25000-23-36-000-2015-02620-00 · Administrative Court of Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 25000 – 23 – 36 – 000 – 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y Consorcio Acueducto FACA y Sociedad Hidrus S.A. Demandado: Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF SAS ESP Medio de control: Controversia Contractual Sistema: Oralidad Instancia: Primera Agotado el trámite sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la sala a dictar sentencia en los procesos ordinarios iniciados por la Aseguradora Solidaria de Colombia y Consorcio Acueducto FACA y Sociedad Hidrus S.A. contra la Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF SAS ESP en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de carácter contractual consagrada en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES 1. De la demanda 1.1. Pretensiones del proceso 25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 1.Aseguradora Solidaria de Colombia por conducto de apoderado presentó demanda el 19 de noviembre de 2015 (f. 1 archivo electrónico 003) contra la Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 2 Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF SAS ESP a través del medio de control de Controversia Contractual, con base en las siguientes pretensiones: IV- PRETENSIONES De manera respetuosa solicito al H Tribunal: PRIMERO- Que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa número 20150010011093 de 2015 proferida por la EMPRESA AGUAS DE FACATATIVA, ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO, ASEO Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS EAF SAS ESP, en cuanto, de manera unilateral, sin competencia para ello, con violación de la Ley por falta de aplicación de las normas del Titulo V del Libro IV del Código de Comercio, relativas a la configuración y prueba del siniestro y el pago de la indemnización, y falsa motivación por errores de derecho e indebida apreciación de las pruebas declaró la caducidad del Contrato de Obra número 26 de 2010 y el “siniestro de la Garantía establecida en la cláusula séptima del contrato, consistente en la póliza numero 390-45-994-000003130 con sus anexos otorgada por Aseguradora Solidaria de Colombia”.

SEGUNDO- Que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa número 20150010011673 de 2.015, por medio de la cual la EMPRESA AGUAS DE FACATATIVA, ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO, ASEO Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS EAF SAS ESP resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Administrativa número 20150010011093 de 2015.

TERCERO- Que se declare la nulidad absoluta de la cláusula décima del Contrato de Obra 026 de 2010 celebrado por ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO, ASEO Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS EAF SAS ESP con el Consorcio Acueducto Faca, integrado por las sociedades H&H ARQUITECTURA S.A, hoy HIDRUS S.A. NIT 802.006.258-1 Y GEOS CONSTRUCCIONES S.A.S, por objeto ilícito.

(sic)

QUINTO. Que condene a la EMPRESA AGUAS DE FACATATIVA, ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO, ASEO Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS EAF SAS ESP a pagar las costas y gastos del proceso. 1.2. Pretensiones proceso 25000 – 23 – 36 – 000 – 2016 – 01473 – 00 2.Consorcio Acueducto FACA y Sociedad Hidrus S.A. por conducto de apoderado presentaron demanda el 22 de julio de 2016 (f. 1 archivo electrónico 003 expediente 2016-01473-00) contra la Empresa Aguas de Facatativá, Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 3 Acueducto Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF SAS ESP a través del medio de control de Controversia Contractual, con base en las siguientes pretensiones: PRETENSIONES DECLARATIVAS.

PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa Num. 20150010011093 del 7 de julio de 2015, por medio de la cual “se declare el incumplimiento, se decreta la caducidad, se ordena la terminación y liquidación unilateral del contrato de obra A/° 026-2010 suscrito entre La Empresa Aguas de Occidente Cundinamarqués, hoy Aguas de Facatativá SAS ESP Nit. 800.188.660-0 y el Consorcio Acueducto Faca integrado por H&H Arquitectura S.A., Hoy Hidrus S.A., Nit. 802.006.258-1 y Geos Construcciones S.A.S. Nit. 801.002.992-6” y resolvió lo siguiente: “ARTICULO PRIMERO. Declarar como efectivamente se declare (sic) que EL CONSORCIO ACUEDUCTO FACA INTEGRADO POR H&H ARQUITECTURA S.A., HOY HIDRUS S.A., NIT 802.006.258-1 Y GEOS CONTRUCCIONES S.A.S. NIT 801.002.992-6.

Incumplió el contrato de obra 026-2010 cuyo objeto es “CONSTRUCCION DE COLECTORES MATRICES DEL SECTOR DE CARTAGENITA MANABLANCA DEL MUNICIPIO DE FACATATIVA FASE II” por las razones expuestas en la parte motive del presente acto.

ARTICULO SEGUNDO. Como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento, decrétese la caducidad y terminación del contrato 026-2010 cuyo objeto es “CONSTRUCCION DE COLECTORES MATRICES DEL SECTOR DE CARTAGENITA MANABLANCA DEL MUNICIPIO DE FACATATIVA FASE II.

ARTICULO TERCERO. Ordénese la liquidación unilateral del contrato de obra 026-2010 cuyo objeto es “CONSTRUCCION DE COLECTORES MATRICES DEL SECTOR DE CARTAGENITA MANIBLANCA DEL MUNICIPIO DE FACATATIVA FASE II y una vez realizada la liquidación, se le concede al consorcio ACUEDUCTO FAC A el término de cinco (5) días hábiles para que reintegre a la Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto, alcantarillado, Aseo y servicios Complementarlos, la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS M/CTE.

(175.000.000) por concepto saldo del anticipo entregado por la entidad contratante, saldo que no fue invertido ni amortizado por parte del consorcio contratista, junto con los rendimientos financieros que haya producido desde el memento de la entrega por parte de la Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 4 entidad contratante y hasta que se verifique efectivamente su reintegro.

ARTICULO CUARTO. Declárese el siniestro de la Garantía establecida en la cláusula séptima del contrato, consistente en la póliza numero 390-45-994- 000003130 con sus anexos otorgada por Aseguradora Solidaria de Colombia.

ARTICULO QUINTO. Tásense los perjuicios causados por el contratista a la Empresa Aguas de Facatativá con el incumplimiento y hágase efectivo su cobro. SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa Num. 20150010011673 del 24 de julio de 2015 por medio de la cual “se resuelve un recurso de reposición interpuesto en audiencia pública de que trata el artículo 86 de la ley 1474 del 2011 contra la resolución administrativa A/ 20150010011093 de 2015”, y resolvió lo siguiente: "PRIMERO;

NEGAR el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la Aseguradora Solidaria de Colombia S.A., contra la resolución administrativa N° 2015001001093 de 2015, por las razones expuestas en el cuerpo de esta providencia.

SEGUNDO. Mantener incólume en todas sus partes la resolución recurrida por medio de la cual se declare el incumplimiento, se decreta la caducidad, se ordena la terminación y liquidación unilateral del contrato de obra n° 026- 2010 suscrito entre la empresa aguas de occidente cundinamarqués, hoy aguas de Facatativá EAF SAS ESP NIT 800.188.660-0 y el CONSORCIO ACUEDUCTO FACA integrado por H&H ARQUITECTURA S.A., hoy HIDRUS s.a., NIT. 802.006.258-1 y geos construcciones S.A.S. NIT 801.002.992-6.” TERCERA: Se declare que se afectó el equilibrio económico del Contrato de Obra Num. 026-2010, suscrito entre el Consorcio Acueducto Faca y la Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF S.A.S. E.S.P., con ocasión de los mayores gastos en que incurrió el contratista durante la ejecución del contrato, atribuible a la imposibilidad de ejecutarse el contrato conforme a lo pactado, en la forma y tiempos debidos.

CUARTA: Se declare que se afectó el equilibrio económico del Contrato de Obra Num. 026-2010, suscrito entre el Consorcio Acueducto Faca y la Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF S.A.S. E.S.P., con ocasión de las suspensiones no imputables al contratista. QUINTA: Se declare que se afectó el equilibrio económico del Contrato de Obra Num. 026-2010, suscrito entre el Consorcio Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 5 Acueducto Faca y la Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF S.A.S. E.S.P., con ocasión de la no obtención de las utilidades pactadas.

SEXTA: Se declare que la Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF S.A.S. E.S.P. causó perjuicios económicos por la declaratoria de caducidad, que conllevó a la pérdida de capacidad de contratación de las sociedades demandantes. CONDENATORIAS. PRIMERA; como consecuencia de las pretensiones tercera, cuarta y quinta declarativas, se condene a la Empresa de Aguas de Facatativá, Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF S.A.S. E.S.P. a pagar al Consorcio Acueducto FACA la suma de $507,544,695.42 o el valor que se pruebe en la demanda, discriminados de la siguiente manera: • Utilidad dejada de percibir; $34,446,316.07. • Mayor permanencia en obra: $464.325.261.35. • Mayor valor pagado por actualización de pólizas: $8.773.118.00.

SEGUNDA: como consecuencia de la pretensión sexta declarativa, se condene a la Empresa de Aguas de Facatativá, Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF S.A.S. E.S.P. a pagar al Consorcio Acueducto Faca la suma que se pruebe dentro del proceso, con ocasión de los perjuicios causados por la declaratoria de la caducidad, la cual ha conllevado a una afectación seria a las sociedades contratistas ante la perdida de la capacidad plena de contratación. TERCERA: que los valores de las pretensiones de condena sean actualizados al momento de su page efectivo y sobre ellas procedan los intereses a la tasa legal aplicable.

CUARTA: condenar en costas y agendas en derecho a la parte demandada. 1.3. De los hechos 3.En síntesis, de los hechos descritos en la demanda se tiene: El 13 de abril de 2010 la Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF S.A.S. E.S.P. suscribió con el Consorcio Acueducto FACA, integrado por las sociedades H&H Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 6 ARQUITECTURA S.A, hoy HIDRUS S.A. NIT 802.006.258-1 y GEOS CONSTRUCCIONES S.A. el Contrato de Obra número 026 de 2010 para la construcción de colectores matrices del sector Cartagenita Manablanca del Municipio de Facatativá Fase II, por un valor de $ 1.811.320.200,oo con plazo inicial de 9 meses, contados a partir de la firma del acta de inicio.

El 21 de abril de 2010 se firmó el acta de inicio, por lo cual la terminación del contrato quedó inicialmente prevista para el 21 de enero de 2011. El 21 de abril de 2010 ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA expidió la póliza de seguro de cumplimiento para particulares numero 390-45- 994000003130, tomada por el Consorcio Acueducto FACA y asegurado la EAF para amparar el cumplimiento del referido contrato.

El 29 de noviembre de 2010, mediante acta No. 002 el Contrato fue suspendido por las partes por el término de 45 días, debido a que las “condiciones climáticas no favorecían y el nivel freático del suelo era muy alto por lo que era necesario esperar que disminuyera para poder continuar con las obras”. El 31 de enero de 2011, mediante acta No. 003 se reinició la ejecución. El 7 de febrero de 2011, mediante Acta No. 004 el contrato fue suspendido por las partes, por la “necesidad de disponer en obra de tubería PVC en diámetro 20 y 24 pulgadas para poder continuar con los trabajos en el interceptor MC IN Rio Botello”.

El 10 de marzo de 2011, mediante acta No. 005 se reinició el contrato y con fecha de terminación el 9 de abril de 2011. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 7 El 28 de marzo de 2011, mediante el acta No. 006 el Contrato fue suspendido por las partes por el término de 3 meses, por requerirse “el aval de regalías a los diseños del COLECTOR MC 20LL para proceder a su construcción”.

El 24 de junio de 2011, las partes suscribieron el acta No. 006 mediante la cual prorrogaron la suspensión por el término de 3 meses estableciendo como fecha de terminación el 26 de septiembre de 201. El 14 de julio de 2011, mediante acta 007 se reinició el contrato con el fin de actualizar las condiciones y las garantías del mismo. El 15 de julio de 2011, mediante acta No. 008 el Contrato fue suspendido por el término de 3 meses por las partes, con fundamento “en la reglamentación de regalías, en virtud de las cuales, las obras se suspenden mientras se aprueban las cantidades de obras no contractuales, según los ajustes de obra planeados”.

El 14 de octubre de 2011, mediante acta No. 009 se prorrogó la suspensión anterior por el término de 3 meses con fecha de terminación de 24 de enero de 2012. El 15 de noviembre de 2011, las partes suscribieron el documento modificatorio No. 002, mediante el cual acordaron modificar la cláusula cuarta y se prorrogó el plazo inicial por 7 meses más. El 16 de enero de 2012, mediante acta No. 010 se reinició por cuarta vez el contrato, una vez fueron aprobadas las modificaciones al colector MC 20LL.

El 23 de enero de 2012, mediante acta No. 11 el Contrato fue suspendido por el término de 9 meses por las partes dado que se requería “el aval de regalías a los diseños del COLECTOR MC 20LL para proceder a su construcción”. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 8 El 22 de octubre de 2012, se suscribió el Acta de Reinicio No. 5, por cuanto la Dirección de Regalías informó que la modificación del proyecto había sido aprobada.

El 17 de abril de 2013 el Contrato fue suspendido por las partes por el término de 3 meses porque “en las condiciones geológicas del terreno encontrado, existe un material limo arenoso que no permite compactación, por tanto, es necesario sustituir el material relleno proveniente de la excavación por recebo común, y debido a lo anterior, se presentan mayores cantidades de obra correspondientes a los ítems de excavación, relleno y retiro de material sobrante”.

El 16 de julio de 2013, mediante acta No. 8 se reinició el contrato, fijando como fecha de terminación 22 de agosto de 2013. El 9 de agosto de 2013, el Contrato fue suspendido por las partes mediante acta No.008 por el término de 3 meses porque “LOS ENTIBADOS PROPUESTOS PARA LA EJECUCION DE LA OBRA, NO GARANTIZAN LA ESTABILIDAD Y SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES POR TANTO ES NECESAR10 SUSTITUIRLOS POR OTROS DE MEJOR CALIDAD, POR LO ANTERIOR SE REQUIERE PRESENTAR EL PROYECTO DEAJUSTE A REGALIAS PARA SU RESPECTIVO AVAL”, quedando como fecha de reinicio el 8 de noviembre de 2013 y fecha de terminación el 16 de noviembre de 2013.

El 9 de noviembre de 2013, se suscribió el Acta de Prórroga No. 1 a la Suspensión No. 8 por existencia de material que impidió la compactación en terreno. Se señaló fecha de reiniciación el 8 de febrero de 2014 y fecha de terminación el 16 de febrero de 2014. El 8 de febrero de 2014, se suscribió el Acta de Prórroga No. 2 a la Suspensión No. 8 por existencia de material que impidió la compactación en Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 9 terreno. Se señaló como de fecha de reiniciación el 8 de julio de 2014 y fecha de terminación el 16 de julio de 2014.

El 8 de julio de 2014, se suscribió el Acta de Prórroga No. 3 a la Suspensión No. 8 por el término de 5 meses por existencia de material que impidió la compactación en terreno, con fecha de reiniciación el 8 de diciembre de 2014 y nueva fecha de terminación el 16 de diciembre de 2014. El 7 de julio de 2015 se dictó la Resolución Administrativa No 20150010011093 de 2015 “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO, SE DECRETA LA CADUCIDAD, SE ORDENA LA TERMINACION Y LIQUIDACION UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA No 026-2010 SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA AGUAS DE OCCIDENTE CUNDINAMARQUES, HOY AGUAS DE FACATATIVA SAS ESP NIT 800.188.660-0 Y EL CONSORCIO ACUEDUCTO FACA INTEGRADO POR H&H ARQUITECTURA S.A, HOY HIDRUS S.A. NIT 802.006.258-1 Y GEOS CONSTRUCCIONES S.A.S. NIT 801.002.992-6”.

El 24 de julio de 2015, la Empresa de Aguas de Facatativá en Audiencia profirió la Resolución número 20150010011673, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición presentado por la Aseguradora de Colombia S.A. contra la Resolución Administrativa No 20150010011093 de 2015, confirmando la decisión. 1.4 De los argumentos de la parte demandante 1.4.1 Proceso 25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 4.La parte demandante fundamenta la solicitud de las pretensiones conforme a lo siguiente: Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 10 5.Las Resoluciones demandadas son manifiestamente ilegales, porque el régimen de los contratos de la Empresa de Aguas de Facatativá desvirtúa no solo la aplicación del Estatuto General de la Contratación de la Administración, sino que indican que las líneas de la jurisprudencia del Consejo de Estado van en el sentido exactamente contrario al que se señaló para sustentar dichos cargos en concreto, para el adelantamiento del trámite administrativo y la expedición del acto administrativo recurrido, la jefe de la Oficina Asesora jurídica ha fundado su competencia en las Leyes 1474 de 2011, 80 de 1993 y 1150 de 2007. 6.Se discute si a las empresas de servicios públicos domiciliarios el ordenamiento jurídico les reconoce ese poder de dirección y control de la ejecución del contrato y, además, si con fundamento en el ius puniendi del Estado, tienen unas potestades sancionatorias que operan frente al incumplimiento en que incurra el contratista de sus obligaciones, las cuales puedan concretarse en la terminación anormal y anticipada del contrato caducidad o en medidas coercitivas y apremiantes.

El artículo 32 de la Ley 142 de manera expresa previó que, salvo en cuanto la Constitución o la misma ley dispusieren expresamente lo contrario, los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración, en lo no dispuesto en la ley, se regirán por las reglas del derecho privado, y sus contratos, coherentemente con lo dicho, no se sujetan al régimen de contratación de la administración Pública. 7.La cláusula 10° del contrato de obra 026-2010 denominada “TERMINACION, MODIFICACION E INTERPRETACION UNILATERAL” previo que el contrato se rige por los referidos principios previstos en el Estatuto de Contratación de la administración, contenido en la Ley 80 de 1993 por ello la misma es nula absolutamente y debe declararse. 8.Señaló que la jefe de la oficina jurídica de la demandada carecía de la facultad de declarar unilateralmente el siniestro de cumplimiento por acto Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 11 administrativo, por exorbitante y exceptivo, solo precede en los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993.

En los demás contratos para los efectos de la configuración y prueba del siniestro y del pago de la indemnización del seguro de cumplimiento que los garantiza, ha de darse estricta aplicación a los artículos 1077 y 1080 del Código de comercio. 9.Invocó una falsa motivación por errores de derecho e indebida apreciación de las pruebas, en la medida en que no hay siniestro. 1.4.2 Proceso 25000 – 23 – 36 – 000 – 2016 – 01473 – 00 10.La parte demandante Consorcio FACA fundamenta la solicitud de las pretensiones conforme a lo siguiente: 11.Formuló nulidad del acto administrativo al que le cuestiona la legalidad, porque no cumplió con lo establecido por las normas, toda vez que en la citación a audiencia no precisó las consecuencias que podrían desencadenarse por el desarrollo de la actuación y que, ineludiblemente, serian negativas para el contratista.

Esto configura una autentica violación al derecho de defensa, inmerso en el debido proceso, no tenía certeza sobre la actuación que se iba a desarrollar. Dicho de otra manera, no sabía el contratista si se iba a enfrentar a la imposición de una multa, declaratoria de caducidad, siniestro o cláusula penal. 12.Indicó que debido a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, no podía declarar la caducidad, a menos que estuviera pactada en el contrato y autorizada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico; al ser la Empresa Aguas de Facatativá EAF SAS ESP una empresa oficial de servicios públicos, tiene un régimen especial, distinto al Estatuto de contratación Estatal.

En ese sentido, la Empresa de Aguas de FACA no cuenta Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 12 con potestades exorbitantes, a menos que sean pactadas en el contrato y previa autorización expresa de las Comisiones de Regulación. 13.En el contrato no se vislumbra ninguna autorización por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico que facultara a la Empresa de Aguas de Facatativá a hacer uso de potestades exorbitantes. 14.Señaló que la Empresa de Aguas de Facatativá no podía declarar la caducidad del contrato, dado que el contrato estaba fenecido, por cuanto en la última acta de prorroga que obra en el expediente se establece que el contrato terminaba el 16 de diciembre de 2014 y la Resolución que declaró la caducidad del contrato es del 7 de julio de 2015; siendo así, es obvio que la caducidad fue declarada por fuera de la vigencia del contrato. 15.Precisó que la entidad demandada ha violado el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 - por inaplicación- en vista que declaró unilateralmente la liquidación del contrato, sin haber agotado previamente la etapa de liquidación bilateral o haber convocado al contratista a tal etapa consensuada. 16.La liquidación unilateral del contrato además adolece de nulidad por falta de aplicación, los artículos 17, 44 y 45 de la ley 80 de 1993, dado que no se invocaron ninguna de las causales allí previstas para dicha terminación. 17.Señala que son nulas las resoluciones por expedirse sin respetar el derecho de defensa y audiencia del contratista, dado que la entidad no aplazó la audiencia a la cual no podía asistir el apoderado del contratista y tampoco analizó los descargos presentados por escrito, lo cual no está prohibido, así como no se permitió que la arquitecta Vilma González, profesional que estuvo al tanto de todo lo sucedido en el proceso pudiese intervenir en su nombre. 18.Manifestó que existió falsa motivación en las resoluciones acusadas, dado que la razón para declarar la caducidad fue el hecho de que el contratista no Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 13 procedió a firmar acta de reinicio del contrato.

Esta situación está alejada del marco legal y constitucional, dado que no es fundamento suficiente para declarar la caducidad y, así, causar un perjuicio de tal magnitud al contratista. Se torna aún más grave este hecho por cuanto el contrato tuvo problemas de planeación que, hoy en día, no se han superado. El contratista no está obligado a cumplir lo imposible; la declaratoria de caducidad fue la forma como la Entidad se lavó las manos ante los múltiples errores cometidos y que, dicho sea de paso, nunca fueron responsabilidad del Consorcio. 19.Desde un primer momento, la Entidad supo las causas que dieron lugar a las reiteradas suspensiones, que, en todo momento, se dieron por deficiencias en la planeación del proyecto y, sorpresivamente, la Empresa Aguas de Faca culpó al Consorcio por la inejecución del proyecto, cuando, en todo momento, las razones que dieron lugar al fracaso contractual nunca estuvieron en cabeza del contratista. 20.Como se dijo, la inejecución del contrato siempre se dio por causas ajenas al Consorcio.

La última suspensión que tuvo el contrato-Acta número 8 de suspensión número 5- tuvo lugar porque era necesario que el Fondo Nacional de Regalías aprobara las cantidades de obra no contractuales, según los ajustes presentados. Dicha aprobación nunca se dio, por lo que el contrato no podía reiniciarse. 21.De otra manera, las causas que dieron lugar a la suspensión del contrato nunca se superaron.

Cabe aclarar que el Consorcio Acueducto Faca siempre tuvo la disponibilidad para concluir el contrato, pero, al 2015, aun se mantenían los precios contractuales del 2010, lo que generaba un desequilibrio económico, dándose de esta manera una violación manifiesta del Articulo 9 de la Ley 80 de 1993, cuando le impone a la entidad contratante corregir, en el menor tiempo posible, los desajustes que pudieren presentarse, acordar los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver a solucionar, rápida Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 14 y eficazmente, las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.

2. DEL TRÁMITE PROCESAL 22.Aseguradora Solidaria de Colombia por conducto de apoderado presentó demanda el 19 de noviembre de 2015 (f. 1 archivo electrónico 003) contra la Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF SAS ESP a través del medio de control de Controversia Contractual (ff. 1-25 C. principal 2015-02620-00); el Consorcio Acueducto FACA y Sociedad Hidrus S.A. por conducto de apoderado presentaron demanda el 22 de julio de 2016 (f. 1 archivo electrónico 003 expediente 2016- 01473-00) contra la Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF SAS ESP; el 11 de abril de 2016, se admitió la demanda dentro del proceso 2015-02620-00 y el 11 de mayo de 2016 se llevaron a cabo las notificaciones (ff. 54-60 c. principal); el 25 de julio de 2016 la demandada dio contestación (ff. 62-153 c. principal); el 9 de agosto de 2016 se corrieron traslado de las excepciones (f. 154 c principal); el 12 de agosto de 2016 la Aseguradora Solidaria de Colombia se pronunció (ff. 156- 159 C. principal); el 27 de septiembre de 2016, se admitió la demanda dentro del proceso 2016-01473-00 y se realizó la notificación el 7 de octubre de 2016 (ff., 68-75 c. principal); el 19 de octubre de 2016 se ordenó vincular en calidad de litisconsorte cuasinecesario al Consorcio Acueducto FACA y cuya notificación se llevó a cabo el 4 de noviembre de 2016 (ff. 161-162 c. principal); el 21 de agosto de 2018 se procedió acumular el proceso 2500 – 23 – 36 – 000 – 2016 – 01473 – 00 al expediente principal en petición realizada por el Consorcio Acueducto FACA (ff. 246-252 c. principal); el 31 de octubre de 2019, se llevó a cabo la Audiencia Inicial (ff. 290-296 c. principal); el 16 de enero de 2024 se llevó a cabo la Audiencia de Pruebas y se corrió traslado para alegatos Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 15 de conclusión (ff. 1-5 índice electrónico 00096) e ingresó para dictar la sentencia que en derecho corresponde.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 23.Se opone a la prosperidad de todas las pretensiones bajo los siguientes argumentos: 24.Para la Empresa Aguas de Facatativá EAF está claro que le asiste la competencia material, para adoptar la decisión que motiva esta Litis. En primer lugar, la competencia se deriva de la propia Ley 142 de 1994, concretamente el artículo 31 citado por el demandante.

Fue el Legislador quien por medio de los artículos 31 y 32 de la ley 142 de 1994 dispuso que las Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en ejercicio de su actividad contractual se sujetarán a un régimen especial, y que este sería el previsto en el derecho privado. Empero, de la anterior regia general se exceptuaron, entre otros, aquellos contratos en los cuales las comisiones de regulación ordenen la inclusión obligatoria de cláusulas exorbitantes o la autoricen previa consulta de la ESPD respectiva, en cuyo caso todo lo relativo a tales clausulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993. 25.Yerra fundamentalmente la demandante, porque la Resolución 151 de 2001 proferida por la CRA y por la cual se establece la regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, estableció en su artículo 1.3.3.1, modificado por el artículo 1 de la resolución CRA 293 de 2004, señaló el derrotero para que las ESPD adecuen la tipología contractual a aquellos casos en los que la incorporación de las potestades excepcionales se hace obligatoria.

Nótese que el contrato de obra es expresamente señalado por el acto administrativo en referencia, como aquellos negocios jurídicos en los cuales el derecho privado cede y se "iuspublicita" con la incorporación de aquellos dogmas. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 16 26.Es por ello que la Ley 142 de 1994 es clara al establecer que ( )Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se rigen, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. 27.Como consecuencia de lo anterior, es también evidente que el tratamiento de estas potestades debe hacerse por el conducto que el Legislador le fijo a la Administración en los casos de los contratos que deben someterse íntegramente al imperio de la Ley 80 de 1993. 28.Así, es pertinente recordar el alcance del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Es indudable entonces que el negocio jurídico que merece interés es un claro contrato de obra, lo cual hace de suyo evidente que las cláusulas excepcionales adecuables a esta tipología contractual se encuentran incluidas en el contrato sin lugar a dudas. 29.De ahí que la EAF era competente para proferir los actos administrativos demandados y claro es, utilizar para ello la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, es obvio que al tener la competencia para el ejercicio de la facultad de declarar la caducidad del contrato, deba agotarse tal instancia, pues es garantía en cabeza del contratista y a la cual asistió el garante para la procedencia del acto administrativo. 30.Ahora frente a los cargos de la aseguradora las entidades estatales pueden declarar los siniestros que se cubren con las pólizas de seguros que los contratistas constituyen para amparar a las entidades estatales por los riesgos que corren con ocasión de la ejecución del contrato.

En primera medida, es importante señalar que dentro de las prerrogativas con las cuales cuenta la Administración pública se encuentra la de declarar de forma unilateral la existencia de una obligación derivada del contrato de seguro por la ocurrencia del siniestro. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 17 31.Luego, las garantías se hacen efectivas a través de actos administrativos a través de los cuales se declara la ocurrencia del siniestro contractual o se hacen efectivos los amparos otorgados, asunto sobre el cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha advertido que las disposiciones del Código de Comercio no aplican en su integridad y que las normas contenidas en el estatuto contractual, así como las previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrative tienen aplicación prevalente. 32.En cuanto a la falsa motivación, señaló que ninguno de estos escenarios se evidencia en este caso, puesto que el siniestro, o hecho que constituye el incumplimiento es a todas luces existente.

No puede prohijarse el argumento del demandante en el sentido que del ámbito contractual existen prestaciones que si generan incumplimiento ante su inobservancia y que existen otras que no. Es desconocer precisamente, el fundamento de la obligatoriedad del contrato que expresamente reconoce el artículo 1602 del Código Civil y que además encuentra soporte y complemento en el artículo 1603 del mismo ordenamiento.

Y no es menuda cosa, aceptar tal posición sin asidero puesto que el contenido obligacional del contrato es uno solo y mal haría en escindirse como lo sugiere el actor. El incumplimiento declarado por la EAF en los actos administrativos señalados fue precedido por un juicioso estudio técnico jurídico bajo la premisa que el siniestro existe y por ello fue declarado. 33.Así las cosas, es posible indicar que no se desconoció el principio al Debido Proceso a lo largo del proceso de incumplimiento y caducidad del contrato, si no que, por el contrario, se llevó un proceso mediante audiencia pública en cumplimiento de las exigencias contempladas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, audiencia a la cual se convocó en varias ocasiones (se adjuntan al escrito los oficios de citación) y que tuvo fecha el 28 de mayo de 2015 y a la que el contratista no asistió. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 18 34.Como quiera que en la citación al interventor, la Aseguradora y al contratista, se le indicaron las causales del incumplimiento contractual que serían objeto de estudio en la audiencia, es claro, que como resultado de un proceso por incumplimiento contractual y dependiendo de la efectividad de defensa del contratista, es posible o no la caducidad del contrato, sin embargo, a falta del contratista en la audiencia y teniendo como base los informes de interventoría en los que indicaban el incumplimiento por parte del Consorcio Acueducto Faca, fue posible establecer el no cumplimiento del objeto contractual, que llevo a la caducidad. 35.Indicó que es importante mencionar, que solo hasta el 7 de Julio de 2015 fecha en que expidió Acto Administrativo No. 20150010011093, el contratista allegó documento de descargos, sin embargo, quien presentó el escrito, no se encontraba facultado con poder para actuar en nombre del contratista, por lo cual, no fue posible que ejerciera como apoderado del contratista, es por estas razones por las que no es posible que se indique la vulneración al debido proceso del contratista. 36.Ahora, una vez la EAF SAS ESP mediante informes de interventoría y supervisión del contrato 026/2010, presume la existencia de un incumplimiento contractual, por lo cual, para la empresa es clara la importancia de llevar a cabo una terminación bilateral ya que en esta etapa se realizan transacciones y/o acuerdos respecto a la ejecución del contrato, es por esto que precede a oficiar mediante documento de fecha 20 de Enero de 2015 al contratista (se anexa al presente escrito), para llevar a cabo la terminación bilateral del contrato, citación a la que hizo case omiso el contratista y no se pronunció, razón por la cual, la empresa agotó el procedimiento para terminar bilateralmente el contrato.

4. DE LAS EXCEPCIONES Y DE LA CONTESTACIÓN EN TRASLADO 37.En las contestaciones de demanda la Empresa de Aguas de Facatativá, formuló como excepciones: i) competencia para expedir actos administrativos, inexistencia de violación de la Ley por falta de aplicación de las normas del Código de Comercio relativas a la configuración y prueba del siniestro; iii) excepción de legal, correcta y debida motivación de los actos administrativos demandados; iv) aplicación adecuada del procedimiento sancionatorio y sus principios; v) agotamiento de la etapa de liquidación bilateral. 38.De las mismas se corrió traslado, término dentro del cual la Aseguradora Solidaria de Colombia señaló que si bien la Resolución 151 de 2001 y modificada por la Resolución 293 de 2004 exigía la inclusión de clausula excepcionales en el contrato, dicha exigencia no era para toda clase de contrato de obra sino que establecía la condición que para la estipulación se debía pactar “siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo”, luego sino se cumplía el objeto del contrato en mención, esto es, la construcción de de colectores matrices del sector Cartagenita Manablanca del Municipio de Facatativá Fase II no traía consigo la interrupción contemplada. 39.El Consorcio Acueducto FACA y la Sociedad Hidrus S.A. guardaron silencio.

5. DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. De la parte demandante 5.1.1 Aseguradora Solidaria de Colombia Las Resoluciones 20150010011093 y 20150010011673 son nulas por carecer la EAF de competencia para expedirlas, debido a que el Contrato 026 no se rige por el Estatuto de Contratación Administrativa. 40.A pesar de la conformación del capital de la EAF, y de su específica naturaleza jurídica de empresa oficial de servicios públicos, al Contrato 026 - 2010 no le resulta aplicable el Estatuto General de la Contratación Administrativa. 41.En el marco constitucional y legislativo de la contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la jurisprudencia ha refrendado que la tipología de entidad creada por la Ley 142 para la prestación de los servicios públicos domiciliarios es una muy especial dentro de la estructura organizativa del Estado y, bajo esta premisa, el artículo 32 de la Ley 142 de manera expresa previó que, salvo en cuanto la Constitución o la misma ley dispusieren expresamente lo contrario, los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración, en lo no dispuesto en la ley, se regirían por las reglas del derecho privado, y sus contratos, coherentemente con lo dicho, no se sujetarían al régimen de contratación de la Administración Pública. 42.No hay duda pues de que el artículo 32 de la Ley 142, en forma explícita dispuso que a las empresas de servicios públicos domiciliarios no se les aplica – como regla general -, el Estatuto de Contratación Administrativa pero, en todo caso, por virtud del artículo 13 de la Ley 1150 dichas empresas quedan comprendidas en la excepción referente a las empresas comerciales e Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 21 industriales, sociedades de economía mixta y sociedades con participación mayoritaria del Estado que se encuentren en competencia con el sector privado o desarrollen su actividad en mercados regulados, como es el caso de los servicios públicos domiciliarios, cuya contratación se rige por las normas que regulan su actividad económica y comercial, sin perjuicio, desde luego, de que deban aplicar los principios constitucionales de la función administrativa y del control fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la contratación estatal. 43.Sin embargo, a pesar de que, conforme con lo visto, la regla general consiste en la inaplicabilidad del Estatuto General de la Contratación Pública, el artículo 31 de la Ley 142 dispone que las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria, en ciertos tipos de contratos celebrados por las empresas de servicios, la inclusión de cláusulas exorbitantes, caso en el cual todo lo relativo a esas cláusulas se regirá, en cuanto fuere pertinente, por la Ley 80 de 993. 44.Pero desde luego este no fue el caso, en tanto la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento, no ha expedido acto alguno en este sentido. 45.Corolario de lo anterior es que las empresas de servicios públicos domiciliarios carecen de la posibilidad de declarar unilateralmente por acto administrativo la terminación o caducidad de sus contratos, ni la ocurrencia del siniestro de la garantía que los ampara, en aplicación de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales consagrados en el Estatuto de Contratación. 46.De esta manera, la decisión de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la EAF, de adelantar por sí y ante sí el trámite administrativo sancionatorio que concluyó con la expedición de un acto administrativo por cual declaró unilateralmente el incumplimiento del Contrato de Obra No 026 -2010, con su consecuente caducidad, así como la orden de su terminación y liquidación Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 22 unilateral y, en fin, la declaración también unilateral de la ocurrencia del “siniestro de la Garantía establecida en la cláusula séptima del contrato, consistente en la póliza número 390-45-994-000003130 con sus anexos otorgada por Aseguradora Solidaria de Colombia”, son todas decisiones para las cuales no tenía competencia y, por tanto, vician de nulidad las resoluciones que las contienen. 47.Para el adelantamiento del trámite administrativo y la expedición del acto administrativo demandado, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica ha fundado su competencia en las Leyes 1474 de 2011, 80 de 1993 y 1150 de 2007, respectivamente, a pesar de que dichas normas no resultan aplicables ni a la EAF, en general, respecto de los contratos por ella celebrados, ni en especial al Contrato de Obra 026- 2010, como se deriva de los propios textos de estas normas legales y del alcance específico que, a las mismas, de modo consistente y uniforme, le ha dado la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios, por lo que la Resolución es nula por falta de competencia. 2.

La cláusula décima del Contrato 026 que previó la aplicación al mismo de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales previstos en la Ley 80 carece de la virtualidad de haber otorgado a EAF la facultad de expedir los actos demandados y, en todo caso, es nula de nulidad absoluta, como en efecto se pretende en la demanda. 48.De lo dicho en el acápite anterior se sigue que, a más no tener la EAF legalmente competencia para haber adelantado el trámite administrativo y tomar las decisiones de declaración del incumplimiento, con la consecuente caducidad del Contrato de Obra 026 - 2010, así como la orden de terminación y liquidación unilateral, estas decisiones tampoco pueden fincarse en las propias estipulaciones contractuales.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 23 49.Ciertamente, la cláusula décima del Contrato de Obra 026-2010 denominada “TERMINACIÓN, MODIFICACIÓN E INTERPRETACIÓN UNILATERAL” previó que el contrato se rige por los referidos principios previstos en el Estatuto de Contratación de la Administración. 50.Pero no menos cierto es que la competencia es una de las manifestaciones del principio de legalidad, del cual deriva sus atributos de expresa e improrrogable, de modo que la cláusula décima del Contrato de Obra 026-2010 carece de aptitud para otorgar la competencia que la jefe de la Oficina Jurídica de la EAF ilegítimamente se abrogó para dictar la Resolución 20150010011093 de 2015. 51.Pero además de que la cláusula décima del Contrato de Obra 026- 2010 no tiene la aptitud jurídica de haber otorgado competencia a la Jefe de la Oficina Jurídica Asesora, dicha estipulación es nula de nulidad absoluta por ser violatoria de normas imperativas que la dejan incursa en causal de nulidad por objeto ilícito, como en efecto se ha pedido en las pretensiones de la demanda. 3.

No es cierto que el artículo 1.3.3.1 de la Resolución 151 de 2001 proferida por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico, con la modificación introducida por la Resolución 293 de 2004, exigiese la inclusión de cláusulas exorbitantes en el Contrato número 026 de 2010 que origina este proceso. 52.Ciertamente, la norma citada dispone la obligación de pactar las cláusulas excepcionales a que se refiere el Artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los contratos de obra. 53.No menos cierto es que dicha exigencia no se refiere indiscriminadamente a todo contrato de obra, sino que establece la condición de que dicha estipulación se debe pactar “siempre que su objeto, de no ser cumplido en la Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 24 forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo”. 54.El objeto del Contrato de Obra 026 de 2010 celebrado por la EAF con el Consorcio Acueducto Faca, era la construcción de colectores matrices del sector Cartagenita Manablanca del Municipio de Facatativá Fase II, como se lee en la cláusula primera del mismo, para lo cual se previó un plazo inicial de 9 meses contados a partir de la firma del acta de inicio. 55.De la simple formulación del objeto del contrato se sigue que el incumplimiento de la construcción de colectores en la forma pactada NO traería como “consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo”. 56.De hecho, como lo indica su mismo objeto, se trataba de la construcción de unos colectores matrices del sector Cartagenita Manablanca que, por supuesto no existían, y debían entregarse en un término de 9 meses contados a partir del 21 de enero de 2011, esto es, debían haberse entregado el 21 de octubre de 2011. 57.La no entrega de los colectores matrices NO traía como consecuencia necesaria y directa la interrupción de la prestación del servicio y ello lo avala la propia ejecución del contrato. 58.En efecto está demostrado en el plenario y lo acepta la demandada en la contestación de la demanda: i. Por virtud de la modificación número 2 las partes acordaron prorrogar del plazo por el término de siete meses;

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 25 i El 29 de noviembre de 2010, el Contrato de Obra número 026 de 2010 fue suspendido por las partes, debido a que las “condiciones climáticas no favorecían y el nivel freático del suelo era muy alto por lo que era necesario esperar que disminuyera para poder continuar con las obras”. ii El 7 de febrero de 2011 el Contrato de Obra número 026 de 2010 fue suspendido por las partes, por la “necesidad de disponer en obra de tubería PVC en diámetro 20 y 24 pulgadas para poder continuar con los trabajos en el interceptor MC 1N Río Botello”. iii El 28 de marzo de 2011 el Contrato de Obra número 026 de 2010 fue suspendido por las partes, por requerirse “el aval de regalías a los diseños del COLECTOR MC 20LL para proceder a su construcción. iv El 15 de julio de 2011, el Contrato de Obra número 026 de 2010 fue suspendido por las partes, con fundamento “en la reglamentación de regalías, en virtud de las cuales, las obras se suspendían mientras se aprueban las cantidades de obras no contractuales, según los ajustes de obra planeados”. v El 23 de enero de 2012 el Contrato de Obra número 026 de 2010 fue suspendido por las partes dado que se requería “el aval de regalías a los diseños del COLECTOR MC 20LL para proceder a su construcción”, lo cual por demás, se obtuvo por Oficio 201220420026972 de 18 de octubre de 2012 de la Dirección General de Regalías. vi El 17 de abril de 2013 el Contrato de Obra número 026 de 2.010 fue suspendido por las partes, lo cual se justificó por cuanto “en las condiciones geológicas del terreno encontrado, existe un material limo arenoso que no permite compactación, por tanto, es necesario sustituir el material relleno proveniente de la excavación por recebo común, y debido a lo anterior, se presentan mayores cantidades de obra correspondientes a los ítems de excavación, relleno y retiro de material sobrante.” Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 26 (viii) El 9 de agosto de 2013, el Contrato de Obra número 026 de 2.010 fue suspendido por las partes, en primer lugar, por la causa anteriormente señalada y, en segundo lugar, por el hecho de haber establecido que “LOS ENTIBADOS PROPUESTOS PARA LA EJECUCIÓN DE LA OBRA, NO GARANTIZAN LA ESTABILIDAD Y SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES POR TANTO ES NECESARIO SUSTITUIRLOS POR OTROS DE MEJOR CALIDAD, POR LO ANTERIOR SE REQUIERE PRESENTAR EL PROYECTO DE AJUSTE A REGALÍAS PARA SU RESPECTIVO AVAL.” 59.Todas las motivaciones de la prórroga y las siete suspensiones referidas – a lo largo de más de tres años - dejan en claro que la no entrega de colectores matrices del sector Cartagenita Manablanca el 21 de octubre de 2011, NO traía como “consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo” y, precisamente, por tal razón la EAF consintió en ellas. 60.Lo que es más, el acta de la Audiencia de Trámite Administrativo Sancionatorio del Contrato 026 registra cómo, advertida la EAF de que al susodicho contrato no le resultaba aplicable la Ley 80 de 1993, lejos de aducir que ello era así por ministerio de la Resolución 151 de 2001, como lo ha venido a sostener a posteriori en la contestación de la demanda, adujo simplemente que dicha normatividad resultaba aplicable. 61.Curioso que no se hubiese aducido ni en la audiencia del 7 de julio de 2015, ni en la Resolución 20150010011093 de 2015 que la aplicabilidad de la Ley devenía de la resolución mencionada, por considerar que el incumplimiento de la construcción de colectores en la forma pactada traería como “consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo”. 62.Y esto se dice, en tanto que, para evitar que “a posteriori”, las entidades prestadoras de servicios recurran a argumentos improcedentes sobre la Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 27 obligatoriedad de pactar las cláusulas excepcionales, y como medio control a su uso arbitrario, se les obliga a motivar previamente esta decisión y a conservar los documentos que la contienen. 63.De allí la razón por la cual en el traslado de excepciones se hubiese pedido – y así se hubiese decretado por el Tribunal - la rendición de un Informe Escrito bajo juramento del representante legal de EAF sobre la específica motivación con base en la cual la entidad a su cargo decidió que era obligatorio incluir cláusulas exorbitantes en el Contrato 026 de 2010, y anexar los concretos documentos previos a la celebración de dicho contrato en que la misma consta, los cuales tendría que haber conservado por expreso mandato del artículo 1.3.3.2 de la Resolución 151 de 2001 proferida por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico, modificado por el artículo 2º de la Resolución 293 de 2004. 64.El Informe Juramentado rendido por el Representante Legal dejó en absoluta evidencia que la competencia para expedir los actos demandados no se fincó en la circunstancia de que lo exigiere el artículo 1.3.3.1 de la Resolución 151 de 2001 proferida por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico, con la modificación introducida por la Resolución 293 de 2004. 65.Todo lo contrario, lo que dice cuatro años después este Informe Juramentado es que se considera que ello se hizo con fundamento en un fragmento descontextualizado de una providencia del Consejo de Estado. 66.Y esto fue así, en la medida en que resulta palmario que el incumplimiento de la construcción de colectores en la forma pactada NO traería como “consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo” Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 28 4.

Violación de la ley por inaplicación de las normas del Título V del Libro IV del Código de Comercio, relativas a la configuración y prueba del siniestro y el pago de la indemnización. 67.La facultad de declarar unilateralmente el siniestro de cumplimiento por acto administrativo, por exorbitante y exceptiva, solo procede en los contratos que se rigen por la Ley 80 de conformidad con el artículo 18 de la misma, el artículo 7 de la Ley 1150, y el artículo 86 de la Ley 1474. 68.Del carácter exorbitante de la facultad de declarar unilateralmente el siniestro de cumplimiento por acto administrativo y de su procedencia, por virtud de las referidas normas legales, únicamente a los contratos estatales que se rigen por el Estatuto General de la Contratación Administrativa, con exclusión de los contratos que se rigen por el derecho privado, en el caso específico de las empresas de servicios públicos, da cuenta profusa jurisprudencia citada en la demanda, cimentada a lo largo de muchos años, entre otras, en las Sentencias del Consejo de Estado, Sección III de 16 de febrero de 2000, 7 de octubre de 2007, 7 de octubre de 2009, noviembre de 2009, 23 de febrero de 2012 y 16 de agosto de 2012. 69.En los demás contratos, esto es, los que no se rigen por la Ley 80, para los efectos de la configuración y prueba del siniestro y del pago de la indemnización del seguro de cumplimiento que los garantiza, ha de darse estricta aplicación a los artículos 1077 y 1080 del C de Co. 70.De manera que, a más de carecer de competencia para declarar el siniestro de cumplimiento, con cargo a la póliza número 390-45-994-000003130, la jefe de la Oficina Jurídica de la EAF ha violado, por falta de aplicación, entre otros, los artículos 1077 y 1080 del C de Co que le imponen a la EAF, como asegurado, la carga de probar al asegurador la ocurrencia del siniestro y la cuantía de los perjuicios y, llegado el caso, exigir judicialmente el pago de la indemnización. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 29 71.Y esta situación resulta particularmente inaceptable, en la medida en que la póliza número 390-45-994-000003130 se expidió, como corresponde, como una póliza de cumplimiento entre particulares, según se indica en caracteres absolutamente visibles desde su título. 72.La jurisprudencia del Consejo de Estado claramente ha señalado, en relación con el cobro de las pólizas de cumplimiento que, al no existir prerrogativas especiales, la entidad estatal está en la obligación de realizar el trámite que cualquier persona, natural o jurídica sometida al derecho privado 5.1.2 Consorcio Acueducto FCA y Sociedad Hidrus S.A. 73.Guardaron silencio. 5.2.

De la parte demandada 74.Indicó que resultaba cierto que en el transcurso de la obra, el contratista encontró material limo arenoso en las condiciones geológicas del terreno, lo que no permitía que los entibados propuestos en un inicio para la ejecución de la obra, garantizaran la estabilidad de esta y la seguridad de los trabajadores, situación que debió haber sido prevista por el contratista teniendo en cuenta su experticia en obras, por dicho motivo, fue necesario un ajuste al proyecto, que debía ser avalado por la Dirección de Regalías. 75.También que el 20 de enero de 2015 y luego de varios requerimientos realizados al contratista mediante los correos electrónicos mencionados en el hecho VEINTIUNO de la demanda y a los cuales no dio respuesta alguna, la Empresa Aguas de Facatativá EAF SAS ESP viendo la falta de interés del contratista por continuar con el objeto contractual, procedió a citar al contratista para terminar bilateralmente el contrato 026/2010 y el oficio No. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 30 20150300024481 del 15 de abril de 2015, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 76.Reitera que el Consorcio Acueducto Faca, solicitó aplazamiento “toda vez que el término concedido para la preparación de los descargos tendientes al ejercicio del derecho a la defensa fue muy corto” y “el tiempo para gestionar las diligencias pertinentes para el otorgamiento del poder se convierte en una dificultad” y es evidente que la caducidad se produjo como consecuencia de la inejecución y de esta forma afectación del objeto contractual. 77.Señaló que se deja ver la desidia del contratista toda vez que mediante oficio N O 20152000005391 del 20 de enero de 2015, se le requirió para proceder a una terminación bilateral del contrato, y el contratista nunca dio respuesta y la Empresa Aguas de Facatativá EAF SAS ESP, ya había acudido a la liquidación bilateral del contrato, por tal razón procedió a liquidar de forma unilateral el contrato. 78.Tal y como se manifestó dentro de la respuesta a la demanda se alega por parte de la parte demandante un desequilibrio económico del contrato, para lo cual, es necesario probar efectivamente la imprevisión en el contrato, de lo contrario, se haría referencia a negligencia, puesto que estos riesgos que se presentaron a lo largo del contrato, serían mitigables, y correspondería asumirlos al contratista y no al contratante, toda vez que, tenía conocimiento desde un inicio a través de los pliegos, de los diseños del proyecto y en sus observaciones al proyecto de pliegos, no hizo referencia a las especificaciones contenidas en tos mismos. 79.Indicó que resultaba cierto que las decisiones que toman las entidades, respecto a temas de declaratoria de Caducidad de los contratistas, deben ser comunicadas a las Cámaras de Comercio, para que estas registren la decisión y procedan de conformidad, la Empresa Aguas de Facatativá no realizó dicho procedimiento, entonces no se entiende por qué razón el contratista alegó que Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 31 se “causó perjuicios económicos por la declaratoria de caducidad que conllevó a la pérdida de capacidad de contratación de las sociedades demandantes”. 80.Determinó que si bien es cierto que los contratos que suscribe la Empresa Aguas de Facatativá EAF SAS ESP son contratos públicos con régimen especial, es necesario tener en cuenta que esto no cambia su naturaleza de entidad estatal, por lo cual, adicional a la normatividad de servicios públicos (Ley 142 de 1994), también le es aplicable la Constitución Política en cuanto a funciones y principios de la función pública se refiere, los principios generales de la contratación estatal y del contrato, así como su propio Manual de Contratación. 81.Ahora, la Ley 142 de 1994 en su artículo 31 y 32 contempla un régimen privado para la Empresa Aguas de Facatativá EAF SAS ESP, no obstante, menciona la facultad de incluir cláusulas exorbitantes que se encuentran en el Estatuto de Contratación Pública. 82.Como quiera que en la citación al interventor, la Aseguradora y al contratista, se le indicaron las casuales del incumplimiento contractual que serían objeto de estudio en la audiencia, es claro, que como resultado de un proceso por incumplimiento contractual y dependiendo de la efectividad de defensa del contratista, es posible o no la caducidad del contrato, sin embargo, a falta del contratista en la audiencia y teniendo como base los informes de interventoría en los que indicaban el incumplimiento por parte del Consorcio Acueducto Faca, fue posible establecer el no cumplimiento del objeto' contractual, que llevo a la caducidad. 83.Es importante mencionar, que solo hasta el 7 de Julio de 2015 fecha en se expidió Acto Administrativo No. 20150010011093, el contratista allegó documento de descargos, sin embargo, quien presentó el escrito, no se encontraba facultado con poder para actuar en nombre del contratista, por lo cual, no fue posible que ejerciera como apoderado del contratista, es por Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 32 estas razones por las que no es posible que se indique la vulneración al debido proceso del contratista. 5.3.

Del Ministerio Público 84.Guardó silencio. II. CONSIDERACIONES

1. DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN 1.1. De la jurisdicción y competencia 85.El artículo 1041 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra el criterio orgánico para establecer que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debe conocer de los litigios de las entidades públicas, por lo que basta verificar que la naturaleza de una de las partes sea pública, como la Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios, para que se trámite la controversia ante esta jurisdicción. 1ARTÍCULO 104.

DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 3.

Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. 5.

Los que se originen en actos políticos o de gobierno. 6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades. 7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 33 1.2. De la caducidad de la acción 86.La caducidad es el fenómeno jurídico en virtud del cual el demandante pierde la facultad de accionar ante la Jurisdicción debido a que no ejerció su derecho dentro del término objetivo e invariable previamente establecido en la ley.

Debe tenerse en cuenta que la potestad de accionar comienza con el término prefijado por la norma procesal y puede ejercerse en cualquier momento, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo, con ello perdiendo la oportunidad para hacer efectivo el derecho sustancial que se pretende. 87.En otras palabras, la caducidad constituye el límite temporal al derecho de acción que le asiste toda persona, de tal suerte que si la demanda es presentada una vez ha concluido la oportunidad establecida, no es posible acceder a la Jurisdicción, en aras de garantizar la seguridad jurídica. 88.El artículo 164 del CPACA señala que la caducidad en el medio de control de Controversias contractuales una vez firmado el contrato es de 2 años, los cuales, deben contarse a partir del día siguiente a la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo respectivo, según sea el caso2. 89.En los hechos de la demanda se refiere a la decisión adoptada mediante la liquidación unilateral el 7 de julio de 2015, a partir de dicho término se realizará el conteo por la nulidad que se plantea. 90.Realizando el conteo desde el día siguiente a la fecha de notificación se tiene que inició el 8 de julio de 2015 y finalizó el 8 de julio de 2017.

La demanda 2 Ley 1437 de 2011. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: {…} 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: { } c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso;

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 34 dentro del proceso radicado 25000 - 23 - 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 fue presentada en término el 19 de noviembre de 2015 (f. 4 c. principal) y la demanda dentro del proceso 25000 – 23 – 36 – 000 – 2016 – 01473 – 00 fue presentada el 22 de julio de 2015 (f. 44 c. principal), luego fueron instauradas en término. 91.Las solicitudes de conciliación extrajudicial fueron presentadas ante el Procurador Judicial Delegado para Asuntos Administrativos, como requisito de procedibilidad el 4 de septiembre de 2015 (f. 135 cuaderno de pruebas No.3 expediente 2015-01620-00) y 16 de febrero de 2016 (f. 12-14 c. pruebas 4 expediente 2016-01473-00; las diligencias fueron realizadas el 5 de noviembre de 2015 y 11 de mayo de 2016 declarándose fallidas y entregándose la correspondiente certificación, por lo tanto, se dio cumplimiento al requisito de procedibilidad. 1.3.

De la legitimación en la causa 92.En el asunto se acredita de un lado la suscripción del contrato por Consorcio Acudcuto FACA3 integrado por H&H Arquitectura S.A. y GEOS CONSTRUCCIONES S.A. y del otro, que, con ocasión del mismo, EMPRESAS AGUAS DE FACATATIVÁ, ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO, ASEO Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS que expidió el acto acusado.

Por lo anterior, para la sala gozan de legitimación por activa.

2. DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS Y TESIS DE LA SALA 93.De acuerdo con la fijación del litigio corresponde a la sala establecer lo siguiente: 3 Documento Consorcial (ff.16 c. pruebas No. 4). Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 35 94.¿Si es nula la Resolución No. 20150010011093 del 7 de julio de 2015, proferida por la Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios E.A.F. - S.A.S. - E.S.P., por medio de la cual se declaró el incumplimiento, se decretó la caducidad, se ordenó la terminación y liquidación unilateral del contrato de obra No. 026 de 2010, así mismo que hizo efectiva la garantía establecida en la póliza No. 390-45- 000003130 otorgada por la Aseguradora Solidaria de Colombia?. 95.¿Si es nula la Resolución No. 20150010011673 24 de julio de 2015, proferida por la Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios E.A.F. - S.A.S. - E.S.P., por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuesto contra la Resolución No. 20150010011093 de 2015?. 96.¿Si procedente la declaratoria de nulidad de la cláusula décima del contrato de obra No. 026 de 2010, a que refirieron los actos administrativos impugnados? 97.¿Si es procedente declarar el desequilibrio económico del contrato de obra No. 026 de 2010, en favor del Consorcio Acueducto Faca con ocasión de los mayores gastos en que incurrió el contratista durante la ejecución contractual?. 98.¿Si es procedente declarar el desequilibrio económico del contrato de obra No. 026 de 2010, en favor del contratista con ocasión de la no obtención de las utilidades pactadas? 99.¿Si hay lugar al pago y reconocimiento de perjuicios en favor del Consorcio Acueducto Faca con ocasión de la declaratoria de caducidad del contrato de obra No. 026 de 2010, que conllevó a la pérdida de capacidad de contratación de la sociedad contratante? Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 36 100.La sala para sustentar su decisión procederá así: 1) De la relación probatoria; 2) de los hechos probados; 3) Del caso en concreto.

3. DE LA RELACIÓN PROBATORIA 101.Obran en el expediente las siguientes pruebas: • En Cd visto a folio 26 del cuaderno 1 del expediente 2015-02620-00, fueron aportados en 5 archives en formato pdf los antecedentes administrativos de los actos demandados, denominados así: (i) anexos, con 73 folios, (ii) anexos 1, con 4 folios, (iii) anexos 2, con 12 folios, (iv) anexos 3, con 14 folios y (v) anexos 4, con 54 folios. • Copia contrato de obra No. 026 de 2010, suscrito entre la Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios E.A.F. - S.A.S. - E.S.P. y el Consorcio Acueducto Faca.

(ff.6-26 C.2 expediente 2015-02620-00). • Copia póliza de seguro de cumplimiento particular No. 390-45- 994000003130 del 21 de febrero de 2010, suscrita entre la Aseguradora Solidaria de Colombia y el Consorcio Acueducto Faca. (ff.27-54 c.2 expediente 2015-02620-00). • Copia oficio con radicado No. 20130300068151 del 05 de agosto de 2013, remitido por la parte demandada al Consorcio Acueducto Faca.

(ff.55 c. c.2 expediente 2015-02620-00). • Copia Acta No. 005 del 22 de octubre de 2012, de reinicio de obra. (ff.56 c.2 expediente 2015-02620-00). Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 37 • Copia oficio No. CONT-050-2013 del 14 de agosto de 2013, remitido por el Consorcio Acueducto Faca a la Aseguradora Solidaria de Colombia, (ff.57- 58 c.2 expediente 2015-02620-00). • Copia actas de prórrogas Nos. 1, 2 y 3, con sus respectivas suspensiones dentro del contrato de obra No. 026 de 2010.

(ff.59-61 c.2 expediente 2015- 02620-00). • Copia oficio con referencia No. 20150300012151 del 23 de febrero de 2015, remitido por la parte demandada a la Aseguradora Solidaria de Colombia. (ff.62-63 c.2 expediente 2015-02620-00). • Copia oficio con referencia No. 20150300024491 del 15 de abril de 2015, remitido por la parte demandada a la Aseguradora Solidaria de Colombia.

(ff.64-67 c.2 expediente 2015-02620-00). • Copia actas de audiencia de tramite administrative sancionatorio contractual en el contrato de obra No. 026 de 2010. (ff.68-83 c.2 expediente 2015- 02620-00). • Copia Resolución No. 20150010011093 del 07 de julio de 2015, por medio de la cual se declare el incumplimiento, se decretó la caducidad, se ordenó la terminación y liquidación unilateral del contrato de obra No. 026 de 2010.

(ff.84-91 c.2 expediente 2015-02620-00). • Copia recurso de reposición interpuesto por la Aseguradora Solidaria de Colombia contra la Resolución No. 20150010011093 de 2015. (ff.92-107 c.2 expediente 2015-02620-00). • Copia acta de audiencia y expedición de Resolución No. 20150010011673 del 24 de julio de 2015, por medio de la cual se resuelve recursos de reposición Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 38 interpuestos contra la Resolución No. 20150010011093 de 2015 (ff. 109-133 c.2 expediente 2015-02620-00). • Informe bajo gravedad de juramento del gerente general de la Empresa de aguas de Facatativá de 26 de noviembre de 2019 (ff. 1-5 índice electrónico 059). • Declaración testimonial de Luis Javier Bolívar Jaramillo (ff. 1-5 índice electrónico 83).

4. DE LOS HECHOS PROBADOS 102.El 13 de abril de 2010 la Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF S.A.S. E.S.P. suscribió con el Consorcio Acueducto FACA, integrado por las sociedades H&H ARQUITECTURA S.A, hoy HIDRUS S.A. NIT 802.006.258-1 y GEOS CONSTRUCCIONES S.A. el Contrato de Obra número 026 de 2010 para la construcción de colectores matrices del sector Cartagenita Manablanca del Municipio de Facatativá Fase II, por un valor de $ 1.811.320.200,oo con plazo inicial de 9 meses, contados a partir de la firma del acta de inicio (ff. 23-31 c. pruebas 2).

Por resultar relevante para el caso concreto se transcribe: CLÁUSULA DÉCIMA: TERMINACIÓN, MODIFICACIÓN E INTERPRETACIÓN UNILATERAL- Este contrato se rige por los principios de terminación, modificación, e interpretación unilaterales previstos en el ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA “LEY 80 DE 1993”. 103.El 21 de abril de 2010 se firmó el acta de inicio, por lo cual la terminación del contrato quedó inicialmente prevista para el 21 de enero de 2011 (f. 91 c. pruebas 2).

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 39 104.El 21 de abril de 2010 ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA expidió la póliza de seguro de cumplimiento para particulares numero 390-45- 994000003130, tomada por el Consorcio Acueducto FACA y asegurado la EAF para amparar el cumplimiento del referido contrato (f. 91 c. pruebas 2, ff. 29- 54 c. pruebas 3). 105.El 29 de noviembre de 2010, mediante acta No. 002 el Contrato fue suspendido por las partes por el término de 45 días, en razón de que las “condiciones climáticas no favorecían y el nivel freático del suelo era muy alto por lo que era necesario esperar que disminuyera para poder continuar con las obras” (f. 83 c. pruebas No. 2, f. 62 C. pruebas 3). 106.El 31 de enero de 2011, mediante acta No. 003 se reinició nuevamente la ejecución (f. 92 c. pruebas 2, f. 62 c. pruebas 3). 107.El 7 de febrero de 2011, mediante Acta No. 004 el contrato fue suspendido por las partes, por la “necesidad de disponer en obra de tubería PVC en diámetro 20 y 24 pulgadas para poder continuar con los trabajos en el interceptor MC IN Rio Botello” (f. 84 C. pruebas 2, f. 62 anverso C. pruebas 3). 108.El 10 de marzo de 2011, mediante acta No. 005 se reinició nuevamente el contrato y con nueva fecha de terminación el 9 de abril de 2011 (f. 93 c. pruebas 2, f. 62 anverso C. pruebas 3). 109.El 28 de marzo de 2011, mediante el acta No. 006 el Contrato fue suspendido por las partes por el término de 3 meses, por requerirse “el aval de regalías a los diseños del COLECTOR MC 20LL para proceder a su construcción”.

(f. 85 C. pruebas 2, f. 62 anverso C. pruebas 3). 110.El 24 de junio de 2011, las partes suscribieron el acta No. 006 mediante la cual prorrogaron la suspensión por el término de 3 meses estableciendo Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 40 como nueva fecha de terminación el 26 de septiembre de 2011 (f. 62 anverso C. pruebas 3). 111.El 14 de julio de 2011, mediante acta 007 se reinició el contrato con el fin de actualizar las condiciones y las garantías del mismo (f. 94 c. pruebas 2, f. 62 anverso C. pruebas 3). 112.El 15 de julio de 2011, mediante acta No. 008 el Contrato fue suspendido por el término de 3 meses por las partes, con fundamento “en la reglamentación de regalías, en virtud de las cuales, las obras se suspendan mientras se aprueban las cantidades de obras no contractuales, según los ajustes de obra planeados” (f. 86 c. pruebas 2, f. 62 anverso C. pruebas 3). 113.El 14 de octubre de 2011, mediante acta No. 009 se prorrogó la suspensión anterior por el término de 3 meses con nueva fecha de terminación de 24 de enero de 2012 (f. 62 anverso C. pruebas 3). 114.El 15 de noviembre de 2011, las partes suscribieron el documento modificatorio No. 002, mediante el cual acordaron modificar la cláusula cuarta y se prorrogó el plazo inicial por 7 meses más (f. 62 anverso C. pruebas 3). 115.El 16 de enero de 2012, mediante acta No. 010 se reinició por cuarta vez el contrato, una vez fueron aprobadas las modificaciones al colector MC 20LL (f. 62 anverso C. pruebas 3). 116.El 23 de enero de 2012, mediante acta No. 11 el Contrato fue suspendido por el término de 9 meses por las partes dado que se requería “el aval de regalías a los diseños del COLECTOR MC 20LL para proceder a su construcción”.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 41 117.El 22 de octubre de 2012, se suscribió el Acta de Reinicio No. 5, por cuanto la Dirección de Regalías informó que la modificación del proyecto había sido aprobada (f. 96 c. pruebas 2, f. 31 C. pruebas 3). 118.El 17 de abril de 2013 el Contrato fue suspendido por las partes por el término de 3 meses porque “en las condiciones geológicas del terreno encontrado, existe un material limo arenoso que no permite compactación, por tanto, es necesario sustituir el material relleno proveniente de la excavación por recebo común, y debido a lo anterior, se presentan mayores cantidades de obra correspondientes a los ítems de excavación, relleno y retiro de material sobrante” (f. 63 C. pruebas 3). 119.El 16 de julio de 2013, mediante acta No. 8 se reinició nuevamente el contrato, fijando como fecha de terminación 22 de agosto de 2013 (f. 63 C. pruebas 3). 120.El 6 de agosto de 2013, mediante oficio 20130300068151 la jefe de la Oficina Jurídica de la Empresa Aguas de Facatativá citó a Audiencia de Incumplimiento Parcial del Contrato al suplente del Consorcio de Acueducto FACA, subgerente HYH Arquitectura y directora Administrativa HYH en los siguientes términos (f. 55 c. pruebas 3): ASUNTO: CITACIÓN AUDIENCIA INCUMPLIMIENTO PARCIAL CONTRATO No. 026 DE 2010 CONSTRUCCIÓN COLECTORES MATRICES CARTAGENITA MANABLANCA DEL MUNICIPIO DE FACATATIVÁ Reciba un cordial saludo por parte de la Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF SAS ESP de conformidad con el asunto de la referencia la Oficina Asesora Jurídica se permite citarlos para el día viernes 09 de agosto de 2013 a las 8:00 am en las instalaciones de la empresa con el fin de llevar a cabo Audiencia de Incumplimiento Parcial del Contrato No. 026 de 2010 celebrado con la Empresa, lo anterior según lo estipulado en el Manual de Contratación de la EAF SAS ESP, al Decreto 734 de 2012, a la ley 1474 de 2011, Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas concordantes.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 42 121.El 9 de agosto de 2013, el Contrato fue suspendido por las partes mediante acta No.008 por el término de 3 meses porque “LOS ENTIBADOS PROPUESTOS PARA LA EJECUCION DE LA OBRA, NO GARANTIZAN LA ESTABILIDAD Y SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES POR TANTO ES NECESAR10 SUSTITUIRLOS POR OTROS DE MEJOR CALIDAD, POR LO ANTERIOR SE REQUIERE PRESENTAR EL PROYECTO DEAJUSTE A REGALIAS PARA SU RESPECTIVO AVAL”, quedando como fecha de reinicio el 8 de noviembre de 2013 y fecha de terminación el 16 de noviembre de 2013 (f. 63 C. pruebas 3). 122.El 15 de agosto de 2013, el Consorcio Acueducto FACA, mediante oficio CONT-050-2013 informó a la Aseguradora Solidaria de Colombia que se había hecho presente a la audiencia que había sido citado, pero que la misma había perdido su esencia y se había convertido en un comité técnico en el que se recordaron los compromisos y se decidió suspenderla y continuarla el 21 de agosto de 2013 en el que debían allegarse las pruebas que acreditaran el cumplimiento (ff. 57-58 C. pruebas 3). 123.El 9 de noviembre de 2013, se suscribió el Acta de Prórroga No. 1 a la Suspensión No. 8 por existencia de material que impidió la compactación en terreno. Se señaló fecha de reiniciación el 8 de febrero de 2014 y nueva fecha de terminación el 16 de febrero de 2014 (f. 24 c. pruebas 3). 124.El 8 de febrero de 2014, se suscribió el Acta de Prórroga No. 2 a la Suspensión No. 8 por existencia de material que impidió la compactación en terreno. Se señaló como de fecha de reiniciación el 8 de julio de 2014 y fecha de terminación el 16 de julio de 2014 (f. 34 c. pruebas 3). 125.El 8 de julio de 2014, se suscribió el Acta de Prórroga No. 3 a la Suspensión No. 8 por el término de 5 meses por existencia de material que impidió la compactación en terreno, con fecha de reiniciación el 8 de diciembre Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 43 de 2014 y nueva fecha de terminación el 16 de diciembre de 2014 (f. 61 c. pruebas 3). 126.El 21 y 30 de enero de 2015, la Empresa Aguas de Facatativá mediante oficio 201520000538 y 20152000005391 requirió a los Representantes legales de Geos Construcciones SAS y H&H Arquitectura Limitada para que comparecieran a la entidad con el fin de dar por terminado de manera bilateral el contrato en mención (ff. 117-120 C. pruebas 2). 127.El 23 de febrero de 2015, mediante oficios 20150300012301 y 20152000019651, la Empresa Aguas de Facatativá requirió a Geos Construcciones S.A.S. y H&H Construcciones S.A. para que acudieran a la entidad en aras de dar reinicio al contrato en mención con el fin de actualizar las garantías y precisar las obligaciones y estado de avance de las obras (ff. 121-125, 131-133 C. pruebas 2). 128.El 23 febrero de 2015, la Empresa Aguas de Facatativá en respuesta a derecho de petición informó a la Aseguradora Solidaria de Colombia que la a la fecha no existía acta de recibo final de obras y acta de liquidación “Comoquiera que el reinicio del contrato, en toda caso está sujeto a la aprobación de los ajustes al proyecto por parte del Fondeo Nacional de regalías hoy en liquidación, el contrato no se ha reiniciado después de la última suspensión, en conclusión continua suspendido y, una vez superada la aprobación por parte de regalías, procederá al reinicio del contrato” (ff. 134- 137 C. pruebas 2). 129.El 24 y 25 de marzo de 2015, mediante correo electrónico la Secretaría STO EAF SAS ESP requirió por correo electrónico a H&H Construcciones S.A. y Geo Construcciones S.A.S. para reinicio del contrato en mención (ff. 126-129 c. pruebas 2).

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 44 130.El 15 de abril de 2015, la Empresa Aguas de Facatativá citó para el 29 de abril de 2015, al Consorcio acueducto FACA para la audiencia por incumplimiento del contrato en mención de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

En dicha citación se formularon los hechos de presunto incumplimiento, informe que soportó los hechos, cláusulas del contrato incumplidas, el desarrollo de la audiencia y las consecuencias legales para el contratista (ff. 64-67 C. pruebas 3). Mediante constancia de asistencia se corrigió la fecha de citación para el 29 de abril de 2015 (ff. 149-150 c. pruebas 2). 132.El 30 de abril de 2015, a las 8:16 am mediante correo electrónico el Representante Legal de Hidrus S.A. presentó solicitud de aplazamiento de audiencia programada para el 29 de abril de 2015, dado que el tiempo para preparar descargos era muy corto, así como para gestionar el poder a los abogados, dado que se encontraban en la ciudad de Barranquilla y la misma debía ser atendida en Bogotá (ff. 158-159 C. pruebas 2).

La audiencia fue suspendida en la misma fecha, dado que había existido incongruencia, en tanto se había librado con citación para 29 de abril de 2015 (ff. 159-160 c. pruebas 2) y se fijó para el 14 de mayo de 2015 (f. 162 c. pruebas 2). 133.El 28 de mayo de 2015, se llevó a cabo la audiencia de trámite de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011; sin embargo, se suspendió la misma, porque la aseguradora alegó falta de competencia del gerente de la entidad para llevar a cabo la misma (ff. 68-70 c. pruebas 3).

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 45 134.El 12 de junio de 2015 se reanudó la Audiencia que fue nuevamente suspendida para que llevarse a cabo el 7 de julio de 2015, en tanto se accedió a la petición de H&H Construcciones integrante del Consorcio FACA de llevarse a cabo una mesa de trabajo que estableciera lo que hacia falta por ejecutar (ff. 74-76 C. pruebas 3). 135.

El 7 de julio de 2015, a las 9:32 am la sociedad Hidrus S.A. presentó por escrito descargos por la citación recibida por presunto incumplimiento en la que señaló que a la citación se había adjuntado el informe ejecutivo de abril de 2015 presentado por el residente de interventoría del contrato frente a lo cual presentó oposición, dado que el proceso sancionatorio presentaba nulidad, en tanto por innumerables irregularidades entre ellas al pretender sancionar al contratista por no suscribir acta de reinicio de un contrato que ha sido afectado por problemas de planeación y dio lugar a múltiples suspensiones, no imputables a ellos.

Allí mismo señaló “sabe la entidad que el contrato a la fecha se encuentra suspendido por el Acta No. 8 de suspensión No. 5 cuyo motivo es “Por reglamentación de regalías se suspenden las obras mientras se aprueban las cantidades de obra no contractuales, según los ajustes de obra presentados”; manifestó que siempre tuvo la disponibilidad de concluir el contrato, pero a la fecha el precio del contrato correspondía al año 2010para terminarlo en el año 2015 lo cual generaba un desequilibrio económico en violación manifiesta del artículo 9 de la Ley 80 de 1993; señaló que en la citación hubo ausencia de motivación para rendir descargos así como ausencia o falta de precisión de la sanción conforme el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, dado que la entidad lo que hizo fue replicar la solicitud de tramite sancionatorio elevada por el interventor y supervisor; formuló nulidad del contrato por incumplimiento del principio de planeación (ff. 56-77 C. pruebas No. 2). 136.El 7 de julio de 2015 se reanudó nuevamente la Audiencia, en la cual se dictó la Resolución Administrativa No 20150010011093 de 2015 “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO, SE DECRETA LA Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 46 CADUCIDAD, SE ORDENA LA TERMINACION Y LIQUIDACION UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA No 026-2010 SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA AGUAS DE OCCIDENTE CUNDINAMARQUES, HOY AGUAS DE FACATATIVA SAS ESP NIT 800.188.660-0 Y EL CONSORCIO ACUEDUCTO FACA INTEGRADO POR H&H ARQUITECTURA S.A, HOY HIDRUS S.A. NIT 802.006.258-1 Y GEOS CONSTRUCCIONES S.A.S. NIT 801.002.992-6” en los siguientes términos (ff. 33-40 C. pruebas No. 2, ff. 77- 91 c. pruebas No. 3): Que el 09 de agosto de 2013, se suspende el contrato por acta suscrita entre las partes y la interventoría, sustentado en el mismo argumento expuesto en el numeral anterior, las condiciones geológicas del terreno encontrado, existe un material limo arenoso que no permite la compactación, por tanto es necesario sustituir el material de relleno proveniente de la excavación por recebo común, y, debido a lo anterior, se presentan mayores cantidades de obra correspondientes a los ítems de excavación, relleno y retire de material sobrante, adicional a ello, se establece que LOS ENTIBADOS PROPUESTOS PARA LA EJECUCION DE LA OBRA, NO GARANTIZAN LA ESTABILIDAD Y SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES POR TANTO ES NECESARIO SUSTITUIRLOS POR OTROS DE MEJOR CALIDAD, POR LO ANTERIOR SE REQUIERE PRESENTAR EL PROYECTO DE AJUSTE A REGALIAS PARA SU RESPECTIVO AVAL.

Que a partir de la suspensión antes indicada, el CONSORCIO CONTRATISTA se ha sustraído del cumplimiento de sus obligaciones al no comparecer ante los requerimientos de la empresa Aguas de Facatativá Acueducto. Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF SAS ESP., para efectos de suscribir actas de reinicio, actualizar las garantías conforme a las actas de suspensión y reinicios.

Que la empresa Aguas de Facatativá envió requerimientos al CONSORCIO ACUEDUCTO FACA, a la dirección registrada en el RUT de la DIAN CALLE 94 N° 13-94 Bogotá, email darwinduranao@hotmail.com, con el fin de que comparezca a suscribir acta de reinicio del contrato, las cuales han sido devueltas por la empresa de Correo certificado por la causal de que la dirección no corresponde.

Se han hecho los requerimientos a las firmas integrantes del consorcio contratista a las direcciones y con la información reportada ante la cámara de comercio para que comparezcan a reiniciar el contrato así; Señores; Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 47 HIDRUS S.A, H&H CONSTRUCCIONES S.A. INVERSIONES URBANISTICAS H&H S.A. Att.

Dr. Javier Esteban Haddad Cure Integrante Consorcio ACUEDUCTO FACA Carrera 49C N° 76-219 Barranquilla e-mail contabilidad@hvhsa.com TEL. 360 40 03 Señores: GEOS CONSTRUCCIONES S.A.S Att. Dr. Carlos Augusto Joly Herrera Representante Legal integrante Consorcio ACUEDUCTO FACA Carrera 59 N° 45 A - 30 Bogotá e-mail qeossas@hotmail.con Que se ha certificado la entrega por parte de la empresa de correo certificado, sin embargo, no se ha obtenido respuesta alguna por parte de Ios destinatarios, y tampoco han comparecido a la sede de la empresa Aguas de Facatativá Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF SAS ESP.

Que la empresa aguas de Facatativá EAF SAS ESP, con el fin de confirmar las direcciones del consorcio ACUEDUCTO FACA y sus integrantes para ser citados a la audiencia, solicito ante la Camara de Comercio Ios certificados de existencia y representación legal de las firmas integrantes del consorcio como son ARQUITECTURA S.A., HOY HIDRUS S.A., NIT. 802.006.258-1 Y GEOS CONSTRUCCIONES S.A.S. NIT. 801.002.992-6, encontrando que la primera de ellas se encuentra en proceso de reorganización ante la Superintendencia de Sociedades y la segunda es objeto de acciones de extinción de dominio adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, según oficios inscritos en la matricula mercantil.

Que la anterior situación advierte un incumplimiento grave por parte del CONSORCIO ACUEDUCTO FACA de sus obligaciones contractuales, como son la actualización de las garantías, la ejecución oportuna de las obras objeto del contrato. Que en aras de garantizar el pleno Derecho al Debido Proceso al contratista, la empresa aguas de Facatativá ante el silencio del consorcio y sus integrantes, publico edicto emplazatorio en el diario la republica el día 27 de mayo de 2015 en el cual se les citó a comparecer a la audiencia. Que con ocasión de la reformulación del proyecto ante el Sistema General de Regalías debido a cambios necesarios en las obras, el consorcio contratista debía apoyar a la empresa en la formulación de nuevas especificaciones para presentar ante regalías con el fin de que se viabilizara la modificación, situación que no ocurrió, toda vez que el contratista se sustrajo de comparecer a la empresa ante los reiterados llamados de la Supervisión del contrato.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 48 Que de conformidad con la minuta del contrato de obra N 026 de 2010. el contratista se obligue en la CLAUSULA SEPTIMA, “a constituir a su costa, y a favor de la empresa, Aguas de Facatativá Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF SAS ESP a través de entidad Bancaria o compañía de seguros las siguientes garantías: a).

“Una póliza que garantice el cumplimiento El valor de esta garantía será del veinte por ciento (20%) del valor total del contrato. El contratista deberá otorgar vigencia igual al plazo del contrato garantizado más el plazo contractual previsto para la liquidación de aquel y seis (6) meses más. b) Una póliza que garantice el buen manejo del anticipo El valor de esta garantía será del cien por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de anticipo, en dinero o en especie, para la ejecución del contrato y su vigencia se extender hasta la liquidación del contrato c) Una póliza que garantice la estabilidad de los trabajos en cuantía equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del contrato y por el termino de cinco años contados a partir de la fecha de recibo a satisfacción. d) Una póliza que garantice la calidad de los elementos o servicios. de las especificaciones técnicas contractuales que determinan la calidad del elemento o servicio contratado, el cual deberá constituirse, por el veinte por ciento (20%) del valor del contrato.

El contratista deberá otorgar con una vigencia igual al plazo del contrato garantizado más el plazo contractual previsto para la liquidación de aquel Y (1) ano más. e) Una póliza que garantice la responsabilidad civil extracontractual cuantía equivalente al treinta por ciento (30%) del valor del contrato, por el termino de ejecución del contrato. f).

Una póliza que garantice las prestaciones sociales v salarios en cuantía equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato, por el término de ejecución del contrato. la vigencia de la póliza será la duración del contrato y tres (3) anos más” para lo cual constituyó la pólizas N° 994000003130 m994000002058 de la compañía ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA S.A. y sus anexos.

Que la luz de lo expuesto, se presenta un incumplimiento grave de la cláusula en mención, de lo cual pueden derivarse consecuencias legales para el contratista, tales como acciones contractuales de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, articulo 77 en concordancia con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Que llegado el día y la hora señalada por la entidad contratante (28 de mayo concurrieron a la misma además del Gerente General de la empresa GERMAN PONTONY MORENO, el Apoderado de la Aseguradora Doctor HECTOR AUGUSTO QUEVEDO SOLANO por parte del contratista de las obras no se hizo presente ninguna persona. Que una vez iniciada la audiencia, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica LUZ ANDREA QUECANO HERNANDEZ encargada de dirigir la misma, dio cumplimiento lo dispuesto por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en el sentido de dar lectura a las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciando las normas o Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 49 cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. “Acto seguido se concedía el uso de la palabra al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad.

En uso de la palabra el apoderado d Aseguradora Solidaria de Colombia quien dio lectura a las pólizas y seguidamente indico que la empresa Aguas de Facatativá Acueducto Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF S.A.S.. ESP, es una empresa industrial y comercial del estado del orden municipal, la cual tiene por objeto la prestación de servicios público de Acueducto Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios que se rige por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 a la Luz de lo establecido en el artículo 31 al cual dio lectura, agregando que por consiguiente a los contratos por ella celebrados no le son aplicables las disposiciones de la ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011 y Decreto 1510 de 2013 y demás normas concordantes, indico también que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, señala que los contratos de las empresa de servicios públicos se rigen exclusivamente por las reglas del Derecho privado, de esta forma resulta improcedente que la EAF SAS ESP se pretende convocar con el procedimiento administrative Sancionatorio establecido en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en razón a que la póliza de cumplimiento particular numero 390-45-994-000003130 otorgada por Aseguradora Solidaria de Colombia se rige de manera exclusiva a través de las disposiciones del Código Civil y de Comercio, por este motive la forma de presentar reclamación formal es lo establecido en el artículo 1077 del Código de Comercio, en el sentido que es deber del Asegurado en esta caso la EAF SAS ESP presentar reclamación ante la Aseguradora, acreditando la ocurrencia del siniestro y la cuantía de los perjuicios resultando un poco extraño el procedimiento de reclamar adelantando el proceso administrative Sancionatorio del Artículo 17 de la ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, pues tales disposiciones son propias de los contratos que celebren las entidades estatales y que se rijan por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, en virtud de lo anterior la Aseguradora Solidaria de Colombia de manera anticipada, presenta ante el señor German Pontony CTbreno en calidad de Gerente de la EAF, que no dispone de la competencia para adelantar el presente proceso sancionatorio, advirtiendo que de no atender de competencia que la Aseguradora Señala, la decisión que aquí se llegue a adoptar estaría viciada de nulidad absoluta “ Observación que no es de recibo de la empresa por las siguientes razones, que fueron expuestos durante la continuación de la audiencia el de hoy 07 de julio de 2015.

Que a pesar de los requerimientos hechos al contratista de las obras con los correspondientes informes de interventoría en los cuales se puso de presente el incumplimiento con el fin de que e! contratista ejerciera su derecho de Defensa, frente a lo cual el contratista Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 50 CONSORCIO ACUEDUCTO FACA. guardo silencio y no mostro interés alguno en comparecer a la audiencia. Por lo anteriormente expuesto, la suscrita Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de le Empresa Aguas de Facatativá

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Declarar como efectivamente se declara que EL CONSORCIO ACUEDUCTO FACA INTEGRADO POR H&H ARQUITECTURA S.A., HOY HIDRUS S.A., NIT. 802.006.258-1 Y GEOS CONSTRUCCIONES S.A.S. NIT. 801.002.992-6. Incumplió el contrato de obra 026-2010 cuyo objeto es “CONSTRUCCION DE COLECTORES MATRICES DEL SECTOR DE CARTAGENITA MANABLANCA DEL MUNICIPIO DE FACATATIVA FASE IT por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto.

ARTICULO SEGUNDO. Como consecuencia de la declaratoria del incumplimiento, decrétese la caducidad y terminación del contrato 026-2010 cuyo objeto es “CONSTRUCCIÓN DE COLECTORES MATRICES DEL SECTOR DE CARTAGENITA MANABLANCA DEL MUNICIPIO DE FACATATIVA FASE II.

ARTICULO TERCERO. Ordénese la liquidación unilateral del contrato de obra 026-2010 cuyo objeto es "CONSTRUCCION DE COLECTORES MATRICES DEL SECTOR DE CARTAGENITA MANIBLANCA DEL MUNICIPIO DE FACATATIVA FASE II y una vez realizada la liquidación, se le concede al consorcio ACUEDUCTO FACA el termino de cinco (5) días hábiles para que reintegre a la Empresa Aguas de Facatativá. Acueducto alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios, la suma de CIENTO SETENTA Y ONCO MILLONES DE PESOS M/CTE.

($175.000.000,oo) por concepto saldo del anticipo entregado por la entidad contratante, saldo que no fue invertido ni amortizado por parte del consorcio contratista, junto con los rendimientos financieros que haya producido desde el momento de la entrega por parte de la entidad contratante y hasta cuando se verifique efectivamente su reintegro.

ARTICULO CUARTO. Declárese el siniestro de la Garantía establecida en la cláusula séptima del contrato, consistente en la póliza numero 390-45-994-000003130 con sus anexos otorgada por Aseguradora Solidaria de Colombia.

ARTICULO QUINTO. Tásense los perjuicios causados por el contratista a la Empresa Aguas de Facatativá con el incumplimiento y hágase efectivo su cobro.

ARTICULO SEXTO. En firme la presente resolución, comuníquese a la Camara de Comercio Respectiva para efectos de la inscripción en el registro mercantil. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 51 ARTICULO SEPTIMO. La presente resolución queda notificada en estrados en la presente audiencia y contra ella precede el recurso de reposición, el cual deberá ser interpuesto y sustentado en la misma audiencia. … El despacho deja constancia que EL CONSORCIO ACUEDUCTO FACA INTEGRADO FOR H&H ARQUITECTURA S.A., HOY HIDRUS S.A., NIT. 802.006.258-1 Y GEOS CONSTRUCCIONES S.A.S. NIT. 801.002.992-6, no se hizo presente ni presenta recurso alguno. 137.La ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA S.A. presentó recurso de reposición contra la misma y el Consorcio contratista no se hizo presente (ff. 77-83 C. pruebas 3). 138.El 24 de julio de 2015, la Empresa de Aguas de Facatativá en Audiencia profirió la Resolución número 20150010011673, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición presentado por la Aseguradora de Colombia S.A. contra la Resolución Administrativa No 20150010011093 de 2015, confirmando la decisión en los siguientes términos (ff. 42-54 C. pruebas No. 2, ff. 108-120 C. pruebas 3): 3.

Los cargos propuestos * Primer cargo. Fatta de competencia para expedir la resolución recurrida Se sintetiza este cargo en sostener que la Jefe de la Oficina jurídica de la Empresa Aquas de Facatativá EAF. en uso de unas invocadas facultades ante si adelantar un trámite administrativo Sancionatorio que concluyó con la expedición de un acto administrativo. por virtud del cual ha declarado unilateralmente el incumplimiento del contrato de obra N° 026 de 2010 con su consecuente caducidad, así como la orden de terminación y liquidación unilateral v. en fin ha declarado tambi6n unilateralmente la ocurrencia del siniestro de la garantía contenida en la cláusula séptima del contrato; consistente en la póliza N° 39(M5-994000003130 con sus anexos otorgada por aseguradora Solidaria de Colombia S.A. Indica que la resolución recurrida… configura un acto administrativo cuya validez y eficacia depende de sus elementos esenciales entre ellos la competencia, el contenido, los motivos. la finalidad y la forma.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 52 Sostiene que la incompetencia es el vicio que afecta una decisión cuando su autor no tenía el poder legal para tomarla. Invoca como fundamento la sentencia proferida por la sección tercera del Consejo de Estado el día 21 de octubre de 1994. para reafirmar la falta de competencia de la entidad para expedir el acto recurrido. * Segundo cargo.

Violación de la Ley por falta de aplicación del Título V del libro IV 5 del código de comercio. relativas a la configuración y prueba del Siniestro y el pago de la indemnización. Como sustento invoca lo establecido en el artículo 18 de la Lev 80 de 1993 en el sentid de que la declaratoria de caducidad. del contrato será constitutiva de siniestro del cumplimiento, el lógicamente se plantea como una consecuencia de que esta declaratoria se produzca en relación con un contrato al cual se le aplique dicha Ley.

Sostiene que las partes del contrato de seguro de cumplimiento instrumentado en la Póliza N con el consorcio ACUEDUCTO FACA integrado por las sociedades mercantiles HIDRUS SA, MT. 802.006.258 v GEOS CONSTRUCCIONES SAS como tomador, y Aseguradora Solidaria de Colombia SA. como asegurado ambas de carácter particular Afirma que el contrato de seguro de cumplimiento celebrado entre particulares es De suyo, estrictamente de derecho privado y autónomo… • Tercer cargo falsa motivación por errores de derecho e indebida apreciación de las pruebas. en la medida en que no hay siniestro.

Para sustentar este cargo, sostiene el recurrente que un correcto entendimiento del contrato de seguro de Cumplimiento instrumentado en la póliza de cumplimiento N° 390- 45-994-000003130 y la aplicación a la configuración y pago del siniestro de las normas del c6diqo de Comercio v de las cláusulas generales de dicha póliza que se reitera aprobó la EAF. hubiesen llevado a la señora jefe de la Oficina Jurídica a unas decisiones diferentes.

Dice que en efecto el nacimiento de que da nacimiento a la obligación condicional del asegurador deriva del contrato de seguro es la realización del riesgo asegurado, a lo cual el artículo 1072 del Código de Comercio le da el nombre de siniestro. Sostiene que el siniestro no es pues una idea que pueda, como en la resolución recurrida predicarse en abstracto, sino necesariamente vinculada a los ´términos específicos de un contrato de seguro y a los hechos concretos que lo configuran y sus términos son de carácter absoluto, hay siniestro o no hay.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 53 4. Consideraciones de la entidad contratante Competencia. Para la Empresas Aguas de Facatativá AEF está claro que le asiste la competencia para adoptar la decisión recurrida como para decidir de fondo al recurso de reposición interpuesto, en primer lugar, la competencia se deriva de la propia Ley 142 de 1994, concretamente el artículo 31 citado por el recurrente, cuya interpretación ha hecho el Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. … Además, contrario a lo afirmado por el recurrente, en el sentido de que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento básico. no ha expedido documentos alguno que autorice la inclusión de cláusulas exorbitantes, es preciso indicarle que la CRA expidió la resolución N” 01 del 18 de mayo de 1995, en virtud de la cual se hace obligatoria la inclusión de las cláusulas exorbitantes enunciadas en la resolución en los contratos de obra que celebren dichas empresas de Servicios Públicos, corolario de lo anterior, todo lo referente a estas cláusulas se rigen por lo establecido en el Estatuto de la Contratación Administrativa.

Segundo cargo. Violación de la ley por falta de aplicación del Titulo V Libro IV del Código de Comercio relativas a la configuración del siniestro y el pago de la indemnización Al estar demostrado como efectivamente esta que la Empresa Aguas de Facatativá es competente para aplicar las normas del Estatuto General de la Contratación estatal, resulta lógico que el recurrente pretenda invocar una presunta violación de la ley por falta de aplicación del Titulo V del libro IV del Código de Comercio, relativas a la configuración y prueba del siniestro y el pago de la indemnización. Con la aplicación del procedimiento administrativo que de trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, norma especial por excelencia, a seguir para la aplicación de las sanciones a los contratistas, del Estado y las Empresas en que se tenga parte, se solidifica la actuación de las partes y el ente asegurador, toda vez que se garantiza el Derecho Fundamental al Debido Proceso a todos los intervinientes, lo cual como procedimiento adjetivo en nada afecta la situación del Asegurado, ya que le está garantizando la oportunidad de expresar su criterio frente al incumplimiento del contrato por parte del contratista.

Sin embargo, la entidad observa que Aseguradora Solidaria se muestra complaciente con las actuaciones del CONSORCIO ACUEDUCTO FACA, intentando con su argumentación descalificar el incumplimiento declarado pro la entidad contratante. Así las cosas, el seguro cargo propuesto, tampoco ameritan ser considerado, por lo que se negara el recurso.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 54 En relación con el tercer cargo tercer cargo formulado en el recurso. el cual denomina falsa motivación por errores de derecho e indebida apreciación de las pruebas, en la medida en que no hay siniestro.

Llama de manera especial la atención de la entidad contratante, el punto de vista asumido por la Aseguradora,, según la cual no se evidencia ningún siniestro, significa entonces que para la Aseguradora Solidaria de Colombia S.A. es plausible que el contratista CONSORCIO ACUEDUCTO FACA, se haya sustraído del cumplimiento de sus obligaciones contractuales que se ausente sin justificación alguna sin firmar las actas producidas dentro del contrato, que se niegue reiteradamente a comparecer ante la entidad contratante ante los múltiples requerimientos hechos por diferentes medios, que de manera premeditada se traslade de la dirección de funcionamiento del CONSORCIO reportada ante la DIAN, que uno de sus integrantes este siendo objeto de acciones de extinción de dominio por parte de la autoridad penal, pues según los afirma, no se ha configurado un incumplimiento que conlleve al siniestro de la garantía, actitud que resulta re reprochable desde todo punto de vista, pues a la luz del ordenamiento constitucional vigente, esta evidenciado de manera contundente el incumplimiento grave por parte del CONSORCIO ACUEDUCTO FACA.

Con todo. lo que la entidad contratante hace uso de los medios que la Ley le otorga para el cumplimiento de sus obligaciones, como son entre otras la de defender los intereses y el patrimonio público. Así las cosas, juego del análisis de la argumentación del recurso, la jefe de la Oficina Jurídica de la Empresa Aguas de Facatativá. 139.El 26 de noviembre de 2019, rindió informe bajo gravedad de juramento el gerente general de la Empresa de aguas de Facatativá en los siguientes términos (ff. 1-5 índice electrónico 059): De acuerdo con los archivos que reposan en el expediente contractual no se encuentran documentos previos a la celebración de dicho contrato de obra en los que conste lo dispuesto en el artículo 1.3.3.2. de la Resolución 151 de 2001 proferida por Ia Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico, modificado por el artículo 2 de la Resolución 293 de 2004.

No obstante, es precise decir que el pacto de las cláusulas exorbitantes en los contratos de obra suscritos por las empresas prestadoras de servicios públicos, como la que actualmente represento, se hacen necesarias cuando pueda pronosticarse que, en case de presentarse un incumplimiento contractual, se generaría una afectación grave a la prestación continua y eficiente del servicio público, en nuestro caso el de acueducto y alcantarillado.

Actividad mediante la cual se garantiza el Derecho Fundamental Esencial al Agua Potable. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 55 El documento de necesidad y disponibilidad presupuestal del contrato de obra es puntual en motivar tal necesidad al indicar lo siguiente: En el sector de Cartagenita funciona un sistema separado con diámetros de 8” para el manejo de las aguas servidas, y de 36" para el manejo de las Iluvias, no obstante, en la actualidad las aguas negras se descargan a cielo abierto directamente al rio Botello, ya que por su ubicación topográfica no es posible la conexión por gravedad al sistema de tratamiento.

Para la construcción de los colectores matrices MCIN y MC20LL, la EAOC SAS ESP, radicó el proyecto denominado construcción Colectores matrices del Sector Cartagenita - Manablanca del Municipio de Facatativá Fase II en el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial MAVDT en el año 2009, el cual fue viabilizado y se gestionaron los recursos a través del Fondo Nacional de regalías, por lo cual se adelanta el presente proceso de contratación. ESP considera la contratación de la CONSTRUCCION DE COLECTORES MATRICES DEL SECTOR CARTAGENITA – MANABLANCA DEL MUNICIPIO DE FACATATIVA FASE II como obras prioritarias para la atención del servicio de alcantarillado en este sector ya que algunos de los colectores presentan deficiencias hidráulicas, obstrucciones y taponamientos en épocas de lluvia.

Ahora bien, la inclusión obligatoria de cláusulas excepcionales en contratos de obra es un deber establecido en el artículo 1.3.3.1. de la misma Resolución 151 de 2001, modificada por el artículo 2 de la Resolución 293 de 2004. En el mismo sentido, el artículo 1.3.3.3. de esta, exonera de autorización de la CRA, el pacto de estas cláusulas en contratos de obra.

Asl pues, es preciso decir que el mandato del artículo 1.3.3.2. de la Resolución CRA sobre el cual versa esta solicitud de informe, se refiere a que esta motivación repose en el expediente para que las comisiones de regulación puedan ejercer la facultad de pedir información que les otorga el incise final del artículo 73 de la ley 142 de 1994.

Dicho esto, por ser este un contrato de obra es oportuno indicar que la ausencia de los documentos que contienen la motivación no desvirtúa la obligación de pactar cláusulas exorbitantes. Es importante decir que esta postura guarda coherencia con recientes pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado, en los que se ha reiterado lo siguiente: “En conclusión, la inclusión de las cláusulas exorbitantes en los contratos suscritos por las empresas de servicios públicos domiciliarios se hace obligatoria en los contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa, cuando sea previsible que el incumplimiento contractual puede generar la interrupción del servicio público, lo cual es aceptable para la sala en atención a que estas Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 56 empresas están obligadas a garantizar la prestación de los servicios a su cargo, de manera eficiente y oportuna.”4 140.Contra el anterior descorrió traslado la Aseguradora Solidaria de Colombia, quien señaló que El Informe Juramentado deja en evidencia que la competencia para expedir los actos demandados no se fincó en la circunstancia de que el artículo 1.3.3.1 de la Resolución 151 de 2.001 proferida por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico, con la modificación introducida por la Resolución 293 de 2.004, sino que ahora cuatro años después se considera que se hizo con fundamento en un fragmento descontextualizado de una providencia del Consejo de Estado. 141.El 16 de enero de 2024, en Audiencia de Pruebas (ff. 1-5 índice electrónico 83) rindió declaración Luis Javier Bolívar Jaramillo en los siguientes términos: “Ingeniero civil.

Especialista en Finanzas Públicas, estuve vinculado con la Empresas Aguas de Facatativá, director de la subgerencia técnica operativa y de la subgerencia de planeación. 13 junio de 2002 al 12 de enero de 2012 como jefe de la oficina de planeación y del 13 de enero de 2012 al 31 diciembre de 2015 como subgerente técnico operativo, 7 de enero de 2020 al 7 de abril de 2021 como subgerente técnico operativo.

Yo fungía como supervisor del contrato 026 y 023, el 026 era el contrato de obra para la construcción de unos colectores MC1N MC20Y y del contrato de interventoría 022 de 2010. En el contrato de obra el contratista se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones, se rinde un informe en el mes de abril de 2015, en el cual el contrato hubo la necesidad de suspenderlo en más de una ocasión ya sea por temas climáticos, fenómeno del niño y por otros temas técnicos que tuvo que hacerse la respectiva de formulación ante el ente que nos estaba financiado el proyecto que era el Fondo Nacional de regalías, en la ultima suspensión se realizó la suspensión mientras se hacia la reformulación del proyecto, una vez se tuvo el concepto viable por parte de la interventoría del Fondo Nacional de Regalías se debía suscribir el reinicio de actividades de lo cual el contratista no compareció ante la empresa para hacer la suscripción respectiva de reinicio, en más de una ocasión se le requirió al contratista para el cumplimiento de sus obligaciones, cumplimiento de pago de parafiscales básicamente el informe del mes de abril de 2015 se basa en esto el contratista no compareció a suscribir el acta de reinicio de las obras.

Desconozco la razón por la cual no compareció, estuve al frente hasta el 31 de diciembre de 2015 de la supervisión el contratista 4 Sentencia 2003-04466 de febrero 20 de 2017- Sección Tercera - Subsección C, Radicación: 05001233100010030446602, consejero Ponente: Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 57 no se presentó y tampoco hubo una razón escrita la razón por la cual no suscribía el acta de reinicio.

Recuerdo solamente y lo que recuerdo es el informe que tengo presente y el informe que se le solicitó a la interventoría del estado del contrato. No tengo presente si participé en la elaboración de los actos administrativos. El contrato interventoría fue externo 022 de 2010 suscrito con el ingeniero Víctor Hugo Mora. En el informe de interventoría del 10 de abril de 2015 señala la sustracción de las obligaciones por parte del contratista dentro de las cuales se encuentra el incumplimiento de la suscripción del acta de reinicio, pago de parafiscales, presentación y personal que se ofreció en la oferta económica y técnica para el cumplimiento de sus obligaciones, reclamaciones de empleados de pagos de obligaciones de salarios.

La ejecución en porcentaje del contrato fue del 67.45% el valor de la obra estaba estimado $1.811.320.000,oo de los cuales hubo un anticipo de $543.396.060.000,oo y del valor del anticipo por amortizar quedó $176.858.109,oo y el valor de la obra por ejecutar $589.527,33. No tengo el porcentaje de la utilidad pactada, no tengo presente el AIU.

Las suspensiones son solicitadas, se hacen unos comités recuerdo que una fueron por fuertes lluvias, fenómeno del niño, entonces el contratista lo que argumenta es que no puede ejecutar porque en la excavación se ven unos riesgos que debían eliminarse, otra de carácter técnico que hubo la necesidad de hacer unos nuevos trazados y unos nuevos cambios en el material que estaba inicialmente en los diseños, esto se revise en los comités que estaba el contratista luego sigue la interventoría que da unos conceptos si da lugar o no y luego la empresa Aguas de Facatativá presenta la reformulación ante el ente que financiaba que era el Fondo Nacional de e Regalías.

El contrato tuvo 2 modificatorios uno por cambio del Representante Legal el cual la empresa aceptó y el modificatorio una prorroga en tiempo a la ejecución del contrato, pero no tengo presente cuando se dio, no tengo presente si el contratista realizó algún tipo de observación. Esas reformulaciones obedecieron a temas técnicos ya sea por el trazado, había una que la interventoría recomendaba el cambio en el colector S1N era mas corto y ganaba mayor pendiente y que en el tema hidráulico es muy importante, al hacer estos cambios hay mayores o menores cantidades de obra, al contratista se le reconoce cada uno de los materiales que se va a utilizar al cambiar al ítem y se le debe pagar, se pacta nuevos análisis de precios unitarios son propuestos por el contratista y analizados por el interventor y son aprobados ante regalías y son incluidos en el modificatorio.

No tengo la sustentación de por qué no se hizo si fue el modificatorio respectivo si fue a la reformulación esto se fijaba en unas actas de menores y mayores y se proseguía con la ejecución del contrato. El valor del contrato no fue modificado, no habíamos iniciado con la construcción del colector MC20Y estábamos en la ejecución del colector MC120 entonces había unas arenas un material que no se podía utilizar entonces hubo la necesidad de incorporar recebo común para el relleno y compactación entonces se sustituía, se pactaba un precio y este era el que se incorporaba en acta de mayores y menores.

Con esas reformulaciones no hubo modificación del valor del contrato. En el trámite administrativo no presenté otro informe al que ya mencioné, no tengo presente si hubo otras reuniones posteriores a mi Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 58 informe, no intervine en el trámite administrativo que se adelantó diferente a supervisor.”

6. DEL CASO EN CONCRETO 142.Corresponde a la sala establecer si el ejercicio de facultad excepcional por la Empresa de Aguas de Facatativá efectuada reviste de ilegalidad, porque posiblemente a través de ella se desconocieron el principio de confianza legítima del contratista al incurrir en falta de competencia, falsa motivación, violación al debido proceso, derecho de defensa y juez natural del proceso ante el no reconocimiento de desequilibrio económico por mayor cantidad de tiempo en obra así como la declaratoria de siniestro y la efectivad de póliza de cumplimiento. 143.De conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal la Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios E.A.F. S.A.S. E.S.P. es una empresa de servicios públicos domiciliarios, cuyo objeto principal es la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, ejecución todas conexas y complementarias (ff. 2-9 archivo electrónico 002). 144.Conforme los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 para esta clase de empresas se estableció un régimen de derecho privado, por lo que por regla general los actos que expiden y sus contratos no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación Pública, salvo que la Constitución Política o la ley dispongan lo contrario como pasa a verse:

ARTÍCULO

31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 59 Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

ARTÍCULO

32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. <Aparte entre paréntesis cuadrados [ ] suprimido mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares. 145.En cumplimiento de la norma, en atención a la competencia directamente de la Ley y facultada por los artículos 365 y 367 de la Constitución para organizar lo relativo a los servicios públicos en general, y a los domiciliarios en particular, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 60 Básico, reguló de manera integral los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, expidiendo a tal efecto la Resolución CRA 151 de 2001, luego modificada por la Resolución CRA 242 de 2003, mediante la cual señaló expresamente qué contratos se someterían al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993 y aquellos en los cuales obligatoriamente debían pactarse las cláusulas excepcionales:

ARTÍCULO 1. 3.3.1 CONTRATOS EN LOS CUALES DEBEN PACTARSE CLÁUSULAS EXCEPCIONALES. <Artículo integrado y unificado en el artículo 1.4.3.1 de la Resolución CRA 943 de 2021. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 2.3.6.3.3.12 del Decreto 1077 de 2015> <Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 293 de 2004.

El nuevo texto es el siguiente:> Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos: a) En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 y en al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994; b) En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos.

(Subrayado y negrilla fuera del texto original). Se entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993; por contratos de consultoría los definidos en el inciso 2o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y compraventa los que tipifica el Código de Comercio; c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas; d) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 61 PARÁGRAFO.

Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso- administrativa. 146.Luego la norma dispuso 2 requisitos para la modificación del régimen contractual, esto es, para determinados contratos como en el caso concreto “obra” y que de no cumplirse en la forma pactada existiera una directa interrupción de la prestación del servicio público.

Contrario a lo expuesto de manera subjetiva por la Aseguradora Solidaria de Colombia, la inclusión de las cláusulas excepcionales en el contrato de obra de qué trata el presente asunto, eran obligatorias y cumplía los requisitos de la norma, dado que el posible incumplimiento del contrato podía traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo; desde la justificación del contrato se estableció la construcción de colectores como una obra prioritaria dado que los existentes presentaban deficiencias y su construcción permitiría la prestación del servicio de alcantarillado en zonas de crecimiento.

Así se estipuló en el contrato de obra 026-2010 (ff. 45-47 C. pruebas 2): Han convenido celebrar el presente contrato que se regirá por las siguientes cláusulas previas las siguientes consideraciones: …12. Para la construcción de los colectores MC1N y MC20LL, la EAOC SAS ESP, radicó el proyecto denominado Construcción Colectores Matrices del Sector Cartagenita- Manablanca del Municipio de >Facatativá Fase II en el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial MAVD en el año 2009, el cual fue viabilizado y se gestionaron los recursos a través del Fondo Nacional de Regalías, por lo cual se adelanta el presente proceso de contratación. 13.

La EOAC SAS ESP considera la contratación de la COSNTRUCCION COLECTORES MATRICES DEL SECTOR CARTAGENITA – MANABLANBCA DEL MUNICIPIO DE FACATATIVÁ FASE II, como obras prioritarias para la atención del servicio de alcantarillado en este sector ya que algunos de los colectores presentan deficiencias hidráulicas, obstrucciones y taponamientos en épocas de lluvia…15 al finalizar los trabajos objeto de este proceso, los colectores nuevos ayudaran a la apropiada canalización y evacuación de las aguas residuales y aguas lluvias del sector, mejorando así la calidad de vida de los habitantes y mitigando los efectos negativos que se pueden apreciar en la actualidad con el sistema existente.

Estos nuevos Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 62 colectores permitirán adicionalmente la prestación del servicio de alcantarillado en las zonas de crecimiento… 147.Luego de lo anterior que en el contrato objeto de la presente las cláusulas excepcionales revestían obligatorio cumplimiento, por ende, la figura de la declaratoria de caducidad del contrato dentro del referido si era una de las posibilidades a las cuales podía acudir la entidad. 148.El primer cargo direccionada a la declaratoria de falta de competencia de la aplicación de la Ley 80 de 1993 y aquellas normas que rigen el trámite de las cláusulas excepcionales, porque la entidad demandada ante la especialidad del contrato 026/2010 estaba facultada para hacerlo y coherentemente si estaba sujeta al régimen de contratación de la administración Pública no tiene prosperidad alguna como se analizó en precedente. 149.Sobre el régimen de contratación aplicable el Consejo de Estado ha hecho referencia en un caso similar5: 60.

Para la solución del caso concreto se debe tener presente que la Ley 142 de 1994 estableció, por regla general, un régimen de derecho privado para los contratos que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Esta misma norma dispuso, en su artículo 31, que las Comisiones de Regulación podían hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes “en ciertos tipos de contratos” y que podría facultar, previa consulta expresa por parte de los prestadores de servicios públicos, su inclusión en los demás contratos.

La referida norma señaló, además, que cuando la inclusión resultara forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regiría, en lo pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993. 61.Las facultades excepcionales de las que trata el Estatuto Contractual, como una concreción de los llamados poderes exorbitantes al derecho común6, pueden ser ejercidas por las 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, consejero ponente: Alberto Montaña Plata, Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000- 23-26-000-2006-02001-01(38237). 6 Con todo y que es verdad que cada vez resulta más reducida la posibilidad de identificar una verdadera cláusula exorbitante, en su concepción clásica, que no pueda resultar de la habilitación de las propias partes contratantes en ejercicio de su autonomía negocial. Precisamente, esta consideración ha hecho que la jurisprudencia extranjera Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 63 entidades públicas, exclusivamente, en los casos, bajo las condiciones y los requisitos que autoriza la ley, esto, en atención al principio de legalidad que rige las actuaciones administrativas.

En este sentido, la inclusión de una cláusula del contenido y el significado de la caducidad7 requiere una habilitación normativa que, para el caso de los contratos regidos por el Estatuto Contractual, se encuentra en los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993. Esta cláusula puede hacer parte de los contratos que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios, bien porque así lo decida la Comisión de Regulación correspondiente, de oficio, y en atención indiscutible a la garantía de continuidad del servicio, o con ocasión de su solicitud por parte de un prestador de servicios públicos domiciliarios, como ocurre en el caso de la CRA, de conformidad con el artículo 1.3.3.3 de la Resolución 151 de 2001. 62.En efecto, en el origen mismo de las cláusulas exorbitantes o excepcionales (que han servido como criterio de identificación de los contratos administrativos8), se encuentra la garantía del interés general, particularizado, para el caso de servicios públicos como los domiciliarios, en la necesaria continuidad en la prestación del servicio.

Esta nota ha inspirado, desde siempre, la concepción misma de una facultad como la caducidad administrativa, cuyo elemento esencial ha sido el evitar que un incumplimiento contractual pueda poner en peligro la efectiva y continua prestación del servicio público. 63.La caducidad administrativa, como prerrogativa pública concebida para garantizar la prestación del servicio público y su continuidad, ha sido catalogada como una auténtica potestad exorbitante, con la que se tutela el interés general de la comunidad ante situaciones de incumplimiento contractual que pongan en peligro la prestación de un servicio público.

Tiene una entidad de tal naturaleza que se convirtió en el primer elemento que permitió la sustantividad de los contratos que celebra el Estado en el ordenamiento jurídico colombiano9. Esta facultad excepcional, este poder ejercido para la garantía del interés general, tiene lugar cuando el contrato aún se encuentre en ejecución, empiece a abandonar la consabida e insatisfactoria diferenciación basada en la imposibilidad o en la extrañeza de la inclusión de las llamadas cláusulas excepcionales en contratos de derecho privado, y se acuda en apoyo a concepciones más cercanas al interés general y a su protección y garantía a través de prerrogativas reconocidas a una entidad pública durante la ejecución de un contrato, que justifica la presencia, en una mayor dosis, del derecho administrativo.

Cf. Tribunal de Conflictos francés, fallo SA AXA France IARD, 13 de octubre de 2014. 7 Facultad que expresa, de mejor manera, el significado mismo de un poder exorbitante en cabeza de la administración. 8 Cf. Consejo de Estado Francés, fallo Société des granits porphyroïdes des Vosges, julio 31 de 1912 y fallo Stein, 20 de octubre de 1950. 9 Lo cual ocurrió con la consagración de la facultad para declarar la caducidad en determinados contratos, introducida en la Ley 53 de 1909.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 64 pues pretende evitar, justamente, la paralización en la prestación del servicio púbico10. 64.Con la inclusión de las cláusulas excepcionales en los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios se incorpora un régimen de derecho público a aspectos concretos de un contrato regido, por regla general, por el derecho privado, cuyo régimen común, por demás, sigue siendo realidad para los demás aspectos contenidos en la relación contractual.

El arribo de estas normas se justifica, en gran parte porque, si bien, de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, los servicios públicos pueden ser prestados por particulares, el que estos se entiendan inherentes a la finalidad social del Estado justifica que quienes se encarguen de su prestación (sean públicos o privados) tengan a mano instrumentos con miras en la continuidad del servicio, en pro del interés general.

No en vano ha señalado la Corte Constitucional que “los servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta a las necesidades sociales, en orden a la realización de los fines esenciales del Estado, a la justicia social y a promover la igualdad en forma real y efectiva”11. 65.Para el caso de la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, se supone que la respectiva Comisión de Regulación, tras adelantar el análisis económico del impacto de la aplicación de las cláusulas excepcionales y de decidir en qué casos son obligatorias y en cuáles debe solicitarse su inclusión, determinó que debían pactarse facultades excepcionales en una tipología contractual como la que acá se estudia, esto es, en un contrato de obra, “siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos”12. 66.De esta manera, al lado de la identificación de un tipo contractual específico, para la inclusión forzosa de las cláusulas excepcionales se erigió como requisito indispensable el identificar que el incumplimiento del contrato pudiera traer como consecuencia “necesaria y directa”, la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario. 10 Cuando sujetos de derecho privado, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactan cláusulas que permiten el ejercicio de facultades unilaterales, su configuración no responde (como sí ocurre necesariamente con una cláusula como la caducidad administrativa) a la garantía del interés general y la continuidad de la prestación de los servicios públicos. 11 Sentencia C-272 de 1998. 12 Resolución 151 de 2 de marzo de 2001 de la CRA.

Esta autorización previa del regulador para la inclusión de cláusulas excepcionales (o exorbitantes en los propios términos de la Ley 142 de 1994), bien como resultado de la solicitud expresa del prestador de los servicios públicos domiciliarios o bien de oficio, responde a la delegación que hizo el legislador en órganos especializados y técnicos, por razones de eficiencia y efectividad en la prestación de los servicios públicos.

Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-272 de 1998. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 65 67.La deslegalización que contempló el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, dejando en manos de una entidad administrativa como la CRA la posibilidad de decidir si pueden o deben incluirse cláusulas exorbitantes en contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios, tuvo, sin dudas, un fundamento técnico y económico, cuyo trasfondo es la compatibilidad de la continuidad del servicio con el impacto económico que dicha inclusión pueda tener en servicios públicos que fueron liberalizados desde la Constitución Política. 68.Por lo anterior, resulta extraño que esta importante función, que demanda una alta técnica administrativa, se cumpla imponiendo, a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, un análisis que debiera corresponder al ente regulador.

Tal determinación, sin embargo, está contenida en un acto administrativo de carácter general cuya legalidad se presume y que en la práctica trasladó a los prestadores el análisis de si podía comprometerse la continuidad de los servicios objeto de prestación, como consecuencia de posible incumplimiento de un preciso contrato. 69.Es evidente entonces que para el acatamiento cabal de estos requisitos, el prestador que pretende suscribir un contrato en el que se incluyan cláusulas excepcionales debe estudiar y determinar, de forma previa a su celebración, si, en efecto, el incumplimiento del acuerdo que se propone celebrar puede poner en peligro la continuidad en la prestación de un servicio público domiciliario13. 150.Así las cosas, tampoco resulta plausible la nulidad que se predicó de la cláusula décima del contrato que estableció la liquidación unilateral para el mismo como una cláusula excepcional, aun apartándose la Sala de la tesis expuesta en la demanda, dado que aquí en el proceso se halló probado que la entidad acudió al proceso de liquidación como un finiquito de cuentas, en tanto se observa que primero convocó al demandante a cerrar cuentas de manera concertada sin que este manifestara su voluntad y posterior a ello si provino dicha liquidación de su parte y de manera impositiva, luego la figura utilizada es muy distinta a la que se sostuvo en la demanda. 13 Artículos 1.3.3.1 y 1.3.3.2 de la Resolución 151 de 2001, modificados por la Resolución 293 de 2004.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 66 151.De la misma manera habrá de indicarse que si bien asiste la razón en alegar que la figura de la declaratoria de caducidad del contrato solo es procedente hacer uso de ella en el plazo dispuesto por la Ley14, el contrato 026 de 2010 al inicio del trámite y en su transcurrir estuvo suspendido y por ello no puede alegarse una terminación; si se sigue consecutivamente al vencimiento de cada suspensión que se suscribió en el contrato, las partes de común acuerdo siempre procedían a reanudarlo y a prorrogar esas suspensiones, ya para la última a pesar de los múltiples requerimientos, el contratista no acudió a suscribir las prórrogas y el mismo quedó en una suspensión que no reinició, ni tampoco finalizó, luego fue su actitud frente a los requerimientos que no permitieron el avance; alega que el próximo paso a seguir sería una nueva suspensión, pero no acreditó que ello ocurriera en realidad, se desconoce hasta cuando sería la decisión de la Dirección de Regalías, pudo haberse dado posterior a esa última suspensión. Luego no puede alegarse un incumplimiento, cuando incurre en desidia. 152.Resulta importante resaltar los conceptos de plazo de ejecución, vigencia y liquidación a los que se ha referido el Consejo de Estado para sintetizar que el primero de ellos hace referencia al período fijado por las partes para ejecutar sus obligaciones; el segundo hace referencia al lapso existente entre el 14Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de mayo 11 de 1999, exp. 10.196. En el mismo sentido ver sentencias del 16 de febrero de 2006, exp. 13414 y del 29 de agosto de 2007, exp. 15324 y del 25 de mayo de 2011, exp. 23.650: “a) El Legislador pretendió con la institución de la caducidad -tanto en la Ley 80 de 1993 y antes con el Decreto–ley 222 de 1983 art. 62 letras a) a la f)- la remoción del contratista incumplido, con el fin de evitar que se interrumpa o paralice la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades contratantes, y asegurar su continuidad, mediante la correcta ejecución del objeto contractual por la misma entidad o por un tercero en reemplazo del contratista incumplido. b) Por el anterior motivo, la oportunidad de la medida está íntimamente relacionada con el plazo de ejecución del contrato y, por tanto, una vez culminado éste, no es viable caducarlo para el propósito previsto en la ley, y con independencia de que no se haya extinguido el contrato en virtud de su liquidación; en efecto, se destaca que: i.) La caducidad es una atribución para afrontar el incumplimiento del contrato, de manera que su ejercicio es jurídicamente viable dentro del término convencional de ejecución de las obligaciones, vencido el cual no es posible satisfacer la concurrencia de sus requisitos legales materiales; por ende, fenecido el plazo de ejecución la finalidad de la potestad se pierde y con ella la facultad para imponerla; y ii.) La etapa y el plazo de liquidación del contrato no están consagrados para ejercer esta potestad exorbitante, pues la ley no señaló que pudiera aplicarse durante ésta, sino dentro de la etapa y plazo fijado en el contrato para su ejecución; y, además, se reitera, no se trata de solucionar un problema exclusivamente económico o sancionatorio. c) Declarar la caducidad del contrato con posterioridad al fenecimiento del plazo de ejecución y en la etapa o plazo que se tiene para liquidarlo, sería reconocerle a este instituto un carácter meramente sancionatorio e indemnizatorio, dejando a un lado que con él se persigue la continuidad en la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades, en los eventos en que se presente un incumplimiento del contratista que afecte grave y directamente el contrato y amenace con su paralización. f) (sic) En definitiva, la declaratoria de caducidad del contrato por parte de la Administración sólo procede por los motivos y con los requisitos señalados en la ley, durante el plazo pactado para la ejecución y cumplimiento oportuno de las obligaciones del mismo -que incluye tanto el plazo original como los adicionales-, y no cuando éste hubiese expirado, so pena de que el acto quede afectado con un vicio de nulidad, por incompetencia”.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 67 término que finaliza la ejecución del objeto y el término que se dispone para liquidar en caso de que sea procedente y el último hace referencia al señalado por las partes o la ley para dar ajustar, finiquitar o realizar un ajuste de cuentas como se expuso anteriormente. 153.La doctrina también se ha referido15: Ahora bien, es importante diferenciar entre el plazo de ejecución del contrato anteriormente explicado y la vigencia del contrato estatal.

En efecto, el plazo de ejecución consiste en el tiempo contractualmente determinado o naturalmente establecido para el cumplimiento del objeto del contrato estatal, el cual, una vez vencido sin que el mismo se haya realizado y dependiendo de la naturaleza de la prestación y del interés del acreedor en su efectiva ejecución, determinará si el deudor de la obligación se encuentra en mora en el cumplimiento de la misma o si efectivamente se ha incurrido en un incumplimiento contractual.

A su vez la vigencia del contrato consiste en el periodo en el cual el acuerdo de voluntades entre la entidad pública y el contratista particular o público es válido y produce plenos efectos jurídicos entre las partes, y que comprende desde el perfeccionamiento del contrato, por ser el momento en que se reputa existente, hasta la liquidación del mismo, acto con el cual cesan los derechos y obligaciones entre las partes contratantes.

En ese sentido aparece el concepto de duración del contrato, el cual comprenderá desde el cumplimiento de los requisitos de ejecución del contrato hasta la fecha de liquidación del mismo, período dentro del cual se encontrará vigente la relación negocial, y que tendrá efectos para el ejercicio de poderes sancionatorios por parte de la administración. En concordancia con lo anterior, la separación de los conceptos de plazo de ejecución y duración es importante, principalmente para efectos de determinar la oportunidad que tiene la administración para apremiar al contratista para el cumplimiento de las obligaciones pendientes de ejecución, así como para la imposición de sanciones contractuales y la aplicación de las cláusulas excepcionales.

Así a pesar de varias discusiones al respecto en la doctrina contractual pública, debe decirse que el plazo del contrato estatal se constituye en una cláusula esencial, en la medida en que el cumplimiento de las obligaciones necesarias para la consecución del objeto contratado debe tener un margen temporal para su ejecución, sin perjuicio de que el mismo puede ser prorrogado o disminuido, de conformidad con las circunstancias propias de cada contrato en particular, dejando claro 15 EXPOSITO VELEZ, Juan Carlos.

Forma y contenido del contrato estatal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 137-140. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 68 que, de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia, la modificación del plazo, en especial su prórroga, no podrá operar de manera automática por estipulación contractual.

No compartimos entonces la posición manifestada por varios sectores que manifiestan que el plazo del contrato no es esencial, pues el mismo debe ser diferenciado del plazo de las obligaciones, toda vez que el contrato estatal reviste una especial importancia por la finalidad de interés que persigue, de tal manera que no le es dable a la Administración omitir la estipulación de un término lógico para exigir de su contratista el cumplimiento del objeto contratado.

Cosa diferente sucede con la vigencia del contrato estatal, pues una vez ejecutadas las prestaciones entre las partes dentro del plazo estipulado para ello, es indiferente para la validez del contrato la indeterminación de un plazo para su liquidación, no obstante, la ley exija a las entidades a las entidades públicas determinar el mismo contrato un período específico para ello, y que de no especificarse el mismo, regirán los plazos establecidos en el estatuto contractual. 154.Alega la parte demandante que la declaratoria de caducidad del contrato en realidad no contempló el incumplimiento de una obligación a su cargo, porque tuvo como fundamento no acudir a la suscripción del reinicio del contrato; pero contrario a su apreciación su conducta produjo la paralización de este, porque del hecho de no reiniciarse ante su falta de presencia no permitió que el mismo continuara más allá de las circunstancias que se hubiese podido presentar a continuidad y de las consecuencias que existiesen por las múltiples prorrogas, ello obedece a otra forma de haber podido invocar la acción para el reconocimiento de los perjuicios que hubiese podido causarse.

Luego la entidad no incurrió en falsa motivación y si tuvo a su alcance el cumplimiento de los requisitos que exige la Ley para la declaratoria, inclusive, porque se afectó de manera grave y directa la ejecución de este, así mismo, porque no solo fue la falta de su presencia, sino el incumplimiento de otras obligaciones como el pago de las obligaciones parafiscales. 155.Ahora en cuanto al cargo de nulidad, que se formula porque la jefe de la oficina jurídica de la demandada carecía de la facultad de declarar unilateralmente el siniestro de cumplimiento por acto administrativo, por exorbitante y exceptivo, solo precede en los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993.

En los demás contratos para los efectos de la configuración y prueba del siniestro y del pago de la indemnización del seguro de cumplimiento Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 69 que los garantiza, ha de darse estricta aplicación a los artículos 1077 y 1080 del Código de comercio. 156.Respecto de la naturaleza jurídica del contrato de seguros, el Consejo de Estado ha señalado: “El seguro, enseña el Código de Comercio, es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva (art. 1036, modificado ley 389 1997, art. 1).

El objeto de dicho contrato es asegurar un riesgo. El riesgo está definido legalmente como “el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgo y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro.

Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento” (art. 1.054 ibídem). Como puede observarse el contrato de seguro crea obligaciones condicionales; este tipo de obligaciones se caracterizan porque penden de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no. Las obligaciones en el contrato de seguro respecto del asegurador se originan, se repite, con la realización del riesgo asegurado, es decir cuando se da la condición del aseguramiento (art. 1.054 ibídem).

El tomador del mencionado contrato de seguro, que desde otro punto de vista es el contratista de la Administración, es quien traslada los riesgos al Asegurador para indemnizar, hasta el monto asegurado, si se presentan en el futuro siniestros (SIC) imputables a él, por su incumplimiento en el contrato celebrado con la Administración. El Asegurador, por su parte, es la persona jurídica que asume los riesgos para lo cual debe estar debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos (art. 1037 del Código de Comercio); la obligación de aseguramiento del asegurador sólo se origina cuando acaece el riesgo asegurado (art. 1.054 ibídem)16 157.Lo anterior significa que el contrato de seguro dada su naturaleza se encuentra regido por normas de derecho privado17 y se perfecciona con la suscripción de la póliza de seguros, la cual ha señalado el Consejo de Estado, constituye la prueba del contrato y recoge las condiciones generales del convenio18. 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 12 de octubre de 2000. Consejera Ponente Dra. María Elena Giraldo Gómez. Radicación Número: 18604. 17 El Consejo de Estado ha amparado la tesis conforme la cual el contrato de seguro puede ser considerado, de manera excepcional, como un contrato estatal cuando una o ambas partes contratantes son entidades estatales.

Ver Consejo de Estado, Auto de 12 de octubre de 200. Rad. No. 18604. Ibídem. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 24 de agosto de 2000. Consejero Ponente Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Rad. No. 11318. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 70 158.En lo que se refiere a la procedencia de la acción de controversias contractuales en relación con contratos de seguros que amparan contratos estatales, y especialmente, como es del caso en particular, a los actos administrativos por medio de los cuales se declara la ocurrencia del siniestro o del riesgo asegurado, el Consejo de Estado ha desarrollado una línea conforme a la cual el acto administrativo tiene naturaleza post contractual, dada la relación directa entre este y el contrato estatal.

Al respecto se dispuso: “(…) Este concepto relativo al objeto o contenido del acto administrativo, aplicado al caso sub lite, determina sin lugar a duda que la decisión adoptada por la entidad pública, después de terminado el contrato, con el fin de crear, modificar o extinguir una relación jurídica proveniente del mismo, consistente en declarar que se presentaron circunstancias posteriores a su terminación [deterioro prematuro de la obra o mal funcionamiento de los equipos reparados que se traducen en vicios ocultos de la cosa objeto del contrato], que determinan el incumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas, son manifestaciones que surgen o tienen su origen directamente en el contrato celebrado y ejecutado.

En otras palabras, el contenido de dicho acto tiene su razón de ser en el contrato mismo y, en tal sentido, debe concebirse como un acto contractual no separable del negocio jurídico que le dio origen, así haya sido expedido después de terminado el contrato, toda vez que carecería de todo fundamento fáctico y jurídico que la Administración expidiera un acto administrativo declarando la ocurrencia del incumplimiento de las obligaciones -declaratoria del siniestro-, de un contrato que no ha sido celebrado, es decir, que el acto administrativo y el contrato se tornan inescindibles y, por tal razón, el acto no puede subsistir autónomamente como un acto separable del contrato.

(…) Lo anterior ratifica una vez más que el acto demandado no puede separarse del contrato que motivó su expedición y, en consecuencia, dicho acto administrativo debe tenerse propiamente como un acto de contenido contractual, el cual no es susceptible de enjuiciarse mediante la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, sino mediante la acción contractual.6” (Subrayas en el texto original). 159.Posteriormente entendió: “Para la Sala la acción escogida por la actora es la idónea para ventilar la legalidad del acto administrativo mediante el cual se declara el siniestro de incumplimiento del contrato, con el propósito de hacer efectiva la garantía de calidad del bien materia del contrato de compraventa suscrito por las partes.

En efecto, la pretensión de Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 71 nulidad del acto que declara el siniestro del incumplimiento del contrato para efectos de hacer exigible la garantía de calidad del bien es pasible jurisdiccionalmente de la acción relativa a controversias contractuales en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la forma modificada por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989 -texto vigente para la época de presentación de la demanda el 29 de abril de 1994-, que fue la escogida por el actor, porque, es claro que una vez celebrado el contrato, todos los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual son susceptibles de esta clase de acción, teniendo en cuenta que éstos no se conciben sin la existencia de aquél. (…) Bajo la égida de la Ley 80 de 1993, en su artículo 77 -norma de estirpe procesal y por ende aplicable al caso en examen-, todos los actos que se produjeran con motivo u ocasión de la actividad contractual, fueran anteriores, concomitantes o posteriores al contrato, únicamente podían ser demandados mediante la acción de 160.Así pues, se encuentra que la acción de controversias contractuales es procedente para hacer el análisis de legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declara la existencia de un siniestro dentro de un contrato estatal y el que resuelve los recursos de reposición elevados en su contra, y, por ende, se procede a hacer el estudio de los argumentos que soportan la demanda. 161.Ahora en cuanto a que la entidad no tenía la competencia para la declaratoria de la ocurrencia del siniestro no tiene asidero, porque si bien por regla general debía tramitarse bajos los preceptos del derecho privado, no puede olvidarse que se estaba en ejercicio de una facultad excepcional obligatoria como la fue caducidad del contrato y por tanto como se expuso con anterioridad se aplicaba el Estatuto General de contratación y las normas que regulación el procedimiento, esto es, artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 162.Con la expedición de las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 se otorgó competencia a las entidades estatales sometidas al Estatuto Contractual para hacer uso de las multas, cláusula penal pecuniaria a manera de sanción e incluso el uso de las garantías de cumplimiento en caso de presentarse el no acatamiento a lo pactado dentro del contrato y se determinara un incumplimiento parcial o total del contrato.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 72 163.En igual sentido, la Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, señala: Artículo 86.

Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.

En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.

Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 73 el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento. 164.Con la expedición de estas normas se dio competencia y se estableció el procedimiento para imponer multas, sanciones, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y “En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;” 165.En consecuencia, el cargo elevado contra la no facultad de declaratoria del siniestro no tiene asidero jurídico. 166.Ahora el segundo cargo, está motivado a que en ella existió falsa motivación, porque en la citación para la audiencia no se registraron los hechos y las consecuencias y fue una simple transcripción de lo establecido por el informe de supervisión. 167.Conforme el literal a) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 la citación al asociado debe cumplir unos requisitos: “…En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.”, es decir, que para dar cumplimiento a la normatividad en ella se debía establecer los hechos por los cuales se convocaba, las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias, y que al final debía existir congruencia entre lo convocado y lo sancionado.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 74 168.El 15 de abril de 2015, la Empresa Aguas de Facatativá citó para el 29 de abril de 2015, al Consorcio acueducto FACA para la audiencia por incumplimiento del contrato en mención de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

En dicha citación se formularon los hechos de presunto incumplimiento, informe que soportó los hechos, cláusulas del contrato incumplidas, el desarrollo de la audiencia y las consecuencias legales para el contratista (ff. 138-145 C. pruebas 2), en los siguientes términos: En informe de supervisión da cuenta de que el contratista Consorcio Acueducto Faca, no está cumpliendo a cabalidad con el pago de aportes al sistema general de seguridad social y aportes parafiscales lo cual a la luz del ordenamiento legal vigente constituye un incumplimiento grave del contrato que puede lugar (sic) a la declaratoria de caducidad del mismo.

A luz de lo expuesto se presenta un posible incumplimiento de la cláusula en mención, de lo cual puede derivarse consecuencias legales para el contratista, tales como acciones contractuales de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, artículo 77 en concordancia con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y como lo indica la supervisión el incumplimiento advertido puede conllevar sanciones como declaratoria de incumplimiento, multas, aplicación de la cláusula penal y en peor de los casos la declaratoria de caducidad del contrato con las consecuencias que ello implica. 169.El 21 de abril de 2015, la Empresa Aguas de Facatativá citó para el 23 de abril de 2015, a la Aseguradora Solidaria de Colombia S.A. para la audiencia por incumplimiento del contrato en mención de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

En dicha citación se formularon los hechos de presunto incumplimiento, informe que soportó los hechos, cláusulas del contrato incumplidas, el desarrollo de la audiencia y las consecuencias legales para el contratista (ff. 64-67 C. pruebas 3). En los siguientes términos: En informe de supervisión da cuenta de que el contratista Consorcio Acueducto Faca, no está cumpliendo a cabalidad con el pago de aportes al sistema general de seguridad social y aportes parafiscales lo cual a la luz del ordenamiento legal vigente constituye un incumplimiento grave del contrato que puede lugar (sic) a la declaratoria de caducidad del mismo.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 75 A luz de lo expuesto se presenta un posible incumplimiento de la cláusula en mención, de lo cual puede derivarse consecuencias legales para el contratista, tales como acciones contractuales de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, artículo 77 en concordancia con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y como lo indica la supervisión el incumplimiento advertido puede conllevar sanciones como declaratoria de incumplimiento, multas, aplicación de la cláusula penal y en peor de los casos la declaratoria de caducidad del contrato con las consecuencias que ello implica. 170.Luego no resulta cierto que haya existido una violación al debido proceso, porque tal como quedó acreditado se dio cumplimiento estricto a los requisitos contemplados en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 171.Así mismo no tiene vocación de prosperidad la nulidad aludida, por cuanto la convocatoria y la sanción ocurrió bajo los mismos parámetros de incumplimiento, incluso en el acta se señaló que la modalidad correspondía a la especificación que realizó el Consejo de Estado en su jurisprudencia y que ha referido de la siguiente manera: B. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL: En lo que respecta con el fondo del asunto, el INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL puede ser de tres clases: la mora o falta de cumplimiento de la obligación en el plazo estipulado; el cumplimiento defectuoso de la obligación, que acaece19 “( ) cuando la conducta se dirige a ejecutar la prestación que constituye el objeto de la obligación, pero no se logra la extinción de ésta, porque la ejecución de la obligación no se ajusta a los parámetros y condiciones exigidas por el contrato, la ley, o la buena fe para la satisfacción del interés público” y el incumplimiento definitivo de la obligación que la misma doctrina encuadra dentro de tres situaciones: la primera, por “la imposibilidad sobrevenida de la prestación objetiva y absoluta”, la segunda, “la imposibilidad relativa por expiración del plazo contractual con frustración del fin de interés público del contrato” y la tercera situación por, “la decisión inequívoca de la Administración de no ejecutar el objeto contractual”.

(Negrilla, subrayado y cursiva dentro del texto original). 19 RODRIGO ESCOBAR GIL. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Legis. Capítulo XIX la responsabilidad contractual, pags. 503 y ssgs. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 76 172.En lo que se refiere a que el contratista no pudo tener representación judicial en la audiencia debe decirse que de acuerdo con las pruebas allegadas el 30 de abril de 2015, a las 8:16 am mediante correo electrónico el Representante Legal de Hidrus S.A. presentó solicitud de aplazamiento de audiencia programada para el 29 de abril de 2015, dado que el tiempo para preparar descargos era muy corto, así como para gestionar el poder a los abogados, dado que se encontraban en la ciudad de Barranquilla y la misma debía ser atendida en Bogotá (ff. 158-159 C. pruebas 2); sin embargo, esta fue objeto de aplazamiento por otros motivos y la audiencia en la que debía presentar los descargos se dio el 7 de julio de 2015, luego no tiene incidencia alguna la solicitud referida y en cuanto a que no se tuvieron en cuanto los descargos escritos presentados, la norma en el literal b artículo 86 Ley 1474 de 2011 es clara en exigir intervención en la audiencia “b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;” (Subrayado fuera del texto original), así mismo, en la demanda, se alega que no se permitió que la arquitecta Vilma González, profesional que estuvo al tanto de todo lo sucedido en el proceso pudiese intervenir en su nombre, dicha intervención no está contemplada en la norma, así el cargo elevado no tiene incidencia alguna en la legalidad de la decisión, mera subjetividad de la parte demandante. 173.Así de lo analizado el fundamento para la declaratoria del incumplimiento tuvo como fundamento el informe de supervisión que no trajo a la Sala prueba alguna que acredite que lo establecido en este no correspondió a la realidad, no probó la parte demandante el pago oportuno de la seguridad social y por el contrario, se evidencia su renuencia, incluso al menos una respuesta Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 77 negativa a las convocatorias que realizó la entidad, ya sea para el reinicio del contrato o para la liquidación de forma concertada. 174.Resta por indicar que tampoco son procedentes los cargos de falta de planeación y desequilibrio económico, dado que se desconocen las causas de la demora en la habilitación por parte de la Dirección de Regalías para la continuidad ante la aparición del terreno en condiciones no aptas, así como la falta de un informe técnico que acreditara los perjuicios que se alegan causados, incluso ante la no ejecución del contrato y que si bien se accedió como practica de prueba dentro del proceso la misma parte interesada omitió allegar el mismo lo que condujo a tenerlo por desistida. 7.

CONCLUSIÓN 175.La sala no accederá a las pretensiones de la demanda principal y de la demanda acumulada; dado que los cargos de nulidad contra las Resoluciones No. 20150010011093 del 7 de julio de 2015 y 20150010011673 24 de julio de 2015, no fueron acreditados, esto es, porque la especialidad del contrato de que trata el presente asunto contempló la facultad excepcional de declaratoria de caducidad del contrato como obligatoria, por tanto eran aplicables las normas del Estatuto de Contratación General, lo cual otorgó competencia a la entidad para efectuar en la forma que declaró el siniestro bajo la póliza de cumplimiento, así mismo, surtió el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 bajo los requisitos allí establecidos y con observación al debido proceso, así como no se halló probado el desequilibrio económico del contrato alegado por mayores gastos y no obtención de utilidades, dado que no se acreditaron y por el contrario se evidenció un abandono por el contratista quien a su disposición tenía otro mecanismos de exigencia una vez cumpliera lo pactado; sin embargo, optó por guardar silencio a los continuos llamados.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 78 8.COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO 176.Por costas se entienden los gastos que deben sufragarse en el proceso, noción que incluye las expensas y las agencias en derecho, estas últimas entendidas como los honorarios al abogado y por las primeras todas las demás erogaciones; sobre el particular, la Corte Constitucional se pronunció así: Comúnmente la doctrina entiende por costas procesales los gastos que se deben sufragar en el proceso; la noción incluye las expensas y las agencias en derecho.

Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc20. Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el numeral 3° del artículo 393 del C.P.C.21, y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado.22.23 177.Ahora bien, de acuerdo con el artículo 188 del CPACA, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, en la sentencia debe disponerse sobre la condena en costas, es decir, que el juez por mandato legal tiene que 20 El artículo 389 del C.P.C establece estas reglas para el pago de expensas y honorarios distintos a los del abogado: “Artículo 389: Pago de expensas y honorarios.

El pago de expensas y honorarios se sujetará a las reglas siguientes: 1. Cada parte deberá pagar los gastos y honorarios que se causen en la práctica de las diligencias y pruebas que solicite, y contribuir a prorrata al pago de los que sean comunes. Los de las pruebas que se decreten de oficio se rigen por lo dispuesto en el artículo 180. 2.

Los honorarios de los peritos serán de cargo de la parte que solicitó la prueba, pero si la otra adhirió a la solicitud o pidió que aquellos conceptuaran sobre puntos distintos, el juez señalará la proporción en que cada cual debe concurrir a su pago. 3. Cuando se practique una diligencia fuera del despacho judicial, en los gastos que ocasione se incluirán el transporte, la alimentación y el alojamiento del personal que intervenga en ella. 4.

Las expensas por expedición de copias serán de cargo de quien las solicite; pero las agregaciones que otra parte exija serán pagadas por ésta dentro de la ejecutoria del auto que las decrete, y si así no lo hiciere el secretario prescindirá de la adición y dejará testimonio de ello en el expediente. 5. Cuando por culpa del juez no se pueda practicar una diligencia, los gastos que se hubieren causado serán de su cargo y se liquidarán al mismo tiempo que las costas. 6.

Si una parte abona lo que otra debe pagar por concepto de gastos u honorarios, podrá solicitar que se ordene el correspondiente reembolso, y mientras éste no se efectúe se aplicará lo dispuesto en el artículo precedente.” 21 “C.P.C. Artículo 393.. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o éste y un máximo, el juez tendrá además en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. Sólo podrá reclamarse la fijación de agencias en derecho mediante objeción a la liquidación de costas.” 22 Cf.

Sentencia C- 539 de 1999, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. 23 Corte Constitucional. Sentencia C – 043 de 27 de enero de 2004. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente: D-4695. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 79 hacer alusión a las mismas en el fallo, esto es, aun cuando las partes no las hayan referido expresamente. 178.La condena en costas procede bajo las disposiciones del ordenamiento procesal civil, para el caso el CGP, que en su artículo 365 señala lo siguiente: Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código… (Negrillas fuera del texto) 179.Las agencias en derecho fueron reguladas mediante el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en cuyo artículo 6º se determinó lo siguiente respecto la Jurisdicción Contencioso Administrativa: (i) en primera instancia para procesos con cuantía hasta el 20% de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia; y (ii) en segunda instancia para procesos con cuantía hasta el 5% de las pretensiones reconocidas o negadas. 180.Atendiendo que en el asunto se negaran las súplicas de la demanda se condenará en costas de primera instancia a la parte vencida; su liquidación se realizará por la secretaría del Tribunal y en la misma se incluirán como agencias en derecho el 1% de las sumas peticionadas en cada demanda y que fueron negadas. 181.En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 80 FALLA:

PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA en el proceso principal con radicado No. 25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 y el proceso acumulado No. 25000 – 23 – 36 – 000 – 2000, 01473 – 00, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA a la Aseguradora Solidaria de Colombia, Consorcio Acueducto FACA y Sociedad Hidrus S.A. y a favor de la Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF SAS ESP; su liquidación se realizará por la secretaría del Tribunal y en la misma se incluirán como agencias en derecho que corresponde al 1% de lo peticionado en cada demanda y negado, suma que será tenida en cuenta al liquidar las costas procesales, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva.

TERCERO: Reconocer personería a la abogada Paola Andrea Duarte Álvarez como apoderada de la Empresa Aguas de Facatativá, Acueducto Alcantarillado, Aseo y Servicios Complementarios EAF SAS ESP, en los términos y para los efectos del memorial poder conferido (índice electrónico 00101) y aceptar la sustitución de poder efectuado a la abogada Yenny Paola Lemus Abril como apoderada del Consorcio acueducto FACA, conforme el memorial allegado (índice electrónico 00093).

CUARTO: Por Secretaría de la Sección NOTIFICAR la presente providencia forma personal a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico: gerencia.general@acueductofacatativa.gov.co; paoladuartealvarez82@gmail.com; rafael.acosta@acostayasociados.co; rafael.acosta@acostagalarza.co; rafael.acosta@acostagalarza.com; notificaciones@solidaria.com.co; lemusy241@gmail.com; eaafacatativa@acueductofacatativa.gov.co;

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2015 – 02620 – 00 acumulado 2016 – 01473 – 00 Demandantes: Aseguradora Solidaria de Colombia y otros Demandado: Empresa Aguas de Facatativá Sentencia de primera instancia 81 notificacionesjudiciales@eeb.com.co; notificaciones@mastergroupsas.com; lucas.abril@gmail.com; geossas@hotmail.com; Así mismo deberá notificarse a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público.

QUINTO: En caso de no ser apelada la presente providencia, ARCHIVAR, previas anotaciones secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en sala según acta de la fecha. HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Magistrado FRANKLIN PÉREZ CAMARGO CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS Magistrado Magistrada DE La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la sala de decisión subsección B – Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma de la Corporación denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas dirigiéndose al siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx