REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C” Bogotá D.C. veintinueve (29) enero de dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL SENTENCIA Referencia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: YOHN HARY ROZO HIGUERA. Demandado: NACIÓN — MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO. Radicación 110013342-052-2022-00529-01. Tema: Insubsistencia – nombramiento en provisionalidad - prepensionado. Asunto: Sentencia Segunda Instancia. Procede el Tribunal a desatar los recursos de apelación propuestos por la parte accionante y demandada, contra la sentencia proferida el trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. Sección Segunda, en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por el señor Yohn Hary Rozo Higuera contra la Nación — Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
PETITUM El demandante mediante apoderado, solicita que se declare la nulidad de la Resolución 0779 de 18 de agosto de 2022, por medio de la cual se termina su nombramiento en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 23 de la Dirección de Inversiones en Vivienda de Interés Social, empleo de carrera administrativa de la Planta Global del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho peticiona que se reintegre al accionante a la entidad en otro cargo de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, y se le paguen los salarios, reajustes, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, intereses a estas, incrementos salariales, aportes al sistema de seguridad social y demás Actor: Yohn Hary Rozo Higuera Demandado: Nación — Ministerio de Vivienda, Ciudad y Crédito Expediente: 2022-00529-01 2 emolumentos y prestaciones dejadas de percibir desde el día de su retiro y hasta el reconocimiento y pago de su mesada pensional.
Asimismo, como pretensión subsidiaria que, a la fecha de terminación del nombramiento del demandante, estaba a escasos 5 meses de edad de la pensión y contaba con la condición de prepensionado y que este proceso se extenderá un tiempo y que muy posiblemente ya ha debido adquirir su derecho pensional, y que por ello pide que se aplique lo dispuesto en la sentencia SU- 556 de 2014, es decir, se le cancelen los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo que dure su desvinculación y hasta que acceda a su primera mesada pensional, siendo un mínimo de 6 meses y máximo de 24 meses.
SUPUESTOS FÁCTICOS Se indica en la demanda, que el actor trabajó como contratista del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio desde el 2004 al 2012 y que mediante la Resolución 0615 de 30 de agosto de 2012 fue nombrado con carácter provisional en el empleo de profesional especializado, código 2028, grado 23, de la Dirección de Sistema Habitacional, empleo de carrera administrativa y que se posesionó el 21 de septiembre del mismo año. Narró que, el 28 de noviembre de 2019 el demandante radicó ante la entidad demandada documentación con el fin de que se diera cumplimiento a lo dispuesto en el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 — Ley 1955 del 22 de mayo de 2019 y a la Circular 2019100000097 de la Comisión Nacional del Servicios Civil y que con comunicado de 13 de enero de 2020 dirigido al Grupo de Talento Humano del Ministerio de Vivienda informó que había adquirido la calidad de prepensionado desde el 12 de enero de dicho año, al cumplir 59 años y que además con corte de 30 de noviembre de 2019 ya contaba con 1793 semanas cotizadas.
Aduce que el 8 de noviembre de 2021 solicitó certificado de acreditación de causal de protección de prepensionado, y que se le dio respuesta de fecha 29 de noviembre de la misma anualidad, negándosele el certificado solicitado ya que el funcionario consideró que, para ese entonces, el Decreto 1415 de 4 de noviembre de 2021 que modificó el Decreto 1083 de 2015 consagraba que se podría expedir tal documento solo en el evento de que exista modificación a la planta de personal o supresión del cargo.
Que mediante comunicado de 22 de agosto de 2022 se le informó la Resolución 0779 de 18 de agosto de dicho año, por medio de la cual la entidad efectúa un nombramiento en periodo de prueba de la señora Ana Carolina Lara Rubiano para desempeñar el empleo denominado profesional especializado, código 2028, grado 23 ubicado en la Dirección de Inversiones en Vivienda de Interés Social empleo de carrera administrativa de la planta Actor: Yohn Hary Rozo Higuera Demandado: Nación — Ministerio de Vivienda, Ciudad y Crédito Expediente: 2022-00529-01 3 global el cual desempeñaba en provisionalidad desde el 21 de septiembre de 2012 el ahora demandante, y que además con correo electrónico de 29 de agosto de 2022 se le comunicó que desempeñaría su el cargo en provisionalidad hasta el 2 de septiembre del mismo año. Precisa que, sin embargo, estuvo en el cargo hasta el 4 de septiembre de 2022, y que para esa fecha tenía 61 años, faltándole solamente 5 meses y 8 días para cumplir la edad de pensión, y que por ello tenía la condición de prepensionado, y que no fue reubicado en otro cargo de igual o superior jerarquía dentro de la entidad convocada.
Menciona que el 12 de octubre de 2022 presentó acción de tutela por la supuesta violación de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral temporal o transitoria, el mínimo vital, seguridad social y el debido proceso con la expedición de la precitada resolución y que esta correspondió por reparto al Juzgado Sexto Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá, bajo número de radicación 11001-31-18-006- 2022-00238-00 quien emitió fallo de 26 de octubre de 2022 amparando los derechos fundamentales invocados.
Igualmente, expresa que el fallo fue impugnado por ambas partes y que la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito mediante providencia de 30 de noviembre de 2022 confirmó la decisión del a quo, y que con oficio de 9 de noviembre de la misma anualidad peticionó el cumplimiento, y que la entidad demandada por medio del radicado 2022ER0138423 respondió que existe una imposibilidad jurídica para dar trámite a la solicitud.
SUPUESTOS JURÍDICOS La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: artículos 1, 2, 4, 5, 29 y 53 de la Constitución Política, el artículo 8 de la Ley 2040 de 2020, el parágrafo 2° del artículo 263 de la Ley 1995 de 2019, el parágrafo 2° del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 modificado y adicionado por el artículo 2° del Decreto 1415 de 2021.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del extremo pasivo descorrió el traslado de la demanda1 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, por considerar que, la entidad emitió el acto administrativo demandado con apego a las disposiciones legales y lineamientos jurisprudenciales establecidos para tal efecto. Por lo tanto, solicita negar las pretensiones, en cuanto no existen fundamentos de hecho ni de derecho que sirvan de sustento a las mismas. 1 Archivo 10.
Actor: Yohn Hary Rozo Higuera Demandado: Nación — Ministerio de Vivienda, Ciudad y Crédito Expediente: 2022-00529-01 4 Afirma que, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, desarrolló acciones afirmativas tendientes a lograr la reubicación y/o nombramiento en provisionalidad en otro empleo del señor Rozo Higuera. Sin embargo, no fue posible lograr este objetivo, en atención a que no se contaban con empleos vacantes de igual o superior categoría al ocupado, situación que se encuentra debidamente motivada en el acto administrativo demandado.
Habida cuenta que la entidad emitió la Resolución 779 del 18 de agosto de 2022, a través de la que se efectúo un nombramiento en período de prueba y se terminó el nombramiento en provisionalidad del señor Yohn Hary Rozo Higuera. Precisa que la condición de prepensionado no generaba per se, vocación de permanencia en el empleo que desempeñaba de manera transitoria en la planta global del Ministerio, reiterando que el derecho del elegible a ser nombrado no cede ante tal condición alegada.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. Sección Segunda, a través de la sentencia2 impugnada accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se sintetizan, así: Aduce que el demandante solicita la nulidad de la Resolución 0779 de 2022, mediante la cual el Ministerio de Vivienda nombró en periodo de prueba a la señora Ana Carolina Lara Rubiano como Profesional Especializado, terminando simultáneamente su nombramiento en provisionalidad., y que este alega que esta decisión desconoció su condición de prepensionado y su derecho a la estabilidad laboral reforzada, ya que al momento de su desvinculación cumplía con las semanas cotizadas requeridas, aunque aún no con la edad para pensionarse.
Menciona que, según jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, los prepensionados gozan de protección especial, y las entidades deben adoptar medidas para garantizar su estabilidad laboral. Seguidamente, concluyó que la desvinculación vulneró el derecho al debido proceso y al mínimo vital de Rozo, dado que dependía de su salario y no tenía acceso inmediato a la pensión. Arribo a la anterior conclusión, en la medida que puntualiza que, el accionante al momento en que fue desvinculado, 4 de septiembre de 2022, cumplía el requisito de las semanas cotizadas, pero no el de edad por tal motivo considero que goza de la protección de prepensionado. 2 Archivo 031.
Actor: Yohn Hary Rozo Higuera Demandado: Nación — Ministerio de Vivienda, Ciudad y Crédito Expediente: 2022-00529-01 5 A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada, a pagar al demandante, con carácter indemnizatorio, la suma equivalente a cinco (5) meses de salarios y prestaciones sociales, que correspondan al cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 23, ubicado en la Dirección de Inversiones en Vivienda de Interés Social, empleo de carrera administrativa de la planta global del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, previas las deducciones de ley a que hubiere lugar, generados desde el 05 de septiembre de 2022 al 12 de enero de 2023, fecha última en que cumplió el requisito de la edad para acceder a la pensión. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque parcialmente, en cuanto afirma que la sentencia SU-556/14 de la H. Corte Constitucional establece un mínimo indemnizatorio de salarios y prestaciones de 6 salarios, y que por ello se debe modificar la orden de restablecimiento de derecho de 5 a 6 salarios del cargo.
Por su parte, la apoderada de la entidad demandada también presentó recurso de apelación4 solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, esto es, reiterando los argumentos de la contestación de la demanda, con fines a demostrar la legalidad del acto administrativo acusado, en síntesis, aduciendo que, al accionante se le dio por terminada su vinculación en provisionalidad por el nombramiento de la persona que ganó el empleo en concurso de méritos y que cuenta con derechos de carrera administrativa.
Y que no era necesario esperar a que él cumpliera el requisito de la edad, por cuanto su derecho a estar en el cargo cede ante los derechos de carrera mencionados. TRÁMITE El Tribunal admitió los recursos de apelación debidamente sustentados mediante auto calendado trece (13) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). COMPETENCIA Este Tribunal es competente para conocer y resolver los referidos recursos de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. Sección Segunda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 Archivo 034. 4 Archivo 033.
Actor: Yohn Hary Rozo Higuera Demandado: Nación — Ministerio de Vivienda, Ciudad y Crédito Expediente: 2022-00529-01 6 Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes, CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO En los términos de los recursos de apelación, el problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se contrae a: determinar la legalidad del acto administrativo demandado que dio por terminado el nombramiento del señor Yohn Hary Rozo Higuera en el cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 23 de la Dirección de Inversiones en Vivienda de Interés Social, empleo de carrera administrativa del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y en caso de que se considere declarar la nulidad de este, determinar la cantidad de salarios a que tiene derecho el demandante, esto es, a título de restablecimiento del derecho.
HECHOS RELEVANTES DENTRO DEL PROCESO A partir del material probatorio allegado al plenario, se establece que: • El demandante nació el 12 de enero de 1961, tal como se observa de la copia de su cedula de ciudadanía5. • El 21 de septiembre de 2012 el accionante se posesionó6 del cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 23 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en provisionalidad conforme al nombramiento del cual fue beneficiario con la Resolución 0615 de 30 de agosto de 2012. • El 13 de enero de 2020 el actor solicitó ante la entidad demandada, que le sea aplicado el beneficio de protección laboral por prepensionado, aduciendo que tenía 1793 semanas cotizadas y la edad de 59 años, y la entidad demandada le dio respuesta negativa, a través del Oficio7 2021EE0137808 de 29 de noviembre de 2021 señalando que, al 25 de mayo de 2019 cuando entró en vigencia la Ley 1955 de 2019, se verificó en su historia laboral, comprobando que para ese momento tenía 58 años de edad y la requerida para obtener el reconocimiento de la pensión es de 62 años, es decir, le faltaban más de 3 años para tener la calidad de prepensionado, no obstante, cumplir con el tiempo de semanas cotizadas. 5 Archivo 02. 6 Archivo 02. 7 Archivo 02.
Actor: Yohn Hary Rozo Higuera Demandado: Nación — Ministerio de Vivienda, Ciudad y Crédito Expediente: 2022-00529-01 7 • La Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio a través de la Resolución8 0779 de 18 de agosto de 2022, efectuó un nombramiento en periodo de prueba en el sistema de carrera administrativa a la señora Ana Carolina Lara Rubiano en el cargo de Profesional Especializado, Grado 2028, Grado 23, e igualmente con ocasión de lo anterior, dio por terminado el nombramiento del ahora demandante que se encontraba en provisionalidad. • Luego, el Juzgado 6° Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento mediante fallo9 de acción de tutela de 26 de octubre de 2022, declaró procedente la acción constitucional, y ordenó que en el término de quince (15) días, contados a partir de la notificación de la decisión, en el evento en que existan vacantes disponibles o en el caso de que existan vacantes futuras en provisionalidad, se vincule al señor Rozo, a un cargo igual o equivalente al que ocupaba, siempre y cuando al momento de la vinculación se mantengan las condiciones especiales exigidas en la jurisprudencia constitucional que ameriten ese trato preferencial. • Seguidamente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Asuntos Penales Para Adolescentes Bogotá D.C., con fallo10 de tutela de segunda instancia de fecha 30 de noviembre de 2022, confirmó la providencia previamente citada. • El 9 de noviembre de 2022 el accionante por intermedio de apoderado solicitó ante la entidad accionada el cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, y tal Ministerio con Oficio de 11 de noviembre del mismo año, le manifestó que al no haber cargos disponibles existe una imposibilidad jurídica para ello. • La Directora de Prestaciones Económicas de Colpensiones por intermedio de Oficio11 de 30 de junio de 2023, certificó lo siguiente: “La anterior solicitud fue resuelta por esta Administradora de Pensiones mediante Resolución SUB 33657 del 08 de febrero de 2023, en la cual decide ordenar el reconocimiento de la Pensión de Vejez a favor YOHN HARY ROZO HIGUERA, al acreditar requisitos de semanas y edad, de conformidad con lo establecido en Ley 797 de 2003, con un total de 1938 semanas cotizadas y 62 años de edad, por lo cual se establece un IBL de $8.941.704 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 76.65%, dando una mesada pensional en cuantía de $6.853.816 a partir del 12 de enero de 2023.” 8 Archivo 02. 9 Archivo 02. 10 Archivo 02. 11 Archivos 19 y 20.
Actor: Yohn Hary Rozo Higuera Demandado: Nación — Ministerio de Vivienda, Ciudad y Crédito Expediente: 2022-00529-01 8 CASO CONCRETO Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala, que en el presente asunto se solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución 0779 de 18 de agosto de 2022 que efectuó un nombramiento en periodo de prueba en el sistema de carrera administrativa a la señora Ana Carolina Lara Rubiano en el cargo de Profesional Especializado, Grado 2028, Grado 23, e igualmente con ocasión de lo anterior, dio por terminado el nombramiento del ahora demandante que se encontraba en provisionalidad.
El extremo activo, asegura que, no era posible el retiro del servicio del demandante, por su calidad de prepensionado, como quiera que, a la fecha en que fue retirado le faltaban menos de 3 años para adquirir su derecho a pensión, esto es, considera que tiene más de 1793 semanas cotizadas y que para ese momento contaba con la edad de 61 años, habida cuenta que nació el 12 de enero de 1961.
De igual manera, se encuentra probado que COLPENSIONES mediante la Resolución SUB-33657 de 8 de febrero de 2023 realizó el reconocimiento de pensión de vejez del demandante, de conformidad con lo establecido en Ley 797 de 2003, con un total de 1938 semanas cotizadas y 62 años de edad, por lo cual se establece un IBL de $8.941.704 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 76.65%, dando una mesada pensional en cuantía de $6.853.816 a partir del 12 de enero de 2023.
En relación con la estabilidad laboral reforzada a favor de aquellos que estén próximos a adquirir su pensión, el H. Consejo de Estado12 en la sentencia de 18 de mayo de 2017, ha indicado lo siguiente: “(…) En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.
Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A. Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez.
Bogotá, D.C., 18 de mayo de 2017. Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00828- 01(0595-14). Actor: Yohn Hary Rozo Higuera Demandado: Nación — Ministerio de Vivienda, Ciudad y Crédito Expediente: 2022-00529-01 9 Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2.º, contempla la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción. Aunque de acuerdo con la norma, la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia, es la razonabilidad.
En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».
( ) En cuanto al argumento relacionado con la protección especial de la cual gozan las personas en situaciones particulares de vulnerabilidad, entre quienes se encuentran los servidores públicos próximos a pensionarse, denominados por la jurisprudencia «pre pensionados», la Corte Constitucional ha sostenido que son sujetos de especial protección y contempla a su favor, condiciones para la garantía de la estabilidad laboral reforzada;
(…) Con base en lo precedente, la Corte Constitucional sostuvo que la mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos eventos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse.
Por su parte, el Consejo de Estado, ha sostenido que el simple hecho de estar próximo a consolidar el estatus pensional, con el cumplimiento de los requisitos legales, no produce un fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción, en la medida que la responsabilidad del nominador en el éxito de su gestión, depende en gran medida de la posibilidad de ejecutar sus políticas por el círculo más cercano de sus colaboradores que se identifican con ellas y que por ser de confianza se mantienen en una relación laboral siempre precaria.
Adicional a lo anterior ha indicado que la protección especial reforzada no es absoluta, puesto que los servidores que sean beneficiaros de ella pueden ser retirados del servicio cuando medie una causal legal. Actor: Yohn Hary Rozo Higuera Demandado: Nación — Ministerio de Vivienda, Ciudad y Crédito Expediente: 2022-00529-01 10 (…) Por tanto, del acervo probatorio se colige que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante en el cargo de jefe de Oficina, Código 115, Grado 03 de la Oficina Asesora Jurídica de la Planta Global de la Contraloría de Bogotá D.C., fue producto de la facultad discrecional con que contaba el Contralor Distrital de Bogotá, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción. Aunado a ello porque las funciones desempeñadas por el demandante implicaban un grado de confianza para la ejecución de las políticas de la entidad demandada toda vez que « […] Asesoraba al Contralor y a las dependencias en asuntos jurídicos y en todas las actuaciones que comprometan la posición legal en asuntos jurídicos y de la entidad […]» En conclusión: El demandante no demostró la calidad de «pre pensionado» al momento de la declaratoria de insubsistencia de su cargo de jefe de Oficina, Código 115, Grado 03 de la Oficina Asesora Jurídica de la Planta Global de la Contraloría de Bogotá D.C, porque no acreditó que le faltaran los tres años para obtener los requisitos de la pensión de jubilación. Aunado a ello, ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual no le otorgaba un fuero de estabilidad aún en el evento de haber acreditado la condición de pre pensionado“.
(Subraya fuera de texto original) Adicionalmente, la Corte Constitucional en sentencia SU-003 de 2018, manifestó: “61. Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 62.
La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. 63.
Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones[57]. 64.
En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral Actor: Yohn Hary Rozo Higuera Demandado: Nación — Ministerio de Vivienda, Ciudad y Crédito Expediente: 2022-00529-01 11 reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. 5.1.
Aplicación de la segunda regla de unificación jurisprudencial al caso en concreto 65. El accionante ha cotizado más de 1300 semanas; por tanto, acredita el mínimo que se requiere para acceder a la pensión de vejez. En consecuencia, no se encuentra en riesgo la consolidación de su expectativa pensional. Esta no podría frustrarse en la medida en que la única exigencia restante es el cumplimiento de la edad, condición que puede acreditar con o sin vinculación laboral vigente[58].
En efecto, tal como tuvo oportunidad de plantearse en el numeral anterior, no existe un riesgo cierto, actual e inminente que impida la consolidación del derecho pensional, pues esta no se encuentra sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones[59]. 66. En conclusión, de conformidad con el razonamiento expuesto en el numeral 4.1 supra y la fundamentación del f.j. anterior, en el presente caso ni el accionante gozaba de estabilidad laboral reforzada, como tampoco acreditaba la condición de prepensionable.
Por una parte, el cargo que desempeñaba era uno de libre nombramiento y remoción, que correspondía a aquellos de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”. Por otra parte, no se acreditó el riesgo de frustración de su derecho pensional al comprobarse que había cotizado el mínimo de semanas necesarias para acceder a su pensión de vejez, y únicamente le restaba el requisito de edad. 6.
Síntesis de la decisión 67. La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada. Con fundamento en esta premisa general analiza, en sentencia de reemplazo, el caso del tutelante que desempeñaba el cargo de Secretario General de la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Santander.
Enfatiza que la regla se tornaba mucho más estricta en relación con los empleados de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”, de que trata el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues se refiere a los empleos públicos del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva del poder público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada tanto del nivel nacional, como territorial, a los que les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte.
En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. 68. Adicionalmente, considera la Sala Plena que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez sea el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, considera la Corte que no se frustra el acceso a la pensión de vejez.” Así las cosas, los precedentes jurisprudenciales disponen que la condición de sujeto prepensionado no tiene la virtualidad de enervar por sí sola la facultad de libre nombramiento y remoción y ha admitido la protección especial reforzada a favor de Actor: Yohn Hary Rozo Higuera Demandado: Nación — Ministerio de Vivienda, Ciudad y Crédito Expediente: 2022-00529-01 12 individuos en situaciones en las que el retiro se adopte como una medida que desconozca la razonabilidad y sea contraria a principios constitucionales.
Asimismo, es dable concluir que tiene la condición de prepensionado toda persona que le falten 3 años o menos para reunir los requisitos de tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez y no quien ya haya cumplido este requisito y le falte únicamente cumplir la edad o, esté en busca de mejorar el monto de su mesada pensional, pues tal como lo han señalado las Altas Cortes de nuestro país, en estos casos no se goza de esa protección especial, ya que la edad puede ser alcanzada posteriormente, se tenga o no un vínculo laboral y la pensión se puede alcanzar independientemente de su monto o cuantía. Incluso, el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en reciente providencia13 de 18 de mayo de 2023 con ponencia del Doctor Carmelo Perdomo Cuéter, en un caso donde se alegó calidad de prepensionado en un cargo de libre nombramiento y remoción, afirmó: “Por su lado, esa misma Corporación, en sentencia de unificación 3 de 8 de febrero de 2018, concluyó para el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, lo siguiente: 67.
La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada. Con fundamento en esta premisa general analiza, en sentencia de reemplazo, el caso del tutelante que desempeñaba el cargo de Secretario General de la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Santander.
Enfatiza que la regla se tornaba mucho más estricta en relación con los empleados de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”, de que trata el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues se refiere a los empleos públicos del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva del poder público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada tanto del nivel nacional, como territorial, a los que les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte.
En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. 68. Adicionalmente, considera la Sala Plena que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez sea el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, considera la Corte que no se frustra el acceso a la pensión de vejez. En virtud de lo anotado, como lo ha reiterado esta Sala, el accionante por estar vinculado laboralmente en un cargo de libre nombramiento y remoción, cuyas funciones responden al ejercicio de actividades de dirección, conducción u orientación institucional, confianza o manejo, al que ingresó por nombramiento ordinario y 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023), expediente 76001-23-33- 000-2016-01812-01 (4675-2022), demandante: Julián Heberto Henao Cárdenas, demandado: Departamento Del Valle Del Cauca.
Actor: Yohn Hary Rozo Higuera Demandado: Nación — Ministerio de Vivienda, Ciudad y Crédito Expediente: 2022-00529-01 13 discrecional, su retiro debe ser en las mismas condiciones; y aunque esté próximo a adquirir el derecho a solicitar la pensión dentro del régimen de ahorro individual al que está afiliado (ff. 13 a 17), según lo precisó la Corte Constitucional, «el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente».
En efecto, dentro del proceso está demostrado que el demandante está afiliado al régimen de ahorro individual y que, según lo confiesa en su petición de 4 de abril de 2016 a esa fecha, tiene «un total de capital acumulado incluyendo bonos pensionales para un capital ahorrado de $398.303.938» (f. 12), valor que se incrementa al margen de que no siga con vínculo laboral, de manera que carecía de fuero de protección que lo amparara y, por ende, podía ser retirado del servicio en forma discrecional, se insiste, dada su calidad de empleado de libre nombramiento y remoción. Sin más consideraciones y bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que el acto administrativo demandado que lo retiró del servicio conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara, por tanto, se confirmará la sentencia apelada, en cuanto negó las súplicas de la demanda en este aspecto.
(Se resalta) En tal sentido, se ha determinado que, aunque el empleado esté próximo a adquirir el derecho a solicitar la pensión dentro del régimen al que está afiliado, «el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente». Ahora bien, recientemente, el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, actuando como consejero ponente el Dr. Juan Enrique Bedoya Escobar, mediante sentencia14 de cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), indicó: “(…) 30.En conclusión, la condición de prepensionado no se puede predicar respecto de los afiliados al régimen de prima media a quienes únicamente les falte por cumplir con el requisito de edad para concretar su derecho a la pensión. Adicionalmente, si bien los empleados nombrados en provisionalidad cuentan con una estabilidad laboral reforzada, es claro que esta cede ante los derechos de quienes tienen derechos de carrera.
No obstante, la entidad debe, en la medida de lo posible, propender porque se respeten sus garantías constitucionales. (…)” Esto significa que la condición de prepensionado no puede aplicarse a los afiliados al régimen de prima media que únicamente estén pendientes de cumplir el requisito de edad para acceder a su derecho pensional.
Asimismo, aunque es cierto que los empleados nombrados en provisionalidad cuentan 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) referencia: nulidad y restablecimiento del derecho radicación: 41001-23-33000-2017-00155-01 (2137-2023) demandante: Dora María Trujillo Calderón, demandado: Procuraduría General de la Nación. Actor: Yohn Hary Rozo Higuera Demandado: Nación — Ministerio de Vivienda, Ciudad y Crédito Expediente: 2022-00529-01 14 con una estabilidad reforzada, dicha protección cede ante los derechos de los empleados de carrera administrativa.
Por ello, se advierte que se demostró en el proceso, que el demandante cuando fue retirado del servicio en el mes de agosto de 2022 contaba con más de 1.900 semanas cotizadas, es decir, que superaba las semanas exigidas para pensión en el régimen de prima media —1.300— y que solo le faltaban 5 meses para cumplir con el requisito de edad de 62 años.
Por lo tanto, se concluye que no contaba con la estabilidad reforzada de prepensionado, ya que, al encontrarse próximo al momento del retiro para adquirir el derecho pensional, el requisito de la edad podía cumplirse posteriormente. Como sucedió, puesto que Colpensiones en el mes de febrero de 2023 a través de la Resolución SUB-33657 le reconoció su pensión de vejez de conformidad con lo establecido en Ley 797 de 2003, con un total de 1938 semanas cotizadas y 62 años de edad.
De este modo, es indiscutible que el actor no contaba con la protección o estabilidad reforzada de prepensionado, dado que ya tenía cumplido con el requisito de cotizaciones en el régimen de prima media. La Ley 1955 de 25 de mayo de 2019 por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” en su parágrafo 2° del artículo 263 consagra: “PARÁGRAFO 2o.
Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema general de carrera, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional antes de diciembre de 2018 y cuyos titulares a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley le falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional.” Se colige de lo anterior, que los empleos vacantes en forma definitiva del sistema general de carrera que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional antes de diciembre de 2018 y cuyos titulares a la fecha de entrada en vigor de tal norma, le falte tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación serán ofertados por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional.
Sobre el particular, la H. Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, mediante proveído de 13 de diciembre de 2019 con ponencia del Doctor Óscar Darío Amaya Navas, concluyó: Actor: Yohn Hary Rozo Higuera Demandado: Nación — Ministerio de Vivienda, Ciudad y Crédito Expediente: 2022-00529-01 15 “En consecuencia, la condición de prepensionado, según la Ley 1955 de 2019, se adquiere: 1.
En el régimen de prima media con prestación definida, cuando, habiendo sido vinculado el trabajador antes de diciembre de 2018, le falten, a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley (25 de mayo de 2019), 3 años o menos para cumplir los requisitos de la pensión de vejez, tal como se indicó.” Teniendo en cuenta que la norma citada entró en vigor con su publicación en el Diario Oficial No. 50.964, el 25 de mayo de 2019, y para ese momento el demandante tenía únicamente 58 años, no puede considerarse beneficiario de dicha prerrogativa.
Esto se debe a que aún le faltaban más de tres años para cumplir con el requisito de edad para causar el derecho pensional. Como corolario de lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Yohn Hary Rozo Higuera contra el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Crédito.
Esto, debido a que no se acreditaron los cargos de nulidad formulados respecto del acto administrativo impugnado. COSTAS Esta Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y lo establecido el trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, Consejero ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con Radicación número: 23001- 23-33-000-2013-00330-01(1877-15); teniendo en cuenta, de un lado, que su conducta no fue temeraria ni se encontró teñida de mala fe, y del otro, porque no se demostró que se hubieran causado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección “C” de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. Sección Segunda, dentro del proceso promovido por el señor Yohn Hary Rozo Higuera contra la Nación — Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones antes expuestas.
Actor: Yohn Hary Rozo Higuera Demandado: Nación — Ministerio de Vivienda, Ciudad y Crédito Expediente: 2022-00529-01 16 SEGUNDO.- En su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en precedencia. TERCERO.- No procede condena en costas. CUARTO.- Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No.010 Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL AMPARO OVIEDO PINTO Magistrado Magistrada Firmado electrónicamente SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que componen la Sala de Decisión Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C.P.A.C.A. DP