TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” MAGISTRADO PONENTE: DIEGO ALEJANDRO BARACALDO AMAYA Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veintiséis (2026) Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca Asunto: Confirma sentencia que negó pretensiones / Retiro por concurso / Estabilidad laboral reforzada La sala decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra el fallo proferido el veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
PRETENSIONES La señora Johanna Jazmín Gómez Amaya en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda1 contra el Municipio de Soacha – Cundinamarca, con el fin de obtener lo siguiente: 1.1 La nulidad de la Resolución No. 1061 de 26 de abril de 2018, a través de la cual la entidad realizó un nombramiento en periodo de prueba y terminó el nombramiento provisional de la demandante. 1.2 Declarar que: (i) el procedimiento realizado por la secretaría de educación del Municipio corresponde a una actividad no regulada y por ende contraria a la ley;
(ii) existió un despido ilegal e injusto con la terminación del nombramiento; (iii) se desvinculó a un sujeto titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin solicitar autorización a la oficina del trabajo del Ministerio de Protección Social; (iv) la entidad no ha pagado a la demandante la indemnización por despido sin autorización del Ministerio de Protección Social, los aportes a salud y pensión y la totalidad de salarios legales y extralegales dese la fecha del despido;
(v) la entidad retiró a la demandante de salud y pensión dejándola en estado de vulneración e indefensión; (vi) la entidad retiró a la demandante estando en proceso de calificación del origen y de la perdida de la discapacidad por enfermedad; y (vii) no tuvo en cuenta las restricciones impartidas por medicina laboral. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a lo siguiente: 1.3 Reintegrarla al «cargo vacante en provisionalidad acorde con su condición de salud y recomendaciones médicas, sin considerar que existió solución de continuidad». 1 Fls. 432-468.
Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 2 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca 1.4 Reparar el daño causado a la demandante y cancelar los daños y perjuicios causados, como lucro cesante y daño emergente, ocasionados por el despido ilegal e injusto. 1.5 Pagar a la demandante las indemnizaciones y sanciones que correspondan por: (i) despido ilegal;
(ii) despido injusto; (iii) desvincular a un sujeto titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada; (iv) desvincular a la demandante sin solicitar autorización a la oficina del trabajo del Ministerio de Protección Social; (v) así como la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995. 1.6 Liquidar, reconocer y pagar todos los salarios dejados de percibir, así como las cesantías, los intereses a las cesantías, las vacaciones, los intereses de las vacaciones, las primas legales, extralegales y técnicas, la retención en la fuente, así como los aportes al sistema de seguridad social integral en salud y pensión, desde la fecha del despido, hasta cuando se verifique su reintegro, con los ajustes de ley. 1.7 Ordenar a la demandada continuar con el proceso de calificación del origen y de la pérdida de la capacidad laboral por enfermedad. 1.8 Reconocer todos los emolumentos a que tenga derecho, aplicando los incrementos y ajustes salariales. 1.9 Reconocer y pagarle los intereses de las sumas que se reconozcan, así como los ajustes de valor, de conformidad con el CPACA. 1.10 Reconocer y pagar a la demandante todo lo que se encuentre demostrado conforme con las facultades ultra y extra petita consagradas en el art. 50 del Código Procesal del Trabajo, teniendo en cuenta además la situación mas favorable en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. 1.11 Dar cumplimiento a la sentencia como lo dispone el CPACA y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.12 Ordenar que el pago de la condena se impute primero a intereses, como lo ordena el art. 1653 del Código Civil. 2.
HECHOS Los hechos relatados por la parte demandante y jurídicamente relevantes son los siguientes: 2.1 La señora Johanna Jazmín Gómez Amaya fue nombrada en provisionalidad en la secretaria de educación del Municipio de Soacha – Cundinamarca, a través de la Resolución No. 1654 de 19 de julio de 2013, en reemplazo de la licenciada Sandra Miliena Abella Chacón, en la institución educativa León XIII con dependencia en la dirección administrativa área de planta. 2.2 Por medio de la Resolución No. 1722 de 30 de julio de 2013 se inscribió a la demandante en el escalafón docente. 2.3 En el momento de ingreso a la entidad, la demandante no presentaba ninguna enfermedad de las que en la actualidad padece como consecuencia de las actividades que realizó como docente y los movimientos que realiza a repetición. 2.4 Refirió que desde el mes de febrero de 2016 asistió a consulta médica con el objeto de iniciar diagnóstico y tratamiento por dolores padecidos con ocasión de sus funciones, Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 3 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca lo que conllevó a que la remitieran a cirujano de mano, ortopedia, traumatología y medicina laboral, pues fue diagnosticada con síndrome del túnel carpiano, y este finalmente le generó una incapacidad de 10 días, desde el 29 de agosto hasta el 7 de septiembre de 2016. 2.5 A pesar de lo anterior, manifestó que el 2 de septiembre de 2016 funcionarios de la secretaría de educación la citaron para que asistiera a la entidad el día lunes 5 de septiembre siguiente, en razón a que debían dar por terminada su vinculación con la entidad. 2.6 La demandante señaló que en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016 y enero de 2017, asistió a diversas consultas médicas con especialistas y fisioterapia, así como a urgencias hospitalarias, siendo diagnosticada con tendinitis de bíceps y síndrome del túnel carpiano, con dolor en miembros con pérdida de función por dolor en todo el brazo, con cervicalgia y dolor de mano y hombro derecho, epicondilitis lateral y cervicalgia, razón por la cual la remitieron a terapia sedativa para mano y antebrazo, a terapias para codo y manos, a psicología y terapia de agujas, a ortopedia, traumatología y radiología de columna cervical. 2.7 Así mismo, en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2016 fue valorada por medicina laboral con diagnóstico de sinovitis y tenosinovitis, y, la incapacitaron en varias oportunidades por 30 o 40 días, así: (i) desde el 6 de octubre de 2016 hasta el 4 de noviembre de 2016, (ii) desde el 5 de noviembre hasta el 4 de diciembre de 2016, y (iii) desde el 5 de diciembre de 2016 hasta el 13 de enero de 2017. 2.8 En los meses de noviembre y diciembre de 2016 la demandante fue diagnosticada con trastorno mixto de ansiedad y depresión con otros problemas de tensión física o mental relacionados con el trabajo, por lo cual le realizaron terapia. 2.9 En enero de 2017 la demandante fue atendida nuevamente por medicina laboral, con diagnóstico de síndrome de túnel carpiano derecho leve más epicondilitis derecha en tratamiento, razón por la cual no le dieron mas incapacidades y enviaron el concepto médico laboral a la secretaría de educación del Municipio de Soacha – Cundinamarca. 2.10 Sin embargo, adujo que, «Como la incapacidad se terminó el día 13 de Enero de 2017, que era un viernes al lunes siguiente, esto es el 16 de Enero de 2016, la señora JOHANNA se presentó a la Secretaria de Educación de Soacha, para reintegrarme nuevamente a mis labores como docente pero cuando llegó el señor CARLOS HERNANDO TRIANA DE CONTARATACION, Profesional Universitario encargado de revisar las contrataciones de la Secretaria de Educación de la Acadia de Soacha, le notificó la terminación del nombramiento en vacante temporal ya que si no lo hacía se lo enviaban al domicilio y que no había nada que hacer, ni siquiera mostrando lo que la remitían de medicina laboral». 2.11 Mediante Resolución No. 2220 de 5 de septiembre de 2016, el Municipio de Soacha – Cundinamarca dio por terminado el nombramiento provisional de la demandante, pese a que la entidad tenía conocimiento de sus padecimientos de salud, razón por la cual la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya presentó acción de tutela y en segunda instancia ordenaron dejar sin efectos la resolución referida y el reintegro al empleo que venía desempeñando. 2.12 El Municipio de Soacha – Cundinamarca dio cumplimiento al fallo de tutela a través de la Resolución No. 1535 de 9 de julio de 2017, por medio de la cual dispuso el reintegro de la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya al empleo que venía desempeñando, y a partir de ese momento la demandante pudo continuar con el tratamiento médico y el proceso de calificación y origen en medicina laboral.
Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 4 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca 2.13 Por medio de la Resolución No. 1061 de 26 de abril de 2018, el Municipio de Soacha – Cundinamarca| efectuó un nombramiento en periodo de prueba y terminó el nombramiento provisional de la demandante. 2.14 No obstante, la demandante alega que «para el momento del despido» se encontraba embarazada y con incapacidad médica concedida desde el 3 hasta el 5 de mayo de 2018, y luego desde el 7 de mayo del mismo año hasta la fecha de presentación de la demanda.
Así mismo, señaló que el acto administrativo de retiro desobedeció el fallo de tutela proferido a su favor, el cual le otorgaba protección y estabilidad laboral reforzada por sus condiciones médicas. 2.15 Por lo anterior, la demandante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución No. 1061 de 26 de abril de 2018, el cual fue resuelto por medio de la Resolución No. 1580 de 6 de julio de 2018, ratificando la decisión inicial en todas sus partes. 2.16 Refirió que, «Lo anterior para demostrar la mala fe de la ALCALDÍA MUNICIPAL DE SOACHA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA, que la Resolución estaba hecha desde el 26 de abril de 2018 y con un llamado al rector de la Institución Educativa León XIII, sin embargo enviaron al nuevo maestro nombrado y sin notificarse al puesto de trabajo sin avisarle previamente a mi poderdante, por lo tanto se llegaron unos días en donde estaban los dos maestros presentes en la institución, la señora JOHANNA y ELVIN ALEJANDRO DURAN PEÑA, porque según el rector la iban a enviar a otra Institución, pero cuando fue hasta la Secretaria de Educación a preguntar que pasaba, la notificaron de la Resolución en la que la despedían. 65.
Nótese su Señoría que el primer despido lo hizo la Secretaría de Educación para desvincular a la señora JOHANNA JAZMIN GOMEZ AMAYA en provisionalidad para nombrar al señor ELVIN ALEJANDRO DURAN PEÑA en provisionalidad. 66. Y en la segunda desvinculación de la señora JOHANNA JAZMIN GOMEZ AMAYA en provisionalidad para nombrar en posesión del docente ELVIN ALEJANDRO DURAN PEÑA, lo que nos deja ver que ya todo estaba previamente elaborado. 67.
La Secretaría de Educación justifica su arbitrariedad con fundamento en la obligatoriedad de suplir las vacantes definitivas usando los cargos previsionales, pero nótese que el nombramiento del señor ELVIN ALEJANDRO DURAN PENA, al cargo desempeñado por mi representado, según el acto Administrativo este fue nombrado en periodo de prueba. 68.
Las actuaciones de la Secretaría de Educación en el caso que nos ocupa son ilegales e injustas y de mala fe, pasando por encima de orden judicial que decreto el amparo constitucional de mi defendida. 69. En la demanda se vislumbra en el hecho que fue desvinculada para nombrar al mencionado señor en provisionalidad y ahora es nombrado en periodo de prueba, lo que significa que es ilegal desvincular un trabajar que esta nombrado en provisionalidad, para nombrar en su cargo otro también en provisionalidad, repitiendo la misma actuación en el último acto administrativo que nuevamente la desvincula, para nombrar en periodo de prueba al mismo señor ELVIN ALEJANDRO DURAN PENA. 70.
Nuevamente mediante el despido injusto, del despido ilegal, además de la arbitrariedad que se viene cometido en su contra de mi representada, ya que resultó nuevamente despedida de su trabajo, estando incapacitada, lo que ubica en una posición de estabilidad laboral manifiesta y reforzada por su Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 5 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca condición y su estado de salud, además el proceso de calificación como enfermedad profesional que se encuentra en trámite». 2.17 La demandante indicó que para el momento del despido se encontraba en proceso de rehabilitación y de definición del origen de las patologías que padece, así como de calificación del puesto de trabajo para definir la reubicación laboral, pero el retiro la dejó sin seguridad social, poniendo en riesgo su vida, su salud y la de su nasciturus, toda vez que no pudo ser atendida en el proceso de controles prenatales, todo lo cual fue desconocido por la entidad. 2.18 La demandante inició incidente de desacato con el objeto de obtener la revocatoria de la Resolución No. 1061 de 26 de abril de 2018 y que la reintegraran al cargo, pero este fue negado, por cuanto el juzgado que conoció la tutela argumentó que la entidad dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se aducen como transgredidos por el acto acusado los siguientes preceptos: - Artículos 53, 90, 122 y 125 de la Constitución Política. - Ley 80 de 1993. - Ley 734 de 2002. - Decreto 3074 de 1968. - Decreto 1950 de 1973. - Decreto 2503 de 1998. Como sustento de lo anterior, la parte demandante indicó que, la resolución acusada desconoció la estabilidad laboral intermedia de los funcionarios nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa, dado que estos no pueden ser retirados sin una debida motivación y en el caso de la demandante se le debió otorgar un trato preferencial por las condiciones de salud narradas en los hechos, ejerciendo acciones afirmativas en su favor antes de realizar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles.
Sostuvo que en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU 46 de 2011, se indicó que, cuando surge la obligación de proveer un cargo de la lista de elegibles con quien superó el concurso de méritos, y el empleo es desempeñado por un sujeto de especial protección constitucional en provisionalidad, tales como padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, corresponde dar aplicación a las medidas afirmativas dispuestas en el artículo 13 # 3º de la Constitución Política, en concordancia con el principio de solidaridad social de que trata el artículo 95, razón por la cual, «se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, se procurará su nueva vinculación en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas especiales condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como para el momento de su reincorporación».
Conforme con lo anterior, la demandante considera que debió ser de las últimas personas en ser removida de su empleo, por su condición de salud y discapacidad, y en la medida de las posibilidades, debió vincularse nuevamente en forma provisional en otro cargo vacante de la misma jerarquía o equivalencia al que venía ocupando.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 6 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca El Municipio de Soacha – Cundinamarca contestó oportunamente la demanda2 a través de escrito en el que se opuso a las pretensiones, y se refirió a cada uno de los hechos del escrito introductorio.
En su defensa, indicó que el acto administrativo acusado se encuentra ajustado a derecho, dado que fue expedido en cumplimiento del concurso abierto de méritos y la provisión definitiva del empleo que ocupaba la demandante en provisionalidad, en virtud de la lista de elegibles remitida por la CNSC, dentro de la que se encontraba el señor Elvin Alejandro Durán Peña, que superó el concurso referido.
Conforme con lo anterior, señaló que quien se encuentre nombrado en provisionalidad o en encargo, como la demandante, no cuenta con un beneficio de permanencia en el empleo, en tanto el mismo solo se predica de quienes superan el concurso de méritos, como ocurrió con el señor Elvin Alejandro Durán Peña, mientras que los primeros solo cuentan con una estabilidad relativa hasta tanto se supla la vacante de manera definitiva a través del concurso, que fue lo que ocurrió en este asunto.
En cuanto a los padecimientos de salud alegados por la demandante, la entidad indicó que se trataba de enfermedades no profesionales, por lo que la prestación del servicio docente no fue el origen de estas. Por su parte, respecto del estado de embarazo también aducido como causal de fuero de estabilidad, la entidad señaló que tal condición no fue informada por la demandante al Municipio de Soacha – Cundinamarca, y además adujo que para el momento de la desvinculación no se encontraba en embarazo, toda vez que tal condición no la hizo valer en el incidente de desacato que presentó pretendiendo su reintegro, en el que también hubiera podido alegar tal condición para que se protegiera su derecho a la seguridad social hasta la licencia de maternidad.
Así mismo, al analizar las pruebas obrantes en el expediente, señaló que la ecografía realizada a la demandante el 28 de agosto de 2018, da cuenta de un embarazo de 17 semanas, lo que permite colegir que este ocurrió en el mes de mayo de 2018, esto es, luego de proferido el acto administrativo acusado que data del 26 de abril de dicha anualidad.
Por lo tanto, la entidad solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda.
5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo del veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)3 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 5.1 Estabilidad laboral reforzada por fuero de maternidad: Al respecto, indicó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-075 de 2018, reconoce como sujeto de especial protección constitucional a las mujeres gestantes o en periodo de licencia, por lo que en dicha providencia incorporó unas reglas cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y este debe ser provisto por concurso, evento en el cual dispuso que: (i) el cargo de la mujer gestante debe ser el último en ser provisto por quien superó el concurso de méritos; y (ii) cuando deba proveerse definitivamente el cargo, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad. 2 Fls. 483-490. 3 Fls. 657-674.
Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 7 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca En tal entendido, la a quo explicó que, si bien se deben dar ciertas garantías a la mujer gestante nombrada en provisionalidad, esta condición no implica un privilegio de conservar el empleo sobre el concursante con derechos de carrera, debido a la precariedad del nombramiento en provisionalidad.
Teniendo claro lo anterior y al analizar las pruebas obrantes en el expediente, el juzgado evidenció que, (i) a través de la Resolución CNSC 20182310015175 de 1.º de febrero de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles con el objeto de proveer 48 vacantes definitivas de docente primaria en establecimientos educativos oficiales en el Municipio de Soacha – Cundinamarca, la cual estaba integrada por 77 concursantes, lo que permitió determinar que, el número de plazas a proveer era menor que la cantidad de integrantes que conforman la lista de elegibles;
(ii) con base en la anterior lista de elegibles, la secretaría de educación del Municipio expidió la Resolución No. 1061 el 26 de abril de 2018 (acto acusado), por medio de la cual nombró en periodo de prueba a la persona que superó el concurso de méritos en el empleo ocupado en provisionalidad por la demandante, a la cual notificó esta decisión el 3 de mayo de 2018; y (iii) conforme al informe de 27 de agosto de 2018 rendido por la Fundación SAP Salud – Unidad de Medicina Maternofetal – Ecografía Obstétrica, la demandante para ese momento (27 de agosto), presentaba un embarazo de 17 semanas.
Por lo tanto, la juez de instancia concluyó que, si bien la demandante tenía la calidad de sujeto de especial protección constitucional por su estado de embarazo, lo cierto es que las condiciones en las cuales correspondía proveer el empleo por esta ocupado solo garantizaban la permanencia en el sistema de seguridad social en salud por el periodo de gestación y la licencia de maternidad, por cuanto la lista de elegibles era superior al número de plazas existentes, y en tal medida, no era posible que fuera nombrada de últimas en cumplimiento de la regla antes explicada.
Aunado a lo anterior, señaló que, revisadas las pruebas obrantes en el expediente, no se demostró que la demandante hubiese informado oportunamente de su estado de gestación a la entidad demandada, siendo su obligación hacerlo con antelación al retiro con el objeto de obtener las garantías que otorgaba tal condición. Por lo tanto, no prosperó el primer cargo de nulidad del acto administrativo demandado. 5.2 Sujeto de especial protección constitucional por manifiestas razones de salud: Para explicar esta condición, hizo alusión a la sentencia T-464 de 2019, a través de la cual la Corte Constitucional indicó que, un servidor se cataloga como sujeto de especial protección constitucional cuando sus condiciones de salud conllevan a una discapacidad o se presenta debilidad manifiesta por causa de la enfermedad, por lo que en tales circunstancias no puede ser despedido sin justa causa; sin embargo, cuando el nombramiento es provisional, el servidor puede ser desvinculado siempre que el cargo deba ser provisto con un concursante integrante de la lista de elegibles con derechos de carrera, evento en el cual la administración tiene el deber, en la medida de lo posible, de: i) retirarlo de últimas y, ii) reubicarlo en un cargo vacante de la misma jerarquía o equivalencia. Conforme con lo anterior, y al descender al caso concreto, señaló que la demandante para el momento de retiro se encontraba amparada por el fuero de estabilidad laboral por manifiestas razones de salud, dado que contaba con incapacidad laboral, que luego derivó en invalidez, lo que imponía a la entidad retirarla de últimas o reubicarla en una vacante provisional de la misma jerarquía y equivalencia, luego de que el empelo fuera ocupado en periodo de prueba por la persona que superó el concurso de méritos.
Sin embargo, reiteró que la lista de elegibles para el empleo ocupado por la demandante era superior al número de plazas existentes, por lo que ello hacía imposible que la Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 8 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca persona que superó el concurso de méritos fuera nombrada de últimas en cumplimiento de la regla antes explicada, o que la demandante fuera reubicada en otro cargo.
De otro lado, la a quo explicó que en este asunto no era necesario solicitar autorización del inspector del trabajo para proceder con la desvinculación, en tanto está probado que la causal en virtud de la cual el Municipio de Soacha – Cundinamarca procedió con el retiro de la demandante, fue el nombramiento en periodo de prueba de quien había superado el concurso de méritos, y el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 únicamente exige dicha autorización cuando el motivo del retiro es la discapacidad o limitación física del trabajador, que no fue lo ocurrido en este caso. 5.3 Conforme con lo anterior, el juzgado de instancia concluyó que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho, habida consideración que, (i) el Municipio de Soacha – Cundinamarca, a través de la Resolución 1061 del 26 de abril de 2018, nombró en periodo de prueba en la Institución Educativa León XIII, al docente Elvin Alejandro Duran Peña y dio por terminado el nombramiento en provisionalidad a la docente Johanna Jazmín Gómez Amaya que ocupaba dicha plaza, lo que quiere decir que, fue motivado con razones objetivas fundadas en la necesidad de proveer el empleo con el integrante de la lista de elegibles que optó para ése cargo, cumpliéndose así con los presupuestos necesarios para retirar del servicio a empleados públicos con nombramiento provisional; y (ii) debido a que la cantidad de integrantes de la lista de elegibles (77) superó ampliamente el número de vacantes existentes (48), la administración se encontraba materialmente imposibilitada para que la actora fuera retirada de últimas o reubicada en un cargo de la misma jerarquía o su equivalencia, en aras de atender la línea jurisprudencial decantada por la Corte Constitucional en sentencia T-464 de 2019 para el caso concreto.
Por lo expuesto, negó las pretensiones de la demanda, ya que ninguno de los cargos traídos por la parte actora logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado, y se abstuvo de condenar en costas de primera instancia al no estar demostrada su causación.
6. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación4 contra la anterior decisión y solicitó que sea revocada, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: Señaló que, en este asunto no se discute si el señor Elvin Alejandro Durán Peña debía ser o no nombrado y tomar posesión del empleo, sino por el contrario, que la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya, al momento de ingresar como docente al Municipio de Soacha – Cundinamarca, no presentaba ninguna enfermedad, tal como lo demuestra la historia clínica, y fue por el estrés padecido en el empleo ocupado como docente que tuvo que iniciar con un proceso de diagnóstico y tratamiento médico, dentro del cual la incapacitaron en una primera oportunidad por 140 días continuos, y posteriormente, determinaron que padecía síndrome de túnel carpiano derecho mas epicondilitis derecha en tratamiento, por lo que fue remitida a medicina laboral.
Por lo anterior, refirió que en el caso de la demandante no se trataba de «una persona cualquiera ni una provisionalidad cualquiera», por cuanto su enfermedad fue producto del estrés laboral y la cantidad de niños que atendía diariamente en el salón, lo que quiere decir que todas las enfermedades las adquirió trabajando para un colegio del Municipio de Soacha – Cundinamarca, en el que contaba con restricciones impuestas por medicina laboral y toda esta situación era conocida por la entidad demandada. 4 Fls. 680-681.
Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 9 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca Igualmente, adujo que tales enfermedades le generaron problemas psicológicos y al momento del despido se encontraba embarazada, pero a pesar de todo lo relatado fue despedida.
Manifestó también que la decisión del Municipio de Soacha – Cundinamarca desconoció la orden dada por el Juzgado Penal, que por medio de tutela ordenó el reintegro de la demandante debido al estado de vulnerabilidad y de estabilidad laboral reforzada en el que se encontraba, y a pesar de ello, la entidad procedió con un segundo retiro injusto, ilegal y arbitrario, en la medida que estaba incapacitada, por lo que dicha situación ubica a la demandante en una posición de estabilidad laboral manifiesta y reforzada por sus múltiples padecimientos de salud y al estar en proceso de calificación de la enfermedad profesional.
Por lo expuesto, considera que la entidad debió reubicarla en otro empleo y que no es excusa que no pudiera no nombrar a quien superó el concurso de méritos, dado que, con antelación a ello, y dadas sus condiciones de salud, el Municipio de Soacha – Cundinamarca debió reubicarla para que no fuera afectada por los nombramientos de carrera y así garantizar la permanencia en el empleo «hasta tanto se definiera su enfermedad y proceso de calificación y nombrar a la persona de carrera».
7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso fue radicado en esta corporación el día 27 de junio de 20245, y mediante auto de 13 de agosto del mismo año6 fue admitido el recurso de apelación impetrado. En este proveído igualmente, y conforme al artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se indicó a la parte demandada y al Ministerio Público que se podían pronunciar en relación con el recurso de apelación formulado, hasta la ejecutoria del auto, sin embargo, guardaron silencio en esta etapa procesal. 8.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 Competencia Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, tal como lo establece el artículo 1537 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso. 8.2 Problema jurídico La Sala determinará si, ¿la Resolución No. 1061 de 26 de abril de 2018, mediante la cual el Municipio de Soacha – Cundinamarca terminó el nombramiento de la demandante en el cargo de docente, se encuentra viciada de nulidad, al desconocer la calidad de sujeto de especial protección constitucional por sus condiciones de salud y estado de embarazo, o si, por el contrario, como lo afirma la parte demandada y lo concluyó el juzgado de instancia, el retiro fue ajustado a derecho? 8.3 Tesis de la sala 5 Fls. 695. 6 Fls. 697. 7 “Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…)”.
Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 10 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que, la decisión adoptada por la entidad a través del acto administrativo acusado se encuentra ajustada a derecho, por cuanto, (i) la terminación del nombramiento de la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya fue por una causal objetiva consistente en la provisión del empleo con la persona que superó el concurso de méritos; y (ii) si bien la actora es considerada como beneficiaria de la estabilidad laboral y del fuero de la salud, en tanto reúne las condiciones determinadas por la jurisprudencia para el efecto, también es cierto que no podía ser la última en ser desvinculada y tampoco se observa que existiera otro empleo en el cual pudiera ser reubicada, en la medida que los elegibles del concurso de méritos optaron por cada uno de los cargos de docentes vacantes, de los cuales uno escogió la plaza de la Institución Educativa León XIII ocupada por la actora, lo que significa que la secretaría de educación del municipio estaba en la obligación de realizar los nombramientos en los términos establecidos en la convocatoria, siendo el mismo para cada docente que superó el concurso y eligió vacante en la audiencia celebrada los días 19 y 20 de abril de 2018.
Adicionalmente, es preciso señalar que, tal como se verá al resolver el caso concreto, en el expediente se encuentra demostrado que el Municipio de Soacha – Cundinamarca garantizó la continuidad en la prestación de los servicios de salud a la demandante de manera posterior al retiro, lo que culminó con la definición del origen de las patologías que padece y el reconocimiento de la pensión de invalidez por parte del Ministerio de Educación Nacional debido al porcentaje de pérdida de capacidad laboral que le fue dictaminado, siendo todo esto encaminado a proteger a la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya en sus condiciones de salud.
Por otra parte, de conformidad con la sentencia SU-075 de 2018, en este asunto «no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada» por el estado de embarazo de la demandante, por cuanto no se reúnen las condiciones dadas por la Corte Constitucional para el efecto, especialmente, que el empleador conociera o pudiera conocer de alguna manera el estado de gestación de la trabajadora al momento del retiro.
Y finalmente, por cuanto no se puede entender que con la expedición del acto acusado la entidad hubiese desconocido lo ordenado por el juez constitucional. 9.
HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 9.1 Mediante la Resolución No. 1654 de 19 de julio de 2013, la secretaría de educación y cultura del Municipio de Soacha – Cundinamarca nombró a la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya en la planta global de cargos docentes, directivos docentes y administrativos de la institución educativa León XIII, en el cargo de docente de primaria en provisionalidad, condicionando dicho nombramiento a la duración de la comisión no remunerada otorgada a la señora Sandra Milena Avella Chacón, titular del empleo de docente referido.
Documentales: Copia de la resolución (Fls. 3- 4). 9.2 A través de la Resolución No. 2220 de 5 de septiembre de 2016, el Municipio dio por terminado el nombramiento provisional de la demandante como quiera que, mediante la Resolución No. 1991 de 26 de agosto de 2016 dio por terminada la comisión no remunerada y declaró la vacancia definitiva del cargo de docente que ocupaba la señora Sandra Milena Avella Chacón. Documental: Copia del acto administrativo (fls. 7-8).
Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 11 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca 9.3 En razón a la decisión anterior la demandante interpuso acción de tutela, la cual fue resuelta por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Soacha a través de sentencia del 20 de abril de 2017, declarando la improcedencia de esta. 9.4 Sin embargo, la actora interpuso impugnación, la cual fue conocida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Soacha, que a través de sentencia de 1.º de junio de 2017 revocó el fallo de tutela de primera instancia, y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales invocados, dejó sin efectos la Resolución No. 2220 de 5 de septiembre de 2016 y ordenó el reintegro de la demandante al cargo que ocupaba como docente. 9.5 Para dar cumplimiento a lo ordenado por el juez de tutela, el Municipio de Soacha – Cundinamarca expidió la Resolución 1535 de 9 de junio de 2017, que dispuso el reintegro de la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya a la institución educativa León XIII del municipio.
Documental: - Copia de los fallos de tutela (fls. 10-18 y 39-48). - Copia de la resolución (fls. 49-51). 9.6 Por medio de la Resolución CNSC 20182310015175 de 1.º de febrero de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para proveer 48 vacantes definitivas de docente primaria en establecimientos educativos oficiales del Municipio de Soacha – Cundinamarca, de acuerdo con la convocatoria 411 de 2016, la cual fue integrada por un total de 77 concursantes, dentro de los que se encontraba el señor Elvin Alejandro Duran Peña, quien ocupó el puesto No. 10.
Documental: Copia de la resolución (fls. 653- 656). 9.7 En audiencia pública celebrada los días 19 y 20 de abril de 2018, el Municipio de Soacha – Cundinamarca procedió con la etapa de escogencia y elección de plazas para proveer los cargos de docentes en las instituciones educativas del municipio, en estricto orden de mérito, de acuerdo con las listas de elegibles conformadas por la CNSC, entre ellas, la contenida en la Resolución 20182310015175 de 01-02-2018 y para lo que interesa a este asunto, el señor Elvin Alejandro Duran Peña escogió la plaza de la Institución Educativa León XIII como docente del área de primaria.
Documental: Copia de la audiencia (fls. 518- 577). (Escogencia de plaza del presente asunto fl. 567). 9.8 Mediante la Resolución No. 1061 del 26 de abril de 2018, el Municipio de Soacha – Cundinamarca nombró en periodo de prueba en la planta global de cargos de docentes, directivos docentes y administrativos, en el área de primaria de la Institución Educativa León XIII, al señor Elvin Alejandro Duran Peña, el cual seleccionó dicha plaza en audiencia pública desarrollada el 19 y 20 de abril de 2018, por la Comisión Nacional del Servicio Civil; y, como consecuencia de ello, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la docente Johanna Jazmín Gómez Amaya. 9.9 Este acto administrativo fue notificado personalmente a la demandante el 3 de mayo de 2018.
Documental: Copia del acto administrativo y notificación (fls. 52-56 y 57). 9.10 La demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión, siendo resueltos por el Municipio de Soacha – Cundinamarca a través de la Resolución No. 1580 del 6 de julio de 2018, que confirmó en todas y cada uno de sus apartes el acto administrativo. 9.11 Esta última resolución fue notificada de manera personal a la demandante el 16 de julio de 2018.
Documental: Copia de los recursos y del acto administrativo (fls. 58- 59, 60-61 y 498 Cd fl. 123). Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 12 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca 9.12 De igual manera, la demandante interpuso incidente de desacato ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Soacha, pues consideró que con la Resolución No. 1061 del 26 de abril de 2018 se desconoció la orden dada en el fallo de tutela de 1.º de junio de 2017, sin embargo, dicha autoridad judicial declaró improcedente la solicitud con proveído de 4 de octubre de 2018.
Documental: Copia del auto (fls. 88-95). 9.13 En el expediente obra la historia clínica de la demandante, en la que se observan las diversas incapacidades otorgadas, así como las consultas y atención médica recibida en los años 2016 a 2018. Documental: Copia de la historia clínica de los años 2016 a 2018 (fls. 180-417). 9.14 Mediante la Resolución No. 0601 de 11 de marzo de 2020, el Municipio de Soacha – Cundinamarca, actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya una pensión mensual de invalidez en cuantía de $804.957, con efectividad a partir del 1.º de noviembre de 2018. 9.15 Posteriormente, el Municipio de Soacha – Cundinamarca expidió la Resolución No. 0926 de 7 de julio de 2020, que aclaró el anterior acto administrativo en el sentido de indicar que los efectos fiscales de la pensión de invalidez debían surtirse a partir del 1.º de mayo de 2020 y no del 1.º de noviembre de 2018, como inicialmente se había indicado.
Documental: Copia de las resoluciones (fls. 566-568 y 564-565). Testimonios solicitados por la parte demandante 9.16 El señor Jaime Eduardo Monroy señaló que es administrador ambiental de los recursos naturales, en el momento labora como uber y nunca ha laborado con el Municipio de Soacha – Cundinamarca; así mismo, indicó que es el cónyuge de la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya y la conoce hace 24 años aproximadamente.
Al ser preguntado sobre las condiciones económicas del hogar al momento del retiro de la demandante del Municipio, manifestó que la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya estaba enferma y quedó embarazada, por lo que difícilmente podían mantener la economía y vinieron afectaciones en el embarazo también por la parte económica. Al ser preguntado en qué medida afectó la desvinculación de la demandante al hogar, contestó que fue un perjuicio moral muy doloroso, pues primero salió con una enfermedad profesional de la cual quedó bastante vulnerable, en tanto sufría de tendinitis, bursitis, fibromialgia, túnel del casco, de vértigo y depresión, luego viene un proceso de embarazo y además la afectación económica que fue grande dado que quedaron desprotegidos económicamente y por el estado de embarazo «ella queda como rechazada para cualquier labor».
Señaló que la causa de la terminación de la relación laboral de la demandante fue la terminación del nombramiento y «la retiraron sin tener en cuenta las afectaciones de salud que estaba pasando en ese momento ya radicadas, pues profesionalmente». Testimonio: fl. 609, minutos 00:00:29 a 00:21:53. 9.17 La señora Gloria Cubillos Usaquén señaló que es pensionada y laboró para la Alcaldía Municipal de Soacha durante 30 años; en los últimos años trabajó en la secretaría de movilidad como técnico operativo, pero nunca laboró para la secretaría de educación. Testimonio: fl. 609, minutos 00:22:55 a 00:37:58.
Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 13 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca Indicó que conoce a la demandante casi de toda la vida pues es la esposa de su sobrino, los cuales viven en una casa de la deponente.
Al ser preguntada si sabe o le consta cuál era el desempeño laboral de la demandante en el Municipio de Soacha – Cundinamarca, indicó que la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya es docente y laboró para los colegios del Municipio de Soacha y respecto de los motivos de su retiro, respondió que, ella entró a laborar al municipio, y como en el año 2016 empezó a enfermarse de las manos, a los tres o cuatro meses la sacaron, razón por la cual interpuso una tutela, «supuestamente pues la tutela era para que siempre trabajara ahí, que ya no la podían sacar ni nada y la sacaron otra vez como a los 6 meses, y ya fue para que ya llegaba un reemplazo para para reemplazarla a ella y fue cuando la sacaron y la notificaron ella estando ya embarazada y estando bien enferma».
Al ser preguntaba si tenía conocimiento que la demandante le hubiera informado a la entidad que estaba embarazada, respondió que sí, «todo se informó en su momento tan pronto ella se enteró que estaba embarazada por medio de la ecografía que le hicieron, pues ella informó a la Secretaría de Educación en ese momento». En cuanto a las razones del retiro, indicó que «hubo otro motivo diferente porque por estar embarazada no la iban a echar, ella sí estaba embarazada y sin embargo no tuvieron en cuenta que ella estaba embarazada y estuve incluso hablando con un funcionario de allá (…) un director de allá, el doctor Ernesto Ochoa, yo le pregunté, doctor, por qué la sacaron a ella si ella está embarazada, dijo no, es que la ley dice, la ley no contempla si está embarazada o no, simplemente se dio la vacante para otro provisional, porque no fue ni siquiera por carrera que la cambiaron a ella, sino la cambiaron fue por otra provisionalidad».
Indicó que al momento del retiro la demandante estaba embarazada y tenía dos hijos más, una niña que actualmente tiene 18 años y la niña pequeña que tiene 3 años y medio. Al ser preguntada si tenía conocimiento como era el sostenimiento del hogar entre la demandante y su esposo, respondió que ambos mantenían el hogar, cada uno con su trabajo, pero al señor Jaime Eduardo en el año 2018 lo sacaron y a los pocos meses también a la demandante, por lo que el hogar quedó en una situación muy difícil, especialmente por la actora y su embarazo, por las enfermedades que tenía, «entonces fue bastante complicado el embarazo de ella, fue bastante complicada la situación económica en ese momento y sigue siendo complicada porque pues realmente Johana pues salió pensionada con un mínimo, Jaime Eduardo el esposo, no tiene trabajo fijo, antes que pues yo les presté el carro para que trabajaran en Uber porque realmente no ha conseguido trabajo, entonces es una situación bastante precaria».
Señaló que la demandante tiene una pensión con un salario mínimo y le toca presentarse cada tres años a valoración médica. Finalmente, al ser preguntada acerca de las razones por las cuales tuvo conocimiento que la demandante fue retirada y reemplazada por un provisional, respondió que la actora le contó. Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 14 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca
10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 10.1 El régimen del empleo público El sistema actual del empleo público y el régimen de la carrera administrativa se encuentra consagrado en el artículo 125 de la Constitución Política de 1991, de la siguiente manera: «Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley». Con posterioridad, la Ley 27 de 19928 desarrolló estos mismos asuntos y en el artículo 4.º prescribió que los empleos de los organismos y entidades que allí refiere son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de período fijo conforme con la Constitución y a la ley, los de libre nombramiento y remoción determinados en la Ley 61 de 1987, en los sistemas específicos de administración de personal, y en los estatutos de las carreras especiales (inciso final del artículo 2.° ídem).
Más adelante, en desarrollo de la preceptiva constitucional antes aludida, el Congreso de la República expidió la Ley 909 de 2004 que recogió las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, con el ánimo de profesionalizar y modernizar la administración pública en el nivel directivo, con la acreditación de las competencias necesarias para su desempeño9.
Este cuerpo normativo estableció que los empleos públicos, por regla general son de carrera, y los demás tipos de empleos allí señalados constituyen la excepción (artículo 5.°). A su vez, respecto del ingreso al empleo público la norma señaló en el art. 23 lo siguiente: «ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.
Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley».
En tal sentido, al referirse a la carrera administrativa, el art. 31 indicó que se trata de un «sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el 8 Ley 27 del 23 de diciembre de 1992, Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones. 9 Ley 909 del 23 de septiembre de 2004, Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 15 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna».
Y, finalmente, en lo que respecta a las etapas de selección en el concurso de méritos, se observa que el art. 31 las enumeró así: (i) convocatoria, (ii) reclutamiento, (iii) pruebas, (iv) lista de elegibles, (v) periodo de prueba, y finalmente, (vi) inscripción en el registro público de carrera administrativa. En vista de lo anterior, es preciso recordar que dicha convocatoria constituye la norma obligatoria y reguladora de todo el proceso de selección, pues en términos de la Corte Constitucional10, «la convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados- concursantes.
Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento. La Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.
En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada». Ahora bien, el art. 3.º de la norma en estudio señaló que, las disposiciones allí contenidas se aplicarán con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, «a los servidores públicos de las carreras especiales», entre ellas, «El que regula el personal docente», por lo que en seguida se pasa a analizar. 10.2 Régimen de personal docente Este se encuentra contenido en el Decreto Ley 1278 de 2002, «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente», el cual va dirigido a los docentes y directivos docentes que prestan sus servicios al Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esa misma norma, vinculados a partir de su entrada en vigencia. En vista de ello, se observa que, el art. 8.º de la norma reguló lo relativo al concurso para ingreso al servicio educativo estatal, definiéndolo como aquel proceso «mediante el cual, a través de la evaluación de aptitudes, experiencia, competencias básicas, relaciones interpersonales y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera docente, se determina su inclusión en el listado de elegibles y se fija su ubicación en el mismo, con el fin de garantizar disponibilidad permanente para la provisión de vacantes que se presenten en cualquier nivel, cargo o área de conocimiento dentro del sector educativo estatal».
Así las cosas, para la provisión de estos empleos, el art. 11 dispuso lo siguiente: 10 C. Const., Sent. SU-446, may.26/2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 16 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca «ARTÍCULO
11. PROVISIÓN DE CARGOS. Cuando se produzca una vacante en un cargo docente o directivo docente, el nominador deberá proveerla mediante acto administrativo con quien ocupe el primer lugar en el respectivo listado de elegibles del concurso. Sólo en caso de no aceptación voluntaria de quien ocupe el primer lugar, se podrá nombrar a los siguientes en estricto orden de puntaje y quien rehúse el nombramiento será excluido del correspondiente listado.
PARÁGRAFO. Los listados de elegibles tendrán una vigencia de dos (2) años, contados a partir de su publicación». A su vez, se tiene que, luego de superado el concurso al que hace alusión la norma, procede el nombramiento del docente en periodo de prueba, tal como lo indica el art. 12: «ARTÍCULO
12. NOMBRAMIENTO EN PERÍODO DE PRUEBA. La persona seleccionada por concurso abierto para un cargo docente o directivo docente será nombrada en período de prueba hasta culminar el correspondiente año escolar en el cual fue nombrado, siempre y cuando haya desempeñado el cargo por lo menos durante cuatro (4) meses. Al terminar el año académico respectivo, la persona nombrada en período de prueba será sujeto de una evaluación de desempeño laboral y de competencias.
Aprobado el período de prueba por obtener calificación satisfactoria en las evaluaciones, el docente o directivo docente adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Escalafón Docente, de acuerdo con lo dispuesto en el presente decreto.
PARÁGRAFO 1 o. Los profesionales con título diferente al de licenciado en educación, deben acreditar, al término del período de prueba, que cursan o han terminado un postgrado en educación, o que han realizado un programa de pedagogía bajo la responsabilidad de una institución de educación superior, de acuerdo con la reglamentación que al respecto expida el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO 2 o. Quienes no superen el período de prueba serán separados del servicio, pudiéndose presentar de nuevo a concurso cuando haya otra convocatoria». Igualmente, se observa que el decreto reguló la provisión de los empleos de docente cuando se requiere realizar de manera transitoria a través de nombramientos provisionales, por lo que en tal sentido el artículo 13 dispuso: «ARTÍCULO 13.
NOMBRAMIENTOS PROVISIONALES. Cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en provisionalidad con personal que reúna los requisitos del cargo, en los siguientes casos: a) En vacantes de docentes cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal, el nombramiento provisional será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa.
En este caso deberá hacerse uso del listado de elegibles vigente y su no aceptación no implica la exclusión del mismo; b) En vacantes definitivas, el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso.
PARÁGRAFO. Los educadores contratados por órdenes de prestación de servicio que tienen el derecho a ser vinculados en provisionalidad en virtud del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, serán regidos por las normas de este Estatuto y, por ende, nombrados provisionalmente de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, en los cargos vacantes de la planta de personal que fije la Nación en ejercicio de su competencia especial dada por el artículo 40 de la Ley 715 de 2001.
Para ser vinculados en propiedad. y gozar de los derechos de carrera deben superar el concurso de méritos y obtener evaluación satisfactoria del período de prueba, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto». Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 17 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca Por lo tanto, al analizar lo ocurrido con el concurso de méritos surtido en el Municipio de Soacha – Cundinamarca y la terminación del nombramiento de la demandante, se deberá acudir a la regulación anterior para resolver el caso concreto.
11. CASO CONCRETO Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado en este asunto, recuerda la sala que la demandante pretende que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad del acto administrativo a través del cual el Municipio de Soacha – Cundinamarca dio por terminado el nombramiento en el empleo que venía desempeñando como docente.
Así las cosas, con el fin de resolver el recurso de apelación, la sala realizará el análisis de: (i) la vinculación de la demandante con el Municipio de Soacha – Cundinamarca; (ii) el concurso público de méritos que se surtió en la entidad y la terminación del nombramiento de la demandante; y (iii) lo relativo a la estabilidad laboral reforzada cuando se invoca por temas de salud y embarazo. 11.1 Vinculación de la demandante con el Municipio de Soacha – Cundinamarca: la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya tuvo las siguientes vinculaciones a la entidad demandada: (i) Por medio de la Resolución No. 1654 de 19 de julio de 2013, fue nombrada en provisionalidad en el empleo de docente, condicionado a la duración de la comisión no remunerada otorgada a la señora Sandra Milena Avella Chacón, titular del empleo de docente referido; en tal sentido, a través de la Resolución No. 2220 de 5 de septiembre de 2016, el Municipio de Soacha – Cundinamarca terminó el nombramiento provisional de la actora como quiera que, mediante la Resolución No. 1991 de 26 de agosto de 2016 dio por terminada la comisión no remunerada y declaró la vacancia definitiva del cargo de docente que ocupaba la señora Sandra Milena Avella Chacón. (ii) A través de la Resolución 1535 de 9 de junio de 2017, el Municipio de Soacha – Cundinamarca ordenó el reintegro de la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya a la Institución Educativa León XIII del municipio, en cumplimiento al fallo de tutela proferido el 1.º de junio de 2017 por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Soacha, el cual amparó los derechos fundamentales de la demandante, dejó sin efectos la Resolución No. 2220 de 5 de septiembre de 2016 y ordenó el reintegro de la demandante al cargo que ocupaba como docente. 11.2 Concurso público de méritos en el Municipio de Soacha – Cundinamarca y desvinculación de la demandante: (i) por medio del Acuerdo No. 20162310000706 de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de docentes, directivos docentes y lideres de apoyo en los establecimientos educativos oficiales ubicados en el Municipio de Soacha – Cundinamarca, por lo que dicha convocatoria se identificó con el No. 411 de 2016.
(ii) Debido a lo anterior, y luego de surtidas las etapas correspondientes al reclutamiento y las pruebas, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución No. CNSC 20182310015175 de 1.º de febrero de 2018, a través de la cual conformó la lista de elegibles para proveer 48 vacantes definitivas de docente primaria en establecimientos educativos oficiales del Municipio de Soacha – Cundinamarca, de acuerdo con la convocatoria 411 de 2016, la cual fue integrada por un total de 77 concursantes, habiendo el señor Elvin Alejandro Duran Peña ocupado el puesto No. 10.
Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 18 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca Esta resolución igualmente señaló que, una vez provistas las vacantes objeto del concurso, la lista de elegibles podría ser utilizada para cubrir aquellas vacantes definitivas que se generaron a partir del inicio del concurso de méritos y durante los dos años siguientes a la firmeza de la lista.
(iii) Con base en lo relatado en precedencia, el Municipio de Soacha – Cundinamarca expidió la Resolución No. 1061 de 26 de abril de 2018 (acto demandado), a través de la cual procedió a terminar el nombramiento en provisionalidad de la demandante, debido al nombramiento efectuado en periodo de prueba del señor Elvin Alejandro Duran Peña en el área de primaria de la Institución Educativa León XIII, quien superó el concurso de méritos para el empleo de docente y seleccionó dicha plaza en audiencia pública desarrollada el 19 y 20 de abril de 2018, con efectividad desde la fecha de posesión. Así las cosas, del análisis de la vinculación de la actora y del concurso de méritos efectuado en el Municipio de Soacha – Cundinamarca, se concluye lo siguiente: (i) el empleo de docente de primaria, hace parte de la planta global de la entidad;
(ii) la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para proveer las 48 vacantes que fueron ofertadas al iniciar la convocatoria para el empleo en mención, así como para aquellas vacantes definitivas que se generaron a partir del inicio del concurso de méritos y durante los dos años siguientes a la firmeza de la lista; y (iii) finalmente, por medio del acto administrativo acusado se dispuso terminar el nombramiento de la demandante, debido al nombramiento del elegible en periodo de prueba en el empleo que venía desempeñando la demandante en la Institución Educativa León XIII como docente del área de primaria.
Luego entonces, la sala evidencia que la terminación de la vinculación de la demandante obedeció al nombramiento del elegible que aprobó la etapa eliminatoria y superó las pruebas del proceso de selección para proveer la vacante definitiva de docente, de manera que, tal proceder de la entidad se considera ajustado a derecho, pues el Decreto Ley 1278 de 2002 en el art. 12 refiere que, «La persona seleccionada por concurso abierto para un cargo docente o directivo docente será nombrada en período de prueba», e igualmente, la Ley 909 de 2004 dispone en el art. 31 que, teniendo en cuenta la lista de elegibles, y «en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso», por lo que este fue el sustento normativo del Municipio de Soacha – Cundinamarca para adoptar la decisión antes señalada.
Es decir, la terminación del nombramiento de la demandante tuvo como fundamento una causa objetiva, no obstante, conforme a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, a continuación se procederán a analizar las condiciones de estabilidad laboral reforzada que alega la demandante. 11.3 Estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección constitucional por temas de salud El sustento de esta garantía se encuentra en el art. 53 de la Constitución Política, el que señala que dentro de los principios mínimos fundamentales de los trabajadores se encuentran aquellos correspondientes a la estabilidad en el empleo, y la remuneración mínima vital y móvil, teniendo especial cuidado de aquellas personas en condiciones de debilidad o vulnerabilidad.
Es así como, el Consejo de Estado al abordar el análisis de tales garantías ha señalado que dentro de la estabilidad en el empleo se encuentra aquella que protege a quienes se Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 19 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca encuentran en debilidad manifiesta por condiciones de salud, por lo que al respecto indicó lo siguiente11: «2.2.4.
Sobre la estabilidad laboral de los servidores que ocupan empleos de carrera en provisionalidad, por debilidad manifiesta por razones de salud Como se explicó en líneas anteriores, los empleados vinculados en provisionalidad en cargos de carrera ostentan una estabilidad laboral relativa o intermedia, sin embargo, en desarrollo de los derechos fundamentales y de los principios constituciones se ha admitido que aquellas personas que se encuentren en situaciones de debilidad como la ocasionada por problemas de salud, sean acreedoras de acciones afirmativas que permitan efectivizar sus derechos fundamentales.
La estabilidad laboral de este grupo de personas tiene un doble propósito, en primer lugar, impedir que la relación laboral sea terminada por una causa discriminatoria, es decir, que sea consecuencia de la afectación de la salud del empleado, y, en segundo lugar, proteger los derechos fundamentales a la salud y vida del trabajador, puesto que de esta forma se aseguraría la continuidad del tratamiento médico de la enfermedad.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-195 de 2022, precisó que tienen derecho a la protección que conlleva esta estabilidad, quienes acrediten los siguientes requisitos: «Requisitos para que opere el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada y las garantías del fuero de salud. La protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada por razones de salud está supeditada al cumplimiento de tres requisitos.
Primero, el juez debe constatar el “deterioro significativo de [la] salud” del trabajador. Esta condición se verifica “siempre que el sujeto sufra de una condición médica que limite una función propia del contexto en que se desenvuelve, de acuerdo con la edad, el sexo o factores sociales y culturales”. Esta Corte ha aclarado que dicha condición puede ser probada mediante la historia clínica y las recomendaciones del médico tratante, no es necesario que el accionante haya sido calificado con una pérdida de capacidad laboral “moderada, severa o profunda”, o aporte un certificado que acredite un porcentaje específico de pérdida de capacidad laboral.
Segundo, deben existir suficientes elementos de prueba que demuestren que la condición de salud impide o dificulta sustancialmente el desempeño de las funciones del cargo que ocupaba. La Corte Constitucional ha señalado que este requisito se encuentra acreditado, entre otras, cuando al momento del despido existían recomendaciones médicas para tratar un accidente de trabajo o una enfermedad laboral y se constata que el accionante había estado incapacitado días antes del despido por dicha razón. 52.
Tercero, debe constatarse que el deterioro significativo de la salud del accionante fue conocido por el empleador con anterioridad al despido. Este Tribunal ha resaltado que puede inferirse que el empleador conocía el estado de salud del trabajador si, entre otras, (i) la enfermedad del accionante presentaba síntomas que la hacían notoria, (ii) después del periodo de incapacidad, el accionante solicitó permisos para asistir a citas médicas y debía cumplir recomendaciones de medicina laboral, (iii) el accionante fue despedido durante un periodo de incapacidad médica o “por una enfermedad que generó la necesidad de asistir a diferentes citas médicas durante la relación laboral” y (iv) el accionante prueba que tuvo un accidente de trabajo durante los últimos meses de la relación, que le generó una serie de 11 C.E., Sec.
Segunda, Sent. 41001-23-33-000-2017-00505-01, jun.06/2024. M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 20 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca incapacidades y la calificación de un porcentaje de PCL antes de la terminación del contrato.» De acuerdo con lo anterior, se advierte que para determinar si un empleado vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera es beneficiario de la estabilidad laboral y del fuero de la salud se debe verificar si: i) durante la vigencia de la relación laboral el servidor sufrió de un padecimiento que deteriorara su salud; ii) que el deterioro de la salud haya afectado el cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas; y iii) que este deterioro hubiese sido conocido por el nominador.
Los anteriores requisitos cobran especial importancia, toda vez que con estos se busca proteger los derechos fundamentales de un grupo que se encuentra en una situación que lo hace merecedor de una protección especial constitucional, así como efectiviza postulados constitucionales como el reconocimiento «sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables» y la promoción de «las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados».
Lo anterior, puesto que el objetivo de esta protección no es que quienes ocupan esos cargos sean inamovibles del servicio, sino que, si deben ser desvinculados, esto solo se fundamente en las causales objetivas y no por razón de su discapacidad o afectación a la salud». Es decir, cuando se presentan circunstancias como la planteada en este asunto, lo primero que se debe hacer es determinar si el empleado vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera es o no beneficiario de la estabilidad laboral y del fuero de la salud, y a continuación, para garantizar los derechos de tal población, corresponde analizar si el retiro ocurrió por causales objetivas y no por razón de su discapacidad o afectación a la salud.
Igualmente, la Corte Constitucional ha examinado la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional nombrados en provisionalidad y en tal sentido concluyó que: (i) «gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación»; y (ii) «antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento»; para llegar a tales conclusiones, la corporación señaló12: «Tratándose de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Sobre este punto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte señaló que: “la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.” 12 C. Const.
Sent. T-063, feb.23/2022. M-P. Alberto Rojas Ríos. Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 21 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, o personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la Corte ha reconocido que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.” En esta dirección, en sentencia SU-917 de 2010, esta Corporación precisó que “la vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional.” A modo de conclusión, tal como se reiteró en las Sentencias T-373 de 2017 y T-464 de 2019, en aquellos casos en los que surge, con fundamento en el principio del mérito, la obligación de nombrar de la lista de elegibles a la persona que superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre pensionados, las entidades deben proceder con especial cuidado antes de efectuar los respectivos nombramientos, mediante la adopción de medidas afirmativas, (dispuestas en la constitución art. 13 numeral 3º, y en la materialización del principio de solidaridad social -art. 95 ibídem-),13 relativas a su reubicación, y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento».
Conforme con lo expuesto, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado coinciden en señalar que: a) Los servidores que ocupan en provisionalidad cargos de carrera gozan de estabilidad relativa o intermedia. b) Para determinar si el empleado vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera es beneficiario de la estabilidad laboral y del fuero de la salud se debe verificar si: (i) durante la vigencia de la relación laboral el servidor sufrió de un padecimiento que deteriorara su salud;
(ii) que el deterioro de la salud haya afectado el cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas; y (iii) que este deterioro hubiese sido conocido por el nominador; y, c) Cuando estos servidores sean sujetos de especial protección y ameriten un trato afirmativo, como es el caso de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta por razones de salud, ello no conlleva por si solo a la inamovilidad del cargo, sino que, «cuando se presenten causales objetivas de retiro del servicio, el nominador deberá darles un trato preferente en el sentido de que i) sean los últimos en ser desvinculados y ii) sean reubicados, en la medida de lo posible, en cargos vacantes de igual o equivalente jerarquía».
Así las cosas, bajo los anteriores parámetros, se procederá a analizar cada aspecto referido en relación con la situación de la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya. 13 Sentencia T-373 de 2017. Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 22 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca 11.3.1 ¿La actora era una servidora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera? Para responder a este primer interrogante, basta con señalar que, tal como quedó decantado en el acápite precedente, la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya estaba vinculada en provisionalidad en el empleo de docente que se encontraba vacante de manera definitiva en el área de primaria de la Institución Educativa León XIII. 11.3.2 ¿La demandante, como empleada vinculada en provisionalidad en un cargo de carrera, es beneficiaria de la estabilidad laboral y del fuero por salud? Para responder a este segundo cuestionamiento, la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha señalado que se debe verificar si: (i) durante la vigencia de la relación laboral el servidor sufrió de un padecimiento que deteriorara su salud;
(ii) que el deterioro de la salud haya afectado el cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas; y (iii) que este deterioro hubiese sido conocido por el nominador. En tal sentido, respecto de las condiciones de salud de la actora, en la historia clínica aportada al plenario se observa lo siguiente: (i) Que la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya estuvo incapacitada en diversas oportunidades entre los años 2016 y 2018, por parte de medicina general, así (fl. 164): Fecha inicial Fecha final Días Acumulados 29/08/2016 7/09/2016 10 0 6/09/2016 5/10/2016 30 0 6/10/2016 4/11/2016 30 60 5/11/2016 4/12/2016 30 90 5/12/2016 13/01/2017 40 130 2/02/2018 3/03/2018 30 0 9/03/2018 9/03/2018 1 0 3/05/2018 5/05/2018 3 0 4/10/2018 8/10/2018 5 0 (ii) Por parte de salud ocupacional igualmente le otorgaron las siguientes incapacidades a la demandante en el año 2018: Fecha inicial Fecha final Días Folios 2/02/2018 3/03/2018 30 144 7/05/2018 5/07/2018 60 297 6/07/2018 4/08/2018 30 309 5/08/2018 3/09/2018 30 317 4/09/2018 2/10/2018 30 322 (iii) Entre los años 2016 a 2018, le diagnosticaron las siguientes patologías a la demandante (fls. 165-417): Fecha Especialidad Diagnóstico 09/08/2016 Medicina general Síndrome de túnel carpiano 29/08/2016 Ortopedia Síndrome de túnel carpiano 06/09/2016 Salud ocupacional Sinovitis y tenosinovitis Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 23 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca 05/10/2016 Neurología Síndrome de túnel carpiano 10/11/2016 Psicología Trastorno de ansiedad y otros problemas de tensión física o mental relacionados con el trabajo 22/11/2016 Medicina general Cervicalgia 23/11/2016 Cirugía plástica maxilofacial Síndrome de túnel carpiano leve 12/12/2016 Medicina alternativa Síndrome de túnel carpiano leve, epicondilitis lateral y cervicalgia 15/12/2016 Fisioterapia Síndrome de túnel carpiano. 06/07/2017 Medicina general Síndrome de túnel carpiano leve, epicondilitis lateral, cervicalgia y supervisión del uso de drogas anticonceptivas 10/07/2017 Fisioterapia Síndrome de túnel carpiano 21/07/2017 Medicina general Síndrome de túnel carpiano, síndrome de abducción dolorosa del hombro 24/07/2017 Ortopedia Mialgia 01/08/2017 Medicina general Dermatitis atópica, síndrome del manguito rotatorio, síndrome de túnel carpiano leve, mialgia 30/01/2018 Ortopedia Bursitis del hombro 30/01/2018 Cirugía general Artrosis de la primera articulación carpometacarpiana 12/02/2018 Medicina física y rehabilitación Reumatismo y cervicalgia 09/03/2018 Medicina general Hemorragia vaginal y uterina anormal 03/05/2018 Medicina general Dolor en miembro superior derecho 07/05/2018 Salud ocupacional Síndrome de túnel carpiano leve, bursitis del hombro 28/05/2018 Psiquiatría Trastorno mixto de ansiedad y depresión 29/05/2018 Ortopedia Bursitis del hombro, epicondilitis lateral, dolor en articulación 29/06/2018 Medicina general Dolor en articulación y amenorrea Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 24 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca 05/07/2018 Salud ocupacional Mialgia, bursitis del hombro, síndrome de túnel carpiano leve. 28/07/2018 Ortopedia Síndrome de abducción dolorosa del hombro 03/08/2018 Salud ocupacional Mialgia, bursitis del hombro y síndrome de túnel carpiano 28/08/2018 Ginecología y obstetricia Embarazo de 17 semanas 18/10/2018 Ortopedia Síndrome del manguito rotatorio (iv) Finalmente, en la atención recibida el 9 de octubre de 2018 por salud ocupacional, se indicó lo siguiente (fls. 329-330): «DOCENTE PRIMARIA, PROVISIONAL DESDE 9/6/2017, TRABAJA EN COLEGIO LEON XIII, TIENE ANTECEDENTE DE SD TUNEL CARPIANO DERECHO MUY LEVE, BURSITIS SUBDELTOIDEA, FIBLOMALGIA, ANTECEDENTE INCAPACIDAD PROLONGADA EN 2016, 30 DÍAS EN FEBRERO/2018, SE DETERMINO STC ORIGEN COMÚN, ANTE APELACIÓN SE SOLICITÓ NUEVO APT, PENDIENTE.
HOY COMPLETA 150 DÍAS DE INCAPACIDAD, PASO A CALIFICACIÓN PCL EL 3/10/2018 CON 48,1% QUE CORRESPONDE A INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, AUN NO SE HA NOTIFICADO, A ACUDE POR TERMINO DE LA INCAPACIDAD (…) RESUMEN Y COMENTARIOS: SE INDICA A PACIENTE NOTIFICARSE DE SU CONCEPTO PCL Y DEFINIR CONDUCTA. SI PRESENTA RECURSO DE REPOSICIÓN O ACATA EL DICTAMEN.
SI REQUIERE PRORROGA DE INCAPACIDAD POR PRESENTAR REPOSICIÓN O APELACIÓN, SE GENERA EN EL ÁREA ADMINISTRATIVA MIENTRAS SE RESUELVE. DEBE VOLVER A CONSULTA DE MED LABORAL SI SE REINTEGRA Y REQUIERE RENOVAR RECOMENDACIONES, O CUANDO LE REALICEN NUEVO APT PENDIENTE POR ORIGEN». Lo anterior permite evidenciar que, (i) durante la vigencia de la relación laboral la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya sufrió de diversos padecimientos que deterioraron su salud, los cuales fueron dictaminados con varias patologías, tales como síndrome de túnel carpiano, bursitis subdeltoidea, fiblomalgia, ansiedad y depresión, entre otros;
(ii) el deterioro de la salud de la demandante si afectó el cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas, por cuanto estuvo incapacitada en varias oportunidades durante la vinculación que tuvo como docente; (ii) y por último, este deterioro fue conocido plenamente por el nominador, razón por la cual incluso fue tratada por medicina ocupacional.
Por lo tanto, es posible concluir que la actora era beneficiaria de la estabilidad laboral y del fuero de la salud, en tanto reúne las condiciones determinadas por la jurisprudencia para el efecto, sin embargo, también se encuentra demostrado que su retiro no se produjo con ocasión de sus padecimientos de salud, sino por una causal objetiva como lo fue el nombramiento de la persona que superó el concurso de méritos en el empleo ocupado por la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya.
Adicionalmente, es preciso señalar que, la demandante con posterioridad al retiro continuó en tratamiento médico con cargo al servicio de salud del ramo docente, tal como lo demuestra la historia clínica, e incluso fue valorada por la junta de calificación laboral del Ministerio de Educación Nacional, la cual determinó en sesión del 3 de octubre de Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 25 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca 201814 que tenía diversas enfermedades que afectaban su capacidad laboral conforme a los diagnósticos de bursitis del hombro derecho, trastorno mixto de ansiedad y depresión, síndrome de túnel carpiano leve y epicondilitis derecha, aunque catalogó tales enfermedades de origen común, con una incapacidad permanente parcial y un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 48.1%.
Así mismo, como quiera que la actora presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, la junta de calificación laboral resolvió dicha impugnación en sesión del 31 de octubre de 201815, en la que decidió ajustar el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral a 50,03% y ratificar el origen de las patologías, pues indicó que no había lugar a modificarlo ya que eran de origen común. Finalmente y con base en lo anterior, mediante la Resolución No. 0601 de 11 de marzo de 2020, aclarada con la Resolución No. 0926 de 7 de julio de 2020, el Municipio de Soacha – Cundinamarca, actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya una pensión mensual de invalidez en cuantía de $804.957, con efectividad a partir del 1.º de mayo de 2020.
Es decir, la entidad demandada garantizó la continuidad en la prestación de los servicios de salud a la demandante incluso de manera posterior al retiro, lo que culminó con la definición del origen de las patologías que padece y el reconocimiento de la pensión de invalidez por el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que le fue dictaminado. 11.3.3 ¿La situación de la actora ameritaba que se ejercieran acciones afirmativas a su favor y la entidad estaba en la posibilidad de darle un trato preferente en el sentido de i) ser la última en ser desvinculada o ii) ser reubicada, en la medida de lo posible, en cargo vacante de igual o equivalente jerarquía? Al respecto, se recuerda que, la demandante estaba vinculada en provisionalidad ocupando la vacante definitiva de docente en el área de primaria de la Institución Educativa León XIII del Municipio de Soacha – Cundinamarca.
Por su parte, luego de surtidas las etapas correspondientes al concurso de méritos, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución No. CNSC 20182310015175 de 1.º de febrero de 2018, a través de la cual conformó la lista de elegibles para proveer 48 vacantes definitivas de docente primaria en establecimientos educativos oficiales del Municipio de Soacha – Cundinamarca, de acuerdo con la convocatoria 411 de 2016, la cual fue integrada por un total de 77 concursantes, de los cuales el señor Elvin Alejandro Duran Peña ocupó el puesto No. 10.
A su vez, conforme con la lista de elegibles, dichos concursantes optaron por las siguientes sedes ofertadas por el MS: 14 Fls. 121-125. 15 Fls. 126-139 y Fl. 498CD, fls. 177-190. Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 26 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 27 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 28 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca De acuerdo con lo expuesto, la entidad procedió a nombrar en periodo de prueba al señor Elvin Alejandro Duran Peña en el área de primaria de la Institución Educativa León XIII, quien superó el concurso de méritos para el empleo de docente y seleccionó la plaza ocupada por la demandante en audiencia pública desarrollada el 19 y 20 de abril de 2018, con efectividad desde la fecha de posesión. De igual manera, se observa que para el área de primaria de dicha institución educativa, también optó el concursante Walter Leonardo Martínez Ruíz, que se encontraba en la posición No. 3, e igualmente fue designado para ocupar el empleo de docente en el área de primaria de la Institución Educativa León XIII.
Así las cosas, el Municipio de Soacha – Cundinamarca no estaba en la posibilidad de darle un trato preferente a la demandante, teniendo en cuenta que, por la modalidad en la cual se efectúa la elección de vacantes para los empleos de docentes, estos fueron asignados en su totalidad en la audiencia antes referida, en la que se observa que las dos plazas existentes en la Institución Educativa León XIII fueron agotadas.
Así mismo, en la audiencia de selección de plaza se indicó lo siguiente: «con relación a los tiempos, primero recordar que son cinco (5) días para comunicar la plaza, cinco (5) días para aceptación del cargo, luego diez (10) días para efectuar el nombramiento, estos días son la oportunidad para los que van a solicitar prorroga, para los que solicitan prorroga son de cuarenta y cinco (45) días calendario, es importante dejar en claro que la aceptación de la prórroga es a posteta (sic) de la secretaria de educación, y segunda si alguien tiene alguna aclaración o denuncia, la misma debe realizarse antes de iniciar la selección (…)» Por lo tanto, la demandante no podía ser la última en ser desvinculada y tampoco se observa que existiera otro empleo en el cual pudiera ser reubicada, por cuanto los elegibles optaron por cada uno de los cargos vacantes, de los cuales dos se ubicaron en Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 29 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca las plazas de la Institución Educativa León XIII, lo que significa que la secretaría de educación del municipio estaba en la obligación de realizar los nombramientos en los términos establecidos en la convocatoria, siendo el mismo para cada docente que superó el concurso y eligió vacante.
Así mismo, la sala considera que el Municipio de Soacha – Cundinamarca no estaba en la obligación de mantener en el empleo a la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya, toda vez que, en situaciones como la planteada, el Consejo de Estado ha señalado que «el nombramiento en propiedad consecuencia de la conformación de una lista de elegibles o por el traslado, prevalece sobre los derechos de quienes ocupan el cargo en provisionalidad», máxime cuando no se cuenta con la posibilidad de reubicación en otro cargo16; así discurrió la corporación: «En consonancia con lo expuesto, se advierte que en el sub judice se está en aquellos casos en los que el nominador se encuentra ante una causal objetiva del retiro del servicio de un sujeto de especial protección por debilidad manifiesta por razones de salud, situación ante la cual, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, tenía la obligación de efectuar un trato preferente, en el sentido de que i) debió ser la última persona en ser retirada del servicio o ii) si, en efecto debía ser retirada, de acuerdo con las normas que regulan la provisión de los cargos, se debió verificar la posibilidad de reubicarla en un cargo de igual o superior jerarquía. Como se advirtió, la desvinculación se dio como consecuencia de una causal objetiva de retiro del servicio, puesto que el nombramiento en propiedad consecuencia de la conformación de una lista de elegibles o por el traslado, prevalece sobre los derechos de quienes ocupan el cargo en provisionalidad, en la medida en que a través de estos se materializa el principio constitucional del mérito y el derecho fundamental de acceso y permanencia en los cargos públicos.
En cuanto al caso concreto se advierte que (…) solicitó el traslado al cargo de juez único promiscuo municipal de El Agrado, en ejercicio del derecho del que es acreedor por encontrarse inscrito en el régimen de carrera judicial. Asimismo, de la denominación del cargo [único] se puede concluir que no existía otro empleo vacante en el que pudiese ser designado, por lo que el Tribunal Superior de Neiva tenía la obligación de aceptar el traslado de este funcionario.
En consideración con lo anterior, pese a que la servidora era beneficiaria de estabilidad laboral por razones de salud, el tribunal no contaba con la posibilidad de reubicarla en un cargo de igual jerarquía, por cuanto, se insiste, de acuerdo con la denominación era el único juzgado promiscuo en el municipio y en el expediente no obra prueba que existiera un empleo vacante para el cual la demandante cumpliera con los requisitos legales y frente al cual el tribunal ostentara la facultad nominadora para reubicarla.
Así las cosas, se procederá a confirmar la sentencia proferida el 31 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda». En razón de lo anterior, la Sala considera necesario precisar que la imposibilidad de reubicar o de retirar de manera posterior a la demandante no se desprende únicamente del hecho de que la lista de elegibles superara el número de vacantes convocadas, sino de la inexistencia material de cargos docentes provisionales vacantes de igual o equivalente jerarquía dentro de la planta global del municipio, circunstancia que se encuentra demostrada en el expediente con las actas de audiencia pública de escogencia de plazas y la asignación total de las vacantes ofertadas.
En consecuencia, no se observa que la administración hubiera contado con margen de maniobra real para adoptar 16 C.E., Sec. Segunda, Sent. 41001-23-33-000-2017-00505-01, jun.06/2024. M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 30 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca medidas afirmativas adicionales, sin afectar el principio constitucional del mérito y los derechos de los concursantes.
En todo caso, tal como se indicó en el acápite precedente, en el expediente se encuentra demostrado que el Municipio de Soacha – Cundinamarca garantizó la continuidad en la prestación de los servicios de salud a la demandante de manera posterior al retiro, lo que culminó con la definición del origen de las patologías que padece y el reconocimiento de la pensión de invalidez por el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que le fue dictaminado, todo lo cual estuvo encaminado a proteger a la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya en sus condiciones de salud. 11.4 Estabilidad laboral reforzada por encontrarse en estado de embarazo Para continuar con el análisis del recurso de apelación, se recuerda que la demandante expuso como argumento adicional que la entidad desconoció su estado de embarazo al momento del despido, aunque no desarrolló tal afirmación, ni señaló las circunstancias que se presentaron alrededor de este hecho con antelación y al momento de la terminación del nombramiento.
Así las cosas, se recuerda que la Corte Constitucional ha abordado un amplio análisis al respecto, teniendo en cuenta que la estabilidad reforzada en estos casos es «una manifestación del principio de especial protección y asistencia de las mujeres gestantes y lactantes en el ámbito laboral»17, lo cual conllevó a que la corporación unificara su jurisprudencia en la sentencia SU-070 de 2013, en la que, respecto del alcance de la protección que se debe dar en estos casos, sostuvo lo siguiente: «- Procede la protección reforzada derivada de la maternidad, luego la adopción de medidas protectoras en caso de cesación de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. De igual manera el alcance de la protección se determinará según la modalidad de contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento de la desvinculación».
Así mismo, en el caso específico de empleadas nombradas en provisionalidad en cargos que deben ser provistos por concurso, la corporación señaló lo siguiente: «7. Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad;
(ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia». 17 C. Const., Sent.
T-119, abr.26/2023. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 31 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca Posteriormente, a través de la Sentencia SU-075 de 201818 la Corte modificó las reglas establecidas con antelación, y entre dichas variaciones señaló que, «cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada».
Para explicar esta modificación y de manera mas reciente, la Corte Constitucional adujo lo siguiente: «64. Ahora bien, la Sentencia SU-075 de 2018 modificó las reglas aplicables a los empleadores que desvinculan a una mujer en estado de embarazo, por diferentes motivos, sin conocer su estado de gestación. En términos generales, la Corporación señaló que en los casos en los que no se logra acreditar que el empleador tenía conocimiento, no debe asumir el pago de cotizaciones a la seguridad social ni el pago de la licencia de maternidad cuando desvincula a la trabajadora, por lo que “no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada”.
Para la Corte, la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia SU-070 de 2013, según la cual el empleador debía asumir determinadas cargas prestacionales aún sin conocer el estado de embarazo de la persona, imponía una obligación desproporcionada, pues la desvinculación laboral no había sido consecuencia de un acto de discriminación, de allí que modificara parcialmente el precedente anterior».19 Por lo tanto, teniendo claras las anteriores reglas y luego de analizadas las pruebas aportadas en el expediente, la Sala observa lo siguiente respecto del estado de embarazo de la actora: (i) En la historia clínica se hizo referencia al estado de embarazo de la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya hasta el 28 de agosto de 2018, cuando fue atendida por la especialidad de ginecología y obstetricia, en donde se indica que contaba con 17 semanas de gestación y que se realizó ecografía el 27 de agosto del mismo año20.
Sin embargo, en las atenciones médicas precedentes no se hizo referencia al embarazo de la actora, pese a que mensualmente asistía a controles por diversas especialidades y por terapia ocupacional. (ii) No se encuentra prueba alguna que permita establecer que la actora hubiese informado de su estado de gestación al empleador con antelación al retiro o al momento de serle comunicada la Resolución No. 1061 de 26 de abril de 2018, o que por lo menos existiera duda acerca de si el Municipio de Soacha – Cundinamarca conocía el estado de gestación. Por el contrario, se observa que la demandante interpuso incidente de desacato ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Soacha, por cuanto consideró que con la Resolución No. 1061 del 26 de abril de 2018 se desconoció la orden dada en el fallo de tutela de 1.º de junio de 2017, en el que se había ordenado su reintegro en el año 2017, pero en ningún momento hizo referencia a su estado de embarazo, únicamente señaló que la decisión desconocía la orden de reintegro y su condición de salud por las diversas patologías que padecía, pero no por el estado de gestación. (iii) Y finalmente, si bien la testigo Gloria Cubillos Usaquén señaló en su declaración que la demandante informó a la entidad de su estado de embarazo y que la retiraron del servicio a pesar de tal situación, la misma declaración contradice su dicho, toda vez que, al ser preguntada por esta situación, respondió que «todo se informó en su momento tan 18 C. Const., Sent.
SU-075, jul.24/2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 19 C. Const., Sent. T-119, abr.26/2023. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera 20 Fl. 319. Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 32 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca pronto ella se enteró que estaba embarazada por medio de la ecografía que le hicieron, pues ella informó a la Secretaría de Educación en ese momento».
En vista de lo anterior, al analizar las pruebas en su conjunto, se encuentra demostrado que la ecografía a la cual hizo referencia la testigo se efectuó a la demandante el 27 de agosto de 2018, lo que quiere decir que solo en ese momento tuvo conocimiento de su estado de gestación y que para la fecha en la cual se expidió y comunicó la Resolución No. 1061 de 26 de abril de 2018 (acto demandado), ni la demandante, ni el Municipio de Soacha – Cundinamarca, tenían conocimiento o siquiera duda de tal condición. En tal medida, de conformidad con la sentencia SU-075 de 201821, en este asunto «no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada» por el estado de embarazo de la demandante, por cuanto no se reúnen las condiciones dadas por la Corte Constitucional para el efecto, especialmente, que el empleador conociera o pudiera conocer de alguna manera el estado de gestación de la trabajadora al momento del retiro.
Por lo tanto, este cargo de la apelación tampoco tiene vocación de prosperidad. 11.5 Desconocimiento de la acción de tutela dictada en favor de la demandante Finalmente, se observa que en el recurso de apelación la demandante señaló que el Municipio de Soacha – Cundinamarca desconoció la orden dada por el Juzgado Penal, que por medio de tutela ordenó el reintegro de la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya debido al estado de vulnerabilidad y de estabilidad laboral reforzada en el que se encontraba por sus condiciones de salud.
De manera que, para desarrollar este punto de la apelación, es preciso abordar los hechos que dieron origen a la tutela referida, los cuales se sintetizan a continuación: (i) Mediante la Resolución No. 1654 de 19 de julio de 2013, la secretaría de educación y cultura del Municipio de Soacha – Cundinamarca nombró a la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya en la planta global de cargos docentes, directivos docentes y administrativos de la institución educativa León XIII, en el cargo de docente de primaria en provisionalidad, condicionado dicho nombramiento a la duración de la comisión no remunerada otorgada a la señora Sandra Milena Avella Chacón, titular del empleo de docente referido.
(ii) A través de la Resolución No. 2220 de 5 de septiembre de 2016, el Municipio de Soacha – Cundinamarca dio por terminado el nombramiento provisional de la demandante como quiera que, mediante la Resolución No. 1991 de 26 de agosto de 2016 dio por terminada la comisión no remunerada y declaró la vacancia definitiva del cargo de docente que ocupaba la señora Sandra Milena Avella Chacón. (iii) En razón a la decisión anterior la demandante interpuso acción de tutela, la cual fue resuelta por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Soacha a través de sentencia del 20 de abril de 2017, que declaró la improcedencia de esta.
(iv) Sin embargo, al resolverse la impugnación presentada por la demandante, el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Soacha, por medio de sentencia de 1.º de junio de 2017, revocó el fallo de tutela de primera instancia, y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales invocados, dejó sin efectos la Resolución No. 2220 de 5 de septiembre de 2016 y ordenó el reintegro de la demandante al cargo que ocupaba como docente. 21 C. Const., Sent.
SU-075, jul.24/2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 33 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca Para llegar a tal determinación, el juez de tutela señaló en síntesis que, la Resolución No. 2220 de 5 de septiembre de 2016, por medio de la cual se terminó el nombramiento de la demandante, no fue debidamente motivada, como quiera que, si bien se adujo que había finalizado la comisión concedida a la señora Sandra Milena Avella Chacón, titular del empleo de docente, lo cierto es que la servidora no retornó al mismo, sino que el empleo quedó vacante de manera definitiva, razón por la cual nada impedía que la accionante continuara desempeñando el cargo, con lo cual además se garantizaba la atención médica que requería para las patologías médicas que presentaba, pero el acto administrativo no explicó las razones por las cuales la demandante no podía continuar vinculada en dicho empleo.
(v) Conforme a tal determinación y para dar cumplimiento a lo ordenado por el juez de tutela, el Municipio de Soacha – Cundinamarca expidió la Resolución 1535 de 9 de junio de 2017, que ordenó el reintegro de la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya a la institución educativa León XIII del municipio en el cargo de docente de primaria en provisionalidad.
(vi) Finalmente, la demandante interpuso incidente de desacato ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Soacha, dado que consideró que con la Resolución No. 1061 del 26 de abril de 2018 se desconoció la orden dada en el fallo de tutela de 1.º de junio de 2017, sin embargo, dicha autoridad judicial declaró improcedente la solicitud con proveído de 4 de octubre de 2018.
Como argumentos de tal decisión, el juez de tutela estimó que, las condiciones bajo las cuales la demandante fue desvinculada del Municipio de Soacha – Cundinamarca y plasmadas en la Resolución No. 1061 de 26 de abril de 2018, no tienen ninguna relación con la acción de tutela que se falló a su favor, por cuanto en esa oportunidad se analizó la Resolución No. 2220 de 5 de septiembre de 2016 que la retiró del servicio quedando el empleo vacante, y respecto de tal determinación la entidad cumplió con lo ordenado en la sentencia, en la medida que reintegró a la demandante al empleo que ocupaba en provisionalidad, con lo cual se entiende que se agotó el objeto de la orden dada por el juez de tutela.
En vista de lo anterior, resulta claro para la Sala que, la decisión de tutela a la que hace referencia la actora no tiene injerencia en los hechos y el acto administrativo que se analiza en el presente medio de control, en tanto, tal como lo señaló el mismo juez constitucional al decidir el incidente de desacato presentado por la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya, la decisión adoptada por el Municipio de Soacha – Cundinamarca en la Resolución No. 1061 de 26 de abril de 2018 no tiene relación con el amparo que se ordenó en el fallo de tutela proferido el 1.º de junio de 2017, siendo esa la razón por la cual declaró improcedente el incidente de desacato y ordenó el archivo de la actuación. En tal medida, no se puede entender que con la expedición del acto acusado la entidad hubiese desconocido lo ordenado por el juez constitucional, y en todo caso, como quedó explicado en precedencia, la terminación de la vinculación de la demandante obedeció al nombramiento del elegible que aprobó la etapa eliminatoria y superó las pruebas del proceso de selección para proveer la vacante definitiva de docente, de manera que, tal proceder de la entidad se considera ajustado a derecho. 11.6 Corolario de lo expuesto, no es posible acoger los argumentos esbozados en el recurso de apelación para obtener la nulidad del acto que dispuso el retiro de la demandante, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 34 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca 12. CONCLUSIONES La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que, la decisión adoptada por la entidad a través del acto administrativo acusado se encuentra ajustada a derecho, por cuanto, (i) la terminación del nombramiento de la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya fue por una causal objetiva consistente en la provisión del empleo con la persona que superó el concurso de méritos; y (ii) si bien la actora es considerada como beneficiaria de la estabilidad laboral y del fuero de la salud, en tanto reúne las condiciones determinadas por la jurisprudencia para el efecto, también es cierto que no podía ser la última en ser desvinculada y tampoco se observa que existiera otro empleo en el cual pudiera ser reubicada, en la medida que los elegibles del concurso de méritos optaron por cada uno de los cargos de docentes vacantes, de los cuales uno escogió la plaza de la Institución Educativa León XIII ocupada por la demandante, lo que significa que la secretaría de educación del Municipio estaba en la obligación de realizar los nombramientos en los términos establecidos en la convocatoria, siendo el mismo para cada docente que superó el concurso y eligió vacante en la audiencia celebrada los días 19 y 20 de abril de 2018.
Adicionalmente, es preciso señalar que en el expediente se encuentra demostrado que el Municipio de Soacha – Cundinamarca garantizó la continuidad en la prestación de los servicios de salud a la demandante de manera posterior al retiro, lo que culminó con la definición del origen de las patologías que padece y el reconocimiento de la pensión de invalidez por parte del Ministerio de Educación Nacional debido al porcentaje de pérdida de capacidad laboral que le fue dictaminado, todo lo cual estuvo encaminado a proteger a la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya en sus condiciones de salud.
Por otra parte, de conformidad con la sentencia SU-075 de 2018, en este asunto «no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada» por el estado de embarazo de la demandante, por cuanto no se reúnen las condiciones dadas por la Corte Constitucional para el efecto, especialmente, que el empleador conociera o pudiera conocer de alguna manera el estado de gestación de la trabajadora al momento del retiro.
Y finalmente, por cuanto no se puede entender que con la expedición del acto acusado la entidad hubiese desconocido lo ordenado por el juez constitucional.
13. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La sala confirmará la sentencia proferida el veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.
14. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 sobre la condena en costas señala que en la sentencia se dispondrá sobre este aspecto, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. De igual forma, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 188 del CPACA, para establecer que: «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
En tal medida, y aplicando tal regla al presente asunto, teniendo en cuenta que en el trámite procesal no se evidenció un actuar dilatorio, de mala fe o con manifiesta carencia de fundamento legal de la parte apelante, la sala se abstendrá de condenarla en costas. 15. DECISIÓN Expediente: 11001-33-35-019-2019-00016-01 Página No. 35 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johanna Jazmín Gómez Amaya Demandado: Municipio de Soacha – Cundinamarca En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda promovida por la señora Johanna Jazmín Gómez Amaya contra el Municipio de Soacha – Cundinamarca, de conformidad con las consideraciones precedentes.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en este proveído.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, por la secretaría de la subsección devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el sistema de información Samai de la Rama Judicial. Esta providencia, fue estudiada y aprobada en sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DIEGO ALEJANDRO BARACALDO AMAYA Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Magistrada Magistrado Nota: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador