TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., Veintinueve (29) de Enero de dos mil veintiséis (2026) MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ EXPEDIENTE No.: 2020-4231 DEMANDANTE: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CONTRACTUAL-REPARACIÓN DIRECTA Realizadas las audiencias orales de que tratan los artículos 180 y 181 de la Ley 1437 de 2011, procede la sala a proferir sentencia escrita a efectos de resolver la demanda de controversias contractuales- reparación directa, instaurada por FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. I.
ANTECEDENTES - ASPECTOS PROCESALES- En el presente asunto, después de admitida la demanda se realizaron dos de las tres audiencias orales del proceso contencioso administrativo –inicial y pruebas-, los alegatos de conclusión se presentaron por escrito. A continuación, se contextualizará la controversia jurídica partiendo de los argumentos expuestos por las partes, y a renglón seguido se hará una breve exposición de las circunstancias procesales ocurridas en cada una de las audiencias.
La parte actora ejerció una acumulación objetiva de pretensiones bajo dos medios de control: (i) el primero, relacionado con la nulidad de las Resoluciones mediante las cuales, la ANI declaró el incumplimiento del contratista, declaró la caducidad del contrato de concesión 09 CONP-98 e impuso al contratista el pago de una suma de dinero y, (ii) el segundo, referido con la presunta responsabilidad extracontractual de la ANI, quien en criterio de la parte actora, causaron el perjuicio reclamado: “por incumplimiento de sus funciones públicas”.
En este orden de ideas, la Sala: (i) en primer lugar, resolverá lo relacionado con el medio de control contractual y (ii) posteriormente, en caso de no prosperar las pretensiones principales, se analizará el medio de control de reparación directa, de manera subsidiaria. MEDIO DE CONTROL CONTRACTUAL (PRETENSIÓN PRINCIPAL)
1. LA DEMANDA - CONTESTACIÓN - FIJACIÓN DEL LITIGIO 1.1. De conformidad con LA DEMANDA, a través del medio de control de controversias contractuales, se pretende que se declare la nulidad 1 25000233600020200042300 Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 2 de unas resoluciones que declararon el incumplimiento del contratista, caducidad del contrato de concesión e impuso una condena, conforme las siguientes pretensiones: a) Pretensiones declarativas: (i) se declare la nulidad de la Resolución 1685 del 12 de noviembre de 2019, mediante la cual, la ANI declaró el incumplimiento del contratista, declaró la caducidad del contrato de concesión 09 CONP-98 e impuso al contratista el pago de una suma ($97.969.201.936) por perjuicios causados a la Entidad;
(ii) se declare la nulidad de la Resolución número 20207070005965 del 15 de mayo de 2020, por medio de la cual, se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 1685 de 2019. b) Igualmente, a título de restablecimiento del derecho: a) solicita la devolución de la suma que se hubiere pagado, como consecuencia de los actos administrativos demandados, b) solicita el cese de toda actuación judicial o administrativa de cobro, c) se ordene el cumplimiento de las obligaciones del contrato de concesión 09-CONP 98, a cargo de la ANI, d) se permita al contratista continuar con la ejecución del contrato y e) en caso de no declararse la nulidad de los actos administrativos, de manera subsidiaria, se conceda al demandante el término consagrado en la cláusula 108 del contrato de concesión 09-CONP-98, para que solucione las situaciones que dieron lugar a la terminación anticipada derivada de la caducidad declarada.
1.2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, indicó lo siguiente: (i) no hay ningún medio de prueba que permita inferir que las Resoluciones impugnadas hubieran sido proferidas por fuera del ordenamiento legal y reglamentario vigente, dado que la expedición de las mismas: “se efectuó cumpliendo con los requisitos de carácter sustancial que fueron objeto de evaluación dentro del trámite administrativo sancionatorio regido por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, culminado el mismo con la expedición de actos administrativos donde luego de una oportuna y eficaz valoración probatoria se logró determinar que efectivamente resultó probado el incumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario (…) siempre con absoluta observancia del debido proceso, derecho de defensa y contradicción en favor de la acá demandante”;
(ii) La parte actora sostiene que los actos administrativos demandados se profirieron en forma irregular, por cuanto en su criterio, la ANI no agotó la etapa de solución amigable y en su lugar, inició el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, sin embargo, dicha afirmación es una interpretación errónea de las facultades conferidas a las entidades estatales a través del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, como quiera que: “el uso de los mecanismos para la solución de conflictos dispuestos en el capítulo XXVII del contrato de concesión, no limitan, ni condicionan la facultad sancionatoria que tienen las entidades estatales como mecanismos para asegurar los cometidos Estatales (…) El hecho de que el concesionario haya pretendido activar la fórmula de arreglo directo, no despoja de Competencia a la Entidad de adelantar el Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 3 procedimiento administrativo sancionatorio contractual y posteriormente declarar una caducidad, de acuerdo con lo indicado en el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013”;
(iii) en relación con la caducidad, la ANI sostiene que se trata de una potestad unilateral, una estipulación obligatoria e indisponible, incluida por el legislador en los contratos de concesión que persigue el cumplimiento de los fines de la contratación; (iv) el demandante alega una falsa motivación de los actos administrativos demandados, por la exclusión de responsabilidad del hecho de un tercero y porque no está probado que la falta de seguridad fuera un hecho conocido por FERROCARRILES DEL PACIFICO SAS.
Al respecto, el demandado sostiene que: “Si bien es cierto que la SOCIEDAD FERROCARRIL DEL PACÍFICO ha realizado acciones policivas y requerimientos a las Alcaldías municipales y entes de control con el fin de proteger los bienes de uso público que corresponden a la vía férrea en la concesión a ellos entregada, según los documentos aportados, no es cierto que dichas actuaciones hayan sido suficientes y acordes con las obligaciones asumidas en el contrato estatal, pues es una obligación del concesionario la defensa jurídica de los bienes concesionados, según la asunción de los riesgos contractuales y tal como quedó plasmado dentro del plan de normalización presentado por el concesionario, donde se indicó respecto la defensa jurídica de los bienes concesionados”;
(v) asimismo, la Entidad demandada afirma que en el procedimiento sancionatorio se respetó el debido proceso, derecho de audiencia y de defensa; (vi) por otro lado, se indica que: “no es cierto que, en los procedimientos sancionatorios administrativos de carácter contractual, tenga aplicación directa el artículo 40 del CPACA, como lo afirma el demandante, pues esta afirmación se realiza desconociendo las normas jurídicas aplicables al asunto que hoy nos convoca.
De hecho, vale la pena recordar que la actuación administrativa sancionatoria contractual se encuentra regulada por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011”; (vii) en el procedimiento sancionatorio se rechazaron las pruebas con fundamento en razones debidamente sustentadas; (viii) por otro lado, se indica que el incumplimiento del Concesionario era de tal magnitud que era imperioso declarar la caducidad del Contrato de Concesión y darlo por terminado, dada la inoperancia del mismo desde el año 2017: “lo que demuestra la incapacidad del Concesionario para garantizar, en términos de eficiencia, seguridad y continuidad, la conservación, operación y explotación de la red ferroviaria en concesión. Por ende, las causales que se invocan para declarar la caducidad del Contrato en mención, se encuentran plenamente soportadas con ocasión de los reiterados incumplimientos del Concesionario, cuya notoria gravedad han impedido continuar con la ejecución del objeto contractual”.
La AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO hizo referencia a lo siguiente: (i) se debe presumir la legalidad de los actos administrativos expedidos en el trámite del proceso Administrativo sancionatorio en contra del hoy demandante; (ii) el procedimiento adelantado por la ANI no fue arbitrario, sino que obedeció al recurrente y grave incumplimiento de las obligaciones asumidas por FERROCARRIL DEL PACIFICO S.A.S en la ejecución del contrato de concesión;
(iii) ante dichos incumplimientos, la ANI en virtud de lo establecido en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, tenía la obligación de iniciar un procedimiento sancionatorio; (iv) se deben analizar los riesgos asumidos por el concesionario al suscribir el contrato; (v) También se afirma Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 4 que: “En el procedimiento sancionatorio iniciado por la ANI el 12 de agosto de 2019 no se presentaron circunstancias anómalas que implicaran desconocimiento del debido proceso y sus garantías correlativas, cosa distinta es que los descargos y pruebas aportadas por el investigado no hayan sido de recibo del funcionario investigador, ni que se hubiera demostrado que las graves afectaciones del proyecto fueran de responsabilidad de persona distinta del concesionario conforme el contrato y el esquema de riesgos asignados a cada una de las partes.
Y es que se reitera que este proceso no tiene por objeto la anulación o inaplicabilidad de cláusulas contractuales; por el contrario, lo que busca es la de los actos sancionatorios”; (vi) respecto del desarrollo del procedimiento sancionatorio y la negativa de la ANI de decretar y practicar pruebas, la Entidad refiere: “Las actas de audiencia del procedimiento dan cuenta de lo que se solicitó como medios de prueba por el afectado, y lo que se decretó por parte de la ANI en términos de conducencia y pertinencia. Es así, como el acta del 20 de agosto de 2019 relaciona las que se decretó ordenar e incorporar 30 documentales, 4 testimonial y una (1) pericial; se rechazaron dos testimoniales, una documental y varias trasladadas, todo ello -de manera motivada, no arbitraria- como consta en las razones expuestas en la parte considerativa del AUTO que dispuso las pruebas el 20 de agosto citado, descartándose de su lectura y motivación arbitrariedad o abuso de autoridad de parte del instructor de la ANI, en cuanto a su pertinencia y conducencia para efectos probatorios (…) Así las cosas, los hechos relacionados con el decreto y práctica de las pruebas dentro de la actuación sancionatoria, además de denotar la inconformidad del demandante, no aportan los elementos de arbitrariedad, ni de abuso de poder que le endilga la demanda en la medida en que no demuestran qué, o para qué se pretendían ser incorporados al proceso sancionatorio; tampoco, la demanda refiere qué, o cual de las pruebas negadas podría ser relevante, o determinante para la sustentación de los descargos, o para la decisión que habría de tomar la ANI al concluir el sancionatorio.” 1.3.
Trabada la relación jurídica procesal, y vencido el término de traslado, se realizó la audiencia inicial, el día 28 de noviembre de 2023, FIJÁNDOSE EL LITIGIO en los siguientes términos: “4.2. Circunstancias fácticas, que ESTÁN en controversia HECHOS 1.7 al 1.9 relacionados con: a) si la inversión en el proyecto de concesión, corresponde a lo establecido en el Plan de normalización presentado por el concesionario; y b) si es cierto o no, que la inversión en Infraestructura, Propiedad, Planta y Equipo en el Plan de Normalización, fue superada conforme los compromisos adquiridos.
HECHOS 1.11 al 1.13, 1.23, 1.36 al 1.38 y 1.43 relacionados con: a) la interpretación del informe presentado por la firma A DE G INGENIERÍAS SAS, sociedad que fue contratada por la ANI y FERROCARIL DEL PACÍFICO SAS; b) a quien le correspondía la obligación de defensa jurídica del corredor férreo; c) las presuntas afectaciones y hechos perturbatorios de terceros, frente a la tenencia de la concesión; y d) las quejas y querellas presentadas por la sociedad demandante y que según se afirma en la demanda, fueron notificadas a la ANI, con la finalidad que ejerciera sus obligaciones y se obtuviera la restitución del espacio público invadido, para así poder prestar el servicio público de transporte férreo de carga, en condiciones de seguridad.
Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 5 HECHO 1.14 relacionado con: a) la suspensión del servicio de transporte férreo de carga, según lo afirmado en la demanda, por razones de seguridad y de interés general.
HECHOS 1.18 al 1.20, 1.24, 1.25, 1.41, 1.46, 1.48 y 1.51 relacionados con: a) el dictamen pericial presentado dentro del procedimiento administrativo sancionatorio y si el mismo, fue objetado o no por la ANI; c) la decisión de la ANI de tener por desistida la pericial; d) la negativa de la ANI en decretar las pruebas solicitadas dentro del procedimiento administrativo sancionatorio (inspección judicial y oficiar a 19 municipios); e) si es cierto o no, que la ANI declaró la terminación del contrato de concesión, sin considerar las pruebas entregadas por FERROCARRIL DEL PACIFICO S.A.S., relacionadas con la afectación de terceros y f) la presunta vulneración al debido proceso, derecho de defensa y contradicción del hoy demandante.
HECHOS 1.21 y 1.22 relacionados con: a) el contenido del memorando No. CTP-INTV- FDP-099-2018 de fecha 17 de julio de 2018, remitido por la interventoría del contrato de concesión, que según la demanda guarda relación con las presuntas afectaciones a la infraestructura de la vía férrea, encontradas en un recorrido de inspección al sector y b) si es cierto o no, que las afectaciones de terceros en la vía férrea concesionada han impedido al demandante disfrutar de los derechos que el contrato de concesión le confiere.
HECHOS 1.29, 1.39 y 1.40 relacionado con: a) la solicitud de arreglo directo presentada por la sociedad demandante ante la ANI y si la misma, impedía que la Entidad adelantara el procedimiento sancionatorio, dado que, según la parte actora, se debía continuar con el proceso de arreglo directo establecido en la cláusula 130 del contrato de concesión.
HECHOS 1.52 y 1.53 relacionados con: a) La Resolución 1685 del 12 de noviembre de 2019, mediante la cual, la ANI declaró el incumplimiento de la Sociedad Ferrocarril del Pacifico S.A.S., frente a las obligaciones referentes al mantenimiento, conservación, explotación y operación de las vías férreas del Pacífico y en consecuencia, declaró la caducidad del contrato de concesión No. 09-CONP-98 y b) la Resolución No. 20207070005965 de 15 de mayo de 2020, por la cual se resolvió el recurso interpuesto por el Concesionario contra la Resolución 1685 de 2019.
(actos administrativos aquí demandados) y c) la debida notificación de dichas resoluciones.
HECHOS 1.54 al 1.56 relacionados con: a) el presunto incumplimiento por parte de la ANI y b) los presuntos perjuicios causados al concesionario, hoy demandante. Interviene la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y realiza unas precisiones frente a la controversia en el presente asunto. Escuchadas las partes, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público, sse procede a FIJAR EL LITIGIO frente al medio de control de controversias contractuales, de conformidad con los hechos que constituyen controversia anteriormente relacionados.” 2.
DECRETO Y PRÁCTICA DE MEDIOS DE PRUEBA 2.1. Habiéndose fijado el litigio, se decretaron los siguientes medios de prueba: A solicitud de la PARTE ACTORA: 1) Documentos allegados con la demanda, entre otros, son: a) Certificado de existencia y representación legal de Ferrocarril del Pacifico SAS; b) Contrato Concesión 09-CONP-98; c) copia de las reclamaciones y querellas, relacionadas con las afectaciones de terceros a la vía férrea entregada en concesión; d) Pruebas y audiencias que se llevaron a cabo dentro del proceso sancionatorio y que terminó con la expedición de la Resolución 1685 del 12 de noviembre de 2019, proferida Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 6 por la ANI, por medio de la cual, se declaró el incumplimiento del contratista, la caducidad del contrato de concesión y se impuso a la contratista el pago de una suma por supuestos perjuicios causados a la ANI, decisión confirmada por la Resolución No. 20207070005965 del 15 de mayo de 2020.
(actos administrativos impugnados en la presente causa) 2) Dictamen pericial aportado suscrito por el contador público JUAN JERÓNIMO BANGUERO GARCÍA, el cual guarda relación con: “la liquidación de los Perjuicios Materiales por Daño Emergente y el Lucro Cesante causados a la sociedad Ferrocarril del Pacifico S.A.S. por las actuaciones y omisiones de la Entidad demandada”. 2) Documentos allegados en el traslado de las excepciones: INFORME FINAL DEL EXPERTO “A DE G INGENIERIA” A solicitud de la demandada AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI-: 1) Documentos allegados con la contestación de la demanda, entre otros, son: a) Informe de avance del Plan de Normalización remitido por la sociedad demandante en junio de 2016; b) Informe del Plan de Normalización con corte enero de 2016, remitido mediante el radicado ANI 20164090156672 de fecha 26 de febrero de 2016; c) Copia del Expediente Administrativo Sancionatorio que dio origen a las Resoluciones No. 1685 de 2019 y 20207070005965 de 2020; d) Copia del contrato de concesión No. 09- CONP-98 DE 1998 y su Otrosí; e) Concepto de la Interventoría para la Agencia Nacional de Infraestructura sobre el Dictamen Pericial aportado por la parte actora. 2) Testimonio del director de Interventoría del contrato de concesión (señor HUMBERTO OBREGÓN FRANCO).
A solicitud de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: La Agencia coadyuvó la solicitud de decreto de las pruebas solicitadas por la ANI en el escrito de contestación de la demanda, en particular, la documental aportada en numerales 8.1 a 8.10. 2.2. El 24 de enero de 2024, se llevó a cabo la audiencia de pruebas, donde se practicaron todas las pruebas excepto el testimonio del señor HUMBERTO OBREGÓN FRANCO, porque no se hizo presente a la diligencia, sin embargo, el Despacho resolvió conceder el término de tres (3) días al apoderado de la parte demandada, para que en ejercicio de su ius postulandi, actuará de conformidad con el ordenamiento jurídico, en relación con la inasistencia del testigo. 2.3.
El 12 y 123 de febrero de 2024, dado que el apoderado de la Entidad demandada no se pronunció, se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes, bajo el entendido que no había ningún medio de prueba pendiente por practicar y en consecuencia, se cerraba la etapa probatoria4. 3. ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO 2 Auto de traslado para alegar 3 Auto de niega adición contra auto de traslado para alegar 4 Finalmente, mediante auto del 15 de marzo de 2024, se negó la medida cautelar de urgencia solicitada por la parte demandante.
Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 7 3.1 LA PARTE DEMANDANTE Sostiene lo siguiente: (i) la ANI declaró una caducidad de forma ilegal por: a) carecer de competencia para expedirla; b) ser motivada falsamente y c) violar el derecho de audiencia y defensa;
(ii) la ANI incumplió las obligaciones relacionadas con permitirle al Concesionario disfrutar sin perturbación alguna de los derechos conferidos: “pues pretermitió sus deberes frente a los hechos de terceros relacionados con la invasión de la vía férrea, explotación minera ilegal, cruces ilegales y moto brujas; de forma que, el Concesionario ante la conducta inane y contraria al deber de colaboración contractual de la ANI y falla en el servicio del Estado quien a través de las autoridades territoriales correspondientes no ejercieron el derecho policivo para la liberación de la vía férrea de los ataques de terceros que ha sufrido, se vio abocado a suspender la operación concesionada”;
(iii) sostiene que la Entidad no tenía competencia para expedir los actos administrativos demandados, por cuanto en la Resolución 822 de 2018, se otorgó al concesionario un plazo de seis (06) meses para corregir las causas del incumplimiento, so pena de “producirse” la terminación anticipada del Contrato de Concesión. Es decir, dicho plazo iba hasta el 18 de febrero de 2019, sin embargo, el contrato de terminó anticipadamente el 3 de febrero de 2019;
(iv) la ANI no tenía competencia para declarar la caducidad del contrato después que se terminó anticipadamente, aclarando que el día en que se profirió la caducidad, el contrato de Concesión 09 CONP-98, estaba terminado anticipadamente porque así lo dispuso la ANI cuando consagró las condiciones de terminación anticipada del contrato en la Resolución 822 de 2018 y Resolución 1284 del 18 de julio de 2018;
(v) la ANI contravino el principio de buena fe contractual; (vi) En cuanto a la fuerza mayor, caso fortuito y régimen de asunción de riesgos, la parte actora, hace referencia a las cláusulas 67 y 68 del contrato, resaltando que la ANI si asumió el riesgo por ataques de terceros a la infraestructura entregada en concesión”; (vii) por otro lado, se afirma que las resoluciones impugnadas fueron proferidas como consecuencia de un procedimiento ilegal porque el contrato de concesión 09-CONP-98 es anterior a la expedición tanto de la ley 1150 de 2007 y de la ley 1474 de 2011, razón por la cual, no le era aplicable el procedimiento establecido en el artículo 86 de ésta última, procedimiento que utilizó la ANI para iniciar, tramitar y decidir el procedimiento sancionatorio que culminó con la caducidad del contrato;
(viii) asimismo, se indica que la ANI desestimo arbitrariamente el decreto de pruebas relevantes dentro del procedimiento administrativo y también pretermitió las instancias de arreglo directo establecidas en el Contrato acudiendo directamente a la imposición de una sanción; (ix) la parte actora refiere que es razonable inferir que los actos demandados incurren en falsa motivación como quiera que el Concesionario fue sometido a unas circunstancias ajenas y provenientes de terceros que impedían cumplir con la obligación de operar la infraestructura entregada en concesión, garantizando la continuidad y en régimen de seguridad en la prestación del servicio de transporte ferroviario de carga;
(x) finamente, se solicita que la Sala: “deduzca indicios de la conducta que desplegó la parte demandada en la forma en que lo preceptúa el artículo 241 del Código General del Proceso, toda vez que con su comportamiento dejó entrever que no contribuyó, con el esclarecimiento de los hechos -finalidad del proceso- (…)constituye una desatención grave que el interventor del Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 8 contrato (…) no halla concurrido a la audiencia de pruebas por la desidia de la ANI”. 3.2.
La AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- indicó: (i) No es de recibo que el demandado haya indicado que ANI expidió el acto administrativo con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, porque en sede administrativa no se decretaron unos testimonios y tampoco se le permitió aportar un dictamen pericial por cuanto la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “impone al actor la carga de solicitar el decreto de las pruebas que echó de menos en la actuación administrativa, con la finalidad de que, una vez recaudadas en sede judicial, el Juez Administrativo las valore y mida si tienen el efecto de cambiar la decisión; sin embargo, en el trámite judicial, la demandante no solicitó: el decreto y práctica de ninguna prueba pericial que tuviera ese objeto.
Tampoco acudió a la solicitud de la prueba testimonial. Mucho menos, en este trámite, solicitó la exclusión de alguna de las pruebas que se recaudaron en el Proceso Administrativo Sancionatorio, ni demostró que la incidencia de la videograbación en la decisión fuera de tal entidad que de no haberse tenido en cuenta por la Administración hubiera logrado que la decisión cambiara de sentido.
En consecuencia, se tiene que FDP no cumplió con la carga probatoria y argumentativa que exige la jurisprudencia del Consejo de Estado para evaluar este cargo, razón por la que se solicita que se declare impróspero este cargo”; (ii) la Sociedad demandante no presentó una sola querella cumpliendo los requisitos formales para ser admitida, razón por la cual, las autoridades las rechazaban luego de ser inadmitidas por no presentarse la subsanación respectiva;
(iii) en el presente asunto está acreditado que: “la decisión unilateral de FDP de suspender la prestación del servicio de transporte de carga férreo es atribuible a su propia culpa, esto es, a la falta de gestión jurídica -efectiva, diligente e idónea- que le permitiera obtener una decisión de desalojo de las ocupaciones irregulares del corredor férreo y a su falta de evaluación del impacto de esta situación en el plan de recuperación y mejoramiento de FDP.
Era imperioso para FDP realizar una gestión jurídica -efectiva, diligente e idónea- que le permitiera obtener una decisión de desalojo para proteger sus propios intereses. FDP no puede alegar en su favor su propia culpa”; (v) la Sociedad demandante no acreditó que la ANI fuera autoridad de tránsito o de policía para que pudiera sancionar o disuadir a las personas que infringieran las normas de tránsito en la vía férrea;
(vi) Contrario a lo afirmado por la demandante, el desarrollo del proceso sancionatorio adelantado por la ANI garantizó el debido proceso salvaguardando el derecho de audiencia y defensa que le asistía a Ferrocarril del Pacífico; (vii) Las Resoluciones 1685 del 12 de noviembre de 2019 y 20207070005965 del 15 de mayo de 2020, se fundamentaron en el debido análisis de los riesgos adquiridos por el concesionario al momento de asumir el pacto contractual y no están incursos de falsa motivación. En el presente asunto no es posible reconocer la exclusión de responsabilidad por el hecho de un tercero y se probó que la falta de seguridad era un hecho conocido por el demandante;
(viii) El uso de los mecanismos para la solución de conflictos dispuestos en el capítulo XXVII del contrato de concesión, no limitan, ni condicionan la Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 9 facultad sancionatoria que tienen las entidades estatales como mecanismos para asegurar los cometidos Estatales.
3.3. LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO indicó que: (i) el concesionario asumió los riesgos del contrato de concesión, conforme se advierte de las cláusulas 66 y 67; (ii) la sociedad demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados y resalta que los mismos se sustentaron en un proceso sancionatorio que se llevó a cabo con respeto del debido proceso, sin que haya prueba que demuestre lo contrario;
(iii) Aunque en la demanda se indica cómo debía aplicarse el artículo 40 del CPACA y no las disposiciones del CGP, lo cierto es que: “se desconoce que el sancionatorio contractual, contiene una regulación propia que es el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 el que no menciona en parte alguna de la demanda”; (iv) en relación con la presunta falsa motivación, bajo el argumento que el incumplimiento del concesionario proviene de un tercero, la AGENCIA sostiene lo siguiente: “argumentos varios que debieron debatirse al interior del sancionatorio, respecto de los informes de interventoría y de los riesgos asumidos por las partes al suscribir el contrato de concesión. La falsa motivación entonces no es en esta instancia predicable en tanto, los incumplimientos endilgados al momento de iniciar la acción sancionatoria provienen del interventor que es quien evalúa el devenir contractual y reporta a la ANI la situación para que sea ésta la que inicie la actuación y solicite al CONCESIONARIO rendir sus descargos y aportar las pruebas que estime pertinentes”;
(v) la Sociedad demandante desconoce que: “si bien existen mecanismos alternativos de solución de conflictos, también lo es que el Estado tiene la obligación de velar por el cumplimiento del contrato estatal y que existen normas de orden público -de obligatorio cumplimiento- como el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011”; (vi) en relación con el medio de control de reparación directa, la AGENCIA sostiene que: “EN LA DEMANDA, NI EN LA FIJACIÓN DEL LITIGIO LA DEMANDANTE DESARROLLÓ ARGUMENTACIONES TENDIENTES A DEMOSTRAR LOS HECHOS, NI LAS CAUSAS DE SU SOLICITUD DE REPARACIÓN Ni con la prueba obrante en el expediente, ni con los hechos narrados en la demanda, ni con la posición de la demandante cuando le fue requerido sustentar la pretensión en audiencia, se puede arribar a fundamento alguno para declarar administrativamente responsable a la ANI por daños ocasionados a la demandante”
3.4. EL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: No emitió concepto. II. CONSIDERACIONES A. ASPECTOS SUSTANCIALES
1. DEL PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con la fijación del litigio, los interrogantes jurídicos que le corresponde a la Sala solucionar en esta oportunidad son: Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 10 En primer lugar, ¿si cómo lo afirma la parte actora, en el presente asunto está demostrada la falta de competencia de la ANI, para declarar la caducidad del contrato de concesión 09 CONP-98? En segundo lugar, ¿si cómo se alega en la demanda, en el caso en concreto se acreditó que las resoluciones impugnadas (1685 del 12 de noviembre de 20195 y 20207070005965 del 15 de mayo de 20206), están incursas en falsa motivación y en consecuencia, se debe declarar su nulidad? Y como consecuencia de lo anterior, ¿Si están demostrados las pretensiones relacionadas con los perjuicios presuntamente ocasionados a la parte actora? 2.
HECHOS PROBADOS - De la licitación pública 2.1 El 11 de febrero de 1988 la EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS. FERROVÍAS (Hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-) mediante resolución No. 0102, abrió la Licitación Pública No. 001-98, con el propósito de seleccionar un concesionario con el cual celebrar un contrato de concesión para adelantar la rehabilitación, conservación, operación y explotación de la infraestructura de transporte férreo de carga de la Red Pacífica. 2.2 El 04 de noviembre de 1998, mediante Resolución No. 820, fue adjudicado el contrato de concesión SOCIEDAD CONCESIONARIA DE LA RED FÉRREA DEL PACIFICO S.A (Hoy FERROCARRIL DEL PACIFICO S.A.S.) - Del Contrato de concesión de la red pacifica7 2.3 El 18 de diciembre de 1998, se suscribió el contrato de concesión No 09- CONP-98, entre FERROVIAS y la Sociedad Concesionaria de la Red Férrea del Pacífico SA CRFP. 2.4 El objeto del contrato era: “1.1 Otorgar en CONCESIÓN la infraestructura de transporte férreo que forma parte de la red pacífica según determinación que de la misma se hace en el numeral 3.2 del Pliego de Condiciones, para su rehabilitación, conservación, operación y explotación por parte del CONCESIONARIO, infraestructura que se detalla en el ANEXO 5 Y el numeral 3.1 del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 001-98, y que incluye las siguientes líneas: Buenaventura (PK O) - Cali (PK 170);
Cali (PK 170) - La Felisa (PK 459); Zarzal (PK 304) - La Tebaida (PK 343). 1.2. Otorgar en CONCESION la construcción, operación y mantenimiento de un Terminal de Trasferencia de Carga en La Felisa, la cual, para todos los efectos legales, se considerará incorporada a la infraestructura de transporte férreo una vez concluida su construcción. 5 mediante la cual, la ANI declaró el incumplimiento del contratista, declaró la caducidad del contrato de concesión 09 CONP-98 e impuso al contratista el pago de una suma ($97.969.201.936) por perjuicios causados a la Entidad 6 por medio de la cual, se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 1685 de 2019. 7 Contrato Concesión 09-CONP-98 Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 11 Adicionalmente se cederá al CONCESIONARIO el derecho de paso que actualmente FERROVIAS mantiene sobre el tramo comprendido dentro del área urbana de Cali (PK170), el que se incorporará a la infraestructura de transporte férreo una vez la tenencia de la misma sea recuperada por FERROVIAS en el evento de una terminación anticipada del contrato de arrendamiento que actualmente se encuentra vigente sobre dicha estructura en favor del municipio de Santiago de Cali.” 2.5 Dentro de las obligaciones del concesionario que posteriormente, fueron declaradas incumplidas mediante la Resolución 822 del 17 de mayo de 20188 (acto administrativo que no fue demandado en el presente asunto), se contempló9: “CLAUSULA
13. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO DERIVADAS DE LA CONCESION 13.2 La obligación de operar y administrar la infraestructura entregada en concesión, en las condiciones que se establecen en el presente contrato. 13.3 La obligación de garantizar la prestación eficiente del servicio público de transporte férreo de carga en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios, con la permanencia y continuidad que requiera el mercado, a través de toda la infraestructura de transporte férreo concesionada, correspondiéndole a EL CONCESIONARIO poner en servicio los equipos y el material rodante que se requiera, o llegar a acuerdos con terceros con tal propósito.” “CAPITULO VIII ADMINISTRACION y OPERACION DE LA INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE FÉRREO CLAUSULA 33.
DEFINICION El CONCESIONARIO operará la infraestructura que se le entrega en concesión, debiendo garantizar la continuidad, eficiencia, permanencia y seguridad en la prestación del servicio de transporte ferroviario de carga. Se entiende por operación de la infraestructura de transporte férreo, la realización de todas aquellas actividades necesarias para garantizar la normal circulación de trenes en régimen de seguridad y fiabilidad.” “CAPITULO IX GARANTIA DEL SERVICIO DE TRANSPORTE FERROVIARIO CLAUSULA 38.
DEFINICION El CONCESIONARIO deberá garantizar la prestación del servicio de transporte ferroviario de carga, y especialmente garantizará la atención adecuada de la demanda económicamente viable, detectada y previsible, en los términos previstos en el presente pliego, adoptando las medidas necesarias para asegurar la operación de material rodante a través de la infraestructura que se le entrega en concesión. Se entiende por operación de material rodante, aquellas actividades necesarias para la conducción de trenes y para el mantenimiento de los equipos de transporte.” “CLAUSULA
66. RIESGOS DEL CONTRATO ASUMIDOS POR EL CONCESIONARIO El CONCESIONARIO asumirá en su totalidad los riesgos que se deriven del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión, y será responsable frente a FERROVIAS por la regularidad y el cumplimiento de las condiciones mínimas requeridas para la prestación del servicio.
EL CONCESIONARIO asumirá especialmente los riesgos de la rehabilitación, conservación y operación de la infraestructura, así como los riesgos inherentes a la operación de material rodante y los riesgos comerciales y cambiarios, quedando 8 “por medio de la cual se adopta una decisión de fondo dentro de proceso administrativo sancionatorio iniciado en contra de la Sociedad FERROCARRIL DEL PACIFICO S.A.S.” 9 En la audiencia inicial se hizo referencia a la (i) Resolución 822 de 2018;
(ii) la Resolución No. 1284 de 2018, a través de la cual, se resolvió el recurso de reposición presentado frente a la Resolución 822 de 2018; (iii) citación a la audiencia dentro del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por la ANI; (iv) Resolución 1052 del 2017, mediante la cual, se declaró la caducidad del contrato de Concesión No.09-CONP -98;
(v) la resolución1414 de 2018, que confirmó la declaratoria de incumplimiento, pero revocó la declaratoria de caducidad y la orden de pago por los perjuicios tasados; (vi) la demanda presentada contra dichos actos administrativos, la cual es de conocimiento del H. Consejo de Estado (Expediente 2018-193). Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 12 además bajo su responsabilidad la realización de estudios de mercado que le permitan cuantificar y limitar dichos riesgos.
En ningún caso, la aparición posterior de defectos en los bienes que se entregan en concesión, aunque tuvieran origen anterior a la fecha de la licitación, pero no hubieran sido conocidos en ese momento por el contratante, justificará el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de CONCESiÓN o la modificación de sus cláusulas.” “CLAUSULA 107.
TERMINACION ANTICIPADA DEL CONTRATO POR CAUSA IMPUTABLE AL CONCESIONARIO 107.3. Renuncia o abandono del servicio por parte de EL CONCESIONARIO. FERROVIAS podrá presumir el abandono si EL CONCESIONARIO deja de prestar de manera injustificada el servicio por un lapso continuo de una semana, o de sesenta (60) días continuos o discontinuos durante un mismo año calendario, salvo que dicha interrupción sea causada por un hecho que pueda ser calificado como fuerza mayor o caso fortuito, de acuerdo con lo previsto en la ley y en el presente contrato.” 2.6 Frente a los riesgos del contrato asumidos por FERROVIAS (Hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-), se expuso lo siguiente: 2.7 En cuanto al uso de los mecanismos para la solución de conflictos dispuestos en el capítulo XXVII del contrato de concesión, se hizo referencia: (i) al arreglo directo;
(ii) conciliación; (iii) Tribunal de Arbitramento y (iv) Amigable componedor. - Del procedimiento sancionatorio 2.8 El 12 de noviembre de 2019, la ANI expidió la Resolución No. 1685 “Por medio de la cual se adopta una decisión de fondo dentro del Proceso Administrativo Sancionatorio iniciado en contra de FERROCARRIL DEL PACÍFICO S.A.S. por el incumplimiento grave y directo de las obligaciones contractuales contenidas en el Contrato de Concesión No. 09 CONP-98”.
En la parte resolutiva de dicho acto administrativo se consignó lo siguiente: a) Declarar el incumplimiento grave del hoy demandante rene a varias obligaciones establecidas en el contrato de concesión: (i) suspensión en la prestación del servicio de transporte de carga (cláusula 13 - 13.1, 13.2, 13.3, 13.4 y 13.11); (ii) mantenimiento y conservación de la infraestructura entregada en concesión (cláusula 17 – 17.1);
(iii) Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 13 mantenimiento de los equipos férreos (cláusula 17 – 17.2, 17.3, cláusula 30, cláusula 31, cláusula 33 y cláusula 38). b) Declarar la caducidad del contrato de concesión NO. 09-CONP-98, en los términos de la cláusula 127 del contrato. c) Imponer a la Sociedad FERROCARIL DEL PACÍFICO SAS, la suma de $97.969.201.936, correspondiente a los perjuicios causados. 2.9 Contra dicho acto administrativo, el apoderado de FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. interpuso recurso de reposición y el 15 de enero de 2020, la ANI expidió la Resolución No. 20207070005965, confirmando la decisión recurrida.
3. DEL ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO - MEDIO DE CONTROL CONTRACTUAL (PRETENSIÓN PRINCIPAL) A. DE LA PRESUNTA FALTA DE COMPETENCIA DE LA ANI PARA DECLARAR LA CADUCIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 3.1 Tal como lo ha señalado la jurisprudencia, el vicio de nulidad por falta de competencia es el vicio más grave del que puede adolecer un acto administrativo10, a tal punto que aun cuando ninguno de los sujetos procesales lo alegue, el Juez de lo contencioso administrativo está facultado para declararlo de oficio, en garantía del principio de legalidad.
Sobre este punto el H. Consejo de Estado ha indicado: “La Jurisdicción Contenciosa Administrativa es de carácter rogada, por tanto, el pronunciamiento del juez debe estar atado a lo solicitado en la demanda y debe respetar el principio de congruencia. Sin embargo, al estudiar los vicios de un acto administrativo, el juez de forma oficiosa, puede declarar su nulidad cuando este fue proferido por un funcionario que carecía de competencia para proferir la decisión objeto de control judicial.
Lo anterior en razón al principio de legalidad establecido en los artículos 6º y 121 de la Constitución Política que solo permite hacer al funcionario aquello que le está autorizado por el ordenamiento jurídico y en consecuencia constituye el vicio más grave de que puede adolecer un acto administrativo.”11 (Negrillas fuera del texto 3.2 La parte actora sostiene que la ANI declaró una caducidad de manera ilegal por carecer de competencia para expedirla.
Refiere que la Entidad no tenía competencia para expedir los actos administrativos demandados, por cuanto en la Resolución 822 de 2018, se otorgó al concesionario un plazo de seis (06) meses para corregir las causas del incumplimiento, so pena de producirse la terminación anticipada del Contrato de Concesión, afirma que: “dicho plazo iba hasta el 18 de febrero de 2019, sin embargo, el contrato de terminó anticipadamente el 3 de febrero de 2019.” 3.3 Al respecto, en primer lugar, se recuerda que tal como se indicó en la audiencia inicial, la Resolución 822 del 17 de mayo de 201812, en la que se 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 1999, exp. n.° 10.196, C.P. Ricardo Hoyos.; en el mismo sentido véase sentencia del 15 de abril de 2010, exp. n.° 18.292, C.P. Mauricio Fajardo 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E), Sentencia del 8 de julio de 2016, Exp. 39665 12 En la parte resolutiva de dicho acto administrativo se expuso lo siguiente: Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 14 declaró el incumplimiento de la Sociedad FERROCARRIL DEL PACIFICO S.A.S. de las obligaciones del contrato de concesión 09-CONP-98, contenidas en los numerales 13.2 y 13.3 de la cláusula 13, cláusula 33, cláusula 38, cláusula 66 y cláusula 107.3 y otros actos administrativos fueron demandados en un proceso de conocimiento del H. Consejo de Estado (Expediente 2018-193). 3.4 En consecuencia, la Sala únicamente va a realizar consideraciones frente a las Resoluciones impugnadas en la presente causa: (i) Resolución 1685 del 12 de noviembre de 2019, mediante la cual, la ANI declaró el incumplimiento del contratista13, declaró la caducidad del contrato de concesión 09 CONP-98 e impuso al contratista el pago de una suma ($97.969.201.936) por perjuicios causados a la Entidad y (ii) Resolución número 20207070005965 del 15 de mayo de 2020, por medio de la cual, se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 1685 de 2019. 3.5 En segundo lugar, en el contrato de concesión, se estableció lo siguiente: “CLAUSULA 107.
TERMINACION ANTICIPADA DEL CONTRATO POR CAUSA IMPUTABLE AL CONCESIONARIO 107.3. Renuncia o abandono del servicio por parte de EL CONCESIONARIO. FERROVIAS podrá presumir el abandono si EL CONCESIONARIO deja de prestar de manera injustificada el servicio por un lapso continuo de una semana, o de sesenta (60) días continuos o discontinuos durante un mismo año calendario, salvo que dicha interrupción sea causada por un hecho que pueda ser calificado como fuerza mayor o caso fortuito, de acuerdo con lo previsto en la ley y en el presente contrato.” 3.6 En tercer lugar, se advierte que, frente a este tema invocado por la parte actora, en la Resolución número 20207070005965 del 15 de mayo de 2020, se consignó lo siguiente: “(…) La anterior negativa obedece a que, precisamente, mediante la Resolución 0822 del 17 de mayo de 2018 proferida por esta Entidad y confirmada por la Resolución No. 1284 del 18 de junio de 2018, se declaró la terminación anticipada del Contrato de Concesión 09- CONP-98 y, en consecuencia, se le otorgó al Concesionario el plazo de 6 meses (al que “PRIMERO. - DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO de las obligaciones (…) por la suspensión del servicio de transporte férreo de carga por más de 60 días continuos o discontinuos durante el año 2016, conforme lo expuesto en el presente acto administrativo.
SEGUNDO. - Como consecuencia de lo previsto en el artículo anterior, CONCEDER a la SOCIEDAD FERROCARRIL DEL PACÍFICO S.A.S. él término de seis (6) meses previsto en la Cláusula 108 del CONTRATO DE CONCESIÓN No. 09-CONP98 DE 1998, a partir del día de siguiente a la notificación de este acto administrativo o de la notificación del que resuelva el recurso, según sea el caso.
Durante el término al cual hace referencia el presente artículo, la interventoría y la supervisión del proyecto verificaran conforme a lo estipulado en las Cláusulas 30, 31, 33, entre otras, si se restablece la situación que dio lugar a la terminación. TERCERO.- Vencido el término del que trata el artículo anterior sin que se restablezca la situación causante del incumplimiento, se producirá LA TERMINACION ANTICIPADA PREVISTA EN LA CLAUSULA 107.3, se procederá a la liquidación del contrato y al pago a favor de la Agencia Nacional de Infraestructura de la suma de CUARENTA MILLONES DE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$40.000.000), por los perjuicios presentes y futuros derivados de la terminación, liquidados a la Tasa Representativa del Mercado del Dólar correspondiente a la fecha en que tenga lugar su pago efectivo.
Todo lo anterior de conformidad con las previsiones consignadas en el CONTRATO DE CONCESIÓN No. 09-CONP-98 DE 1998. 13 (i) suspensión en la prestación del servicio de transporte de carga (cláusula 13 - 13.1, 13.2, 13.3, 13.4 y 13.11); (ii) mantenimiento y conservación de la infraestructura entregada en concesión (cláusula 17 – 17.1);
(iii) mantenimiento de los equipos férreos (cláusula 17 – 17.2, 17.3, cláusula 30, cláusula 31, cláusula 33 y cláusula 38). Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 15 alude la cláusula 108 del Contrato) para que solucionara la situación que dio lugar a la causal de terminación anticipada.
Igualmente, se estableció que la Interventoría y la Supervisión debían realizar el respectivo seguimiento y control sobre el estado de ejecución del Contrato durante dicho periodo de tiempo. Pese a ello, se advirtió que, durante ese lapso de tiempo, no solo no se solucionó la situación de incumplimiento, sino que, adicionalmente, el incumplimiento del Concesionario era de tal magnitud que era susceptible de configurar la caducidad del Contrato de Concesión. Por ende, se dio inicio al presente procedimiento administrativo contractual sancionatorio, habiéndose garantizado que la ANI había aplicado, previamente, las medidas señaladas en las correspondientes cláusulas contractuales y que, pese a ello, persistieron las causales de incumplimiento contractual que impidieron la materialización del objeto contractual.” (Negrillas fuera del texto) 3.7 Ahora bien, en relación con la terminación anticipada y caducidad del contrato, en las cláusulas 105.4 y 127, se estableció lo siguiente: “CLAUSULA 105.
CAUSALES DE TERMINACION El contrato de concesión terminará de manera ordinaria por el vencimiento del plazo previsto en la CLAUSULA 3 del presente contrato, y de manera extraordinaria en cualquiera de los siguientes eventos: 105.1. A solicitud de cualquiera de las partes, por causa del incumplimiento del contrato por culpa imputable a la contraparte; 105.2.
Por el acaecimiento de circunstancias de fuerza mayor, caso fortuito o hechos de un tercero que hagan imposible la ejecución del contrato para cualquiera de las partes. 105.3. Por mutuo acuerdo entre las partes. 105.4. Por presentarse la caducidad en el contrato, en los términos del artículo 18 de la ley 80 de 1993. 105.5. Por declararse la terminación unilateral del contrato, en los términos del artículo 17 de la ley 80 de 1997.” “CLAUSULA 127.
CADUCIDAD DEL CONTRATO Si se presenta algún incumplimiento de las obligaciones a cargo de EL CONCESIONARIO establecidas en este contrato que afecte de manera grave y directa su ejecución, de manera tal que pueda conducir a su paralización, FERROVIAS por medio de acto administrativo debidamente motivado podrá decretar la caducidad del contrato, en los términos y condiciones previstos en el artículo 18 de la ley 80 de 1993, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en la CLAUSULA 101 del presente contrato, en lo que fuere necesario.
Si existiendo las condiciones para declarar la caducidad del contrato FERROVIAS decide abstenerse de hacerlo, podrá en todo caso adoptar las medidas de control e intervención necesarias que garanticen la ejecución del objeto contratado.” 3.8 En el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, se establece: “ARTÍCULO
18. DE LA CADUCIDAD Y SUS EFECTOS. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre (…)” 3.9 Quiere significar la Sala que, contrario a lo expuesto por el hoy demandante, la ANI tenía la facultad para declarar la caducidad en el presente asunto, sin que tenga sustento probatorio la afirmación según la cual, cuando se declaró la caducidad, el proceso había terminado previamente de manera anticipada. 3.10 En efecto, en la Resolución 1685 de 2019, se expuso: Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 16 “c) De la posibilidad de declarar la caducidad del contrato El apoderado del Concesionario manifestó que la caducidad que se presente aplicar en el actual procedimiento sancionatorio con ocasión del presunto incumplimiento contractual, no es procedente en la medida que el contrato no está en ejecución. De hecho, en la citación a la audiencia de instalación se indica que hay parálisis de actividades, razón por la cual, insiste el apoderado, el contrato no está en ejecución y, por tanto, no procede la figura.
Al respecto, el Despacho evidenció que el Concesionario confunde lo siguiente: de una parte, el plazo de ejecución y, de la otra, la inejecución de las obligaciones contractuales que pueden llevar a la parálisis del contrato. Advirtió, pues, que la inejecución de las obligaciones no se refiere a la vigencia del contralo, sino a la propia inobservancia obligacional, lo cual necesariamente debe ocurrir durante el plazo del mismo.
En este sentido, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 consagra algunas potestades o facultades a favor de la Administración, instituidas como mecanismos que las entidades estatales pueden utilizar para propender por el cumplimiento del objeto contractual, por la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y para evitar la paralización o afectación grave de los servicios públicos, a su cargo, Dentro de los mecanismos a que hace alusión la norma mencionada se consagra la caducidad del contrato como una potestad excepcional al régimen de derecho común. Pese a lo señalado por el Concesionario, el Despacho desestimó la solicitud del Concesionario relacionada con la falta de competencia temporal de la ANI para adelantar la presente actuación administrativa.
Así, con fundamento en lo anterior, en los informes de la Interventoría y en la documentación allegada al Despacho, se dio inicio a la presente actuación administrativa, En efecto existe una presunta paralización del Contrato de Concesión 09-CONP-98 y, adicionalmente, a la fecha no hay un pronunciamiento del alto tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre la procedencia de la terminación unilateral del Contrato, por tanto, este continúa vigente.
De hecho, de conformidad con la cláusula 3 contractual "el plazo del contrato de concesión es de 30 años contados a partir de la suscripción del acta de inicio", lo cual tuvo lugar el 14 de marzo de 2000. En consecuencia, se insiste, el Contrato se encuentra vigente, por lo que, una vez verificados los presupuestos para declarar la caducidad, esta es procedente.
Se concluyó entonces que el argumento en tomo a la presunta falta de competencia Despacho para dar trámite a la actuación administrativa del artículo 86 de la ley 1474 de 2011 no estaba llamado a prosperar” (Negrillas fuera del texto) 3.11 Igualmente, en dicha Resolución (1685 de 2019), se hizo referencia a lo siguiente: “Lo anterior conlleva a que mediante este acto administrativo se declare el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales a cargo del Concesionario en la ejecución del contrato de concesión No. 09-CONP-98 y, en consecuencia, se declare la caducidad del contrato de concesión multicitado, en los términos de la cláusula 127 del acuerdo de voluntades, con lo cual se cumplirían los supuestos para dar por terminada la relación contractual, de conformidad con lo establecido en la cláusula 105 "Causales de Terminación", en donde se indica que el contrato terminará de manera extraordinaria en el evento que se presente la caducidad del contrato en los términos del artículo 18 de la Ley 80 de 1993.
Por lo tanto, teniendo en cuenta el análisis de la situación fáctica presentada y el material probatorio valorado a lo largo del presente acto administrativo, y dado que no se ha desvirtuado la ocurrencia de la causal de caducidad consistente en el incumplimiento grave de Ferrocarril del Pacifico S A.S respecto de las obligaciones contractuales contenidas en el Contrato de Concesión No. 09-CONP. 98, se procederá a declarar el incumplimiento grave del Contrato y, en consecuencia, a declarar la caducidad del mismo, así como la cuantificación de los perjuicios derivados de los daños ocasionados con incumplimiento declarado” (Negrillas fuera del texto) Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 17 3.12 Conforme lo expuesto, considera la Sala no está llamado a prosperar el cargo de nulidad formulado por la parte actora.
B. DE LA PRESUNTA FALSA MOTIVACIÓN 3.13 Al respecto se recuerda que la falsa motivación, como vicio de ilegalidad del acto administrativo, según lo ha explicado la jurisprudencia contenciosa administrativa, puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene un acto administrativo, se incurre en un error de igual naturaleza, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos, son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico.
En el primer caso, se genera el error de hecho y, en el segundo, el error de derecho. 3.14 De manera que para que se configure una falsa motivación debe existir una evidente divergencia entre la realidad fáctica o jurídica. 3.15 En el presente asunto, el argumento principal de la parte actora para fundamentar este cargo de nulidad es que en el procedimiento administrativo se debió analizar el hecho de un tercero, quien en su criterio incidió en la ejecución y cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Al respecto, en los actos administrativos se consagró lo siguiente: 3.16 En la Resolución No. 1685 de 2019, se expuso siguiente: a) Las partes desde la etapa precontractual conocen las consecuencias que conlleva la materialización de los riesgos. b) La operación del proyecto forma parte del objeto contractual, razón por la cual este riesgo es asignado al inversionista, al tener mayor control sobre la operación a su cargo. c) En la cláusula 66 del Contrato de Concesión 09-CONP- 98, se hizo referencia a los riesgos a cargo del Concesionario, quien asumió voluntariamente los mismos. d) De conformidad con la cláusula 10 del contrato, el Concesionario será totalmente responsable de los riesgos relacionados con los bienes involucrados en la Concesión, es decir, todos aquellos bienes que integran la infraestructura que se entrega en Concesión, los de propiedad del Concesionario o que se incorporen a la infraestructura con sus propios recursos y la misma infraestructura concesionada. e) Para que en un caso se reconozca la materialización de un eximente de responsabilidad: “es necesario analizar todas las circunstancias del caso a efectos de verificar si realmente se presentaron las condiciones propias del evento de que se trate”. f) Las invasiones ilegales en sus diversas modalidades no era un aspecto desconocido.
AI contrario, el Concesionario conocía perfectamente las Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 18 condiciones de inseguridad existentes y, aun así, se obligó a operar la red férrea en las condiciones requeridas para prestar un servicio de forma segura, continua, eficiente y permanente. g) Las invasiones ilegales fueron conocidas por el Concesionario desde el perfeccionamiento y ejecución del Contrato, e incluso en cumplimiento de sus obligaciones contractuales adelantó las gestiones ante las autoridades policivas sin intervención de la ANI para mitigarlas con lo cual logró el transporte de carga por el corredor férreo. h) Los hechos invocados por la sociedad carecen de la condición de imprevisibilidad, y por el contrario, son previsibles debido a los riesgos inherentes a la actividad férrea y a la situación que: “aqueja a la región en la cual debe ejecutarse el Contrato, conocida públicamente”. i) El concesionario decidió suspender las operaciones en el corredor férreo y aunque ahora pretende justificar su incumplimiento, lo cierto es que: “los hechos alegados no tienen asidero”. j) Sin desconocer que el concesionario acudió a la Policía y a otras autoridades, lo cierto es que la inactividad de la operación del transporte férreo permitió que se incrementaran las invasiones ilegales en el sector. k) En reiteradas ocasiones la Interventoría le solicitó información al Concesionario sobre las causas que motivaron la suspensión de sus operaciones y lo instó a cumplir las obligaciones contractuales relacionadas con la operación, el mantenimiento y conservación de la infraestructura entregada en concesión, no obstante, el concesionario hizo caso omiso a dichas solicitudes, incumpliendo las obligaciones a su cargo. 3.17 En la Resolución No. 20207070005965, se expuso: a) La totalidad de los riesgos del contrato estaban a cargo del concesionario, desde el momento que éste firmó el acta de inicio del contrato (14 de marzo de 2000), donde de manera voluntaria asumió la totalidad de los riesgos inherentes al cumplimiento de las obligaciones contractuales, especialmente, los riesgos de la rehabilitación, conservación y operación de la infraestructura, los riesgos inherentes a la operación de material rodante y los riesgos comerciales y cambiarios. b) La ANI, únicamente comparte el riesgo con el Concesionario: “cuando la infraestructura concesionada se vea afectada por actos de violencia o de terrorismo, ataques de terceros a la infraestructura o por desastres naturales (sismos, avalanchas, inundaciones, desprendimientos, etc.); por ningún otro riesgo.
Ello, y esto es necesario resaltarlo, siempre y cuando el Concesionario adelante las obras requeridas de modo diligente para mitigar el riesgo. No obstante, dicha diligencia no ha sido acreditada por el Concesionario”. Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 19 c) Pese a dichas estipulaciones, el Concesionario insiste en que las afectaciones o ataques de terceros a la infraestructura concesionada, no le han permitido operar la totalidad del corredor férreo y dicha situación lo exime de responsabilidad porque en su criterio: “se ha generado una situación anormal del riesgo por causas no imputables a él, esto es, por hechos de terceros o caso fortuito y/o fuerza mayor.” d) Aunque el Concesionario alega que las invasiones ilegales, en sus diversas modalidades, constituye un evento eximente de responsabilidad, lo cierto es que: “la ausencia del Concesionario, su inactividad, la falta de operación en la vía férrea y, en general, el abandono en el que se encuentra el corredor férreo desde hace varios años atrás, ha propiciado tanto el incremento de las invasiones de la vía por parte de terceros, como las mismas prácticas de minería ilegal y el uso de las conocidas “moto-brujas”” e) Se demostró que: “desde el día 7 de abril de 2017, Ferrocarril del Pacífico S.A.S. suspendió las actividades de conservación, mantenimiento, operación y explotación de la red concesionada, acumulando al 21 de enero de 2019 un total de 654 días de parálisis del Contrato” 3.18 En este orden de ideas, considera la Sala que contrario a lo afirmado por el apoderado de la parte actora, las resoluciones impugnadas no incurrieron en falsa motivación, por cuanto dentro de sus argumentos se expusieron las razones por las cuales no se configuraba el hecho de un tercero, sin que dichos argumentos se hubieran desvirtuado en el presente proceso.
C. DE LA FIJACIÓN DEL LITIGIO PLANTEADA EN AUDIENCIA INICIAL 3.19 Ahora bien, la Sala no desconoce que, en la fijación del litigio establecida en audiencia inicial, se hizo referencia a los hechos que estaban en controversia en el presente asunto y al respecto se precisa lo siguiente: 3.20 De conformidad con las pretensiones de la demanda, la parte actora pretende la nulidad de las Resoluciones mediante las cuales, la ANI declaró el incumplimiento del contratista, declaró la caducidad del contrato de concesión 09 CONP-98 e impuso al contratista el pago de una suma de dinero.
De manera que, no hay lugar a realizar algún pronunciamiento frente a si la inversión en el proyecto de concesión, corresponde a lo establecido en el Plan de normalización presentado por el concesionario. 3.21 Ahora, en cuanto a la interpretación del informe presentado por la firma A DE G INGENIERÍAS SAS, se recuerda lo expuesto en la audiencia inicial, en el sentido que la ANI y Ferrocarril del Pacífico SAS, contrataron la firma A DE G INGENIERIA S.A.S y el objeto del contrato de Asesoría fue: “la prestación de los servicios profesionales especializados en asesoría en materia férrea y acompañamiento con el fin de poder realizar un análisis integral mediante el cual se establezcan criterios que permitan al CONTRATANTE concluir y Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 20 determinar que el Contrato se encuentra regularizado y se pueda establecer con certeza el momento en que se presente el restablecimiento de las condiciones de viabilidad y auto sostenimiento del contrato de la Red Férrea del Pacífico” 3.22 Obra en el expediente documento aportado en el traslado de las excepciones denominado: INFORME FINAL DEL EXPERTO “A DE G INGENIERIA”, donde se expuso lo siguiente14: “5 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 5.1 Conclusiones.
Por las condiciones propias de la red férrea del Pacífico, por la topografía, por el trazado y por las especificaciones con las que se construyó hace 100 años, el tramo Buenaventura-Yumbo no tiene características óptimas para su eficiente operación. Pueden hacerse mejoras operativas a corto y mediano plazo, y algunas variantes y mejoras en el mediano plazo, pero llegará el día en que sea necesario hacer una variante importante, cuya construcción debe implicar el cambio de trocha de toda la red. La Concesión del Pacífico puede generar utilidades y ser viable, con tarifas del orden de 90% y 80% de las de la carretera (a corto y mediano plazo) y considerarse regularizada en este aspecto, al mejoran las condiciones de la vía, de las estaciones, de los patios de transferencia y del manejo de carga, al poner en servicio nuevas locomotoras más eficientes, si se corren trenes unitarios más largos, si se optimiza la operación y, fundamentalmente, si se aumenta el volumen de carga transportada.
El Plan de Normalización del concesionario indica que en diciembre de 2014 se transportarán 30,000 toneladas mensuales; si esta cifra se mantiene, en 2015 se obtendrían ingresos que garantizarían la rentabilidad de la operación. Dependiendo de si las inversiones se amortizan en el tiempo restante de la concesión (14 años) o en 30 años, la concesión del Pacífico comienza a ser rentable a partir de un volumen de carga de 350.000 o de 280.000 toneladas anuales de carga, respectivamente.
La carga que se movió por Buenaventura, de acuerdo con las cifras del Plan de Normalización del Concesionario, fue de 13.177.000 toneladas en 2012 y el ferrocarril transportó 91.009 toneladas en 2013 (el 0,69%), de manera que no parece difícil llegar a los volúmenes que harán rentable la operación y a la meta de transportar el 10% de la carga que se mueve desde y hacia Buenaventura.
No parece factible, sin embargo, que con la sola demanda de carga del Valle del Cauca se pueda alcanzar el nivel de 15.000 contenedores anuales para el mediano plazo, y para llegar a ese nivel se deberá captar carga de Medellín o del interior del país. En este sentido serán importantes los resultados del estudio de mercado que forma parte del contrato de análisis del ferrocarril entre Buga y Buenaventura, contratado por el Fondo de Adaptación al Cambio Climático.
Con un ferrocarril de buenas características, como en el caso de la concesión de Fenoco (a pesar de la trocha), los costos de operación pueden reducirse hasta en un 75% respecto a los de la carretera. Aunque la concesión puede ser regularizada con tarifas del orden de 80% de las de la carretera, para la competitividad del país en los mercados de Asia Pacífico, sería conveniente poder reducirlas considerablemente más. 14 prueba aportada en el traslado de las excepciones Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 21 Como se mencionó, si se requiere mover más carga por Buenaventura, con tarifas de transporte interno que aumenten la competitividad de los productos nacionales, se debe pensar desde ahora en hacer un ferrocarril nuevo, con la construcción de las variantes entre Yumbo, Loboguerreo y Cisneros, la variante de Yumbo al norte de Palmira (para que la carga para y desde el interior del país no pase por Cali y tenga un recorrido menor), la variante de entrada a Buenaventura y la rectificación de las curvas entre Cisneros y Buenaventura y, desde luego, no tendría sentido hacer esas líneas nuevas en la trocha obsoleta de 914mmm, usada prácticamente sólo en Colombia.
La extensión del servicio férreo hasta La Felisa (o, si es factible, hasta Bolombolo) y a La Tebaida, mejorará la situación financiera de la concesión en un mediano y largo plazo, al añadir más de 250 kilómetros en terreno plano y mejorar la posibilidad de captar carga de y hacia Bogotá y el interior del país (…)” 3.23 Al respecto, se debe resaltar que: (i) el INFORME FINAL DEL EXPERTO “A DE G INGENIERIA”, tiene fecha de agosto de 2014;
(ii) el acta de inicio del contrato, se suscribió el 14 de marzo de 2000; (iii) sin desconocer lo expuesto en el informe aportado al plenario, ni entrar a analizar cuál es la interpretación que se le debe dar al mismo, lo cierto es que como se expuso con anterioridad en el acápite de “falsa motivación”, el concesionario hoy demandante asumió unos riesgos de manera libre y voluntaria desde la suscripción del contrato de concesión. 3.24 En cuanto a las presuntas afectaciones y hechos perturbatorios de terceros, quejas y querellas presentadas por la sociedad demandante, se advierte que dichas situaciones fueron analizadas en el acápite denominado “falsa motivación”, sin que el hoy demandante haya demostrado que la suspensión del transporte férreo de carga hubiera sido por razones de seguridad e interés general. 3.25 Frente a la presunta vulneración al debido proceso y derecho de defensa de la sociedad demandante dentro del procedimiento administrativo sancionatorio con ocasión de unas pruebas, se resalta lo siguiente: a) En auto del 13 de marzo de 2018, se incorporó el dictamen pericial aportado y se realizaron unas consideraciones al respecto. b) En esa misma providencia se hizo referencia a la conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas solicitadas, concluyendo que tanto la inspección judicial, como los oficios a los 19 municipios: “resultaban superfluas o inútiles” c) Las afirmaciones de la parte actora según las cuales, en las decisiones proferidas dentro del procedimiento sancionatorio, no se tuvieron en cuenta los medios de prueba y se vulneraron los derechos de defensa y debido proceso, no tienen respaldo probatorio. 3.26 Por otro lado, frente al tema relacionado con el arreglo directo al que debía acudir la Entidad que, en criterio del demandante, impedía adelantar el procedimiento sancionatorio, debe reiterar la Sala que en la Resolución No. 20207070005965, se expuso lo siguiente: Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 22 “Por consiguiente, se colige que si bien, las partes contractualmente pactaron en sus Cláusulas 130 a 133 una serie de mecanismos para la solución de controversias que incluye el trámite de arreglo directo, la conciliación, el tribunal de arbitramento y el amigable componedor, lo cierto es que este Despacho está en el deber y tiene el derecho de iniciar y concluir las actuaciones que estime necesarias para verificar la correcta ejecución del contrato estatal del Proyecto que adelanta la Sociedad Ferrocarril del Pacífico S.A.S. y de velar por la debida utilización de los recursos públicos.
En efecto, resultado de dicha prerrogativa es el trámite de la presente actuación administrativa. Sobre todo, tratándose de las circunstancias que se presentan en el caso concreto, relacionadas con la caducidad contractual declarada mediante la Resolución recurrida, precisamente, por el presunto incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afectan de manera grave y directa la ejecución del Contrato susceptibles de conducir a su paralización. Dicho de otro modo, no se trata de cualquier tipo de incumplimiento contractual.
De otra parte, es del caso insistir en que la declaratoria de caducidad a la cual alude la misma Ley, es una facultad extraordinaria que no puede condicionarse a una serie de procedimientos contractuales que, además, están dirigidos al ejercicio de la supervisión del Contrato. La caducidad, por tanto, es una facultad permitida legalmente e, incluso, exigible y necesaria con ocasión de la gravedad de los presuntos incumplimientos por parte del contratista.
En este punto, es preciso traer a colación una sentencia del Consejo de Estado mediante la cual se resolvió un tema similar y se aclaró que la existencia de una cláusula contractual no impide iniciar un procedimiento sancionatorio en contra del contratista, en la medida que con este último se persigue la correcta ejecución de los contratos (…)” (Negrillas fuera del texto) 3.27 Finalmente, no hay lugar a analizar las pretensiones relacionadas con un presunto incumplimiento por parte de la ANI, porque dicha Entidad es demandada en el presente proceso y el medio de control invocado fue con la finalidad de desvirtuar la legalidad de los actos administrativos impugnados, situación que no se acreditó y por ende, tampoco es procedente analizar los presuntos perjuicios causados. 3.28 Sin embargo, en gracia de discusión, en la audiencia inicial se decretó el dictamen pericial aportado por la parte actora, que fue elaborado por el contador público Juan Jerónimo Banguero García15 y el cual guardó relación con: “la liquidación de los Perjuicios Materiales por Daño Emergente y el Lucro Cesante causados a la sociedad Ferrocarril del Pacifico S.A.S. por las actuaciones y omisiones de la Entidad demandada.” 3.29 Igualmente, obra en el expediente documento denominado Concepto CCF sobre dictamen pericial FDP 2, el cual fue aportado por la Entidad demandada, y al realizar un cuadro comparativo entre esos dos medios de prueba, se observa que: DICTAMEN PERICIAL (APORTADO POR LA PARTE ACTORA) CONCEPTO DE LA INTERVENTORÍA DE LA ANI (APORTADO EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA) Daño Emergente: $166.252.730.306 Por la pérdida de la inversión realizada hasta donde se permitió a la convocante la ejecución del contrato de concesión 09 -CONP-98.
Aunque las actualizaciones que presentan con los cálculos correspondientes en las variaciones de IPC, están bien liquidados, la controversia es si aplica tal devolución y liquidación en el marco jurídico correspondiente (Hacen referencia al 15 (Auxiliar de la Justicia -Perito Evaluador de Perjuicios Materiales) Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 23 pliego de condiciones y al Contrato de Concesión, para concluir que es el concesionario quién debe asumir los riesgos correspondientes) Lucro Cesante consolidado: $37.193.323.521 Por lo dejado de recibir como utilidades por la prestación del servicio público de transporte férreo de carga durante el tiempo de ejecución del contrato de concesión 09-CON-98.
Aunque el cálculo está bien realizado (utilidades por los años 2017 y 2020), la discusión es si aplica dicha liquidación, por cuanto: (i) No hay fundamento de las proyecciones (montos relacionados tanto en ingresos: toneladas de carga, precios, así como los clientes relacionados; (ii) Tampoco se relaciona la justificación en la proyección de los egresos, ni su volatilidad;
(iii) cuando se miden “utilidades” como en este caso, se debe partir de los Estados Financieros de ejercicios anteriores y específicamente del Estado de la Situación Financiera al 31 de diciembre de 2017 y FERROCARILES (DTE), arroja pérdidas por $4.585’505.000 y pérdidas acumuladas por $65.343’897.000; (iv) Con ese nivel de pérdidas acumuladas, no se entiende cómo se efectúa una proyección de los años 2017, 2018, 2019 y 2020, con cifras que no reflejan la realidad, ni son sustentables de manera alguna.
El Lucro Cesante Futuro: $112.200.000.000 Por lo que la convocante deje de recibir siendo que estaba previsto que recibiera como utilidades por la prestación del servicio público de transporte férreo de carga durante el tiempo restante de ejecución del contrato de concesión 09- CONP-98 hasta la terminación del contrato año 2030. La conclusión es injustificada, conforme lo expuesto en el acápite anterior (lucro cesante consolidado) y además porque: (i) las proyecciones realizadas, correspondiente a los años 2021 a 2030, no definen los supuestos base utilizados;
(ii) las cifras relacionadas y los porcentajes correspondientes no son consecuentes con la realidad del corredor férreo, ni soportan dicha proyección; (ii) No se entiende el porqué del crecimiento interanual en los ingresos del 8%. Qué influye para que los ingresos se incrementen; (iii) Los problemas de invasiones en la vía, venían aumentando, lo cual tampoco sustenta dicha proyección en los ingresos;
(iv) Los egresos, a diferencia de los ingresos, son proyectados de forma variable y muy volátil; (v) No se cuenta con el sustento y consistencia en la proyección del CAPEX (CAPEX representa los gastos asociados a los bienes y derechos que la empresa ha de controlar a largo plazo para desarrollar sus proyectos) 3.30 Finalmente, en relación con la solicitud de la parte actora, expuesta en sus alegatos de conclusión, en el sentido de tener como indicio en contra de la Entidad demandada, el hecho que pese a haberse decretado un testimonio, la persona no acudió a la audiencia de pruebas, debe precisarse que: (i) el artículo invocado por la parte (Art. 241 del CGP16), no 16 ARTÍCULO 241.
LA CONDUCTA DE LAS PARTES COMO INDICIO. El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes. Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 24 establece que esa situación constituya un indicio grave en contra de quien tenía a cargo hacer comparecer a un testimonio;
(ii) de conformidad con el artículo 175 del CGP17, las partes tienen incluso la facultad de desistir de las pruebas que habiéndose decretado, no se hubieran practicado; (iii) se recuerda que en audiencia de pruebas frente a la inasistencia del testigo, se indicó: “la carga de hacer comparecer al testigo, le correspondía al apoderado de la ANI; con fundamento en el Art. 218 del CGP18, ante la inasistencia del testigo, se prescinde del mismo”. 3.31 Conforme a lo anteriormente expuesto, la Sala NEGARÁ las pretensiones de la acción contenciosa administrativa ejercida a través del medio de control de controversias contractuales y en este orden de ideas, se pasa a analizar la pretensión subsidiaria, invocando el medio de control de reparación directa.
MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (PRETENSIÓN SUBSIDIARIA) 4.1 Al respecto, en primer lugar, se precisa que, en auto del 30 de enero de 2023, mediante el cual, se resolvieron las excepciones previas propuestas, el Despacho señaló que la parte actora había acumulado pretensiones de controversias contractuales19 y de reparación directa20, y aunque en la demanda, no se había formulado una pretensión como principal y la otra como subsidiaria, se advirtió que el medio de control de reparación directa, se analizaría de forma subsidiaria. 4.2 Ahora bien, frente a este medio de control (reparación directa), la Sala recuerda lo sucedido en audiencia inicial, donde se consagró lo siguiente: “Se recuerda que, la parte actora en la DEMANDA presentó las siguientes pretensiones: “2.3 REPARACIÓN DE DAÑOS 2.3.1 Que se declare administrativamente responsable a la NACIÓN- AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, por los daños ocasionados a la sociedad FERROCARRIL DEL PACIFICO SAS derivados de su sistemático incumplimiento de las obligaciones contractuales y de sus funciones públicas.” (Negrillas fuera del texto)” “DESPACHO: Teniendo en cuenta la forma en la que fue presentada la demanda, en el sentido que no se ha diferenciado cuales son las situaciones fácticas que corresponden de manera concreta, al medio de control de reparación directa.
Se le concede la palabra, en primer lugar, a la apoderada de la parte actora, para que indique cuales son los hechos que, en su criterio, constituyen controversia o fijación del 17 ARTÍCULO 175. DESISTIMIENTO DE PRUEBAS. Las partes podrán desistir de las pruebas no practicadas que hubieren solicitado. No se podrá desistir de las pruebas practicadas, excepto en el caso contemplado en el inciso final del artículo 270. 18 ARTÍCULO 218.
EFECTOS DE LA INASISTENCIA DEL TESTIGO. En caso de que el testigo desatienda la citación se procederá así: 1. Sin perjuicio de las facultades oficiosas del juez, se prescindirá del testimonio de quien no comparezca (…) 19 (tendientes a que se declare la nulidad de los actos administrativos que declararon entre otras cosas, la caducidad del contrato de concesión, y en consecuencia, se restablezca el derecho del demandante, y por otro lado, se analice un posible incumplimiento contractual de la ANI) 20 (enfocadas a que, se establezca si existió un incumplimiento de la ANI frente a sus funciones públicas).
Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 25 litigio, respecto a las omisiones o incumplimientos que imputa a la ANI, frente al medio de control de reparación directa. - Interviene la apoderada de la parte actora, quien realiza unas precisiones y finalmente, indica que no tiene claridad al respecto. - Interviene el apoderado de la ANI, quien solicita lo siguiente: “las pretensiones subsidiarias se tengan o tengan consecuencia sobre los planteamientos de los mismos hechos y pretensiones que sujetan las principales, ya que la intervención de la apoderada de la parte actora, no nos dios otra posible interpretación de la demanda.” DESPACHO: En virtud de lo expuesto por las partes, se analizará y definirá este tema, con base en las situaciones fácticas consagradas en la demanda, a efectos de no desconocer el derecho de defensa y acceso a la administración de justicia de la parte actora, frente al medio de control de reparación directa.
En segundo lugar, se observa que, en estricto sentido, tampoco hay medios de prueba nuevos que deban definirse, relacionados con el medio de control de reparación. En consecuencia, las partes se estarán a lo dispuesto y decretado en la presente audiencia.” (Negrillas fuera del texto) 4.3 Quiere significarse que, en estricto sentido, no es posible analizar lo relacionado con el medio de control de reparación directa por cuanto: (i) no hay claridad de las pretensiones invocadas a través de dicho medio de control;
(ii) en audiencia inicial, la apoderada de la parte actora tampoco expuso los fundamentos fácticos, ni jurídicos de la demanda presentada, etapa en la que expuso de manera expresa que no tenía claridad frente al tema; (iii) tampoco hay medios de prueba que se hayan solicitado exclusivamente para la reparación directa; (iv) no se explicaron las razones por las cuales se consideraba que existió un incumplimiento de las “obligaciones públicas” a cargo de la ANI, y además, tampoco se indicó de manera expresa y clara a cuales funciones se estaba haciendo referencia. 4.4 Conforme a lo anteriormente expuesto, la Sala NEGARÁ las pretensiones de la acción contenciosa administrativa ejercida a través del medio de reparación directa. 5.
COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA y las normas del CGP, se observa que, en el trámite de esta primera instancia procesal, no se encuentran causadas y demostradas costas en el presente proceso. En cuanto a las agencias en derecho, teniendo en cuenta que: i) se negarán las pretensiones de la demanda, ii) el valor de las pretensiones negadas21 y iii) los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad expuestos por la Sección Tercera del Consejo de Estado22, se condenará a la parte demandante al pago de CUARENTA MILLONES DE PESOS ($40.000.000)23 por concepto de agencias 21 El lucro cesante se fijó en la suma de $97.969.201.936 (fl.74 del archivo demanda) 22 Consejo de Estado, Sección tercera.
Sentencia del 29 de enero de 2018. Expediente No. 25000-23-36-000-2015-00405- 02 (59179). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 23 Si bien, no desconoce la Sala que de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, vigente para cuando se radicó la demanda, en los procesos declarativos de mayor cuantía, las agencias en derecho se fijarán entre el 3% y el 7,5% de lo pedido, de aplicar dichos rangos al sub judice, las agencias en derecho superarían los dos mil millones de pesos, valor que la Sala considera desproporcionado, máxime cuando en nuestro sistema judicial prima el principio rector de gratuidad relativa para el acceso a la administración de justicia. Por ende, la Sala ponderando los intereses debatidos, la gestión realizada por los apoderados de los extremos procesales, y la razón de Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 26 en derecho, los cuales deberá pagar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI, una vez quede ejecutoriada esta providencia.
6. DE LA NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA DE LA PROVIDENCIA La Sala: (i) realizando una interpretación de las medidas especiales, proferidas con posterioridad al levantamiento de términos procesales, efectuado por el H. Consejo Superior de la Judicatura, el pasado 1° de julio de 2020; (ii) considerando que, según el artículo 28 del Acuerdo 11567 de junio 5 de 2020, los jueces y magistrados utilizarán preferiblemente los medios tecnológicos para todas las actuaciones, comunicaciones, notificaciones, audiencias y diligencias, y permitirán a las partes, abogados, terceros e intervinientes actuar en los procesos mediante los medios tecnológicos disponibles, evitando exigir y cumplir formalidades innecesarias; y (iii) garantizando siempre el debido proceso, derecho de defensa, e igualdad de las partes, profiere la presente providencia y ordenará la correspondiente notificación electrónica de acuerdo a los parámetros definidos por el Consejo Superior de la Judicatura.
En mérito de lo expuesto LA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A” DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la acción contenciosa administrativa ejercida a través del medio de control de controversias contractuales (pretensión principal), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la acción contenciosa administrativa ejercida a través del medio de control de reparación directa (pretensión subsidiaria), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Condenar a la PARTE ACTORA, al pago de agencias en derecho en la suma de CUARENTA MILLONES DE PESOS MCTE ($40.000.000), a favor de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI, una vez quede ejecutoriada la presente providencia.
CUARTO: Sin condena por concepto de costas (expensas y gastos procesales), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Por Secretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión: a) A las partes, a los correos electrónicos de las partes visibles en el expediente; b) Al representante del Ministerio Público. Lo anterior, de conformidad a las direcciones electrónicas que reposan en el plenario ser de la condena en agencias en derecho, condenará a la parte demandada, al pago de CUARENTA MILLONES DE PESOS.
Exp. 2020-423 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ACTOR: FERROCARRILES DEL PACIFICO S.A.S. DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI 27 SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaria de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad con lo establecido por los artículos 7 y 924 del Acuerdo N° 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en sesión de la fecha, Acta No. ) Firmado electrónicamente JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS DAYAN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrada Magistrado JCGM/GRN La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la sala de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la plataforma denominada "SAMAI”, por lo cual se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, y cuenta con plena validez de conformidad con el artículo 186 C.P.A.C.A., modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021, Ley 527 de 1999 y Decreto 2364 de 2012. 24 ARTÍCULO NOVENO.- PRESCRIPCIÓN. Si transcurridos dos años, contados a partir de lo dispuesto en el artículo anterior, sin que los remanentes hubieren sido reclamados, se decretará su prescripción a favor del Tesoro Nacional, de conformidad a lo establecido en el Acuerdo 1115 de 2001