en cada ente territorial, pero en ningún momento estableció requisitos pensionales diferentes a los consagrados en las normas de carácter general vigentes, que eran la Ley 33 de 1985 y la ley por aportes. Según los presupuestos legales establecidos en la Ley 33 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe efectuarse en un 75 % de los factores devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, por tratarse de una docente de quien se predica la compatibilidad entre el salario en actividad y la pensión, por ello se reconocerá por el promedio de los factores recibidos en el periodo del 11 de febrero de 2021 al 10 de febrero de 2022, que se encuentren enlistados en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiere realizado cotizaciones, sin embargo esta Corporación ha señalado que inclusive cuando sobre ellos la entidad no haya realizado los respectivos aportes, deberán ser tenidos en cuenta para la liquidación de la prestación. Lo anterior, debido a que el máximo tribunal en lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 indicó la forma en que debía ser liquidada la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad al 23 de junio de 2003, siendo aplicable dicha postura al caso en estudio y no ninguna otra, pues de forma clara en la providencia se advirtió que las consideraciones expuestas constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011.
Por ello, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, los efectos de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 son retrospectivos, y solo resultan Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 29 inmodificables en virtud del principio de la seguridad jurídica, a aquellos casos frente a los cuales operó la cosa juzgada.
Dentro del expediente reposa la certificación proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá, en la que reposan los factores devengados por la demandante en los años de servicios 2012 a 2018 y del 1° al 30 de junio de 2022 de la siguiente forma: para los años de 2012 a 2018 percibió asignación básica, prima de alimentación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación mensual, y en el primer semestre del año 2022 percibió asignación básica y bonificación mensual.
En vista de que no obra en el expediente certificación salarial del año 2021, esta Corporación en aras de resolver los argumentos de inconformidad de la parte actora dictó el auto para mejor proveer del 19 de noviembre de 2024 en el que se requirió por única vez y con carácter urgente a ambas partes para que aportaran copia integral de los certificados o formatos únicos para expedición de certificación de salarios correspondientes a los años 2012 a 2022.
La Secretaría de Educación de Bogotá informó que trasladó la petición por competencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG (radicado S-2024-340083), esto por cuanto no es la facultada a resolver conforme lo dispuesto en el Decreto 310 de 2022. La parte actora manifestó que no le fue posible obtener a través del aplicativo humano en línea la expedición de los certificados requeridos, y procedió a incorporar nuevamente el certificado del primer semestre del año 2022.
La Fiduprevisora S.A. contestó el requerimiento en el que indicó que no es la competente para expedir los certificados solicitados, pues esto corresponde a la Secretaría de Educación de Bogotá, en vista de lo anterior se procedió a requerir por última vez mediante auto del 31 de enero de 2025 sin que se obtuviera respuesta favorable a lo pretendido.
En consecuencia, aun cuando se señaló de forma clara en el auto del 19 de noviembre de 2024 que se haría un único requerimiento, esta Corporación ante la falta de respuesta requirió una segunda vez sin que se allegara lo pretendido, por lo tanto, resulta evidente que aunque se desplegaron todas las actuaciones necesarias por parte de esta Corporación e inclusive de la Secretaría de la Subsección “E” no fue posible obtener la prueba solicitada.
Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 30 De tal suerte que, corresponde a la Sala resolver sobre este punto de inconformidad teniendo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente, del cual se puede concluir que de forma regular percibió hasta el 2018 los factores de asignación básica, prima de alimentación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicio y bonificación mensual, y en el primer semestre del año 2022 percibió asignación básica y bonificación mensual, por lo que se emitirá un pronunciamiento expreso de dichos emolumentos salariales que sirven como referencia, sin que con ello se admita de alguna forma que para el último año fueron percibidos por la actora.
La Ley 62 de 1985 señaló que constituyen factores para liquidar la pensión de jubilación: asignación básica, gastos representación, prima de antigüedad, prima técnica, prima ascensional, prima de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En cuanto a los factores de prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad se tiene que no es procedente ordenar su inclusión en la base de liquidación de la pensión de jubilación, en tanto no están enlistados como factores salariales en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y respecto a la prima de servicios establecida en el Decreto 1545 de 2013 se precisa que es un factor salarial que sirve únicamente para liquidar la prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad, con lo cual queda claro que no tiene efectos pensionales, y por tanto, no es procedente su inclusión. De otra parte, frente a la bonificación mensual decreto y la bonificación pedagógica, se tiene que también son factores a tener en cuenta para la liquidación de la prestación, pues la bonificación decreto por ser un factor salarial según dan cuenta los Decretos 1566 de 2014,1272 de 2015, 123 de 2016, 938 de 2017 y 322 de 2018, y la bonificación pedagógica creada por el Decreto 2354 del 19 de diciembre de 2018 estableció que la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales.
Pese a que la bonificación mensual decreto y la bonificación pedagógica no se encuentran incluidas de forma taxativa en la Ley 62 de 1985 por haber sido creadas con mucha posterioridad, estas deben ser incluidas en la liquidación de la pensión de jubilación por disposición legal. Sin embargo, al no obrar copia de la certificación correspondiente al año 2021 que permita establecer de forma concreta cuales factores percibió a partir del 11 de febrero de 2021, la Sala considera que de forma excepcional se debe ordenar la reliquidación de la pensión de forma abstracta, pues se reitera que pese a los esfuerzos por obtener la prueba no fue posible.
Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 31 De conformidad con lo expuesto en precedencia, la demandante Martha Lucía Guerrero Madero tiene derecho a que en la liquidación de su pensión de jubilación se le incluya el 75 % de los factores que percibió durante el último año de servicio comprendido del 11 de febrero de 2021 al 10 de febrero de 2022, y que se encuentren enlistados de forma taxativa en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y en caso de que haya percibido la bonificación decreto se debe incluir por ser un factor salarial (según dan cuenta los Decretos 983 de 2017 y 322 de 2018) y también la bonificación pedagógica por tener el carácter salarial para todos los efectos (según el Decreto 2354 de 2018).
Se aclara que la bonificación pedagógica debe ser incluida en una doceava parte. Por consiguiente, a la demandante Martha Lucía Guerrero Madero le asiste el derecho a que su pensión de jubilación reconocida y liquidada con el 75 % de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional (del 11 de febrero de 2021 al 10 de febrero de 2022), teniendo en cuenta como factores salariales los enlistados de forma taxativa en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y la bonificación mensual docentes y/o bonificación decreto y la doceava parte de la bonificación pedagógica, en caso de haberlas percibido, efectiva a partir del 11 de febrero de 2022, día siguiente a la fecha en la cual adquirió el estatus jurídico de pensionada.
Para lo anterior, se modificará el numeral segundo de la sentencia recurrida, para aclarar que dentro de los factores a incluir en la liquidación a cargo de la entidad demandada por las razones expuestas en este proveído, se encuentran las enlistadas de forma taxativa en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y la bonificación mensual docentes y/o bonificación decreto y la doceava parte de la bonificación pedagógica, siempre que hayan sido percibidas por la accionante durante el último año de servicio. 3.
Prescripción Con relación a la prescripción de las mesadas pensionales, se tiene que el estatus de pensionada bajo la Ley 33 de 1985 lo adquirió el 10 de febrero de 2022, presentó la solicitud de reconocimiento pensional el 29 de septiembre de 2022 y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue radicada el 27 de septiembre de 2023, por lo que es dable concluir que no operó la prescripción trienal de las mesadas pensionales.
En este sentido se confirma la sentencia recurrida. 4. Compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 32 En cuanto a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario por recibido en actividad, la Sala realiza el siguiente recuento normativo para dejar claridad en qué casos es compatible y en cuáles no. El Decreto 224 de 1972 por medio del cual se dictaron normas relacionadas con el ramo docente estableció que el ejercicio de la docencia será compatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario este física y mentalmente apto para ejercer la tarea docente, luego, el Decreto 2277 de 1979 determinó en su artículo 70 que el goce de la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio del empleo docente, a excepción de los docentes de que trata el artículo 32.
El artículo 128 de la Constitución Política contempló la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación proveniente del tesoro público, salvo los casos contemplados en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, entre los que se encuentra las asignaciones que a la fecha de entrar en vigencia la ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados (literal g).
La Ley 60 de 1993 estableció en su artículo 6° que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido en la Ley 91 de 1989 y las prestaciones en ellas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneración. La Ley 100 de 1993 por medio de la cual se creó el sistema de seguridad social integral refirió en su artículo 279 que se encuentran exceptuados de su aplicación los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y la Ley 115 de 1994 indicó que el régimen prestacional de los educadores es el establecido en la Ley 91 de 1989.
La Ley 334 de 1996 señaló que sin perjuicio de lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, los servidores públicos que adquieran el derecho a la pensión de vejez o jubilación podrán optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso, es decir, la asignación pensional se empezará a pagar solamente después de que se haya producido la terminación de los servicios en la entidad pública.
En otras palabras, hasta el momento a los docentes del sector oficial no le es aplicable dicha condición, lo que les permite percibir de forma simultánea el salario y la pensión de jubilación, invalidez o gracia. Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 33 El Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas ocasiones afirmando la compatibilidad en el goce simultáneo de la pensión de jubilación, gracia o invalidez con el salario por los servicios prestados como docente oficial, siempre y cuando su vinculación se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues esta señaló que los docentes que se encontraran vinculados se rigen por el régimen prestacional vigente con anterioridad, y los vinculados a partir de la entrada en vigencia de la norma pese a ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 el cual no permite percibir de forma simultánea salario y cualquier otra clase se asignación del erario público como lo sería la pensión de jubilación25.
El Consejo de Estado en cuanto a la compatibilidad entre la mesada pensional y el salario precisó lo siguiente26: “(…) Si bien el artículo 128 de la Constitución Política estableció la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que desarrolló este precepto, determinó como una de las excepciones a esta regla «Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados».
Esta excepción no solo cobija a los docentes que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 se encontraran devengando la pensión sino a aquellos que posteriormente la adquirieran como quedó debidamente explicado en párrafos precedentes. Pues bien, uno de los beneficios a que se refiere el literal g) se encuentra en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 que estableció la compatibilidad entre la pensión de jubilación con el ejercicio docente, esto es, el docente puede pensionarse y recibir la prestación social sin necesidad de condicionar su disfrute al retiro del servicio.
Bajo ese entendido, no fue objeto de discusión dentro del proceso que la accionante se vinculó al ejercicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, desde el 16 de febrero de 1976, tal como consta en el acto administrativo de reconocimiento pensional (fl.25), así como también en el certificado de información laboral emitido por la Universidad Pedagógica Nacional (fl. 7).
Así las cosas, se encuentra cobijada por la excepción consagrada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y, por consiguiente, es beneficiaria de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario en los términos del artículo 5 del Decreto 224 de 1972, no obstante, la entidad demandada supeditó el disfrute de la prestación social a que acreditara el retiro del servicio.
(…)” Por lo tanto, en este caso al existir una vinculación como docente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, resulta compatible el pago de la 25 Sentencia del 28 de marzo de 2019 proferida por el Consejo de Estado, M.P. César Palomino Cortés, radicado No. 25000-23-42-000-2013-05659-01. 26 C.E., Sección Segunda, 25000 23 42 000 2016 05129 01 (1023-2021), feb. 17/22.
M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 34 mesada pensional a favor de la demandante Martha Lucía Guerrero Madero y el salario que percibe como docente oficial. V. Conclusiones La Sala considera que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, toda vez que debe declararse la nulidad de la Resolución No. 1090 del 6 de marzo de 2023 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión a la demandante, tal como lo señaló el juez de primera instancia, pues le asiste razón a la demandante en solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación en virtud de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75 % del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo los factores contemplados de forma taxativa en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, la bonificación decreto por ser un factor salarial según dan cuenta los Decretos 983 de 2017 y 322 de 2018, y la doceava parte de la bonificación pedagógica por ser factor salarial según el Decreto 2354 de 2018, es decir por disposición legal, siempre que las haya percibido, efectiva a partir del 11 de febrero de 2022 día siguiente a la adquisición del estatus pensional, razón por la cual se modificará el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda.
En este caso, al existir una vinculación como docente anterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 resulta compatible el pago de la pensión de jubilación y el salario como docente del sector oficial mientras estuvo en actividad, tal y como lo dispuso el juez de primera instancia. Adicionalmente, aunque no se probó en el proceso que se realizaron los aportes a pensión frente a los factores que deben ser incluidos en la liquidación, en virtud de los lineamientos previamente mencionados, lo cierto es que la Sala considera que no es procedente ordenar descuento alguno a cargo de la demandante por concepto de los aportes no realizados por el empleador, pues era responsabilidad de la entidad haber hecho esos aportes en su momento oportuno, por ello la accionada debe asumirlos en este caso en la totalidad.
Se precisa que en este caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde adelantar las acciones de cobro coactivo en caso de que el empleador hubiese incumplido las obligaciones de realizar las cotizaciones Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 35 a pensiones, tal como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia T-502 de 2020, pues no es de recibo que eventualmente la entidad alegue a su favor su propia negligencia en la implementación de las acciones de cobro.
VI. Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del C.P.A.C.A. señaló que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas (primer inciso), y luego, por adición del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se indicó que en todo caso la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal (segundo inciso).
Por lo tanto, en este caso al analizar la conducta de las partes al momento de presentar la demanda, ejercer el derecho de defensa con la contestación de la misma, y presentar los recursos de apelación, se encuentra que lo hicieron bajo la convicción de un suficiente fundamento legal y jurisprudencial, con el cual se sustenta su posición y se soporta con las pruebas aportadas al proceso, además se observa que las partes propusieron argumentos razonables en defensa de sus intereses, razón por la cual no se impondrá la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “E”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida el 13 de junio de 2024 por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión, en el siguiente sentido: Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de jubilación de la cual es beneficiaria la señora Martha Lucía Guerrero Madero, identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.850.894, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es en cuantía equivalente al 75 % del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, comprendido del 11 de febrero de 2021 al 10 de febrero de 2022, teniendo en cuenta como factores salariales los señalados taxativamente en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, la bonificación mensual docente y la doceava parte de la bonificación pedagógica al constituir factores salariales por disposición legal, siempre que hayan sido percibidas por la Expediente: 11001-33-35-029-2023-00341-01 36 accionante durante el último año de servicio, efectiva a partir del 11 de febrero de 2022 pues no operó la prescripción trienal de las mesadas pensionales.
Se precisa que en este caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde adelantar las acciones de cobro coactivo en caso de que el empleador hubiese incumplido las obligaciones de realizar las cotizaciones a pensiones sobre los factores a incluir en la liquidación de la prestación.” Segundo.- Sin condena en costas en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la decisión. Tercero.- Por Secretaría procédase a la notificación de la sentencia conforme lo ordena el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011.
Cuarto.- En firme esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase27 Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Magistrado – Firma electrónica Jaime Alberto Galeano Garzón Magistrado – Firma electrónica Patricia Victoria Manjarrés Bravo Magistrada – Firma electrónica Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo “SAMAI” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que, el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador