1 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 Demandante: Oswaldo Enrique Meza Contreras Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Controversia: Llamamiento a calificar servicios Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de abril de 2024 proferida por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1. La demanda 1.1. Pretensiones1 El demandante Oswaldo Enrique Meza Contreras por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para solicitar lo siguiente: Solicitó declarar la nulidad de la Resolución 2842 del 7 de mayo de 2019, por medio de la cual se le retiró del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios, con novedad fiscal del 8 de mayo de 2019. 1 Archivo No. 4 expediente SAMAI.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 2 A título de restablecimiento del derecho solicitó: - Se ordene el reintegro del accionante, sin solución de continuidad, disponiendo que el oficial sea ascendido al grado de superior jerarquía, para lo cual se debe permitir que realizar el curso de estado mayor, disponiendo su reubicación laboral según lo conceptuado por la junta médico laboral de la Dirección de Sanidad. - Se condene a reconocer y pagar a favor del demandante todos los salarios, y prestaciones, tales como primas, bonificaciones, subsidios, actualización de indemnizaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que se haga efectivo el reintegro, incluidos los valores que correspondan a la retroactividad en cada grado una vez se produzcan los ascensos. - Solicita que los valores reconocidos sean ajustados conforme lo establece el inciso 4º del artículo 187 del CPACA, y se ordene el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.2.
Hechos2 Para sustentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante ingresó al Ejército Nacional el 12 de agosto de 1998, posteriormente fue ascendido al grado de mayor el 12 de diciembre de 2014, y durante el tiempo que prestó sus servicios realizó varios cursos en diferentes áreas de conocimiento y recibió múltiples condecoraciones y distintivos nacionales y gubernamentales.
El 24 de febrero de 2016, mientras se desempeñaba como comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 99 sufrió una lesión de la rodilla derecha durante la prestación del servicio, situación que llevó a que saliera del área de operaciones, fue incapacitado. Indicó que el coronel Euinson Leonardo Fonseca Reita, comandante de la Brigada Móvil No. 16, presentó el informativo administrativo por lesión sin número, de fecha 09 de mayo de 2016, del señor MY.
Oswald Enrique Meza Contreras, con 2 Archivo No. 4 expediente SAMAI. Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 3 imputabilidad de la lesión "de acuerdo al Art. 24 Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000, literales (B) En el servicio por causa y razón del mismo (AT). Por medio del oficio No. 180/MDN-CGFM-FTNUP-BRIM1 6BACOT99-Sl.29, del 11 de mayo de 2016 el demandante le informó a su superior, los documentos soporte de las citas médicas realizadas en la ciudad de Medellín y de las incapacidades médicas.
Mediante radiograma No. 178 de 16 de mayo de 2016, el demandante le solicitó al TC Julio Leonardo Gómez Duarte, comandante del BITER No. 11, que autorizara la salida del oficial con el fin de "REALIZAR TERAPIAS DEBIDO LESIÓN X CONDROMALASIA GRADO 2-3 ROTULA PIERNA DERECHA". Señaló que el demandante el día 23 de septiembre de 2016 radicó derecho de petición ante el señor BG.
Jorge Isaac Hoyos Rojas, comandante de la Fuerza de Tarea Nudo Paramillo, a través del cual puso en conocimiento varios hechos constitutivos de una conducta de acoso laboral. Señalando, que la lesión de la rodilla le ocasionó una serie de incapacidades, circunstancia que le produjo muchos inconvenientes que terminaron en una persecución laboral por parte de sus superiores, en especial del coronel Euinson Leonardo Fonseca Reíta, por lo que le fue ordenado que entregara el cargo de comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 99 "My.
Carlos Arturo Figueroa "2. El 25 de septiembre de 2016 el demandante radicó informe ante el coronel Euinson Leonardo Fonseca Reita, por medio del cual solicitó que reconsiderara la orden emitida, de relevarlo del cargo debido a que se había practicado cirugía en la rodilla solicitándole evaluar su situación médica y su proceso de recuperación. El 17 de noviembre de 2016, mediante oficio No. 4060/MD-CGFM-CE-DIV7FTNP- BRIM16-Bl-38.lO, suscrito por el teniente coronel Luis Eduardo Colorado Barriga, comandante de la Brigada Móvil No. 16 (E), el Mayor Oswald Enrique Meza Contreras, fue trasladado con destino a la Compañía de Sanidad "Héroes de Paramillo", con sede en Medellín, con el fin de que continúe con su tratamiento y terapias, posteriormente a la cirugía. Señaló que el 29 de diciembre de 2019 el coronel Fonseca Reita comandante de la Brigada Móvil No. 16, por medio del Oficio No. 4546/MD-CGFM-CE-DlV7-FTNP- BRIMl 601-38.
IO, le informó al coronel Libardo Antonio Osorio Hoyos, jefe del Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 4 Departamento de ingenieros Militares, con sede en Bogotá, el traslado del demandante del BACOT 99 para esa unidad mediante el plan de traslados 20163153868973 del 1 de 1 de diciembre de 2016, indicando que el oficial se encontraba en tratamiento por psiquiatría. Por medio de la Resolución No. 1626 del 14 de marzo de 2018 el mayor Oswald Enrique Meza Contreras fue trasladado con destino al Hospital Militar Central, designándolo como jefe de Infraestructura y Grupo de Mantenimiento.
Refirió que se emitió la Junta Medico Laboral No. 100710 del 10 de abril de 2018, en la que concluyó que el demandante tiene una incapacidad permanente parcial no apto, por lo que se sugirió reubicación laboral en área administrativa, logística, y/o instrucción según disponga la fuerza, se le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 22.68%, se indicó que la imputabilidad del servicio ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, literal B AT, de acuerdo a informativo No. 0/2016, lesión 2 ocurrió en el servicio, pero no por causa y razón del mismo, literal A AC, concepto que notificado el 10 de mayo de 2018.
Señaló que, en el mes de diciembre de 2019, el demandante cumplía con el tiempo de servicio de 5 años en el grado de mayor, por lo que en el año 2018 el demandante debió adelantar y aprobar el curso de ascenso reglamentario denominado curso de Estado Mayor 201, para ascender al grado de teniente coronel. Indicó que el Comité de Evaluación del Ejército Nacional en la planilla de evaluación le asignó al demandante un puntaje 62.94 en la prueba física, desconociendo que estaba excusado de realizar la mencionada prueba pues tenía una incapacidad relativa para realizar actividades de alto impacto, no trote.
Refirió que el comité tampoco tuvo en cuenta al momento de realizar la calificación los puntajes correspondientes medalla "Torre de Castilla", otorgada mediante Resolución No. 1 686 de' 26 de septiembre de 2012, la condecoración orden de la democracia "Simón Bolívar", otorgada mediante resolución No. 057 del 20 de junio de 2018, y iii) el distintivo categoría única del Hospital Militar Central, otorgado mediante Resolución No. 362 del 1 7 de abril de 2018, distintivos que le aumentaría el puntaje al demandante, en 70 puntos.
El demandante presentó solicitud de reconsideración de la decisión de no considerarlo para ingresar al curso de Estado Mayor 2019, mediante oficio del 9 Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 5 de octubre de 2018, pero no obtuvo respuesta algún por parte de la entidad demandada. Señaló que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional hizo caso omiso a la recomendación de reubicación laboral del demandante de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y en su lugar por medio del Acta No. 1 del 7 de febrero de 2019, recomendó el retiro del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios del demandante.
Por medio de la Resolución No. 2842 del 7 de mayo de 2019 el Ministerio de Defensa resolvió retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares al demandante por la causal de llamamiento a calificar servicios. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante citó como normas violadas los artículos 1º 13, 20, 25, 44, 47, 53, 54, 95 y 217 de la Constitución Política, Ley 361 de 1997, Decreto 094 de 1989 y el Decreto 1796 de 2000.
Indicó que el demandante debió ser reubicado laboralmente por encontrarse en estado de discapacidad, teniendo en cuenta que la entidad conocía de antemano el estado de salud del demandante desde el 24 de febrero de 2016, por lo que considera que la administración en vez de retirarlo del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicio, debió adoptar las medidas administrativas necesarias con el fin de rehabilitarlo y capacitarlo en el área requerida, con el objeto de asegurar su integridad social.
Señaló que el demandante fue acosado laboralmente por el entonces comandante de la Brigada Móvil No. 16 –de la época-, pues señala que el oficial le impidió al demandante que pudiese realizarse la cirugía de rodilla de forma oportuna, que asistiera sus controles médicos y que realizara las terapias de rehabilitación físicas, pues debía cumplir con las ordenes de sus superiores, pese al estado de salud en que se encontraba el demandante, situación que fue informad por el demandante al comandante de la Fuerza de Tarea Nudo Paramillo, mediante derecho de petición radicado el 23 de septiembre de 2016. 2.
Contestación de la demanda4 3 Archivo No. 4 expediente SAMAI. Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 6 La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - contestó la demanda de forma extemporánea5. 3. La sentencia apelada6 El Juzgado Cincuenta (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dictó el 24 de abril de 2024 sentencia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
Luego de exponer el marco legal y jurisprudencial indicó que las pretensiones de la demanda no tenían vocación de prosperidad. Señaló que al revisar el folio de vida del demandante se encontró que efectivamente el demandante cuenta tanto con anotaciones positivas como negativas, lo cuales fueron tenidos en cuenta durante la evaluación de su vida militar, por lo que se desvirtuó la afirmación realizada por el demandante que había tenido una hoja de vida intachable durante su tiempo de servicio activo.
Indicó que el demandante no aportó pruebas que indiquen que el acto administrativo demandado se apartó de la finalidad del buen servicio, en la medida que la sola afirmación de que la entidad actuó con violación del principio de objetividad no es suficiente, siendo indispensable que se prueba que el acto fue expedido con desviación de poder.
Indicó que de acuerdo con el artículo 21 del Decreto 1791 del 2000, uno de los criterios para el ascenso de oficiales es ser seleccionado para curso, lo cual implica el ejercicio de una discreción dentro del marco legal establecido para dicho ascenso. Este proceso se lleva a cabo según el orden jerárquico, las vacantes disponibles según el decreto de planta y respetando las precedencias definidas en el decreto de evaluación del desempeño. Con relación al reclamo del demandante de haber sido objeto de persecución laboral por parte de sus superiores el juez de primera indicó que el demandante no había aportado medio de prueba que demuestren que efectivamente haya denunciado con anterioridad a la expedición del acta de decidió no llamarlo a 4 Archivo No. 11 expediente SAMAI. 5 Ver lo indicado en la audiencia virtual celebrada el 26 de enero de 2021. 6 Archivo No. 63 expediente SAMAI Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 7 curso de ascenso, ni demostró que efectivamente tuvo persecución laboral por parte de sus superiores.
Refirió que la decisión de no llamar al demandante al curso de ascenso no representa un procedimiento arbitrario, tampoco puede ser considerado el ascenso como un derecho adquirido, pues por la naturaleza de la entidad implica la decisión de remoción y ascensos de los cargos, por lo que señaló que es necesario probar que con la decisión de retirarlo del servicio hubo un desmejoramiento del servicio, situación que no fue probada, lo mismo que no logró probar que el no llamamiento a realizar el curso de ascenso obedeció a un asunto de acoso laboral.
Indicó que la decisión de retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios constituye una causal de retiro del servicio activo, la cual procede cuando el oficial de las Fuerzas Militares tenga garantizado el acceso a una asignación de retiro, y no implica una sanción o despido de la fuerza. Precisó que en el presente caso el acto administrativo de tuvo como fundamento el estudio realizado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Fuerzas Militares en la que se indicó que el demandante contaba con 15 años de servicio, y que dicho tiempo lo hacía acreedor a una asignación mensual de retiro de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 991 de 15 de mayo de 2015, por lo que considera que los argumentos del demandante no tienen vocación de prosperidad, pues logro probar que el acto administrativo de retiro fue expedido como consecuencia de que el demandante no fue llamado a curso de Estado Mayor.
Así las cosas, concluyó que el demandante cumplía con los requisitos temporales establecidos en el Decreto 1157 de 2014 para acceder a la asignación de retiro, pues contaba con 15 años de servicio, y la decisión se fundamentó en la recomendación realizada por la junta, por lo que no se encuentra configurada una eventual causal de desviación de poder.
Tampoco demostró que el demandante hubiese sido retirado del servicio activo por disminución de la capacidad, pues está acreditado que su retiro fue por la causal de llamamiento a calificar servicios. 4. Recurso de apelación 4.1. Trámite Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 8 Mediante auto de 29 de julio de 20247 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 24 de mayo de 2024 proferida por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 4.2.
Argumentos del recurso8 La apoderada del demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia solicitando sea revocada y se acceda a las pretensiones de la demanda, pues considera que el juez de primera instancia no dio aplicación a las reglas jurisprudenciales vinculantes para el control judicial de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, pues considera que el verdadero motivo por el cual fue retirado del servicio activo fue por no haber sido elegido para realizar el curso de ascenso CEM-CIM 2019, basado en el concepto ligero y despreocupación del comité de evaluación que no tuvo en cuenta la disminución de la capacidad laboral del demandante.
Indicó que el A quo debió estudiar, analizar y verificar cada uno de los hechos indiciarios que fueron puestos a su consideración que dan cuenta de que el acto administrativo que el acto administrativo de retiro fue expedido con fines de discriminación y persecución por la condición de salud del demandante y no con el ánimo de mejorar el servicio, pues no se respetó el fuero de estabilidad laboral reforzado del demandante, por lo que considera que el acto administrativo demandado se encuentran viciado de nulidad.
Indicó que la evaluación del demandante para realizar el curso reglamentario de ascenso lo realizó el Comité de Evaluación el cual carecía de competencia, toda vez que el artículo 44 del Decreto 1799 de 2000 señala que esa función es competencia de la Junta Clasificadora del Ejército Nacional, por lo que considera que la causal relacionada con la infracción de las normas en que debía fundarse se encuentra probado.
Además, dicho comité no tuvo en cuenta la disminución de la capacidad laboral del demandante y omitió hacer referencia a la necesidad de la reubicación laboral. Indicó que el juez de primera instancia se limitó a verificar que el demandante cumpliera con el tiempo de servicio que le otorgaba el derecho a percibir la 7 Archivo No. 60 expediente SAMAI 8 Archivo No. 53 expediente SAMAI.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 9 asignación de retiro, pero no verificó efectivamente que buscara el mejoramiento del servicio y debe garantizar que en la fuerza permanezcan los mejores. Refirió que la Junta asesora del Ministerio de Defensa ignoró el proceso de evaluación y clasificación contendido en los Decretos No. 1790 y 1799 de 2000, pues considera que la recomendación de retiro no se fundamentó en la evaluación objetiva de los folios de vida y listas de clasificación de oficial.
Agregó que la entidad demandada de manera sistemática ocultó información que permite demostrar que ha actuado de manera irregular y amañado, y prueba de ello es que no dieron a conocer los resultados de los exámenes que le fueron practicados dentro del proceso de evaluación CEM-CIM2019. Indicó que el retiro del servicio del demandante ocurrió unos meses después de que el Oficial se le hubiese negado el ascenso del curso de Estado Mayor Señaló que la entidad desconoció los elementos que configuran la estabilidad laboral reforzada del demandante, y los límites que esta impone a la discrecionalidad administrativacon relación al respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad y el respeto a los derechos fundamentales, particularmente a la vida y a la salud, pues es claro que al momento de retirarlo del servicio no se verificó su estado de salud y ni se estudió la posibilidad reubicarlo laboralmente. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 29 de julio de 20249, además de admitirse el recurso de apelación en aplicación del artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 que adicionó los numerales 4º y 6º del artículo 247 del CPACA., se le puso en conocimiento a las partes que, a partir de la ejecutoria de dicho proveído se podía pronunciar sobre el recurso de apelación y en el mismo tiempo, el agente del Ministerio Público podría emitir su concepto.
Las partes no hicieron uso de su derecho, ni el Ministerio Público emitió concepto alguno. II. Consideraciones 1. Competencia 9Archivo No. 60 expediente SAMAI. Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 10 El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros. 2.
Problema jurídico Se controvierte la legalidad de la Resolución No. 2842 del 7 de mayo de 2019 por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – lo retiró del servicio activo por la causal de llamamiento a calificar servicios. Por tanto, corresponde a la Sala determinar si el acto que retiró del servicio al demandante por la causal de llamamiento a calificar servicios se sustenta en razones diferentes al buen servicio, y en consecuencia se excedió el ejercicio de la facultad discrecional otorgado por la ley a la entidad demandada, o si por el contrario, la administración actuó en uso de las facultades legales a ella conferidas. 3.
Asunto previo Al revisar detenidamente el expediente se encuentra probado que en la demanda la parte actora solicitó únicamente se declare la nulidad de la Resolución No. 2842 del 7 de mayo de 2019, por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - lo retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.
A través del auto del 5 de diciembre de 2019, el juzgado 50 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá admitió la demanda con relación a los actos demandados. En la audiencia inicial celebrada el 26 de enero de 2021 el juez de primera instancia fijó el litigio en los siguientes términos: “(…) 1. Determinar la legalidad de la Resolución No. 2842 del 07 de mayo de 2019, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, a través de la cual se resuelve retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares al demandante Mayor OSWALD ENRIQUE MEZA CONTRERAS, en forma temporal con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios y a partir del 8 de mayo de 2019.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 11 2. Determinar si es viable ordenar el reintegro del demandante Mayor OSWALD ENRIQUE MEZA CONTRERAS y su ascenso a un grado de superior jerarquía con la correspondiente retroactividad, para lo cual se deberá permitir que realice el curso de Estado Mayor, conservando la antigüedad y orden de prelación en el escalafón de oficiales. 3.
Establecer el demandante debe ser reubicado laboralmente según lo conceptuado por la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad. 4. Determinar si el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague los salarios y emolumentos dejados de percibir (primas, bonificaciones, subsidios, actualización de indemnizaciones), desde el día del retiro hasta que efectivamente sea reintegrado, incluidos los valores que correspondan a la retroactividad en cada grado una vez se produzcan los ascensos.
Todo esto debidamente indexado”. Así las cosas, conforme a lo expuesto esta Corporación solo analizará la legalidad de la Resolución No. 2842 del 7 de mayo de 2019, por medio de la cual el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional lo retiró del servicio activo al demandante por la causal de llamamiento a calificar servicio, pues es claro que sobre dicho acto quedó establecido el estudio de legalidad, en la medida que las actas que no recomendaron el llamamiento a curso de ascenso no fueron demandadas ante esta jurisdicción, es decir, están revestidas de la presunción de legalidad, por lo cual la argumentación relativa al ascenso no será objeto de análisis en esta instancia. 4.
Normatividad aplicable al caso en estudio 4.1. Retiro de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios El presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le concedió la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1790 del 14 de septiembre de 2000 “Por el cual se modifican el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, en donde se dispuso con relación al retiro del servicio lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 2º.- ÁMBITO DE APLICACIÓN. Por medio del presente Decreto se regula el régimen especial de la carrera profesional de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.” (…) DEL RETIRO “ARTÍCULO 99.- Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.
El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 12 Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.
ARTÍCULO 100. CAUSALES DE RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3.
Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8.
Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6.
Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. (…)
ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS10 Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. La Ley 1104 del 13 de diciembre de 2006 “Por medio de la cual se modifican artículos del Decreto 1790 de 2000, en la carrera de los integrantes de las Fuerzas Militares” dispuso en cuanto a las causales de retiro del servicio y el retiro por llamamiento a calificar servicios, lo siguiente: “ARTÍCULO 24.
El artículo 100 del Decreto-ley 1790 de 2000 quedará así:
ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 10 El artículo fue modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 13 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002. 3. Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7.
Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: (…)
ARTÍCULO 25. El artículo 103 del Decreto-ley 1790 de 2000 quedará así:
ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.”. (Destaca la Sala) De acuerdo a lo expuesto, concluye la Sala que dentro de las causales para efectuar la desvinculación del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, está la concerniente al retiro temporal con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios, situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, es retirado del servicio, siempre y cuando se cumplan los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, y previa recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. 4.2.
De la facultad discrecional Con relación a la discrecionalidad de las decisiones de retiro del personal de la Fuerza Pública y en especial la causal denominada “llamamiento a calificar servicios”, se entiende por esta, una situación que corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por tanto, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad.
La potestad obedece al ejercicio de una facultad autorizada por el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, cuyas disposiciones se presumen ajustadas al marco constitucional que fija el ejercicio de la función pública. El retiro por llamamiento a calificar servicios es un instrumento institucional de relevo dentro de la línea de jerarquía, en donde se pone término al desempeño de Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 14 unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, propio de la normal renovación del personal de los cuerpos armados.
La facultad discrecional hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio. El Gobierno nacional tiene la facultad de retirar del servicio activo a los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares por la causal de llamamiento a calificar servicios, sin que sea necesario explicitar de otro modo sus móviles, estas decisiones se asumen como proferidas en ejercicio de sus potestades y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público.
Por tanto, se presumen ajustadas a la normatividad, a menos que se demuestre en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 137 del CPACA, que se contravinieron las normas en que deberían fundarse o fueron expedidas irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.
No obstante, corresponde a la parte demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas. 4.3. De la motivación de los actos discrecionales Los actos discrecionales no requieren motivación expresa, por eso el interesado que alega que no se siguieron los principios de racionalidad y razonabilidad en los fines de la decisión de la administración, es quien debe fundamentarlo y probarlo dentro del proceso, porque tales actos administrativos se presumen legales y debe probarse su infracción a la ley, presupuesto para su anulación. En relación con la motivación de los actos administrativos por medio de los cuales se retira del servicio al personal de la Fuerza Pública, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente11: “(…) En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extratextual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro. 11 Sentencia SU 091 del 25 de febrero de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 15 (…) En síntesis, la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extratextual, pues claramente lo determina la Ley, motivo por el cual no es necesaria una motivación adicional del acto. Para lo cual, se deben observar dos requisitos: 1) tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro), (…)” La misma Corporación mediante sentencia SU-217 del 2016, decidió aplicar el precedente jurisprudencial de la providencia citada anteriormente, en la que concluyó12: “En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.
Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial.
(…) En definitiva, y en aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta” (Destaca la Sala) En la sentencia de unificación SU-237 del 2019 la Corte Constitucional insistió en lo señalado en las providencias antes citadas, en el siguiente sentido13: “(…) Por medio de la Sentencia SU-091 de 2016, la Corte “estableció una precisión de la jurisprudencia, pues se mantuvo el precedente en lo referente a la motivación del acto de retiro de un funcionario de la fuerza pública por la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se desarrolló frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder” (negrillas originales).
Del anterior precedente, se deben verificar los siguientes requisitos: (i) que el funcionario acredite un tiempo mínimo de servicio, en los términos del artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016; y (ii) que 12 Sentencia SU 217 del 28 de abril de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Sentencia SU 237 del 30 de mayo de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 16 ese tiempo lo haga acreedor a una asignación de retiro. Esto, sin perjuicio de los casos en los que es obligatorio el concepto de la Junta Asesora. En criterio de la Corte, exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios, “se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal”.
Frente al control judicial posterior, la Sala aclaró que el mismo no debe restringirse a la verificación formal de los mencionados requisitos. Estos deben evitar que la figura sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales, por ejemplo, como herramienta de abuso de poder o de retaliación. La carga de la prueba, de todos modos, es de quien demanda, lo que quiere decir que corresponde al interesado demostrar que el llamamiento a calificar servicios y, por ende, su retiro, se dieron por motivos ilegales o fraudulentos.
Conforme a lo anterior, “no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, [sí] deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten”. Estas mismas consideraciones fueron reiteradas en la sentencia SU-217 de 2016.
De lo expuesto se concluye que, en cada caso, le corresponde al juez de la causa verificar que: (i) el retiro se haya producido por la causal de llamamiento a calificar servicios, (ii) el funcionario retirado hubiere acreditado los años de servicios que establece el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016, (iii) la persona retirada del servicio cumpla con los requisitos para obtener la asignación mensual de retiro, y (iv) si es del caso, la Junta Asesora hubiere emitido concepto previo de desvinculación”.
De modo que la motivación del acto está incluida en la ley, de forma tal, que si se cumple con los requisitos del tiempo de servicio que lo haga acreedor a una asignación de retiro y que exista una recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional (para el caso de los oficiales), se entenderá que el acto administrativo se encuentra plenamente motivado. 4.4.
Finalidades de la potestad discrecional La facultad discrecional debe ejercerse con el fin de asegurar los intereses superiores del Estado social de derecho, pues la potestad discrecional de retiro es una herramienta jurídica que se justifica para lograr una buena administración pública, en cuanto permite a la autoridad apreciar la oportunidad o conveniencia de permitir que un determinado empleado continúe prestando sus servicios, claro está, dentro de los límites fijados por el legislador.
En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como si lo autorizado fuera el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la ley. Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 17 El artículo 44 del CPACA prescribe como condición de expedición de toda decisión discrecional, lo siguiente: “Artículo 44.
Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”. Entonces, la facultad discrecional de la administración está condicionada por las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, las normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y los elementos fácticos del caso concreto, de manera que el ejercicio de la potestad discrecional de retiro, debe estar sustentada en expresas razones objetivas, proporcionales y razonables, atendiendo los fines que se persiguen, como el caso de la Fuerza Pública el de garantizar la seguridad ciudadana, la seguridad del Estado y la eficiencia y eficacia de esa Institución en aras del interés general. 4.5.
Análisis jurisprudencial del retiro del servicio en la Fuerza Pública en virtud del llamamiento a calificar servicios Al respecto, la máxima autoridad y órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado en varias oportunidades, siendo amplia y reiterativa la jurisprudencia en indicar que: i) el acto en el cual se dispone el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación porque se presume en aras del buen servicio, sin embargo, quien pretenda demostrar lo contrario le corresponde la carga de la prueba, si considera que el retiro se ordenó por circunstancias diferentes, ii) el retiro del servicio por dicha causal, debe estar precedido de los requisitos contemplados en la Decreto 1790 de 2000, es decir, la existencia previa del concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y que el afectado con esa decisión cumpla el tiempo de servicio requerido para ser beneficiario de la asignación de retiro, y iii) además, el buen desempeño en el cargo y la prestación eficiente del servicio no otorgan fuero de estabilidad.
En estos términos, la Sección Segunda Subsección “B” del Consejo de Estado, con ponencia del M.P. Carmelo Perdomo Cueter, en sentencia del 4 de mayo de 2017, radicado número: 25000-23-42-000-2013- 00111-01(0318-14), dijo: “Es decir, este Cuerpo Colegiado rectificó su posición, respecto de la asumida en algunas de decisiones de tutela, en que sostenía que para aplicar la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios no basta aducir que el funcionario cumple los requisitos para adquirir la asignación de retiro, pues dicho postulado es el que Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 18 permite a la autoridad competente hacer uso de la facultad discrecional.
En efecto, Esta potestad «[…] al igual que la de llamamiento a curso y cambio de fuerza, es constitucional cuando se motiva de acuerdo a los fines de la norma que instituyó la facultad y conforme a los hechos que le sirven de causa, bajo la perspectiva de la finalidad de la institución de las Fuerzas Militares y al amparo de la necesidad de tener personas con méritos excepcionales que permitan la consecución de dicha finalidad, para lo cual poseen diversos elementos de evaluación».
(…) Por su parte, esta Subsección, en fallo de tutela de 7 de abril de 2016,* afirmó que los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.
Dice el fallo en algunos de sus apartes: (…) Así las cosas, se ha de recordar que el artículo 3.º de la Ley 857 de 2003 establece que «El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro», que, conforme al artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, se exige como mínimo 18 años de prestación de servicios; por ello, la accionante, según se desprende de su hoja de vida,* cuando se expidió el citado Decreto 754 de 2012, * previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, por medio de acta 2 de 2012, ya contaba con más de 18 años de servicios (20 años, 8 meses, 27 días), y, por ende, era viable su retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios.
En estas determinaciones, como lo invoca la actora, el buen desempeño no garantiza al servidor público por sí solo prerrogativa de permanencia en el cargo que desempeña ni limita la potestad discrecional, pues lo normal es el cumplimiento del deber.” Posición que fue reiterada por la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, en sentencia del 16 de julio de 2020, radicado No. 85001-23-33-000-2016-00179-01(3640-17), al señalar: “Frente a este cargo el demandante refiere que el acto acusado adolece de falsa motivación, por cuanto al haber realizado y aprobado el curso de ascenso al grado de Teniente Coronel del Estado Mayor, ya había reunido el requisito que le permitía continuar la carrera militar y, por tanto, no había lugar a su retiro por llamamiento a calificar servicios.
Al respecto, de conformidad con los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000 expuestos en el acápite anterior, es causal de retiro del personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares el llamamiento a calificar servicios y, para su configuración, el personal militar debe cumplir los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro y, adicionalmente, en el caso de los Oficiales, se requiere concepto previo de retiro por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.
La Sala observa del recuento probatorio que el demandante al momento de ser llamado a calificar servicios ostentaba el grado de Mayor, es decir, que estaba en el rango de Oficial, por lo que la Institución al retirarlo por esta causal debía no solo contar con la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, sino que el afectado debía haber cumplido ya con el tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro.
En el caso de marras, para la expedición de la Resolución 9785 de 30 de octubre de 2015 se cumplieron ambos presupuestos, ya que el primer requisito se demostró con la copia del Acta 07 de 21 de julio de 2015 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares que recomendó el llamamiento a Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 19 calificar servicios del mayor Óscar Giraldo García14 y, el segundo, con copia de la hoja de vida en la que se advierte que el actor ingresó al Ejército Nacional el 1.° de diciembre de 1996 y sirvió un total de 22 años, 8 meses y 18 días, luego tenía el tiempo necesario para acceder al reconocimiento de la prestación social, ya que el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 exige 18 años de servicio para ello.
Incluso, para reforzar este último argumento, por medio de la Resolución 10030 de 15 de diciembre de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante.15 De acuerdo con lo expuesto, es claro que en la expedición del acto administrativo se acataron los presupuestos de los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, en la medida que, previo a emitirlo, se verificó la acreditación de los dos requisitos referidos, única motivación que exigen las normas; en tal sentido, no le asiste razón a la parte apelante cuando afirma que el acto administrativo es nulo por falsa motivación por haber realizado el curso de ascenso a Teniente Coronel del Estado Mayor, toda vez que la entidad enjuiciada ajustó su proceder a la motivación que la ley exige en estos casos.
En consecuencia, como quiera que el acto acusado ajustó su proceder a la motivación que la ley exige en estos casos, es decir, el cumplimiento del tiempo de servicio para la asignación de retiro y la recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, no prospera este cargo.” En el mismo sentido se pronunció por la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, en sentencia del 8 de octubre de 2020, radicado No. 73001-23-33-000-2013-00721-02(0103-15), al indicar: “En lo que se refiere al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, según se expuso, no tiene que ser motivado por la administración, dado que su motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de que el militar retirado cumple los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, cuando es procedente, que existe concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, lo cual es aplicable para los Oficiales, por así ordenarlo el artículo 1.º de la Ley 857 2003 que modificó el Decreto 1791 de 2000.
Bajo este supuesto, cuando se alegue que no es cierto que se cumplieron los requisitos señalados en el Decreto 1791 de 2000, modificado por la Ley 857 de 2003 para la procedencia del llamamiento a calificar servicios, pese a que en el acto se indicó ello, o en el evento en que se citan otros motivos distintos a aquellos, es viable el estudio de la causal de nulidad de falsa motivación. Lo contrario, significaría dejar sin defensa a quien pretende desvirtuar la legalidad del acto por estas razones y, por ende, se vulneraría su debido proceso.
En el presente caso, el demandante alega en el recurso de apelación que el decreto que lo retiró está viciado de nulidad por falsa motivación, pues la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional al recomendar su retiro del servicio no adujo las razones de dicha decisión. La Sala, al revisar las consideraciones del Decreto 0837 de 24 de abril de 2013, encontró que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del señor Suárez Heredia por llamamiento a calificar servicios con fundamento en lo siguiente: i) en que es una facultad consagrada en el Decreto 1791 de 2000 y explicó en que consiste; ii) en que el mencionado Oficial cumplió los 18 años 14 Archivo Samai. 15 Archivo Samai.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 20 requeridos para el reconocimiento de la asignación de retiro; y, iii) en que la estructura piramidal de la Policía Nacional obligaba al cambio generacional. Por lo anterior, el Ministerio se ajustó a la motivación que exigen los artículos 1.º y 3.º de la Ley 857 de 2003, que modificó el Decreto 1791 de 2000, para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del señor Rubio Sánchez.
Se observa, además, que tales fundamentos resultan ciertos, puesto que consta en su hoja de vida que acreditó 23 años, 11 meses y 29 días de servicio, tiempo superior a los 18 años que exige el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro para los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo.
De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es claro que el acto administrativo demandado no está viciado de nulidad por falsa motivación. (…)”. (Resalta la Sala) Postura reiterada por la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en sentencia del 13 de noviembre de 2020, radicado No. 25000-23-25-000-2012-01285-01(0673-17), al señalar: “La motivación del acto A propósito de este tema es particular, debe señalarse que esta Corporación, en sentencia del 3 de marzo de 2016, precisó que no requiere motivación el acto por el cual se llama a calificar servicios al funcionario de la fuerza pública, estimando: “(…) Al respecto, esta Corporación16 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde a una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal.
Igualmente, señaló17: “El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre (…)”18 Así, cuando se trata del llamamiento a calificar servicios, la motivación del acto está dada por la ley, en consecuencia, «al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal».19 Por consiguiente, no debían anotarse los motivos que llevaron al Ministro de Defensa a retirar al demandante por llamamiento a calificar servicios, toda vez que se reitera, los únicos requisitos para aplicar esta figura son haber acreditado el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro y el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa en el caso de los oficiales. 16 Sentencia del 21 de noviembre de 2013.
Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez (E). Actor: Rubén Darío Corrales Corrales. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. 17 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 8 de abril de 2010. Consejero ponente. Alfonso Vargas Rincón. Exp. 0505-04 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 13001-23-31-000-2001-01396-01 (4236-14). 19 Corte Constitucional, sentencia SU 091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 21 Así entonces, como en el sub judice está acreditado el citado presupuesto, no se requería ninguna motivación adicional, ya que el señor Ricardo Ariel Paredes Medina prestó sus servicios en el Ejército Nacional como Oficial por más de 20 años.” (Destaca la Sala) En la sentencia del 20 de enero 2022 la Sección Segunda Subsección “B” del Consejo de Estado, radicado No. 25000-23-42-000-2015-03840-01, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, manifestó lo siguiente: “En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, pues en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través de la acción (hoy medio de control) de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.
Dicho en otras palabras, en lo que atañe al llamamiento a calificar servicios, si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse que el principio de proporcionalidad, tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual está precedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta”.
En ese orden de ideas, de acuerdo con la normatividad transcrita y la línea jurisprudencial que se adopta, se reitera, el retiro del servicio activo de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, es un acto discrecional que tiene pleno respaldo constitucional y legal, pero esa discrecionalidad no es absoluta, pues se deben respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, los cuales se deben sustentar en cumplimiento de los fines constitucionales de la Fuerza Pública.
III. Caso concreto 1. Hechos probados De las pruebas recaudadas y los antecedentes administrativos aportados legal y oportunamente al expediente, se logra establecer que: Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 22 Según la hoja de servicios que obra en el expediente se encuentra acreditado que para la fecha de expedición de la certificación el demandante contaba con 20 años 11 meses y 25 días20, así: Según la hoja de servicio que obra en el expediente el demandante ostenta la siguiente formación académica y da cuenta que adelantó especialización, cursos y seminarios, diplomado, así: La hoja de servicio en el ítem de estímulos, condecoraciones, distintivos militares, felicitaciones y otras, señaló: 20 Archivo 5 fls.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 23 Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 24 La Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional por medio del Acta No. 1 del 7 de febrero de 201921 resolvió recomendar que el demandante fuera retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios. Por medio de la Resolución No. 2842 del 7 de mayo de 201922 el ministro de Defensa Nacional resolvió retirar del servicio activo por llamamiento a calificar servicios al mayor Oswaldo Enrique Meza Contreras, el cual fue notificado el 8 de mayo de 2019, argumentando: “(…) Que de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política de Colombia, la ley determina el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares y el régimen especial de carrera, que le es propio, contenido en la actualidad en el Decreto Ley 1790 de 2000, en lo relacionado con Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
Que el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000 determina que el retiro de las Fuerzas Militares, es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad, precisando así mismo, que el retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de Insignia (sic), se realizará por Decreto del Gobierno Nacional.
Que la causal de retiro llamamiento a calificar servicios es una facultad consagrada en el artículo 103 (sic) Decreto Ley 1790 de 2000, según la cual los 21 Según da cuenta la Resolución 2842 del 7 de mayo de 2019 visible archivo 5 expediente Samai. 22 Ver archivo No. 5. Fls. 1 a 5 expediente SAMAI. Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 25 Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, solo podrán ser retirados cuando hayan cumplido los requisitos por tener derecho a la asignación de retiro.
Que consonante a lo aquí indicado, el ordenamiento jurídico prevé unos procedimientos y causales para disponer el retiro del personal de oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares, dispositivos legítimos y así definidos por la jurisprudencia constitucional, dado que se trata de un mecanismo democrático que permite la participación de otras personas en los grados superiores, a través del ascenso y promoción, para el logro de la renovación permanente de los cuadros directivos de las Fuerzas Militares, pues al retiro por medio del llamamiento a calificar servicios, no se le adscriben los efectos propios del retiro genérico laboral sancionatorio, como la destitución, teniendo en cuenta que incluso puede volver a ser llamado a servicio activo.
Por el contrario, se trata de un procedimiento que le permite al Gobierno Nacional, reestructurar el poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública, disponer de atribuciones jurídicas suficientes, para sustituir a los mandos, con celeridad, cuando así las necesidades y conveniencias lo recomienden. Que esta facultad que se le otorga al Gobierno Nacional, se fundamenta en que la designación de aquellas personas que ostentan las más altas dignidades tanto en la esfera puramente administrativa como en la relativa a la defensa de la soberanía nacional, deben estar desprovistas de imposiciones que aten a la primera autoridad civil y militar del Estado en la toma de decisiones para el cumplimiento cabal de sus deberes y responsabilidades, además del grado de confianza que debe existir entre el Presidente de la República y sus colaboradores inmediatos.
Que el personal de oficiales superiores de las Fuerzas Militares, cumplen además de un rol militar, un rol profesional que significa un ámbito más especializado y al mismo tiempo, subordinado, lo que en últimas apunta al ejercicio de funciones de alcance gerencial con un alto grado de incidencia en materia operacional, generando un trasfondo con sus actuaciones administrativas en la legitimación social de la Institución. Que es esta la razón para que la relación entre el personal de oficiales de las Fuerzas Militares en la jerarquía de oficiales superiores y el Estado, exista una relación especial de sujeción, aun mucho, más exigente que para el resto de servicios públicos, dado el mayor grado de confianza que debe existir para con quienes desempeñan funciones desde el rol militar y otro profesional, subordinadas en todo caso a decisiones políticas que además de estar siempre orientadas al cumplimiento de los fines del Estado, buscan igualmente generar como se indicó una necesaria legitimación social, una hipótesis contraria, deteriora el campo de acción de las decisiones de política militar y defensa nacional.
(…) La sentencia de unificación SU091/16 indico (sic) que: “…el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollo de los Decretos (sic) Ley 1790 (…).
El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro. (…) Para el retiro por llamamiento a calificar servicios, la ley exige como presupuesto indispensable de procedencia el cumplimiento previo de los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, esto es, el tiempo mínimo de servicio prestado a la Institución, que difiere en cada uno (sic) de las categorías del personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a saber, oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo y agentes.
Se tiene entonces, que la exigencia de haberse cumplido el tiempo mínimo para hacerse acreedor a una Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 26 asignación de retiro, constituye una garantía para el funcionario en cuanto que asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de las partidas computables pertinentes, equiparándose esta situación administrativa a lo que en régimen laboral privado equivale a una pensión de jubilación, así como continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación; y además, es una limitante para el nominador que acude a la libre disposición del superior y a favor de aquél, en la medida que, tratándose del retiro del retiro por llamamiento a calificar servicios, otorga la certidumbre de que el nominador no podrá hacer uso de la precitada facultad sino después de transcurrido dicho lapso al servicio de la institución. El llamamiento a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Institucional (sic) Militar y Policial, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales de funcionario; así mismo, su proyección al nuevo grado, que en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional.
No existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textura y claramente está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrea que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la funcional institucional, manteniendo a pesar de ello lo posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
(…) Que lo descrito se concluye, que si la ley está exigiendo como requisitos indispensables de procedencia para que pueda operar la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, el haber cumplido un tiempo mínimo de servicio, con el fin de garantizar el acceso a una asignación mensual de retiro, como reconocimiento a la labor desempeñada y al servicio prestado, este mecanismo de terminación normal de la carrera militar procederá por la sola prestación del servicio dentro del lapso preestablecido por la normatividad, requisito único además para hacerse acreedor a la asignación de RETIRO, es una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución Castrense.
Que de lo anterior se colige, ciertamente, que la exigencia de haberse cumplido como mínimo dicho tiempo de servicio activo dentro de la Institución- circunstancia que no conlleva el retiro del servidor- antes que ir en contra del mismo, constituye una limitante a la libre disposición del superior y a favor de aquel, en la medida que y tratándose del retiro por llamamiento a calificar servicios, otorga la certidumbre de que el nominador no podrá hacer uso de la precitada facultad sino después de trascurrido dicho lapso al servicio de la Institución, período que le asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de las partidas computables pertinentes, equiparándose esta situación administrativa a lo que en el régimen laboral público equivale a la pensión de jubilación. Que la figura del retiro por llamamiento a calificar servicios, ha sido objeto de estudio por parte del máximo órgano de jurisdicción constitucional, y quien conoce de manera exclusiva de los asuntos constitucionales, cuyo análisis le confía la Carta Política y establece su condición de interprete autorizado, las reglas jurisprudenciales sobre el alcance de normas contenidas en la Constitución. Que los Oficiales relacionados, cuentan con más de quince (15) años de servicio, tiempo que los hace acreedores a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0991 de 15 de mayo de 2015.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 27 (…) La Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, después de estudiar la propuesta sometida a consideración por parte del señor General Comandante del Ejército Nacional, teniendo en cuenta que los señores Oficiales relacionados anteriormente tienen derecho a la asignación de retiro conforme lo establecido en los artículos 100 (modificado por el artículo 5º de la Ley 1792 de 2016) literal a) numeral 3 y el 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto Ley 1790 de 2000, recomendado por unanimidad el retiro del servicio activo por Llamamiento a Calificar Servicios de los Oficiales citados anteriormente.
Que según certificación de fecha 14 de marzo 2019, suscrita por el Oficial de Ascensos y Retiros de la Dirección Personal del Ejército Nacional, los señores Oficiales que se relacionan en el presente acto administrativo cuenta con un tiempo de servicio de más de quince (15) años. Que de conformidad con lo anteriormente indicado se considera procedente retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares-Ejército Nacional, al personal de Oficiales que se relacionan en el presente acto administrativo.
RESUELVE
ARTÍCULO 1. Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares-Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva “Por Llamamiento a Calificar Servicios” a los oficiales que a continuación se relacionan, a partir de la fecha de comunicación del presente acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 100 literal a) numeral 3 (modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016) y el artículo 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto Ley 1790 de 2000, y de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo, así:
1. MY RAMIREZ PINTO CESAR AUGUSTO 91.110.465 2. (…) (….) (…)
8. MY MEZA CONTRERAS OSWALDO ENRIQUE 88.221.552” Obra copia del radiograma del 8 de mayo de 2019 por el cual se comunicó a los comandos el contenido del acto administrativo del retiro del servicio del demandante23. Obra copia de los diplomas obtenidos por el demandante durante la prestación del servicio. Obra copia del extracto de hoja de vida del demandante del mes de mayo de 201924, Obra copia del oficio del 28 de septiembre de 2019, por medio de la cual el oficial administrador informático Base de Datos Diper dio respuesta a derecho de petición radicado por la parte actora en la que informó que consultado el sistema de información y administración de talento humano del Ejército Nacional Siath, el demandante fue retirado mediante la Resolución No. 2842 del 7 de mayo de 2019, 23 Fl. 6 archivo 5 expediente SAMAI. 24 Fl. 22 archivo 5 expediente SAMAI.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 28 por la causal de llamamiento a calificar servicios, en el grado de mayor y registro como ultima Unidad el Hospital Militar, ubicado en Bogotá. Obra copia del radiograma del 26 de febrero de 2016, el cual se informó al Comando la lesión que sufrió el demandante. Obra copia del informe de fecha 15 de marzo de 2016, suscrita por el demandante, como comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 09, en el que indica que el 24d e febrero de 2016, en desarrollo operación control territorial (fugaz) áreas general sector general la Mina corregimiento municipio Puerto Libertador durante el desplazamiento pedestre en una subida trastabilló en la marcha sufrimiento lesión rodilla derecha, presentando un fuerte dolor y posteriormente inflamación y perdida de la movilidad siendo atendido por los enfermeros del pelotón crucero, por lo que procedieron a pasar una venda elástica para tratar de calmar el dolor y continuar el movimiento –dificultad al movilizarse por el intenso dolor en la rodilla- Obra copia del oficio del 8 de mayo de 2016, suscrito por el demandante, a través del cual allega al Suboficial B-1 BRIM No. 16 unas incapacidades y citas médicas25.
Obra copia del informe administrativo por lesión del 9 de mayo de 2016, en el que indica en el ítem de imputabilidad en el servicio por causa y razón del mismo. Obra copia del oficio del 11 de mayo de 2016, por medio del cual el demandante allega al comandante Brigada Móvil No. 16, la documentación que soporta las citas médicas realizadas en la ciudad de Medellín, e historia clínica del demandante.
Obra copia del oficio del 13 de mayo de 2016, suscrito por el psicólogo Biter 11 por medio del cual le informa al comandante Brigada Móvil No. 16 que debido a las lesiones del demandante es pertinente e imperativa la intervención médica adecuada para el tratamiento de la lesión, con el propósito de prevenir cualquier complicación, pues sería ideal para el mejoramiento continuo de la salud mental y física del demandante. 25 Fl. 26 archivo 5 expediente SAMAI.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 29 Obra copia del radiograma del 16 de mayo de 2016, suscrito por el demandante, por medio del cual solicita la comandante del Biter 11 autorice su salida para asistir en la ciudad de Montería para realizar terapias debido a la lesión sufrida en la rodilla. Obra copia del derecho de petición elevado el 23 de septiembre de 2016 radicado por el demandante ante el comandante de la Fuerza de Tarea Nudo Paramillo Montería, por medio del cual solicita se revise el tema de su incapacidad y proceso de rehabilitación, que revisara el tema de su derecho a las vacaciones, que se revisara el informe de gestión correspondiente al primer trimestre del año 2016 y se revisara la elaboración y calificación de su folio de vida debido a las represarías que el pudiese tomar e incluso que pudiera calificar en forma negativa a su folio de vida.
Copia del informe del 25 de septiembre de 2016 suscrito por el demandante en el que le informa al comandante Brim No. 16, por medio de la cual se considera la orden emitida con fecha del 24 de septiembre, debido a que se practicó una cirugía de rodilla derecha de lesión osteocondral de la paleta derecho según informado del 24 de febrero de 2016.
Informa que el 20 de septiembre en la cita de control el ortopedista le practico una infiltración del portal medial y artrosentisis de la rodilla obteniendo 20 cc de líquido sinovial hemtico viejo, se le infiltró la rodilla con 40 mgrs depometrol dificultándome la movilidad y presentando mucho dolor esto debido a los movimientos en el postoperatorio que realizó de la ciudad de Medellín a la ciudad de Montería, poniendo en riesgo el éxito de la cirugía. Copia de informe del 25 de septiembre de 2016 suscrito por el demandante en el que informa al comandante Brim No. 16 que se evalué su situación de salud, pues su deseo es volver a caminar bien y que su cirugía no sea en vano, que se practiquen las terapias adecuadas para estar bien, y reintegrarse lo antes posible a sus labores, por las dificultades que tiene para caminar.
Copia del oficio del 30 de noviembre de 2016 el comandante de la Fuerza de Tarea Nudo de Paramillo de Montería dio respuesta al derecho de petición radicada por el accionante. Obra copia del oficio del 29 de diciembre de 2016, suscrito por el comandante de la Brigada Móvil No. 16, dirigido al jefe del Departamento de ingenieros Militares, por medio del cual le informan que el demandante salió trasladado de BACOT 99 Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 30 para su unidad mediante plan de traslados 20163153868973 del 1 de diciembre de 2016, por lo que efectuara presentación el 12 de enero de 2017 a la iniciación de servicio.
Por medio del oficio del 10 de mayo de 2017 el demandante solicitó al jefe del Departamento de Ingenieros que le autorizara el tiempo necesario para asistir a las terapias requeridas para así tener una óptima recuperación de la movilidad de su pierna izquierda. Mediante oficio del 23 de noviembre de 2017 el demandante informó al jefe del Departamento de Ingenieros sobre sus padecimientos, instó a la entidad sobre el derecho que le asiste a su rehabilitación, y considera que la forma que firmo el folio de vida no fue la adecuada, la petición fue resuelta por medio del oficio del 24 de noviembre de 2017.A través del oficio del 4 de diciembre de 2017 el jede de Estado Mayor de Planeación y Políticas dio respuesta a la petición elevada por el demandante indicando que el demandante debió aproximarse ante el dispensario médico más cercano, a fin de regularizar su novedad psicofísica.
Además, indicó que la entidad se abstendría de emitir concepto sobre las anotaciones, pues ninguna de las anotaciones registradas en el folio de vida hace alusión a situaciones de relevo del cargo. A través del oficio del 12 de diciembre de 2017, el jefe del Departamento de Ingenieros dio respuesta a la petición radicada el 24 de noviembre de 2017, indicándole que se adoptó la decisión de solicitar el apoyo ante la Jefatura de Planes y Políticas para disponer su asignación a un nuevo cargo, y otra nueva unidad obedeció a la evaluación en su desempeño laboral como director de gestión de ingenieros y para equilibrar su carga laboral se solicitó traslado a una unidad donde pudiese asistir a sus terapias médicas sin que exista traumatismo alguno a los procesos desarrollos por el Departamento.
A través del oficio del 5 de enero de 2018 el jefe del Departamento de Ingenieros Militares le informó al director del Hospital Militar Central el traslado del demandante al Hospital Militar Central mediante radiograma No. 20173156135153 del 19 de diciembre de 2017. Y señaló que el oficial se encuentra adelantando recuperación por postoperatorio de rodilla izquierda y pendiente de cumplir el décimo turno de vacaciones de 2018, su folio de vida sería enviado por cancillería y debe hacer presentación el miércoles 10 de enero de 2018 a la iniciación del servicio.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 31 Obra copia del acta junta médica laboral No. 100710 del 10 de abril de 2018, en la que se determinó: Por medio del acta No. 1 del 7 de febrero de 2019 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional decidió recomendar por unanimidad el retiro del servicio activo del demandante por la causal de llamamiento a calificar servicios al considerar que el oficial tiene derecho a la asignación de retiro.
Fueron allegados al expediente los formularios de evaluación del período 2014 en el cual figura en la lista de calificación de los últimos 4 años anteriores al retiro, así: 2014 lista tres, 2014-2015 lista dos, 2015-2016 lista dos, 2016-2017 lista tres, 2017-2018 lista dos26. Para demostrar la existencia de nulidad del acto administrativo demandado la parte actora solicitó el decreto de varios testimonios y su declaración de parte, los cuales se recepcionaron en las audiencias de pruebas realizadas el 10 y 26 de febrero de 2020, en las que indicaron: Oswaldo Enrique Meza Contreras (declaración de parte) luego de indicar sus generales de ley, indicó que se encuentra en la ciudad de Cali, que actualmente vive en la ciudad de Pereira- Dosquebradas, que no recuerda muy bien la dirección de su domicilio, señaló que es oficial retirado del Ejército Nacional en el grado de mayor, que es bachiller, y que realizó una especialización. 26 Archivo 5 expediente SAMAI.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 32 Cuando se le preguntó a qué se dedica señaló que actualmente realiza unos trabajos en la parte de construcción con un hermano, apoyo logístico, y en mantenimiento de equipos de línea marina. Cuando se le preguntó en qué condiciones estuvo vinculado con el Ejército Nacional respondió que fue oficial inicialmente subalterno, paso a ser oficial superior hasta llegar al grado de mayor, allí fue que se hizo el llamamiento a curso de estado mayor en el año 2019, y no le dieron la carta de aceptación para poder realizar el curso, y hasta allí llegó su carrera militar con el Ejército Nacional.
Cuando se le preguntó si conocía cuales eran los motivos por los cuales el Ejército Nacional no lo convocó al curso de Estado Mayor, respondió que solo le enviaron la carta de no aprobó, pero para conocer las razones fundamentales le toco enviar derechos de petición y presentó solicitud de reconsideración para ser llamado a curso de ascenso Cuando se le preguntó qué respuesta obtuvo señaló que no lo había aceptado por los conceptos de idoneidad negativos del señor coronel Osorio Hoyos, que en ese momento era su jefe directo en el Departamento de Ingenieros Militares.
Cuando se le preguntó si había sido notificado el concepto negativo emitido por el coronel Osorio Hoyos, respondió que no, solamente hasta el momento en que solicitó se le indicara como se realizó ese comité de evaluación, pues a través de derecho de petición solicitó le entregaran toda la documentación pertinente y los conceptos de idoneidad negativos como positivos de este comité. Cuando se le preguntó si tuvo oportunidad de enterarse cuál fue el motivo por el cual el coronel emitió concepto negativo para ser llamado a curso respondió que el concepto negativo fue porque mientras estuve en el departamento de gestión de ingenieros fue un traslado de forma inmediato a otra unidad Cuando se le preguntó cómo se enteró respondió del concepto respondió que el pidió a través de derechos de petición que le entregaran esa documentación. Cuando se le preguntó si el concepto negativo tuvo relación con inconvenientes de salud que usted padece respondió que sí, señaló que cundo estuvo en la Brigada móvil 16, en una de las operaciones que estaba desarrollando sufrió una lesión de esa forma solicitó automáticamente que lo evacuaran debido a que no era posible Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 33 hacer movimientos, la rodilla había colapsado y los efémeros de combate ya lo habían atendido.
La respuesta inmediata fue que no se podía hacer extracción que tocaba llegar a un punto para realizar la extracción por lo que continuó operando bajo su voluntad y con una orden encima que no podían sacarlo del área en ese momento. Cuando salió del área solicitó respetuosamente realizar los chequeos, y los exámenes para que se practicaran en la ciudad de Montería, señaló que la entidad lo que hizo fue sacarlo a vacaciones y llegara al 100%.
Indicó que al ingresar de las vacaciones llegó con sus resultados y le expuso a su superior que no podía seguir porque la lesión de la rodilla requería cirugía, y que además tenía molestia en la otra rodilla debido a su falta de movilidad. Cuando el coronel le informa que se debe ir a rentrenamiento de la unidad señala que él solicitó al coronel que le colaborara con el tema de su salud, porque no era capaz de caminar que se encontraba muy mal de salud, por lo que solicitó la sucesión del mando a su capitán de esa época.
También señaló que le solicitó al comandante del Biter debido a que el lugar donde se encontraba no era un lugar pavimentado, no había las adecuadas condiciones para caminar debido a que se encontraba lesionado y le informe del estado de salud y me indicó que no me podía colaborar porque debía realizar el rentrenamiento a sus hombres, esa situación fue frustrante, le toco ir al psicólogo y en consulta manifestó que no podía continuar con la situación, por lo que solicitó emitiera concepto en el que indicara que no podía caminar, la psicóloga emite oficio dirigido al comandante de ese entonces, en ese momento le aceptan su solicitud y lo envían para Montería para que se realice los estudios necesario y se practique la cirugía. Indicó que el 24 de julio no se pudo realizar la cirugía, que está programada, pues en esa fecha debió viajar a la ciudad de Bogotá a realizar un curso, por lo que tuvo que reprogramar su cirugía de rodilla.
Manifestó que la situación lo llevó a elaborar un derecho de petición el 23 de septiembre que fue enviado al señor brigadier general Jorge Isaac Hoyos informando de la situación pues indicó que en la ciudad de Medellín había un centro de rehabilitación para que lo dejaran rehabilitar y estar al 100%. Indicó que fue tanta su presión que sintió deseos de no continuar en el Ejército Nacional, pues sintió que al tener una lesión ya no era protagonista en el tema operacional, por lo que acudió a psicología por el estrés de la situación y lo ayudaron en Montería, y lo remitieron a una cita con psiquiatría para solucionar esos temas.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 34 Indicó que cuando se trasladó estaba pendiente la cirugía de rodilla y estaba en tratamiento psiquiátrico, manifestó que cuando salió trasladado para el departamento de gestión de ingenieros, el recibimiento no fue como debido ser, pues hay cuestiones de los comandantes cuando un oficial sale trasladado siempre llaman a pedir referencias de la anterior unidad, y como él había escrito un derecho de petición a un brigadier general y al coronel las referencias no fueron positivas, lo primero que le dijeron era porque había sido trasladado a la unidad, allí empezó su otro calvario, estuvo en lo mismo, pues señala que le solicitó a su superior estar en el centro de rehabilitación del Ejército debido a que se encontraba pendiente de la junta médico laboral y su superior se opuso porque no entendía porque debía estar en el centro de rehabilitación, y él le manifestó que su única intención era recuperarse y estar al 100%.
Señaló que posteriormente le practicaron la cirugía de la rodilla izquierda, y fue más complicado porque debido a su lesión apoyo mucho tiempo en la pierna izquierda, entonces salió afectado de las dos rodillas, esto lo llevo a que solicitar colaboración de su superior porque su deseo era ir a un centro de rehabilitación que lo trasladaran a un batallón de servicios de Puente Aranda para poder recuperarse, y psicológicamente estaba bien para poder estar al 100% para poder responder a las responsabilidades que le eran designadas.
Refirió que luego fue trasladado para el Hospital Militar los tres primeros meses salí en el cuadro de honor, señalo que su superior le indicó que en ese lugar se recuperaría y que también trabajaría y que recibiría el apoyo, fue una situación diferente a lo que vivió antes, tuve condecoraciones y logró recurarse al 100%. Cuando se le preguntó si como consecución al no llamamiento a curso de estado mayor usted recibió algún tipo de insinuación para que presentara su solicitud de retiro por voluntad propia, respondió que cuando no lo llaman al curso de ascenso en cualquier momento lo retiran o es mejor que pida la baja.
Señaló que envió las cartas de reconsideración, envío todo lo relacionado para agotar la última instancia en el tema y desafortunadamente no fue tenido en cuenta, le dieron la misma respuesta de no ser llamado a curso de ascenso y luego le llego la notificación del acto que lo llamo a calificar servicios. Cuando se le preguntó porque no pidió la baja respondió que estaba en una unidad donde no le fue muy mal pido reconsideraciones, el general Galvis estuvo pendiente de la situación y señaló que el general le manifestó que donde fuera lo nombrara al general, porque él siempre lo respaldaría. Señaló que el general le Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 35 contó tuvieron en cuenta el concepto negativo de un coronel y que el concepto de la unidad a la que partencia el general y el demandante no lo tuvieron en cuenta.
Cuando se le preguntó qué afectaciones de orden moral tuvo el demandante con ocasión a la decisión de no llamarlo al curso de ascenso y por retirarlo del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios. Manifestó que lo retiraron del club militar, se afectó económica y moralmente, se convirtió en una persona mal humorado, dejo de ser sociable.
Cuando se le preguntó cómo fue el trato que recibió como consecuencia a las afectaciones a su salud respondió que fue discriminatorio, indicó que el coronel Osorio le dijo que tenía un dolor en el hombro y asiste a las terapias a las 6:00 a.m. y a las 7:00 a.m. ya está en la oficina, lo que considera que no es comparable la lesión del coronel con las sufridas por él, porque en el Cri le hacían recuperación con láser frio con un fisioterapeuta, que lo llevaba a la piscina, al gimnasio y si tenía molestia debía ir a recuperación de pilates en 2 horas.
En la Brigada Móvil 16 después de la lesión sintió que querían sacarlo. Señaló que él fue comandante de un Batallón y lo que no le gustaba era que los soldados se le acercaran a decirle que no colaboraba con el tema de la salud, porque para él lo más importante era la recuperación en salud de sus hombres a cargo. Cuando se le preguntó cuál es actualmente su situación de salud con relación a las cirugías que le practicaron y los tratamientos médicos respondió que la Junta Medico Laboral señala que tiene una pérdida de la capacidad laboral del 22.68%, la última cirugía que le practicaron fue una extracción de quistes, a la fecha solo puede montar bicicleta, tiene problemas de movilidad, actualmente se encuentra en terapias las cuales son canceladas de manera particular.
Cuando se le preguntó si actualmente cuenta con la cobertura en salud por parte de Sanidad Militar respondió que sí, además pagaba prepagada para una segunda opinión, la gran mayoría de citas las hacía por la prepagada y luego las llevaba al Ejército para que se realizara la transcripción pertinente. Cuando se le preguntó por si actualmente se encuentra con tratamiento psiquiátrico o cual fue el último diagnostico respondió que no continua con el tratamiento solamente fue cuando estuvo en la Brigada Móvil 16, por la percusión que sufrió, no había mérito para ese comportamiento hacia él, y tanta situación especial con su lesión. Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 36 Cuando se le preguntó si estuvo vinculado en alguna investigación disciplinaria durante sus últimos años de vinculación con el Ejército Nacional respondió que cuando le llegó el retiro le abrieron una investigación disciplinaria, pero fue archivada a su favor, precisó que el llevaba contratos de mantenimiento como supervisor.
Luis Eduardo Colorado Barriga (testimonio) luego de indicar sus generales de ley indicó que es oficial del Ejército Nacional, señaló que no tiene parentesco y preciso que el demandante fue su subalterno durante dos años. Cuando se le preguntó en que época el demandante fue su subalterno respondió que él fue jefe de estado mayor de la brigada móvil 16, en el año 2014-enero- hasta 2016 –noviembre-, eran batallones tácticos, indicó que el demandante fue comandante de un batallón táctico -Batoc 99-.
Cuando se le preguntó cómo era el desempeño del demandante respondió que su desempeño era bueno, inclusive ese batallón tuvo buen resultado y el demandante participó, el desempeño era bien, el batallón era disciplinado, organizado y como todas las unidades militares había algunos problemas, pero indicó que el desempeño del demandante era bien.
Cuando se le preguntó si recordaba la lesión sufrida por el demandante en febrero del año 2016 respondió que sí, preciso que no recordaba exactamente la fecha, pero si el hecho, pero indicó que el demandante fue evacuado al puesto de mando, allí fue donde tuvo relación con el mayor porque el llego al puesto de mando atrasado, la orden era hacer todo lo de ley de asistir a los controles médicos, cumplir con sus citas, pero se hizo como con cualquier subalterno que era que se va al puesto de mando atrasado que es en Montería para que asistiera a sus citas para su recuperación. Cuando se le preguntó si había tenido conocimiento que el demandante para el mes de septiembre de 2016 radicó derecho de petición ante el brigadier general Jorge Isaac Hoyos Rojas en donde señaló que tenía inconvenientes para la atención de sus afectaciones físicas respondió que no recuerda, pero señaló que el demandante tuvo la oportunidad, porque se envían al puesto de mando atrasados para que hicieran todas sus vueltas médicas, porque quedo afectado en su salud.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 37 Cuando se le preguntó si recuerda si la lesión afectó el desarrollo de sus actividades respondió que tuvieron que nombrar otro comandante porque el demandante no podía ejercer, porque en ese tiempo surgió la orden que todos esos batallones se concentraran en Urra en el Biter para las zonas de concentración, mientras el demandante se atendía de sus afectaciones de salud.
Cuando se le preguntó si recordaba el episodio en el que el demandante fue a Montería para entregar el Batallón a su cargo respondió que lo que recuerda es que el demandante lo enviaron a Montería y el salía continuamente a Bogotá para atender sus citas médicas, pero no le consta que le indicaran la entrega del batallón. Señaló que el demandante recibía órdenes del comandante de la Brigada 16.
Cuando se le preguntó si el traslado del demandante a la unidad de ingenieros de Ejército Nacional constituyó un relvo del mando, respondió que el demandante ya había cumplido su tiempo, y esos traslados vienen directamente del comando del Ejército, ellos son los que manejan los tiempos y los traslados, y como relevó también porque el duro todo ese año en Montería, por lo que considera que el traslado fue un traslado normal, no influyo la brigada en esa decisión porque es el comando personal el que maneja los traslados.
Euinson Leonardo Fonseca Reita. (testimonio) luego de indicar sus generales de ley indicó que es exoficial del Ejército Nacional, en uso del buen retiro. Cuando se le preguntó en qué condiciones conoció al demandante respondió que fue subalterno suyo, orgánico del batallón contraguerrilla terrestre No. 99 adscrito a la brigada móvil 16 del cual él era el comandante.
Cuando se le preguntó cómo era el despeño del demandante en la unidad táctica que fue signada respondió que durante el periodo que estuvo bajo su mando fue un mayor que cumplió a cabalidad con sus funciones asignadas, no tuvo ningún problema, todo está consignado en el folio de vida, el cual es un documento que se llevaba mensualmente, en el que se consignaba todo su trabajo.
Cuando se le preguntó si tuvo conocimiento si el demandante sufrió una lesión en desarrollo de una operación militar el 24 de febrero de 2016 respondió que no recuerda detalles, indicó que sí hubo una lesión y que se hizo todos los trámites Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 38 correspondientes y todo quedó consignado en la unidad operativa, se le tramitó toda la documentación respecto de su lesión. Cuando se le preguntó que trámite se le dio desde el punto de vista de manejo de personal se le dio al mayor como consecuencia de esa lesión que sufrió el demandante respondió que lo que se hace en los protocolos como comandante de la unidad se informó al comando superior inmediatamente sucedió el hecho, se informó de forma verbal y escrito, y señaló que se le informa al superior para tenerlo al tanto de las novedades de personal.
De allí en adelante toda la documentación la realiza sanidad militar, quien es la que toma de allí en adelante el tema de sanidad del afectado. Los protocolos son para todo el personal el mismo que es su atención y procedimientos médicos que requieran para su recuperación. Cuando se exhibió el documento suscrito por el demandante y dirigido al testigo el día del 25 de septiembre de 2016 respondió que en todos los casos cuando el personal presenta una situación médica, se tomas los protocolos de ley, no hay diferencia si es soldado, oficial, suboficial, todos los procedimientos son establecidos dentro de las unidades militares, y se atienden a su debido tiempo.
Refirió que el demandante hizo unos desplazamientos de Montería a Medellín para atender su salud, refiere que el demandante realizó los trámites administrativos para solucionar su situación médica. Indicó que su función como comandante era autorizar para que realizara sus tratamientos médicos, pero precisó que el tema de sanidad militar es con las unidades de sanidad.
Se le otorgaron los permisos para que continuara con los protocolos de solución a su situación médica. Señaló que no recuerda las órdenes precisas que se le dieron al demandante por la cantidad de personal a su cargo y por el transcurso del tiempo. Cuando se le preguntó si la situación médica del demandante había afectado el desarrollo de las operaciones que tenía a su cargo el demandante respondió que después de la lesión inició terapias, la unidad militar quedo en manos de un encargado, todo eso se informó al comando superior porque las unidades militares tienen un líder en el desarrollo de sus operaciones, tienen un comandante y un jefe y si el jefe o comandante no esta se debía encargar a otra persona.
Al informar de la novedad de salud del mayor el comando del Ejército Nacional toma una decisión que seguramente fue colocar otro comandante en su remplazo. Precisó que antes de la lesión el demandante se desempeñó de acuerdo con los protocolos establecidos por el Ejército Nacional, y si la situación médica no le Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 39 permitió continuar porque debía atender su estado de salud la unidad tuvo que quedar en manos de otro oficial.
Cuando se le preguntó cuál es el tiempo que se le otorga a un oficial para su recuperación para que vuelva al mando de su unidad respondió que la recuperación es una parte médica. Cuando se le preguntó cuánto tiempo demora el Ejercito en designar a un oficial para que remplace al oficial que por lesiones físicas no puede estar a cargo de su unidad respondió que eso es competencia del Comando del Ejército porque son ellos los que nombran, y la verdad su función es informar la novedad, existe el Imper donde se reportan las novedades, por el radiograma, cualquier novedad es informada al comando superior una vez sucede la novedad pero la acción que toma el comando superior.
Yuliana Caroline Barrera (testimonio) luego de indicar sus generales de ley señaló que actualmente presta sus como auxiliar administrativa del departamento de ingenieros militares, manifestó que no tiene ningún parentesco con el demandante. Cuando se le preguntó si conoce al demandante señaló que sí, respondió que el demandante fue su jefe directo en el año 2017-2018.
Cuando se le preguntó cuál fue el desempeño del oficial mientras fue su jefe respondió que el demandante se desempeñaba como director de gestión de ingenieros el cual manejaba varios procesos del departamento de ingenieros militares. Cuando se le preguntó cómo fue desempeño del oficial respondió que la dirección es una de las más complicadas del departamento porque se manejan muchos procesos, el demandante trataba de cumplir con todas obligaciones del cargo.
Cuando se le preguntó si ella como su subalterna le consta que el demandante fue objeto de acoso laboral por parte de sus superiores por las circunstancias de salud respondió que en la unidad había un jefe de departamento a quien identifico como el coronel Osorio y referido que él citaba al demandante en su oficina y el demandante le presentaba las incapacidades y de las terapias y el coronel Osorio en ocasiones no le daba el tiempo para asistir a sus terapias.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 40 Cuando se le preguntó si las limitaciones de salud del demandante eran evidentes respondió que sí. Cuando se le preguntó si le consta de otras conductas de acoso laboral de las que fue objeto otros integrantes de la unidad respondió que el coronel Osorio si desplegó conductas de acoso contra ella y otros integrantes de la unidad.
Precisó que en noviembre de 2016 tuvo un accidente y también tenía limitación de la pierna y ella debía acudir a ciertas terapias por varias cirugías que le practicaron y el coronel ejerció sobre ella la misma presión que sobre el demandante. Cuando se le preguntó cuál fue el motivo del relevo del cargo del demandante de la unidad de ingenieros respondió que el mayor estaba en la etapa para ser promovido para ascenso, en cual el coronel Osorio llevaba el folio de vida de los cuatro directores de la unidad, pero no le consta de como realizó la evaluación del demandante.
Cuando se le preguntó si le consta cual fue la actitud del coronel Osorio frente a las reclamaciones que presento el demandante frente a las solicitudes respecto de su rehabilitación respondió que el coronel Osorio tenía una secretaria y ellos eran los que manejaban esa información, por su labro no tuvo acceso a esa información. Cuando se le preguntó a qué se refería cuando dice que el coronel Osorio acosaba al demandante con el trabajo respondió que el mayor muchas veces debía ir a sus terapias y había cierto trabajo de oficina que de pronto el mayor no podía asistir a una reunión o hacer un proyecto de proyección entonces el coronel Osorio acosaba al mayor diciéndole donde esta tal cosa, usted me responde por tal cosa, muchas veces no dejaba que el mayor cumpliera con sus actividades de rehabilitación. Cuando se le preguntó que significa el acoso laboral respondió que sí, y refirió que muchas veces el coronel debía asistir a las citas médicas, y el coronel lo acosaba diciéndole que tenía que cumplir con las funciones asignadas en su trabajo, le hacía requerimientos para que no asistiera a sus citas médicas, le hacía llamados de atención de forma grosera.
Cuando se le preguntó dónde quedaba ubicada la oficina del coronel y del mayor respondió que son dos oficinas que son como salones de clase, todos Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 41 trabajábamos juntos, entonces el coronel tiene una oficina dentro de la biblioteca cerca de ellos. Cuando se le preguntó cómo eran los llamados de atención por parte del coronel al demandante respondió que eran gritos, señaló que el coronel Osorio es una persona que tiene un temperamento difícil, señaló que como jefe era terrible.
Cuando se le preguntó qué tan frecuentes eran los controles médicos que tenía el demandante respondió que el mayor a parte de la limitación en la pierna, tenía que hacerse muchas infiltraciones a su pierna, eso lo llevo a que le practicaran una cirugía, se le llenaba la pierna de líquidos y la mayor tenía que ir al médico porque se le podía generar algún tipo de infección, por lo que el mayor debía asistir al médico concurrentemente, muchas veces asistía al batallón y otra por fuera en el Hospital Militar, es decir, casi todos los días, en ocasiones asistía en el mismo día a cita en la mañana y en la tarde.
Cuando se le preguntó cuánto tiempo duraban las citas a las que asistía el demandante respondió que todo dependía del recorrido 2 horas, 3 horas. Señaló que la oficina donde el mayor trabajaba son 5 pisos y el ascensor se dañaba y les tocaba hacer una vuelta para poder bajar las escaleras y el mayor por su lesión en la pierna a él se le dificultaba la movilidad y el ascensor permanecía dañado.
Cuando se le preguntó si tuvo conocimiento si en contra del demandante se adelantó algún tipo de investigación disciplinaria respondió que no sabía. Al proceso fue allegado prueba del polígrafo realizado al demandante. 2. Del retiro del servicio por la causal “Llamamiento a calificar servicios” El apoderado del demandante mayor ® Oswald Enrique Meza Contreras alegó que no se encontraba de acuerdo con los argumentos expuestos en primera instancia, en tanto no dio aplicación a las reglas jurisprudenciales establecidas al momento de estudiar la legalidad de los actos administrativos que retiran del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios, desconoció que el demandante goza de estabilidad laboral reforzada y considera que no se analizaron las pruebas allegadas al proceso.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 42 Por lo anterior, considera que el acto administrativo de retiro está viciado de nulidad por haber sido expedido con desviación de poder y desconociendo su condición de persona en estado de incapacidad con estabilidad reforzada. Conforme a las normas aplicables al caso y la jurisprudencia, el acto administrativo por medio del cual se decide llamar a calificar servicios a un oficial de las Fuerzas Militares no requiere motivación expresa, sin embargo, esta causal está constituida por dos requisitos materiales, el primero, que el actor tenga derecho a una asignación de retiro, y el segundo, que exista la recomendación previa por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para el caso de los oficiales.
Revisado el contenido de la Resolución No. 2842 del 7 de mayo de 2019, se observa que se encuentra consignado que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, por medio del Acta No. 01 del 7 de febrero de 2019, recomendó el retiro del servicio de la actora, por la causal de llamamiento a calificar servicios, pues el demandante se encuentra relacionada dentro de los oficiales que se recomienda retirar del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios, pues cuenta con el tiempo de servicio necesario para ser destinatario de una asignación de retiro.
Situación que permite concluir que la administración efectivamente al momento de proferir la Resolución No. 2842 del 7 de mayo de 2019 contaba con la recomendación previa por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, es decir, la administración realizó el estudio de su hoja de vida para efectos de tomar la decisión de recomendar retirarlo del servicio, por lo que para la Sala es claro que el acto administrativo fue expedido en cumplimiento de los requisitos formales, es decir, con la existencia de la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.
Frente al argumento expuesto por la parte demandante en cuanto que en su retiro del servicio se desconoció que contaba con estabilidad laboral reforzada por la lesión que sufrió en la pierna, observa la Sala, que más allá de la afirmación del demandante no obran pruebas dentro del expediente que permitan establecer que esa fue la verdadera razón del retiro del servicio.
Se precisa que en este caso el demandante cumple con los requisitos para que sea destinatario de la asignación de retiro, pues a la fecha de su retiro del servicio contaba con 20 años, 11 meses y Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 43 25 días de servicio, y contaba con la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares para su retiro.
Sobre el cargo de desviación de poder en la expedición de la Resolución No. 2842 del 7 de mayo de 2019, al considerar que dicho acto fue expedido porque no fue llamado a curso de ascenso, precisa esta Corporación que para prosperar esta causal es necesario que el acto acusado fuese expedido por motivos ajenos a los del buen servicio público, es decir, que, con la desvinculación de la demandante, lejos de procurarse el mejoramiento de este, lo que se buscaba eran fines diferentes a los de la función pública.
De ahí que sea obligatorio que la parte que lo alega pruebe que se dieron tales circunstancias y el nexo con el resultado, para que se configuren tales vicios, ya que el acto administrativo impugnado está amparado por la presunción de legalidad, presunción que admite prueba en contrario, pero la carga probatoria se encuentra en cabeza de quien lo alega, es decir, del demandante.
Sobre el particular, si bien en el extracto de hoja de vida del demandante Oswald Enrique Meza Contreras se logra establecer que a lo largo de la prestación del servicio realizó estudios de formación, recibió varias condecoraciones y felicitaciones, lo cierto es que también cuenta con anotaciones negativas que comprometen su conducta como oficial.
Al no existir pruebas que demuestren la posible desviación de poder en el momento de expedir el acto demandado, no se puede configurar esa causal de nulidad. La Sala precisa que así hubiese contado con una hoja de vida extraordinaria dicha situación no le otorga un fuero de estabilidad, pues el máximo órgano contencioso administrativo27 ha señalado que la eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público, por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, menos en relación con los servidores de las Fuerzas Militares, que por la naturaleza de sus funciones, requieren, entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual.
Reitera la Sala, el acto en el cual se dispone el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación porque se presume en aras del buen 27 C.E. Sec. Segunda, Sent. 2005-00990, ju. 28/12. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, ver también C.E. Sec. Segunda, Subsección B, M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, 13 de febrero de 2020, radicado 11001- 03-25-000-2016-00177-00 (0881-2016) Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 44 servicio, sin embargo, quien pretenda demostrar lo contrario le corresponde la carga de la prueba, si considera que el retiro se ordenó por circunstancias diferentes.
Por lo que contrario a lo expuesto en el recurso, la entidad demandada no tenía la obligación de probar los motivos que la llevaron a retirar del servicio al demandante, pues se presume que el retiro obedeció a la mejora en la prestación del servicio y el relevo jerárquico. Además, que como se demostró en precedencia, la entidad cumplió con los lineamientos normativos para el retiro por llamamiento a calificar servicios.
Luego, tal y como lo señaló el juez de primera instancia, la parte demandante no demostró de manera fehaciente que el retiro del servicio obedeció a razones distintas a las señaladas en el acto administrativo acusado, por lo que no es procedente invalidar la actuación de la administración, pues es claro que el material probatorio allegado no logro probar que el demandante hubiese sido retirado del servicio por no haber sido convocado al curso de ascenso.
Precisa la Sala que no realizará pronunciamiento alguno respecto de las evaluaciones y clasificaciones que obtuvo la demandante durante los cinco años anteriores al servicio, como quiera que se insiste, el buen desempeño en sus funciones, las felicitaciones y condecoraciones no otorgan ningún fuero de estabilidad. Respecto a lo indicado por el demandante que la entidad al momento de retirarlo del servicio no tuvo en cuenta la estabilidad reforzada de la que era beneficiario el demandante en virtud de la perdida de la capacidad laboral que sufrió por la lesión ocurrida el 24 de febrero de 2016, observa la Sala que los argumentos expuestos no tienen vocación de prosperidad, pues según la pruebas allegadas al proceso el demandante una vez sufrió la lesión, sus superiores tramitaron los documentos administrativos e informativos, fue atendido por los enfermeros que lo acompañaban en misión, sus superiores informaron al comando superior de la novedad del oficial y Sanidad Militar determinó el tratamiento a seguir para lograr la recuperación del demandante, por lo que para la Sala no existe nexo entre la decisión de retirarlo del servicio por la lesión y la limitación sufrida por el demandante en el año 2016, puesto que entre uno y otro hecho transcurrieron casi dos años 2 años, y entre la decisión adoptada por la junta médico laboral No. 100710 del 10 de abril de 2018 y la decisión de retirarlo del servicio transcurrió más de un año. Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 45 Se encuentra acreditado que la parte actora tampoco allegó material probatorio que indicara que con ocasión a su limitación física fue retirado del servicio por la causal a llamamiento a calificar servicio, pues si esa hubiese sido su intención el retiro del servicio del demandante hubiese sido aplicando la causal contenida en el numeral 5º del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, esto es, por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar, y que de haberse retirado el accionante por la mencionada causal hubiese obligado a esta corporación realizar el estudio de la capacidad residual del demandante, pero en este caso no es procedente, pues es claro que la causal invocada por la entidad fue por llamamiento a calificar servicios.
Así las cosas, para la Sala es claro que el retiro del demandante por la causal de retiro por llamamiento a calificar servicio se efectuó de acuerdo con el debido proceso, fue proferido por la presunción de buen servicio, existió la recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, y se acreditó que el demandante cuenta con el tiempo de servicios prestados para ser destinatario del reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro.
VI. Conclusión El actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado que lo retiró del servicio por la causal del llamamiento a calificar servicios, contenido en la Resolución No. 2842 del 7 de mayo de 2019 proferida por el Ministro de Defensa, en tanto, fue expedida conforme a las leyes preexistentes, que se efectuó de acuerdo con el debido proceso, que fue proferido por la presunción del buen servicio, además, que existió recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares mediante Acta No. 1 del 7 de febrero de 2019, y por último, se demostró que el demandante por el tiempo de servicios prestados tenía derecho al reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro.
V. Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del CPACA señaló que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas (primer inciso), y luego, por adición del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se indicó que en todo caso la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal (segundo inciso).
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00534-01 46 Por lo tanto, en este caso al analizar la conducta de las partes al momento de presentar la demanda y ejercer el derecho de defensa con la contestación de la misma, se encuentra que lo hicieron bajo la convicción de un suficiente fundamento legal y jurisprudencial, con el cual se sustenta su posición y se soporta con las pruebas aportadas al proceso, además se observa que las partes propusieron argumentos razonables en defensa de sus intereses, razón por la cual no se impondrá la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “E”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 24 de abril de 2024 por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Segundo.- Sin condena en costas, de conformidad con los argumentos expuestos en esta providencia. Tercero.- Por Secretaría procédase a la notificación de la sentencia conforme lo ordena el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011.
En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase28 Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Magistrado – Firma electrónica Jaime Alberto Galeano Garzón Magistrado – Firma electrónica Patricia Victoria Manjarrés Bravo Magistrada – Firma electrónica Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo “SAMAI” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que, el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador