República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Accionante: José Luís Rivera Gómez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Expediente: 252693333002-2020-00166-01 Tema: Reliquidación asignación de retiro Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (expediente digital archivo 19) interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2023 (expediente digital, archivo 17) por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor José Luís Rivera Gómez, a través de apoderado judicial solicita: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 6726 de 19 de junio de 2019 por medio del cual la Entidad demandada reconoció asignación de retiro.
A título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la a Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a reajustar la asignación de retiro, “de acuerdo a la forma correcta para liquidarla.”, al pago de las diferencias pensionales resultantes “entre lo devengado a partir de reconocimiento de la asignación de retiro y el reajuste de aquí se solicita” en forma indexada, de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933333002 2020 0016601 Pág. No. 2 de 14 cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188 y ss del CPACA y pagar costas y agencias en derecho. 2.
Hechos El apoderado de la parte actora refiere que el demandante prestó sus servicios a las Fuerzas Militares y su último grado fue el de Sargento Mayor. Anota que por reunir los requisitos de Ley, la Entidad demandada le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución No. 6726 de 2019. Sostiene que la prestación se reconoció en el 89% de las siguientes partidas: sueldo básico en actividad, prima de actividad (49,5%); prima de antigüedad (26%); iv) subsidio familiar (43%) y, v) prima de navidad (1/12). 3.
Normas Violadas y Concepto de la Violación Señala como violados el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 53, 58, 83, 150 y 128 de la Constitución Política, Decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004. Trascribe el contenido de los artículos 1 del Decreto 995 de 2015 y 13 del Decreto 4433 de 2004, para indicar que la asignación de retiro se calcula “sobre la base de un 50% de las partidas computables, y adicionalmente un 4% por cada año de servicio, sin que sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables.” Indica se debe tener en cuenta la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado sobre la forma en que se debe calcular la asignación de retiro.
Anota que en esta sentencia “la forma de liquidar la asignación de retiro debe hacerse aplicando la tasa de reemplazo únicamente sobre el salario básico, más no sobre los demás factores, pues de hacerse, como en efecto se hizo en el presente caso, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro.” No como lo efectuó la Entidad demandada aplicando el 89% a la totalidad de los factores.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933333002 2020 0016601 Pág. No. 3 de 14 4. Contestación de la Demanda La Entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que la asignación de retiro se reconoció mediante Resolución No. 6726 del 19 de junio de 2019, por haber acreditado un tiempo de servicio de 26 años, 2 meses y 25 días, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 1° del Decreto 0991 de 2015, liquidado en cuantía del 58% del sueldo de actividad correspondiente a su grado y con el cómputo de las siguientes partidas computables: asignación básica, prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar y prima de navidad.
Propone las excepciones denominadas: “No Configuración de Causal de Nulidad, No Procedencia de la Causal de Falsa Motivación en las Actuaciones de Cremil, Los Aportes Efectuados en Actividad VS Partidas Computables Reconocidas en la Asignación de Retiro.” 5. La sentencia recurrida. El Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá profirió sentencia el 7 de diciembre de 2023 (expediente digital, archivo 17), por medio del cual negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.
Hace referencia a la norma que contempla el reconocimiento de la asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares previstos en los artículos 163 del Decreto 1211 de 1990 y 15 Decreto 4433 de 2004. Precisa el contenido del acto administrativo de reconocimiento de la asignación de retiro al actor, Resolución No. 6726 de 19 de junio de 2019, estableciendo que la prestación es efectiva a partir del 17 de ese mes y año, así mismo que se motivó en lo previsto en el los artículos 13 del Decreto 4433 de 2004 y 1 del Decreto 991 de 2015; y en cuantía del 89% de sueldo básico, a prima de actividad, prima de antigüedad, el subsidio familiar y la prima de navidad (1/12).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933333002 2020 0016601 Pág. No. 4 de 14 Explica que de acuerdo a la norma la tasa de reemplazo puede ir entre un 70% y un 90%, dependiendo del tiempo de servicio. Anota que en el caso del demandante fue de un 89%. Indica que en la liquidación que efectuó la Entidad demandada se tuvo en cuenta la totalidad de las partidas computables y respecto de ese monto le aplicaron la tasa de reemplazo correspondiente al 89%, lo cual está acorde con el artículo 15 del Decreto 4433 de 2004.
Afirma que no se no es posible interpretar la norma igual que para los soldados profesionales “porque para los suboficiales no está el verbo adicionar, sino que del monto se le aplica la tasa de reemplazo.” En ese orden negó las pretensiones de la demanda. 6. Recurso de Apelación La apoderada de la parte actora presentó recurso de apelación para que se revoque la sentencia y se accedan a las pretensiones de la demanda.
Manifiesta que el análisis que propone radica en la forma como se calcula la asignación de retiro, toda vez que la tasa de reemplazo se aplica sobre la totalidad de las partidas computables y no sobre el sueldo básico, generando una desproporción en el resultado final que es lo percibido por el actor. Indica que una interpretación de los artículos 1 del Decreto 995 de 2015 y 13 del Decreto 4433 de 2004, se desprende que la asignación de retiro se calcula “sobre la base de un 50% de las partidas computables, y adicionalmente un 4% por cada año de servicio, sin que sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables.” Manifiesta que en torno a cómo se debe interpretarse la forma de calcular la asignación de retiro, se debe tener en cuenta la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado en la que afirma se expuso que “ el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 estableció que la asignación de retiro para los soldados profesionales (…) será liquidada en suma equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad” además “…que al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933333002 2020 0016601 Pág. No. 5 de 14 salario mensual adicionado con el 38.5%, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro.
(…) al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad.” Señala que de conformidad con la sentencia de unificación y a los principios de favorabilidad e igualdad, a forma de liquidar la asignación de retiro debe hacerse aplicando la tasa de reemplazo únicamente sobre el salario básico, más no sobre los demás factores, pues de hacerse, como en efecto se hizo en el presente caso, se estaría afectando indebidamente el valor total de la prestación. 7.
Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá; y previa sustentación del recurso, se admitió (expediente digital índice 3) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. No se ordenó traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que las partes no solicitaron pruebas en esta instancia. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera. 1. Problema Jurídico. En el presente caso se circunscribe a determinar si le asiste razón a la parte actora al argumentar que se debe liquidar la asignación de retiro, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933333002 2020 0016601 Pág. No. 6 de 14 aplicando la tasa de reemplazo solo a la asignación básica y no a las demás partidas computables. 2.
Tesis de la Sala La Sala estima que se debe confirmar el fallo apelado, toda vez, que el demandante no tiene derecho a que se modifique la forma en que se liquida la asignación de retiro, aplicando el 89% a la totalidad de los factores. 3. De la liquidación de la asignación de retiro. La asignación de retiro conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado es un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa en el contexto de los miembros de la fuerza, y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social.
Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política1. Se advierte que la asignación de retiro para los miembros de las Fuerzas Militares se encuentra regulada en normas propias y diferentes tanto para los oficiales, suboficiales, y soldados.
Para desatar el debate jurídico propuesto en sede de apelación, ha de tenerse en cuenta, que el acto demandado, fue expedido con base en lo dispuesto en los artículos 1 del Decreto 991 de 2015 y 13 del Decreto 4433 de 2004. Oficiales y suboficiales Soldados Profesionales Decreto 991 de 2015 régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
Artículo 1°.(…). Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio (…) a que por la Caja Decreto 4433 de 2004 régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública ARTÍCULO 16.
Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas 1 Consejo de Estado Sección Segunda Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933333002 2020 0016601 Pág. No. 7 de 14 de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables.
Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Decreto 4433 de 2004 régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
(…).” Del anterior comparativo normativo, se evidencia que en materia de la asignación de retiro y de las partidas computables, los soldados tienen su propio régimen diferente al sistema de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Destaca la Sala que el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que cumple con las exigencias de la norma (causal de retiro y tiempo) tienen derecho a una asignación de retiro que se liquida teniendo en cuenta el monto de la asignación básica y demás partidas computables que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933333002 2020 0016601 Pág. No. 8 de 14 devengó en actividad aplicando sobre estas la tasa de reemplazo o porcentaje de la prestación, este último se obtiene conforme al tiempo de servicios del uniformado.
Por su parte, los soldados profesionales que tienen derecho a la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. El Consejo de Estado en sentencia de unificación No. SUJ-015-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 20192, señaló que se encuentra justificada la diferencia entre cargos de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales, por lo siguiente: “142.
En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática»3, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad»4, por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad». 143.
Ahora, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 19945 y del artículo 14 de la Ley 973 de 20056, la Corte Constitucional concluyó, en la sentencia C-057 de 2010, que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada en lo siguiente: La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados.
Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, 25 de abril de 2019, 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701- 2016), Demandante: Julio César Benavides Borja, Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares. 3 T-587 de 2006. 4 Ibidem. 5 Por el cual se modifica la caja de vivienda militar y se dictan otras disposiciones. 6 Por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933333002 2020 0016601 Pág. No. 9 de 14 Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes7. La naturaleza de sus funciones es claramente distinta”. Señala la sentencia de unificación del Órgano de cierre, en lo que tiene que ver con el cálculo de la asignación de retiro de los Soldados profesionales, la que considera el demandante aplicable a su caso, lo siguiente: “… al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro 237.
Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho.
(…) 240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.” 4. Caso concreto La parte actora considera que la asignación de retiro se debe liquidar aplicando la tasa de reemplazo únicamente sobre el salario básico y adicionar las demás partidas computables, como lo hace el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 para los soldados profesionales.
Precisa la Sala que en este caso no se discute el régimen prestacional, las partidas, ni el porcentaje reconocido de la asignación de retiro, únicamente la forma en que ésta debe liquidarse. 7 Decreto 1790 de 2000, Ley 1104 de 2006, Ley 180 de 1995 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933333002 2020 0016601 Pág. No. 10 de 14 Se encuentra acreditado en el plenario que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al demandante en el grado de Sargento Mayor, por haber laborado 26 años, 2 meses y 25 días, asignación de retiro mediante la Resolución No. 6726 del 19 de junio de 2019, efectiva a partir del 17 de julio de 2019.
Destaca la Sala que la asignación de retiro del demandante fue reconocida y liquidada de acuerdo con lo previsto en los artículos 13 del Decreto 4433 de 2004 y 1 del Decreto 991 de 2015, equivalente al 89% del monto de la asignación básica, prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar y prima de navidad. La Sala observa que la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales es equivalente al porcentaje (que le corresponda al uniformado de acuerdo al tiempo de servicio, que oscila del 50% hasta 95%) “del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004”, mientras que para los soldados profesionales corresponde a un porcentaje fijo, esto es, 70% del “salario mensual (…) con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.” No obstante, la diferencia que se presenta en la forma de liquidación de la asignación de retiro en esta oportunidad no puede ser considerada como vulneración al principio de igualdad, toda vez, que un suboficial no se encuentra en situación equivalente a la de un Soldado profesional, aunque pertenecen a la Fuerza Pública, pues las condiciones de cada uno son diferentes, según su régimen así: Porcentaje de la asignación de retiro: al accionante por haber laborado 26 años el porcentaje de la prestación fue de 89%, para un soldado con el mismo tiempo de servicio el porcentaje es del 70%. Las partidas computables de la prestación, a los Suboficiales se les tienen en cuenta: “Sueldo básico, Prima de actividad, Prima de antigüedad, Prima de estado mayor, Prima de vuelo, Subsidio familiar, Duodécima parte de la Prima de Navidad” y a los soldados profesionales únicamente se incluye “sueldo básico, prima de antigüedad”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933333002 2020 0016601 Pág. No. 11 de 14 Monto de la asignación de retiro, en el caso de los suboficiales se obtiene de aplicar la tasa de reemplazo (89%) sobre la totalidad de las partidas computables; para los soldados corresponde al 70% del sueldo básico, adicionado lo correspondiente a la prima de antigüedad.
La Sala evidencia que el demandante en su calidad de Suboficial no puede predicar una violación al principio de igualdad, pues el legislador en ejercicio de su poder de configuración estableció los regímenes para cada uno de los grados, sin que sea procedente que de manera caprichosa se pretenda la aplicación fraccionada de éstos, eligiendo lo más favorable de cada uno de ellos para crear un tercer régimen, en contravía del principio de inescindibilidad.
La Sala advierte que la parte actora le otorgó al precepto legal (artículo 1 del Decreto 991 de 2015) un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro. Además, el legislador estableció la forma en que se debe calcular la asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales, en los términos en que lo hizo la Entidad, por lo que las pretensiones no se encuentran llamadas a prosperar.
La Sala advierte contrario a lo considerado por la parte actora no se puede aplicar la regla de unificación prevista en la sentencia unificación No. SUJ-015- CE-S2-2019 del 25 de abril de 20198, toda vez que el Consejo de Estado no realiza una interpretación, sino que aplica en forma literal lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por lo que no es acertado acoger lo que dispone una norma para darle un sentido totalmente diferente a otra que regula la situación de uniformados de una jerarquía disímil.
En suma, la Sala considera que los argumentos de apelación no están llamados a prosperar, comoquiera que el demandante no tiene derecho a que se modifique la forma que el legislador previó como se calcula la asignación de retiro, aplicando lo dispuesto para otra clase de uniformado. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, 25 de abril de 2019, 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701- 2016), Demandante: Julio César Benavides Borja, Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933333002 2020 0016601 Pág. No. 12 de 14 5. De las costas La Sala advierte que la cuantificación de las costas está sujeta a criterios previamente establecidos por el legislador, quien expresamente dispuso que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso).
Sobre el particular, las Subsecciones A9 y B10 de la Sección Segunda del Consejo de Estado habían establecido de manera pacífica una tesis jurisprudencial tradicional, respecto a la aplicación de un criterio objetivo valorativo11 en el cual en general no se condenaba en costas, básicamente en atención a que no se encontraba acreditado que se hubieran causado.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha mantenido su tesis jurisprudencial, en el sentido de no condenar en costas, atendiendo a que no se causaron y en atención a la conducta de las parte vencida12, es así como en sentencia del 21 de marzo de 2024, señaló: “De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debiendo tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
(…) 9 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01357-00 (0933-17); en esta providencia se consideró: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso”. 10 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.
CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192- 17); en esa providencia se determinó, respecto a las costas, lo siguiente: “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”. 11 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: William Hernández Gómez. 17 de junio de 2020, Radicación número: 250002342000-2016-03610-01, en la que se señaló: “no se condenará en costas (…) ello al no observare su causación de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del CGP”. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 de abril de 2020, Radicación número: 250002325000-2014-00002-1 en la que se indicó: “como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del código General del Proceso ‘(…) cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 12 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”;
CP: Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 25 de noviembre de 2021; radicación número: 25000234200020150039901. Posición que se mantiene y no ha sido modificada, al respecto ver: Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”; CP: César Palomino Cortés; sentencia de 16 de febrero de 2023; radicación número: 500012331-000-2010-00447-01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933333002 2020 0016601 Pág. No. 13 de 14 En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no hay lugar a condena en costas en esta instancia.”13.
Por el contrario, la Subsección A planteó un giro al alcance del criterio objetivo valorativo al indicar que para imponer costas sólo se tendría en cuenta que si éstas se causaron “sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes” 14; tesis que nuevamente varió para indicar que se debe observar que la parte vencida obró con “manifiesta carencia de fundamento legal”, así: “Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.”15 En ese escenario jurisprudencial, la Sala adoptó la tesis establecida en la Ley, que aplica la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en atención a que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, exige para la 13 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.
C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 52-001-23-33-000-2019- 00419-01. 14 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. CP: William Hernández Gómez; sentencia de 20 de enero de 2022; radicación número: 0500123330002016- 02750-01. 15 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: Jorge Iván Duque Gutiérrez; sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 44001-23-4000- 020-2022-00059-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2526933333002 2020 0016601 Pág. No. 14 de 14 procedencia de la condena en costas que se actúe con “manifiesta carencia de fundamento legal.” Así las cosas, al no evidenciarse carencia de fundamentación legal de los recursos de apelación, no hay lugar a condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 7 de diciembre de 2023 proferida, por el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, por Secretaría envíese el proceso de la referencia al a quo, previas las anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) PATRICIA SALAMANCA GALLO Magistrada (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.