Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: YORLADIS NOREÑA GIRALDO Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG;
FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y BOGOTÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA N.º 0107 Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del FOMAG, contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2024, por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones (003 1-8) La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende: “[…] 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo FICTO O PRESUNTO producto del silencio administrativo o negativo, derivado de la petición elevada por mi procurada al Ministerio de Educación Nacional mediante radicado 2021-ER-141726 de fecha 4 de mayo de 2021.
Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 2 2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación Ministerio de Educación Nacional, a que reconozca y pague a favor de la convocante, la suma de CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/Cte.
($40.848.931.oo.) por concepto de SANCION MORATORIA por el pago tardío de las cesantías. […]” Las pretensiones tuvieron como fundamento, en síntesis, los siguientes: 2. Hechos Señaló el apoderado actor que, la señora Sandra Milena Sarmiento Tacha, mediante petición radicada el 8 de octubre de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales, la cual fue reconocida a través de la Resolución N.º 9955 del 17 de octubre de 2019.
Indicó que, el ente territorial remitió a la Fiduciaria la Previsora SA el acto administrativo referido, junto con su expediente administrativo, con el fin, de que esta entidad efectuara el pago reconocido; sin embargo, el 10 de junio de 2020, aquella sociedad “[…] negó el pago de las cesantías, bajo el argumento de haber encontrado inconsistencias relacionadas con la titularidad del inmueble sobre el cual se iban hacer las reparaciones locativas […]”.
Afirmó que la Secretaría de Educación, mediante Oficio S-2020-112185 de 21 de julio de 2020, remitió nuevamente la Resolución 9955 de 17 de octubre de 2019 a la Fiduprevisora SA, para el pago de la prestación. Narró que la Fiduciaria la Previsora, al momento de poner a disposición el pago de las cesantías, “[…] se equivocó al colocar en la orden de pago el apellido […]” de la docente, lo que impidió que pudiera reclamar el dinero a tiempo que tan solo se puso a disposición hasta el 6 de abril de 2021.
Precisó que el 5 de febrero de 2022 requirió de las accionadas el reconocimiento de la sanción moratoria debido a que sus cesantías le fueron sufragadas en forma extemporánea. 3. La sentencia apelada (090 1-25) El Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 5 de septiembre de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, lo anterior con fundamento en las consideraciones que a continuación se resumen: Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 3 Señaló que, la actora radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales ante la administración el 8 de octubre de 2019, por lo que, la demandada tenía hasta el 22 de enero de 2020, para cumplir con el término de 70 días para el pago oportuno de las cesantías.
Sostuvo que, se resolvió la solicitud de reconocimiento de la cesantía parcial mediante Resolución 9955 de 17 de octubre de 2019 y, el 18 de octubre de 2019, la Secretaría de Educación Distrital notificó personalmente la referida Resolución a la demandante y, comoquiera que aquella renunció a los términos de ejecutoria, esta cobró firmeza el 21 de los mismos mes y año. Dijo que, el 28 de octubre de 2019 la Fiduciaria la Previsora SA recibió de la Secretaría de Educación el expediente de la actora para el respectivo pago, el cual fue estudiado el 16 de diciembre del mismo año, quien determinó rechazar la solicitud de pago de las cesantías, por cuanto, “[…] el titular del bien inmueble es el (la) hijo (a) del docente […]” Según certificado expedido por el Fomag, el pago de tal prestación quedó a disposición de la accionante el 14 de julio de 2020, esto es, por fuera del término legal establecido para ello.
Indicó que, por medio de Oficio S-2020-78303 de 27 de mayo de 2020, la Secretaría de Educación Distrital aclaró que en el cuaderno administrativo de la docente se evidencia su registro civil de matrimonio con el señor Jorge Alberto Ortegón Núñez, quien figura como propietario del inmueble. Refirió que, el 10 de junio de 2020 la Fiduciaria la Previsora SA recibió de la Secretaría de Educación, nuevamente, el expediente de la actora para el respectivo pago, el cual fue estudiado el 10 de julio del mismo año y el 14 de julio de 2020, se puso a disposición de la actora el monto de las cesantías parciales reconocidas, esto es, 169 días hábiles después de haber recibido, por primera vez, los documentos, por parte del ente territorial.
Consideró que, en la ejecución de las funciones de la Fiduprevisora SA se originó la mora, habida cuenta que, las cesantías debieron ser sufragadas el 3 de enero de 2020. Pese a ello, su pago quedó a disposición de la interesada hasta el 14 de julio del mismo año. Arguyó que, “[…] la entidad designada legalmente para asumir el pago de la mora que recae en la Fiduciaria la Previsora SA, es la Nación – Ministerio de Educación – Fomag; sin embargo, de conformidad con el inciso cuarto del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que garantizó la salvaguarda de los recursos Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 4 del Fomag y delimitó su función, en lo relativo al pago de la sanción moratoria, dispuso efectuar la adición presupuestal ante el Ministerio de Hacienda, a quien facultó para emitir títulos de tesorería por estos conceptos. […]” 4.
Recursos de apelación 4.1. Parte demandante (099 1-3) La apoderada de la parte actora presentó apelación solicitando la modificación del numeral tercero de la sentencia, al considerar que, “[…] el pago final de las cesantías parciales a favor de la señora Yorladis Noreña, si bien estuvo dispuesto en el banco BBVA, desde el 14 de julio hasta el 14 de agosto de 2020, lo cierto es que, por negligencia de la entidad accionada, en el sentido de que no se informó a través de los medios de comunicación idóneos a mi mandante, es decir, no hubo una notificación de dicho pago […]”1 Dijo que, “[…] si lo señora Yorladis hubiera acudido al banco en la fecha que su dinero había sido puesto para reclamar, no se lo hubieran entregado, por el error que cometió la entidad demandada en colocar mal su nombre o apellido el cual es Noreña no Norena (…) En tal sentido, no puede contabilizarse la sanción moratoria hasta esa fecha, es decir, hasta el 14 de julio de 2020, sino hasta la fecha material, en que le fue entregado el dinero, cuando ya se había corregido los errores que se habían presentado. […]”2 Señaló que “[…] teniendo en cuenta que ya había pasado mucho tiempo si recibir una oportuna respuesta y acompañamiento por parte del FOMAG, como debería ser, el 7 de diciembre de 2020, presentó nuevo derecho de petición a FIDUPREVISORA S.A. solicitando que se efectuara la corrección del apellido para poder reclamar el dinero que estaba disponible en el banco hasta el 24 de diciembre, no obstante, no se efectuó la corrección solicitada y se venció de nuevo el pago para reclamar la plata. […]”3 4.2.
Entidad demandada – FOMAG (092 1-12) La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG presentó escrito de apelación contra la decisión de primera instancia. Manifestó que, “[…] la fecha de solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía parcial, data del día 08 de octubre de 2019; y se reconoció la acreencia mediante la Resolución N°. 9955 del 17 de octubre de 2019, de lo anterior se desprende que conforme lo consagra el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 (aplicable al presente caso por haberse efectuado la petición en 1 Ortografía y gramática del texto original 2 Ortografía y gramática del texto original 3 Ortografía y gramática del texto original Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 5 junio de 2020) es la entidad territorial quien tendría que responder por su mora, en caso de probarse, situación que no fue analizado en debida forma por el juez de instancia. […]” Manifestó que, “[…] Censuro el fallo en el sentido que el mismo no se encuentra ajustado a derecho en tanto que se fulmina Condena contra mis representadas, pese a la prohibición legal del 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, puesto que NO es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio la llamada a responder por la presenta moratoria, solo porque anterior a la expedición de la mentada norma, el fomag respondía por dicha sanción sin importar el motivo de la tardanza ocurría por culpa atribuible a la entidad territorial o a la entidad pagadora, puesto que el objetivo de la norma fue precisamente racionalizar los recurso del Fomag. […]”4 Arguyó que, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 y “[…] el artículo 57 de la Ley 1955, reguló lo relacionado con eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, otorgó como se dijo en líneas atrás plena facultad a las Secretarías De Educación para reconocer y liquidar las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y prohibiendo que con cargo a los recursos de dicho Fondo se paguen las sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones, e imponiendo responsabilidad directa a la Secretaría de Educación del ente territorial por la mora en el pago de la cesantías, en atención a demoras a cargo de estas […]” Indicó que, “[…] el ente territorial es el responsable de la causación de la mora; teniendo en cuenta que emitió el acto administrativo el 17 de octubre de 2019, pasando así 7 días, luego notificó el acto administrativo el 18 de octubre de 2019, pasando así 8 días, para finalmente remitir el acto administrativo para pago solo hasta el 10 de junio de 2020, pasando así 166 días.
Dentro la prueba obrante en plenario se tiene que, desde el 14 de julio de 2020, el pago de las cesantías estuvo a disposición de la demandante, lo que significa que FIDUPREVISORA efectuó el pago de las cesantías dentro de los plazos establecidos en la Ley 1071 de 2006, esto es, sin incurrir en mora. […]” Dijo que, en caso de encontrar acreditada la mora, es responsabilidad de la entidad pagadora, en este caso Fiduprevisora, por ello solicitó se denieguen las pretensiones en razón a que la parte demandante demandó mal, pues existe un litis consorcio voluntario. 4 Ortografía y gramática del texto original Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 6 Señaló que es improcedente la condena en costas, dado que, “[…] el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos, además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada […]” 5.
Trámite segunda instancia Mediante auto del 21 de enero de 2024 (105 1-7) se admitió el recurso de apelación presentado por la apoderada del FOMAG, contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2024, por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Asimismo, se consideró que como era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, se corrió traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo establecido en el numeral 5.º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. 6. Alegatos de conclusión 6.1.
Parte demandante Guardó silencio 6.2. FOMAG (1113 1-) El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio allegó escrito de alegatos de conclusión, indicando que, “[…] el ente territorial es el responsable de la causación de la mora; teniendo en cuenta que emitió el acto administrativo el 17 de octubre de 2019, pasando así 7 días, luego notificó el acto administrativo el 18 de octubre de 2019, pasando así 8 días, para finalmente remitir el acto administrativo para pago solo hasta el 10 de junio de 2020, pasando así 166 días. […]” Refirió que es improcedente realizar la indexación de la sanción moratoria, asimismo, cita sentencias del Consejo de Estado5 relacionadas con la prescripción, sin embargo, no explica cómo aplica tal fenómeno al caso objeto en debate.
Finalmente, señala que, “[…] Ante la falta del cumplimiento del requisito procesal para realizar la respectiva condena en costas, la misma no procede, 5 Sentencia 00188 de 2018 del Consejo de Estado y Sentencia SUJ-034-CE-S2-2023 Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 7 quien ha actuado en el curso del proceso en buena fe conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales. […]” 6.3.
Fiduprevisora (111 1-4) El apoderado de la Fiduciaria la Previsora S.A. presentó alegatos de conclusión, realizando un recuento normativo de la naturaleza de la Fiduprevisora y de la sanción moratoria. Señaló que, el pago de la sanción moratoria debe realizarse con los títulos emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no con recursos de la Fiduciaria. 6.4.
Bogotá – Secretaría de Educación Distrital Guardó silencio 7. Ministerio Público El Agente del Ministerio Público, no emitió concepto. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer en segunda instancia de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 153 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 18 del Decreto 2288 de 1989. 2.
Problemas jurídicos De conformidad con el recurso de apelación incoado, la controversia en el caso sub examine, se circunscribe a determinar si: 1. ¿Se produjo la sanción moratoria por el presunto pago tardío de las cesantías parciales a la demandante, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 y el parágrafo del artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006, para ello deberá verificarse cuando finalizó la mora? Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 8 2.
De responderse afirmativamente lo anterior, corresponde establecer ¿A qué entidad le corresponde el pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales reclamadas por la accionante, conforme las previsiones del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, precisando para tal efecto, el lapso en que se incurrió en dicha moratoria, la entidad responsable de su causación y los recursos con los que debe reconocerse? 3.
¿La sanción moratoria es una obligación divisible, lo que implica que la demandante debía agotar la vía administrativa ante el ente territorial, el Fomag y la Fiduprevisora o, por el contrario, es una obligación solidaria y se puede demandar a cualquiera de ellas para que responda por la sanción, determinarse la existencia de un litisconsorcio voluntario? Para resolver las cuestiones planteadas, es necesario abordar los siguientes temas: i) La sanción moratoria docente, ii) Autoridad responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías a los docentes, iii) Divisibilidad de la sanción mora, iv) Competencia para resolver de fondo sobre peticiones tendientes al reconocimiento y pago de la sanción mora. 3.
Primer problema jurídico 3.1. La sanción moratoria docente En lo que concierne al personal docente, se debe indicar que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como “una cuenta especial de la Nación”, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, sobre el particular el artículo 3.º dispone lo siguiente: “[…] Artículo 3º: Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. […]” Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 9 Bajo el anterior contexto, se tiene que la Ley 91 de 1989, al crear el Fomag, señaló que la administración de sus recursos se realizaría por parte de un tercero en virtud de un contrato de fiducia mercantil.
Es así, como en cumplimiento de la ley, el Ministerio de Educación Nacional, suscribió un contrato de fiducia mercantil de administración e inversión de dichos recursos con la Fiduciaria la Previsora S.A., contenido en la Escritura Pública número 0083 del 21 de junio de 1990. De esta manera es preciso indicar que la Fiduciaria La Previsora S.A., es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de contrato de fiducia mercantil suscrito con el Ministerio de Educación Nacional6, cuyo gerente integra el Consejo Directivo del Fomag con voz, pero sin voto.7 Por lo tanto, la mencionada sociedad, en su calidad de vocera y administradora de los recursos del Fondo, es la entidad obligada a pagar las prestaciones de los docentes8 y asumir la defensa judicial del patrimonio autónomo.
La Corte Constitucional, en las sentencias C–741 de 2012 y C–486 de 2016, determinó que los docentes oficiales deben ser considerados como servidores públicos, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.
De este modo, dicha Corporación, en la jurisprudencia reseñada, hizo un razonamiento específico en lo concerniente al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que, por lo tanto, le es aplicable el ordenamiento especial; asimismo, se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior 6 La FIDUPREVISORA S.A. está vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia y sometida a control fiscal por la Contraloría General de la República. 7 Ley 91 de 1989, artículo 6. 8 Sobre la naturaleza de la sanción mora dijo el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) “84. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.
En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía (…)”. Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 10 reforma, la Ley 1071 de 2006.
Ahora bien, a través del Decreto 1175 de 1990, por medio del cual se reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de que trata la Ley 91 de 1989, se asignaron las funciones de cada uno de los órganos que intervienen en el procedimiento de reconocimiento de las prestaciones sociales; de manera que el Fondo era el encargado del estudio de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales; la entidad fiduciaria administraba y sigue administrando y funge como pagadora y, el Ministerio de Educación o su delegado expedía el acto administrativo de reconocimiento del derecho.
Así mismo, a través de la Ley 962 de 2005, se dictaron disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos en los organismos y entidades del Estado y los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, consagrando en su artículo 56 que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales son reconocidas y canceladas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual, en todo caso, debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
De igual forma, el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, a través del cual se reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso en sus artículos 2.º y siguientes, que el trámite de las prestaciones económicas estuviera a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando para ese momento, las funciones que tenía el Fondo, la entidad fiduciaria y el ente territorial en la expedición de los actos administrativos que resolvían peticiones de prestaciones económicas de docentes cobijados por la Ley 91 de 1989.
Con todo ello, se colige, que las resoluciones por las cuales se disponía el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos administrativos en los que intervenía, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente peticionario, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 11 Ahora bien, conforme a la regulación inicial contenida en el artículo 569 de la Ley 962 de 2005 y los artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005, y posteriormente en el Decreto 1272 de 23 de julio de 2018 que ajustaron los términos de reconocimiento de las cesantías a los 15 días de que trata la Ley 1071 de 2006, el trámite de reconocimiento, liquidación y pago de esta prestación en favor de los docentes debía cumplirse en el término previamente indicado, señalando que, en cuanto a la fase de expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento, que se desarrollaría dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la petición por el usuario docente, en tres sub fases de 5 días hábiles, que comprenden la proyección del acto por parte de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, la aprobación del proyecto por parte de la sociedad fiduciaria (Fiduprevisora S.A.) vocera del FOMAG y la última sub fase de expedición y notificación a cargo de las secretarías de educación como delegadas de la Nación (Ministerio de Educación).
Una vez cumplido lo anterior, el Decreto 1272 de 2018 dispone que la sociedad fiduciaria tendría 45 días hábiles para efectuar el pago correspondiente. En resumen, y bajo lo dispuesto en el Decreto 1075 de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación" que compila todas las normas antes reseñadas, así como las modificatorias del Decreto 1272 de 2018, la Sala se permite indicar cuál era el trámite administrativo para el reconocimiento y pago de cesantías docentes hasta el año 2019: Pasos Encargado Actuación Término 1 Entidad territorial Elaboración de proyecto de acto administrativo y remisión a la Fiduciaria10 5 días desde la radicación de solicitud de reconocimiento de cesantías 2 Fiduciaria Impartición de aprobación o desaprobación de acto administrativo y devolución al ente territorial11 5 días desde el recibido del proyecto 3 Entidad territorial Expedición de acto administrativo definitivo 5 días desde el recibido de la aprobación o 9 ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. 10 Artículo 2.4.4.2.3.2.23. 11 Artículo 2.4.4.2.3.2.24. Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 12 y notificación12 desaprobación de la fiduciaria 4 Entidad territorial Remisión de acto administrativo definitivo13 Notificado y ejecutoriado el acto administrativo (10 días), se remite inmediatamente a la fiduciaria a través de plataforma empleada para tal fin. 6 Fiduciaria Pago14 45 días después de notificado y ejecutoriado el acto de reconocimiento No obstante, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en cuanto al procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad y ésta última reguló el tema en su artículo 57.
El artículo analizado entró en vigor a partir de su publicación, ocurrido el 25 de mayo del mismo año; con la derogatoria de la citada norma, se asignó la función de reconocimiento y liquidación de las cesantías al ente territorial y se abolió el trámite relacionado con la aprobación que se imponía al administrador del fondo, que para el caso es la Fiduciaria La Previsoria.
Por ello, desde el 25 de mayo de 2019, el trámite administrativo para el pago de cesantías, se resumen en: Pasos Encargado Actuación Término 1 Entidad territorial Expedición de acto administrativo definitivo y notificar 15 días desde la radicación de solicitud de reconocimiento de cesantías 2 Entidad territorial Remisión de acto administrativo definitivo Notificado y ejecutoriado el acto administrativo (10 días), se remite inmediatamente a la fiduciaria a través de plataforma empleada para tal fin. 3 Fiduciaria Pago 45 días después de 12 Artículo 2.4.4.2.3.2.25. 13 Artículo 2.4.4.2.3.2.26. 14 Artículo 2.4.4.2.3.2.27.
Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 13 notificado y ejecutoriado el acto de reconocimiento Lo anterior se ajusta, a lo previsto en el parágrafo del artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, que respecto a la causación de la mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales prevé que ésta será equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, de la siguiente manera: “Artículo 5.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Se resalta). En efecto, es postura pacífica de esta Sala de Decisión, que la mora en el pago de las cesantías se genera a partir del vencimiento de los 45 días hábiles con los que contaba la entidad pagadora para efectuar la cancelación de la prestación en mención y hasta el día anterior al que fueron puestas a disposición de la demandante.
Igualmente, se deduce que el legislador estableció “como único trámite entre el acto administrativo de reconocimiento y el pago efectivo, la notificación del primero de ellos, cuando expresó la necesidad de que el mismo quede en firme, es decir, que su comunicación se lleve a cabo en debida forma al interesado”15; sin dejar de lado su radicación, que debe hacerla el ente territorial al pagador. 3.2.
Solución al primer problema jurídico Es del caso recordar, que el Consejo de Estado, Sección Segunda, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018, Consejera Ponente, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Bogotá D. C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00156-01(2159-14). Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 14 reiteró que los docentes se catalogan como empleados públicos y en esa medida son beneficiarios de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que consagran el pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías.
Precisado lo anterior, la Sala establecerá si, en el caso objeto de estudio, se incurrió en mora en la cancelación de las cesantías parciales de la señora Yorladis Noreña Giraldo y, si en efecto, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En el caso sub examine se observa que mediante petición radicada bajo el No. 2019-CES-807552 del 8 de octubre de 201916, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, la cual fue resuelta, a través de la Resolución N.º 9955 del 17 de octubre de 2019, expedida por la Directora de Talento Humano Secretaría de Educación Distrital, en la que se ordenó reconocerle, un valor neto de $13.208.517.
Respecto a la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías definitivas, fue allegada certificación expedida por la Fiduprevisora S.A. que da cuenta que el 14 de julio de 2020 se puso a disposición de la docente el valor que se le reconoció por concepto de cesantía definitiva17. Ahora bien, la parte actora señala que esto solo ocurrió hasta el 6 de abril de 2021, toda vez, que la señora Noreña Giraldo nunca fue notificada de la puesta a disposición y adicional, en la orden de pago se digitó erradamente el apellido de la demandante.
Es necesario precisar que, según el certificado bancario, el valor reconocido como cesantías, se puso a disposición de la señora Noreña Giraldo el 14 de julio de 2020 con fecha de vencimiento el 14 de agosto de 202018, posteriormente, esto es el 28 de septiembre de 2020 la demandante radicó petición19 solicitando la consignación de las cesantías reconocidas.
Posteriormente, el 7 de diciembre de 2020, la docente radicó nuevamente petición solicitando la corrección del apellido en la orden de pago20 afirmando que el Banco no le hacía entrega del dinero hasta que no se efectuara la corrección. Luego, fue reprogramada la consignación del valor de las cesantías para el 16 de marzo de 2021, según certificado expedido por el Director de 16 Folios 5 a 7 del archivo “005” del expediente digital. 17 Archivo 54 18 Página 12 archivo 005 19 Página 14 a 17 archivo 005 20 Página 22 archivo 005 Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 15 Prestaciones Sociales del FOMAG21, fecha a partir de la cual quedó a disposición de la docente.
Es necesario precisar que, ha sido postura de esta Sala de decisión considerar que, la consignación del valor las cesantías que hace la Fiduciaria es un hecho material que genera el acatamiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento de las cesantías, sin que deba existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar el cobro para lograr el pago de la prestación reconocida22.
De manera reciente, el Consejo de Estado señaló:23 “[…] para el caso bajo estudio, la demandada demostró la fecha en que puso a disposición del ente bancario los dineros para su pago, de suerte que, era la actora quien tenía el deber procesal de acreditar que había adelantado toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora sobre esa actuación, circunstancia que no ocurrió en este caso, sino que, según las pruebas allegadas, el dinero estuvo disponible para pago desde el 17 de marzo de 2016 y al no ser retirado, se reprogramó para una fecha posterior a partir del 27 de julio siguiente, pero que solo fueron cobrados el 4 de agosto de 2016, sin que tal demora sea imputable a la accionada. […]” Ahora bien, para la Sala es claro que, la fecha que debe tenerse en cuenta como el momento en que se extinguió la obligación de pago, es el 14 de julio de 2020, por cuanto, pese a que la demandante afirma que, por el error en el apellido en la orden del pago, el banco no le hizo entrega del dinero, no obstante, no hay prueba de que eso haya ocurrido, es decir, no obra prueba de la negativa del banco a entregar el dinero.
Máxime cuando al revisar el certificado de pago del banco BBVA24 se observa que esa entidad realizó el desembolso a la demandante, pese a que el apellido aparecía como “NOREAA”. Se cita: Entonces, la demandante estaba obligada a probar los argumentos expuestos en la demanda, situación que en el presente caso no se 21 Página 12 archivo 108 22 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D. C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00156-01(2159-14). 23 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección B Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01712-00 (2006- 2022) 24 Página 55 archivo 062 Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 16 demostró, a pesar de que sobre ella recaía la carga de la prueba, conforme lo dispone el artículo 167 del Código General del Proceso.
Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, expediente No. 73001-23-31-000- 2012-00365-01(1162-14), en sentencia del 3 de agosto de 2017, Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez, precisó: “[…] Este principio procesal se enmarque en la categoría de carga, implica que se trata de una situación en la que, por mandato legal, se exige la realización de determinada conducta, normalmente en interés de la parte a la que se le impone la carga, so pena de sufrir una consecuencia desfavorable en materia procesal que, según el caso, puede llegar a tener una amplísima transcendencia en lo sustancial.
En otras palabras, aunque el cumplimiento de la carga es facultativo ya que no puede ser exigido por ninguno de los sujetos procesales, su no satisfacción supone, para la parte a quien correspondía, asumir los efectos negativos de su omisión. En materia probatoria, el contenido de la carga impone a su destinatario la necesidad de acreditar las afirmaciones con base en las cuales sus intereses, como parte procesal, estarían llamados a prosperar.
Lo anterior, se proyecta de tres formas: la primera de ellas conlleva a que la parte demandante deba ofrecer prueba de los hechos en que funda sus pretensiones; la segunda, a que la parte demandada deba acreditar los hechos en que basa los medios exceptivos que propone y, por último, a que, si el demandante no acredita los elementos fácticos que soportan su petitum, la parte demandada debe ser absuelta. […]” En ese orden de ideas, está probado que el FOMAG-Fiduprevisora puso a disposición las cesantías 14 de julio de 2020, por lo tanto, le correspondía a la parte actora acreditar que había adelantado toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle, circunstancia que no aparece probada.
Adicionalmente, la primera reclamación de reprogramación ocurrió el 28 de septiembre de 2020, esto es, dos meses posteriores a la puesta a disposición, por lo que no podría atribuírsele dicha carga a alguna de las entidades. En consecuencia, le asiste razón al juez a-quo en que, la fecha límite de contabilización de la mora es el día anterior a la puesta en disposición de los dineros en el banco, para su pago.
Entonces, como la accionante radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 8 de octubre de 2019, la entidad territorial, tenía 15 días hábiles siguientes para expedir la resolución de reconocimiento, término que vencía el 30 de octubre de 2019. No obstante, se debe tener en cuenta que después del vencimiento de dicho término se contabilizan los diez (10) días que corresponden a la ejecutoria del acto respectivo, los cuales expiraron el 15 de noviembre Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 17 de 2019 plazo máximo con el que contaba el ente territorial para radicarlo en la entidad pagadora a través del aplicativo tecnológico, sin embargo, como la demandante renunció a términos, se entiende que la resolución de reconocimiento de las cesantías quedó ejecutoriada el 21 de octubre de 201925, siendo desde el día siguiente a esta fecha, que la entidad pagadora contaba con 45 días hábiles para cancelar a la demandante su cesantía definitiva, esto es, hasta el 26 de diciembre de 2019, por lo tanto, es desde el día siguiente a esta fecha que se causa la sanción moratoria, es decir, que la mora en el pago se generó a partir del 27 de diciembre de 2019, hasta el 13 de julio de 2020, día anterior al que fueron puestas a disposición de la parte actora las cesantías parciales - 14 de julio de 2020-, para un total de 200 días de indemnización. Sin embargo, dado que el a-quo dispuso que la mora se había producido desde el 4 de enero hasta el 13 de julio de 2020 que equivale a 191 días, y la parte actora no controvirtió en ese aspecto la contabilización del término de la sanción mora, pues solo discutió la fecha final o no la inicial, y la entidad demandada controvirtió que la mora no era su obligación, la Sala mantendrá dicha cantidad de días dispuesta por el juez de instancia, dado que la fecha de inicio de la sanción moratoria no fue objeto de controversia por alguno de los apelantes, así mismo, tampoco es posible acudir a la facultad de revisar toda la sentencia prevista en el artículo 328 del CGP, dado que, la Secretaría de Educación Territorial no apeló, de allí que no recurrieron todas las partes del proceso, como lo establece la norma indicada. 4.
Segundo problema jurídico 4.1. Autoridad responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías a los docentes. Antes del año 2019, conforme a la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción, no se consideraba procedente la vinculación de los entes territoriales -secretarías de educación- u otra entidad distinta a la Nación – Ministerio de Educación – Fomag, en los procesos judiciales relativos al pago de la sanción moratoria derivada de la cancelación tardía de las cesantías, siguiendo esa línea el Consejo de Estado26 ha sostenido: “(…) Así las cosas, en lo que tiene que ver con las prestaciones sociales del magisterio, se tiene que es ésta una competencia dada al respectivo Fondo mediante la aprobación que haga la Fiduprevisora S.A. del proyecto de decisión presentado por la 25 Página 34 archivo 068 26 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D. C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00156-01(2159-14) Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 18 Secretaría de Educación correspondiente, de acuerdo a lo establecido en la Ley 962 de 2005 artículo 56, por lo tanto, encontrándose en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de los docentes, es ostensible que el restablecimiento en tratándose de controversias relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, corresponde a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser en cabeza de quien se encuentra el patrimonio autónomo creado por la ley para el pago de los factores prestacionales de sus afiliados, sin que para ello se requiera de intervención alguna del ente territorial – Secretaría de Educación municipal.
(…)” Asimismo, para resolver las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 962 de 200527 y en el Decreto 2831 de 200528 las Secretarías de Educación certificadas, el Fomag y la Fiduprevisora se ajustaban al trámite allí establecido. No obstante, el Congreso de la República el 24 de mayo de 2019 expidió la Ley 195529, la cual en el artículo 57, previó lo siguiente: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el 27 Ley que contiene disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos 28 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. 29 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 19 pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” En la disposición trascrita se estableció la función de reconocimiento y liquidación de las cesantías exclusivamente en los entes territoriales y su consecuente responsabilidad para el pago de la sanción por mora, en los eventos donde la extemporaneidad en el pago, se genere como consecuencia del incumplimiento por parte de la Secretaría de Educación de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma que empezó a regir a partir de su publicación30 conforme se dispuso en el artículo 33631.
También se debe destacar que el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, derogó, entre otros, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en lo relativo al reconocimiento y pago de las cesantías, que disponía lo siguiente: 30 Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019 31 ARTÍCULO 336. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
Los artículos de las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados expresamente en el siguiente Inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 20 “ARTÍCULO 56.
Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” (Resalto no es del texto) Se colige que, con la derogatoria de la citada norma, se abolió el trámite relacionado con la aprobación que se imponía al administrador del fondo, que para el caso es la Fiduciaria La Previsoria.
Así, el procedimiento para la expedición del acto de reconocimiento cambió, y también fue modificada la legitimación en causa por pasiva en los procesos donde se reclama el pago de la sanción moratoria, siendo necesaria la vinculación procesal de la respectiva entidad territorial. Entonces es claro que con anterioridad a la expedición de la Ley 1955 de 2019, la obligación de pagar la mora producida por el pago tardío de cesantías se atribuía únicamente al FOMAG32; siendo innecesario establecer la existencia de demoras administrativas de los demás entes que intervenían en este trámite, con la entrada en vigencia de esta ley se torna imperativo verificar la entidad que incumplió los plazos previstos, bien para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a cargo del ente territorial o, de realizar el correspondiente pago, en cabeza de la Fiduprevisora, pues de concurrir el retardo deberán pagar la respectiva sanción moratoria por los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.
Adicionalmente, el inciso cuarto del artículo 57 de la norma ibidem dispuso que “Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” (Se resalta), con lo cual el legislador garantizó la salvaguarda de los recursos del FOMAG y delimitó su función en lo relativo al pago de la sanción moratoria, a efectuar la adición presupuestal ante el Ministerio de Hacienda a quien facultó para emitir Títulos de Tesorería. 32 Ver: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019) y consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D. C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00156-01(2159-14) Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 21 En efecto, la disposición transliterada contempló en el parágrafo transitorio que “Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas”.
(Se resalta). Por otra parte, el gobierno nacional expidió el Decreto 942 de 2022, vigente desde el 1.º de junio de 2022, “Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, ello generó un cambio a la forma en que debe reconocerse las cesantías de los docentes, en los siguientes términos: “[…]
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria para el pago de cesantías. La sociedad fiduciaria, conforme con los términos señalados en el presente Decreto, deberá: Garantizar en todo momento el acceso, consulta y veracidad de la información. Para ello deberá mantener, actualizar y gestionar de manera completa y con calidad los datos, las bases, sistemas o herramientas tecnológicas dispuestas para la liquidación de las cesantías y de consulta de las entidades territoriales certificadas en educación. Efectuar el pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas, atendiendo el contenido del acto administrativo, debidamente expedido y ejecutoriado por la entidad territorial certificada, a través del sistema o plataforma tecnológica determinada para ello.
Mantener actualizados los pagos causados, con ocasión de los actos administrativos en firme gestionados por la entidad territorial que reconoce las cesantías parciales y definitivas, a través de las herramientas tecnológicas que se dispongan para tales fines. Actuar de manera diligente en la gestión de las solicitudes, siendo responsable de las acciones y del personal que se encuentra bajo su cargo.
En su condición de administradora del fondo de prestaciones del magisterio, brindar asesoría y orientación a las entidades territoriales o a quien lo requiera, en los trámites asociados a las cesantías.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 22 Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.
En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006. […]” Por su parte, el artículo 2.4.4.2.3.2.28 ibídem contempló, sobre los responsables del pago de la sanción mora: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 23 dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad”.
(Se resalta). Debe advertirse que, aunque el trámite entre la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 942 de 2022, no parece cambiar, esta última norma dispuso que todo el procedimiento se hiciera mediante un aplicativo tecnológico, “[…] con el fin de optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos […]”, ya que debe privilegiarse el uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el fin de garantizar los principios de las actuaciones administrativas, situación que no aparecía de manera clara con el trámite derogatorio de la Ley 1955 de 2019.
Ahora bien, recientemente fue proferida la Ley 2294 de 2023, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 "Colombia Potencia Mundial de la Vida”, cuyo artículo 324 modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedó así: “[…] Artículo 57. Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención […]”. (Se resalta). Con ocasión de la expedición del nuevo Plan Nacional de Desarrollo contemplado en la Ley 2294 de 2023, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue modificado, disponiendo que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se encuentra facultado para emitir Títulos de Tesorería. Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 24 4.2.
Solución al segundo problema jurídico Se recuerda la manera como en términos generales debe hacerse el cómputo para el pago de la sanción moratoria. Al respecto, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de marzo de 2007, expediente No. 760012331000200002513-01, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, indicó: “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a la que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria” (Subrayado y resaltado fuera de texto).
En virtud de la normatividad y jurisprudencia precitada, la entidad encargada del reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, cuenta con 15 días hábiles siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de la liquidación, para expedir el respectivo acto administrativo, siempre y cuando el peticionario reúna los requisitos exigidos para tal efecto y después del término de ejecutoria de dicho acto, el cual es de 5 días sí la petición se radicó en vigencia del Decreto 01/84 o de 10 días sí se presentó en vigencia de la Ley 1437/11, para efectuar el pago de la prestación en mención, la entidad tiene un plazo máximo 45 días hábiles, contados a partir de fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías parciales o definitivas del servidor público y, de no efectuarse el pago dentro del término estipulado, la entidad a cargo deberá reconocer y pagar una indemnización por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.
Más recientemente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en la Sentencia de unificación CE- SUJ-SII-012-2018 SUJ-012-S2 Bogotá D.C., del 18 de julio de 2018, C.P., Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 25 que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Resulta necesario traer a colación lo señalado por la alta Corporación de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación párrafos atrás referida, en donde se determinó el momento a partir del cual se computan los 45 días con los que cuenta el Fomag, para efectuar el pago de la cesantía parcial reconocida, cuando hay renuncia a términos de ejecutoria, al respecto indicó “Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste.” Con el objeto de ilustrar lo explicado en la referencia providencia en torno a la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de la cesantía, el H. Consejo de Estado diseñó el siguiente cuadro: Teniendo en cuenta lo anterior, una vez la docente manifestó la renuncia a términos de ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de su 33 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 33 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 26 cesantía, que para el presente caso fue el 26 de marzo de 2021, surgía para el ente territorial la obligación de subirlo al aplicativo On Base o remitirlo el mismo día al Fomag - Fiduprevisora, para que este emprendiera la actuación respectiva tendiente a hacer el pago, dentro de los 45 días hábiles siguientes, conforme a lo previsto por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación en párrafos atrás analizada, esto es, que el término de los 45 días establecidos para que la entidad pagadora cancelara el valor reconocido por cesantía. De acuerdo con lo anteriormente considerado, la Sala advierte las siguientes circunstancias: • La demandante presentó petición el 8 de octubre de 2019, solicitando el reconocimiento de las cesantías parciales. • La Secretaría de Educación Distrital expidió la Resolución 9955 el 17 de octubre de 2019, reconociendo las cesantías parciales. • El 18 de octubre de 2019, la Secretaría de Educación Distrital notificó personalmente la referida Resolución a la demandante y, comoquiera que aquella renunció a los términos de ejecutoria, esta cobró firmeza el 21 del mismo mes y año. • El 28 de octubre de 2019 la Fiduciaria la Previsora SA recibió de la Secretaría de Educación la Resolución de reconocimiento de cesantías, quien determinó rechazar la solicitud de pago y la devolvió al ente territorial el 18 de diciembre de 2019.34 • El 10 de junio de 2020, la Fiduciaria la Previsora SA recibió de la Secretaría de Educación, nuevamente, el expediente de la actora para el respectivo pago.35 • El 14 de julio de 2020 fue puesto a disposición de la actora el monto de las cesantías parciales reconocidas.
Del análisis efectuado en párrafos anteriores, la Sala advierte que, la entidad territorial expidió la Resolución 9955 del 17 de octubre de 2019, reconociendo la cesantía parcial, incluso antes del término legal de 15 días establecido para tales efectos, cuya notificación se efectuó a la docente 18 de octubre de 2019, y en vista de que esta presentó renuncia a los términos de ejecutoria (21-10-2019), el referido acto administrativo adquirió firmeza en esa fecha, por ende, surgió para la Secretaría de 34 Página 5 archivo 108 35 Página 40 archivo 70 Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 27 Educación Distrital, la obligación de remitir inmediatamente al Fomag la orden pago de la cesantía reconocida.
Sin embargo, según la hoja de revisión esto solo lo hizo el 28 de octubre de 201936, luego de transcurridos 4 días hábiles a su ejecutoria, cuando ya se encontraba corriendo los 45 días para el pago del valor liquidado por cesantía, pues este término inició el día hábil siguiente a la ejecutoria 22 de octubre de 2019, y feneció el 26 de diciembre del citado año. Así mismo, encuentra la Sala que si bien el dinero para el pago de la cesantía definitiva reconocida a la señora Barreto Mendoza se puso a su disposición el 14 de julio de 2020 cuando ya se habían superado ampliamente los 45 días establecidos para ello, también se observa que la mora no resulta imputable únicamente al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, sino también al ente territorial, por las razones que se explican a continuación: Está demostrado en el expediente que, el ente territorial Secretaría de Educación de Bogotá, expidió y notificó la resolución por la cual reconoció la cesantía parcial dentro del término legal establecido para tales efectos, sin embargo, no fue diligente en su envío al Fomag – Fiduprevisora, inmediatamente la docente le manifestó la renuncia a los términos de ejecutoria de dicho acto administrativo(21-10-2019), habida cuenta que la remisión de la orden de pago la hizo el 28 de octubre de 2019, luego de haber transcurrido 4 días hábiles a la ejecutoria.
Del mismo modo, en el expediente se encuentra probado, que el Fomag con fecha 18 de diciembre de 2019, regresó a la Secretaría de Educación Distrital, la Resolución de la cesantía, para que la ajustara acorde con unas observaciones por esté realizadas, lo que implicaba que si el señalado ente territorial consideraba que el Fomag no estaba facultado para hacer tal devolución debió retornárselo en forma inmediata, o en su defecto, atender tal requerimiento a la mayor brevedad posible y remitirlo de nuevo para su pago, no obstante, para surtir la respectiva actuación dejó trascurrir un lapso de cinco meses y veintitrés días (del 18 de diciembre de 2019 al 10 de junio de 2020).
Bajo el anterior contexto, se tiene que la Secretaría de Educación de Bogotá, desde la ejecutoria de la Resolución No. 9955 del 17 de octubre de 2019, se tardó cuatro días hábiles para remitir la orden de pago al Fomag – Fiduprevisora, y posteriormente, una vez que la pagadora devolvió dicho acto administrativo el 18 de diciembre del mismo año para que lo ajustara conforme a sus observaciones, la entidad territorial sin 36 Página 5 archivo 108 Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 28 ninguna justificación se demoró 116 días hábiles para llevar a cabo los ajustes sugeridos por el mencionado Fondo, y retornarlo para su pago, así entonces, esa omisión, incidió directamente en que el Fondo no haya podido poner a disposición de la docente, los dineros de la cesantía reclamada.
Con fundamento en las razones antes indicadas, se precisa que al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el primer recibo del acto administrativo de reconocimiento, esto es, del 28 de octubre al 18 de diciembre de 2019, cuando lo devolvió al ente territorial para que efectuara unos ajustes, le corrieron 35 días hábiles, y del 10 de junio del mismo año, fecha en que la Secretaría de Educación Distrital se lo remitiera de nuevo, hasta el 14 de julio de 2020, cuando puso a disposición de la actora el valor de la cesantía definitiva, pasaron 21 días hábiles, por lo que superó los 45 días que le confiere la Ley para su pago, pues estos finalizaron el 26 de junio de 2020, razón por la cual se le puede endilgar responsabilidad en la generación de la mora en el pago, solo después de vencidos los 45 días antes señalados y el resto de la mora sería atribuida al ente territorial, dado que fue el este quien con su actuar omisivo, contribuyó al retardo en el pago de la prestación reconocida, debiendo correr con las consecuencias que ello acarrea.
Por lo que en el asunto sub examine, y teniendo en cuenta las fechas establecidas por el a-quo, por las razones expuestas al resolver el primer problema jurídico, la Secretaría de Educación Distrital debe responder con el pago de sanción moratoria causada desde el 4 de enero de 2020, hasta el 26 de junio de 2020, que asciende a 174 días de mora en el pago, a razón de un día de salario por cada día de retardo, mientras que el FOMAG-Fiduprevisora es responsable de la mora causada desde el 27 de junio de 2020 hasta el 13 de julio de 2020, esto es 17 días.
Ahora bien, en el recurso de apelación, la entidad demandada arguyó que, el FOMAG no debía ser condenado a pagar con su patrimonio, sin embargo, al revisar la sentencia objeto de recurso, se observa que el a- quo determinó: “[…] a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a reconocer y pagar a la señora Yorladis Noreña Giraldo, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de títulos de tesorería […]” En ese sentido, es claro que, el FOMAG no fue condenado a pagar con sus propios recursos, sino que el juez de instancia consideró que de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 29 de 2019, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se dispone de los Títulos de Tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, decisión ajustada a derecho y que se confirmará. En consecuencia, deberá modificarse la decisión de primera, apelada en tanto el juez de instancia consideró que el único responsable era el FOMAG, empero dicha orden debe ajustarse a las consideraciones anteriores. 5.
Tercer problema jurídico 5.1. De la divisibilidad de la sanción moratoria Según el artículo 1581 del Código Civil, “[…] La obligación es divisible o indivisible según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota. (…) Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito, o la de hacer construir una casa, son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible. […]” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) El Consejo de Estado ha señalado que:37 “[…] Por regla general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas, una obligación respecto de una cosa divisible, cada deudor responde solo respecto de su parte de la deuda y, a su vez, cada acreedor únicamente puede reclamar la cuota del crédito que le corresponde. […]” Asimismo, el Alto Tribunal sobre el tema precisó:38 “[…] que la obligación es divisible, es decir, cada agente responde por el daño derivado de su culpa personal y en el caso de ser encontrada responsable, solo respondería de manera proporcional a su participación […]” La Sección Tercera del Máximo Órgano de lo Contencioso ha indicado que, una obligación divisible se vuelve o puede entenderse solidaria cuando se presentan las siguientes características:39 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D. C., 19 de mayo de 2018 Radicado No. 76001-23-33-000- 2015-01426-01 38 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejero Ponente: María Adriana Marín Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil dieciocho (2018).
Radicación: 250002336000201500474 03 (59846) 39Sentencia de 19 de julio de 2010, Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00073-01(38341), CP RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 30 “[…] a) pluralidad de sujetos, dada la naturaleza de esta clase de obligaciones; b) unidad de objeto, esto es, una prestación única y común (art. 1569 c.c.40), sin que resulte determinante que sea ella divisible o indivisible, pues en últimas la inejecución de la obligación transforma su objeto en el subrogado pecuniario, que por naturaleza es divisible; c) la pluralidad de vínculos entre el acreedor y los deudores41; d) texto expreso de la ley o expresa voluntad de las partes que la establezca en el respectivo negocio jurídico (contrato o testamento), pues en el derecho civil la solidaridad no se presume; y e) exigencia del pago total de la obligación por parte de cada acreedor a cualquiera de los deudores, a varios de ellos o a todos (“tota in toto et tota in qualibet parte”)”42.[…]” El inciso tercero del artículo 1568 del Código Civil establece que, la solidaridad pasiva solo puede producirse por disposición expresa de la ley, del testamento o la convención, razón por la cual es una excepción en el régimen civil a la divisibilidad de las obligaciones -regla general-.
La Ley 1955 de 2019, en el inciso primero y el parágrafo del artículo 57, previó lo siguiente: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías […]” Ahora bien, el Consejo de Estado ha indicado sobre la sanción moratoria que:43 40 “ARTICULO 1569. <IDENTIDAD DE LA COSA DEBIDA>. La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros.” 41 La doctrina menciona que son tres las características que sobresalen en la definición de las obligaciones solidarias en general: “…a) la pluralidad de los sujetos activos o pasivos b) la pluralidad de vínculos entre el acreedor o acreedores y el deudor o deudores; y c) la unidad de objeto, o sea, de la prestación…” Cfr. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Régimen General de las Obligaciones;
Edt. Temis, 2002; octava edición, Pág. 240. 42 Auto de 19 de julio de 2010, Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00073-01(38341), CP RUTH STELLA CORREA PALACIO. 43 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: William Hernández Gómez Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 11001-03-25-000-2021-00610-00 (2939-2021) Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 31 “[…] la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es obligatorio definir mediante el agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normativa, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora. […]” En ese sentido, es claro que, la generación de la sanción moratoria conlleva obligaciones individuales para el ente territorial y el Fomag- Fuduprevisora, y cada una de ellas debe responder por la parte de la sanción que se haya originado en su actuar, lo que implica que es una obligación divisible. 5.2.
Competencia para resolver de fondo las peticiones tendientes al reconocimiento y pago de la sanción mora. La Sala aclara que no existe norma relativa a la exoneración de responsabilidad en la emisión de respuesta de fondo a las peticiones de reconocimiento de sanción moratoria, pues por ejemplo el artículo 3 de la Ley 91 de 198944 trata sobre la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y su naturaleza jurídica.
A la postre, el artículo 5 de la Ley 1071 de 200645 contempla la mora en el pago precisando que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar esta prestación, el artículo 21146 Constitucional previó la delegación de funciones y, finalmente, el artículo 9 de la Ley 489 de 199847 también alude a la figura de la delegación de funciones.
De manera que, analizadas las anteriores disposiciones, no se logra inferir, que en ellas se excluya a la entidad territorial o al Fomag, de competencia para resolver de fondo las peticiones tendientes al reconocimiento y pago de la sanción mora. Por el contrario, sea esta la oportunidad de traer a colación que la Sala de Consulta y Servicio Civil, 44 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 45 por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 46 ARTICULO 211.
La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.
La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios 47 "Por la cuál se dictan normas sobre la organizacion y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones." Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 32 Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán, al resolver conflicto negativo de competencias administrativas en un asunto de petición de reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías parciales, precisó48: “[…] Debido a las consideraciones fácticas y jurídicas estudiadas, la Sala de Consulta y Servicio Civil declarará competentes a la Secretaría de Educación Municipal de Pasto, y a la Fiduprevisora S.A. para responder de fondo la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de cesantías parciales presentada por la señora Doris Day Torres Santacruz.
Lo anterior, con sustento en las razones siguientes: En criterio de la Secretaría de Educación, esta autoridad no es la competente para resolver la petición, por no ser la causante del supuesto retraso en el pago de las cesantías (…) Para identificar la competencia de responder de fondo la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora, debe considerarse lo siguiente: - En vigencia del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018, el pago de la sanción por mora se reconocía con cargo a los recursos del Fomag.
Debido a ello, el trámite impartido a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción por mora consistía en la radicación de la petición ante las Secretaría de Educación, las cuales, a su vez, remitían las peticiones ante la Fiduprevisora S.A. En caso de que fuera procedente el pago, internamente la Fiduprevisora S.A. remitía el asunto al área de pagos de la Dirección de Prestaciones Económicas del fondo.
En caso de que no, devolvía el expediente a la respectiva secretaría de educación, para emitir el acto administrativo y notificar al docente. Ver comunicados núm. 11 de 201848 y 2 de 2019. En esa medida, la secretaría de educación solo debía emitir un acto administrativo, por instrucción de la Fiduprevisora S.A., informando la decisión asumida en torno al pago.
El pago no se realizaba con cargo a los recursos de la entidad territorial. - En vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: cuando la entidad territorial genera la mora en el pago de las cesantías, es responsable del pago de la sanción. «En este evento el Fomag será responsable únicamente del pago de las cesantías». Atendiendo el parágrafo transitorio de la misma norma, se dispuso en su momento, que la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG asumiría el pago de las sanciones por mora causadas a 48 Número único: 11001-03-06-000-2022-00213-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas de veintiocho (28) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 33 diciembre de 2019, con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Sin embargo, el citado parágrafo transitorio fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida», al disponer que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería para tal efecto.
De esta manera, se confirma que la entidad encargada de pagar las sanciones por mora en las prestaciones económicas a cargo del Fomag sería de competencia de la Fiduprevisora. S.A. Definida la fuente de los recursos para el pago de la citada sanción moratoria, debe determinarse que, en la medida en que de la presente actuación se presentó mora por parte de las dos autoridades aquí involucradas, Secretaría de Educación municipal de Pasto y Fiduprevisora S.A., resulta necesario determinar, a partir de los hechos aquí expuestos, el trámite surtido por la petición de reconocimiento de cesantías parciales que fuera radicada en su momento por la señora Torres Santacruz, indicándose de manera detallada los tiempos en que cada etapa se agotó por cada una de las autoridades involucradas (…)”.
DECLARAR competentes a la Secretaría de Educación Municipal de Pasto y a la Fiduprevisora S.A. para resolver la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales reconocidas a la docente Doris Day Torres Santacruz, con sujeción a lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, modificada por la Ley 2294 de 2023 y en los términos expuestos en la parte considerativa.
(Destaca la Sala) Así las cosas, basándose en una interpretación de la Ley 1955 de 2019 además en los criterios jurisprudenciales previamente expuestos, para la Sala, tanto la entidad territorial como la Fiduprevisora S.A., deben responder las peticiones que se radiquen tendientes al pago de la sanción mora, pues con la entrada en vigencia de la norma ibídem, es claro que su causación puede provenir de alguna de estas o conjuntamente, asistiéndole a cada una y a todas, el deber de responder en lo que atañe al ámbito de responsabilidad en su configuración. 5.3.
Solución al tercer problema jurídico Para resolver el tercer problema jurídico y el argumento del FOMAG- Fiduprevisora respecto a que se demandó mal por la existencia de un litisconsorcio voluntario, la Sala precisa que: Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 34 La Ley49 y la jurisprudencia50 han determinado que entre los litisconsorcios existen: (i) el necesario y;
(ii) el facultativo. Siendo el primero aquel que se configura cuando deben ser vinculadas todas las personas al contradictorio, pues, no es posible escindir o dividir la relación que existe, ya que, esta obliga o favorece a todos; en cambio, el segundo, permite que al litigio concurran los sujetos libremente, no por una relación jurídica inescindible, sino porque deciden presentarse juntos al proceso, de lo contrario por su actuar responderán de forma individual y separada por la cuestión litigiosa.
En consecuencia, en el sub examine, con la expedición de la Ley 1955 de 2019, cuyo parágrafo del artículo 57, establece responsabilidades individuales respecto al pago de la sanción mora que pueden recaer en la entidad territorial y/o en el Fomag-Fiduprevisara de forma separada, pues, como se indicó la sanción moratoria es una obligación divisible y por la cual cada entidad responde de manera individual, de allí que, en el proceso se presenta un litisconsorcio facultativo, correspondiendo a la parte demandante agotar frente a cada una la actuación administrativa y demandar según su voluntad en un solo proceso o en proceso separados a la Secretaría de Educación territorial y la Nación – Ministerio de Educación - Fomag-Fiduprevisara.
Por ello, revisado el expediente se tiene que, la señora Yorladis Noreña Giraldo presentó el 4 de mayo de 2021 ante el Ministerio de Educación petición solicitando el reconocimiento de la sanción moratoria, bajo el radicado 20211011369472.51 El Ministerio de Educación remitió por competencia a la Fiduprevisora S.A. la anterior petición mediante Oficio del 26 de mayo de 2021 radicado 2021-ER-14172652 El presente medio de control fue impetrado únicamente contra “Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG”53, y el a-quo en el auto admisorio del 27 de octubre de 2023 decidió vincular a la Secretaría de Educación Distrital.
En consecuencia, es claro para la Sala que, a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, puede ser responsable el ente territorial y/o el FOMAG 49 Ver art. 60 y 61 del Código General del Proceso - Litisconsortes facultativos y Litisconsorcio necesario 50 Ver entre otros: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccion Tercera Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, D.C. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00073-01(38341);
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: William Hernández Gómez Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Radicación: 05001-23-31-000-2009-00526-02 (0862-2020) 51 Petición que iba dirigida a MinEducación - Página 27 a 30 archivo 005 52 Página 31 archivo 005 53 Página 1 archivo 003 Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 35 - Fiduprevisora de la sanción moratoria, dependiendo de la omisión particular de cada uno, y acogiendo el criterio de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, cada entidad debe responder la petición que eleve el interesado para cumplir con la actuación administrativo, y en el presente asunto, la parte actora no agotó la vía administrativa ante el ente territorial, sino únicamente ante el FOMAG.
Sobre las implicaciones de no agotar la vía administrativa, se pronunció el Consejo de Estado en providencia del 19 de julio de 2007, con ponencia del doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, al señalar: “[…] Para acudir a la jurisdicción, en ejercicio de las mentadas acciones (nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho), es pertinente y en virtud del principio de la decisión previa obtener el pronunciamiento de la administración respecto de los derechos pretendidos, ejercitando el derecho de petición en aras de lograr un acto administrativo expreso y en el evento de no obtener respuesta en el lapso de tres (3) meses se configurará el silencio administrativo negativo; en uno u otro caso, el acto expreso o el originado en la ficción, es el presupuesto para acudir al control jurisdiccional. […]” Asimismo, esa Alta Corporación dijo:54 “[…] En el presente asunto, la Sala, teniendo en cuenta que la parte demandante busca el reconocimiento y pago de la sanción moratoria conforme a la Ley 1071 de 2006, que modificó la Ley 244 de 1995, producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías definitivas (…) (…) Ahora bien, como lo instituye el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, para que se cause la sanción resulta indispensable que el interesado formule una solicitud expresa para su reconocimiento en tal sentido, pues no de otro modo se entendería el mandato que advierte que, para que proceda el pago de un día de salario por cada día de retardo hasta que haga efectivo el pago de las cesantías «solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo», ello por cuanto no se trata de un reconocimiento automático, sino que a partir de ese momento se causa el derecho y puede ser reclamado, razón por la cual la carga de dicha acreditación, frente a la entidad obligada, corresponde al servidor o ex servidor público correspondiente.
(…) Con sustento en lo anotado, se concluye que no fue presentada ninguna solicitud ante la autoridad competente de tal reconocimiento, en este caso, ante la ESE Hospital San José de San Bernardo del Viento, por lo que, conforme se indicó, no hubo agotamiento de la vía gubernativa respecto del derecho amparado en el ordenamiento jurídico, que conllevara la expedición de un acto administrativo contentivo de la voluntad de la administración, 54 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: William Hernández Gómez Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001-33-33-000-2014-00343-01 (5299- 2019) Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 36 respecto del cual la jurisdicción pudiese realizar el análisis de legalidad y ordenar la consecuente nulidad y restablecimiento del derecho. […]” Posición reiterada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo así:55 “[…] está demostrado en el plenario que la demandante no presentó solicitud ante la autoridad nominadora relacionada con el reconocimiento y cancelación de la sanción moratoria causada por el no pago oportuno de las cesantías definitivas.
Como se expuso con anterioridad este requerimiento debe ser expreso ante la administración, no puede entenderse que el reclamo del auxilio implica el de la indemnización, pues como lo sostuvo esta Sección en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 “ los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías ” Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional,(…)” ( Negrilla fuera de texto) Así las cosas, considera la Sala que le asiste razón al Tribunal al haber declarado de oficio la excepción de inepta demanda respecto de la pretensión del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es necesario solicitar que la jurisdicción se pronuncie sobre un acto administrativo concreto o derivado del silencio administrativo negativo, para lo cual se requiere provocar un pronunciamiento de la administración mediante una petición. (…) Así las cosas, no existe un acto derivado del silencio administrativo negativo en relación con aquella pretensión y por lo tanto no podía acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para su reconocimiento […]” Más recientemente, el Consejo de Estado reiteró:56 “[…] Bajo esa lógica, el agotamiento de la actuación administrativa constituye un presupuesto procesal para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que la: “[…] razón de la exigencia legal del señalado agotamiento deviene del principio llamado de la decisión previa que permite antes de acudir al medio judicial, que la administración revise 55 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 27001-23-33-000-2014-00013-01 (3290- 2016) 56 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 27001-23-33-000-2016-00081-01 (6449- 2023) Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 37 sus propios actos y otorga a los administrados una garantía sobre sus derechos al presentar motivos de inconformidad para que sea enmendada la actuación si es del caso, antes de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla”57 […]” Por lo tanto, aunque la Secretaría de Educación Distrital incurrió en retardos que, en parte generaron la sanción moratoria particularmente de 174 días, en este caso no es posible condenarlo, dado que, no hubo petición respecto a la cual la administración –el ente territorial- hubiera podido emitir pronunciamiento y tampoco existe acto administrativo expedido por el ente territorial que sea pasible de control por el juez contencioso, tampoco la parte actora pretendió en la demanda que se declarara la existencia de silencio administrativo de ésta entidad, lo que impide que se emita pronunciamiento respecto a la SED y en su lugar lo procedente es declarar la inepta demanda.
Debe reiterarse que la existencia del acto ficto solo se configuró frente al Fomag – Fiduprevisora, por cuanto, fue a estos entes se dirigió la petición, y, adicional, el Ministerio de Educación les remitió la solicitud de la señora Noreña Giraldo para resolver, lo cual no aconteció con la Secretaría de Educación presentándose la inepta demanda respecto de este último ente, por lo tanto, en tal sentido deberá modificarse la decisión de primera instancia. 6.
Costas Frente a la inconformidad del apoderado de la parte demandante respecto a la no condena en costas, entendidas éstas como la erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida en un proceso judicial, las cuales están conformadas por: i) las expensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y, ii) las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria.
En concordancia con el artículo 188 del CPACA, la Sala no condenará en costas en esta instancia, pues se advierte que, el recurso se fundó en las disposiciones legales que consideraban aplicables al caso concreto, además, en concordancia con el numeral 8º58 del artículo 365 del CGP, 57 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 21 de junio de 2002.
Exp. 12.382. C.P. María Inés Ortiz Barbosa. 58 “[…]
ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. […]” Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 38 se advierte que no existen pruebas que permitan inferir que se incurrió en las mismas.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 25 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar MODIFICAR los numerales primero, segundo, tercero y sexto, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
PRIMERO: DECLARAR la EXISTENCIA del acto ficto presunto configurado el 4 de agosto de 2021, por la falta de respuesta a la petición por parte de la Fiduciaria la Previsora encargada de administrar el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 4 de mayo del mismo año.
SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD del acto ficto presunto resultante de la petición presentada el 4 de mayo de 2021, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales a la señora Yorladis Noreña Giraldo.
TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a reconocer y pagar a la señora Yorladis Noreña Giraldo, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de títulos de tesorería, un día de salario devengado por ella, por cada día de retardo en que incurrió en sufragar las cesantías parciales, que se contabilizará desde el 27 de junio de 2020 hasta el 13 de julio de 2020 (día anterior a haberse puesto a disposición el pago), esto es, por el término de diecisiete (17) días, que corresponde al tiempo en que incurrió en mora está accionada.
Es de anotar que la entidad deberá liquidar la sanción moratoria que se ordena con base en la asignación básica devengada por la actora “[…] al momento de la causación de la mora sin que varíe Radicación: 11001-33-35-020-2023-00348-01 Demandante: Yorladis Noreña Giraldo Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 39 por la prolongación en el tiempo […]”, conforme a la sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, es decir, la recibida el 4 de enero de 2020.
(…)
SEXTO: DECLARAR de oficio la excepción de INEPTA DEMANDA por no agotamiento de la actuación administrativa respecto a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C. DECLARAR no probadas las excepciones de improcedencia de la indexación, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción, propuestas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y Bogotá – Secretaría de Educación Nacional.
SEGUNDO: Sin condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: En firme la presente sentencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, dejando las constancias del caso. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión virtual de la fecha. *Para consultar el expediente ingresar al siguiente link: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/s02des09tadmincdm_notificacionesrj_ gov_co/EqD1GSZ3wFpKnuxVSPh- 5agBkLFNUCcTtlf56dLacVK_qw?e=QLrVNv
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Magistrada CERVELEÓN PADILLA LINARES ISRAEL SOLER PEDROZA Magistrado Magistrado