REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA —SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A— Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Magistrado Ponente: Carlos Leonel Buitrago Chávez Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Referencia: 25899-33-33-002-2022-00090-01 Demandante: Nelly Janeth Tunjano Demandada: E.S.E. Hospital Divino Salvador Sopó. Controversia: Contrato realidad Procede la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandado en contra de la sentencia de 17 de mayo de 2024, a través de la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá D.C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA,1 la fundamenta la actora así: 1.1. “PRETENCIONES ”PRIMERA: Que se admita el presente medio de control, como consecuencia de los antecedentes presentados en el libelo de esta demanda.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo proferido por la salud la empresa social del estado E.S.E HOSPITAL DIVINO SALVADOR DE SOPO, legalmente constituida, la cual se identifica con Nit. No 860023878-9, por manifiesta violación de la ley del oficio con radicado N° GHDSS-134-2021 de fecha 13 de julio de 2021, mediante el cual se NIEGA el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales dejadas de percibir por mi mandante, las cuales fueron solicitadas mediante derecho de petición, el cual se allega con el escrito de la demanda, acreencias laborales como lo son: las cesantías, intereses de cesantías, la prima de servicios, sanción moratoria por no consignación de las cesantías -Art 65 C.S.T-, indemnización por despido sin justa causa, restitución de pagos por conceptos que ha tenido de seguridad 1 Expediente SAMAI;
Gestión en otros Despachos; Índice 00003-9; Enlace Pág. 1: Pdf. 020 Exp. 25899333300220220009001 2 social, vacaciones, dotaciones, y en general toda suma de dinero a título de prestaciones sociales que corresponda a la contraprestación de la labor desempeñada como AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, desde el día (1) de junio de 2014, hasta el treinta (30) de junio de 2020.
TERCERO: Que como consecuencia del restablecimiento del derecho se declare que entre la empresa social del estado E.S.E HOSPITAL DIVINO SALVADOR DE SOPO y mi poderdante existió un vínculo laboral desde el día (1) de junio de 2014, hasta el treinta (30) de junio de 2020 que, durante la relación laboral, la hoy demandada no canceló los derechos laborales que le asisten a la actora.
CUARTO: Que como consecuencia de la declaración de Nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la hoy demandante, la Señora: NELLY JANETH TUNJANO, tiene pleno derecho a que la demandada empresa social del estado E.S.E HOSPITAL DIVINO SALVADOR DE SOPO, le reconozca y ordene pagar todas las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir como lo son: las cesantías, intereses de cesantías, la prima de servicios, sanción moratoria por no consignación de las cesantías -Art 65 C.S.T-, indemnización por despido sin justa causa, restitución de pagos por conceptos que ha tenido de seguridad social, vacaciones, dotaciones, y en general toda suma de dinero a título de prestaciones sociales que corresponda a la contraprestación de la labor desempeñada como AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, desde el día (1) de junio de 2014, hasta el treinta (30) de junio de 2020 y en general cualquier otro derecho que por ley le asista a mi poderdante, debidamente acreditadas dentro del expediente.
QUINTO: Que se condene a la demandada empresa social del estado E.S.E HOSPITAL DIVINO SALVADOR DE SOPO, a cancelar a en su defecto devolver toda suma de dinero que por concepto de retención en la fuente le fueron descontados a mi mandante.
SEXTO: Que se condene a la demanda empresa social del estado E.S.E HOSPITAL DIVINO SALVADOR DE SOPO, al reembolso a los apartes de seguridad social respecto de la salud, pensión y riesgos laborales, pagos que realizó mi mandante, sin estar obligada a ello.
SÉPTIMO: Que se condene a la demandada empresa social del estado E.S.E HOSPITAL DIVINO SALVADOR DE SOPO, al pago de los respectivos aportes a la seguridad social en favor de mi mandante.
OCTAVO: Que se condene a la demandada empresa social del estado E.S.E HOSPITAL DIVINO SALVADOR DE SOPO, al pago de las acreencias laborales, prestaciones e indemnizaciones a las que tiene derecho mi poderdante.
NOVENO: Que se condene a la demanda empresa social del estado E.S.E HOSPITAL DIVINO SALVADOR DE SOPO, a título de indemnización moratoria que se consagra en la ley 244 de 1995, pagar a mi mandante las sumas de dinero que resulten equivalentes a un día de salario por un día de mora en la consignación o en el pago de las cesantías desde el año 2014 al año 2020 y hasta la cancelación efectiva de las mismas.
DÉCIMA: Se ordene a la empresa social del estado E.S.E HOSPITAL DIVINO SALVADOR DE SOPO, a pagar sobre las diferencias adeudadas a mi poderdante las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al Exp. 25899333300220220009001 3 índice de precios al consumidor o la correspondiente indexación que deberá ser ordenada mes a mes por tratarse de pagos de tracto sucesivo.
DÉCIMA PRIMERA: Se ordene a la hoy demandada E.S.E HOSPITAL DIVINO SALVADOR DE SOPO, al cumplimiento del fallo, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 192 del C.P.A.C.A. DÉCIMA SEGUNDA: Se ordene a la hoy demandada E.S.E HOSPITAL DIVINO SALVADOR DE SOPO, de no dar cumplimiento al pago conforme lo ordena el artículo 192 del C.P.A.C.A, a reconocer a mi mandante el pago de intereses moratorios según lo preceptúa el artículo 192 y ss, en concordancia con la sentencia C-602 de 2012 de la Honorable Corte Constitucional.
DÉCIMA TERCERA: Se condene a la hoy demandada E.S.E HOSPITAL DIVINO SALVADOR DE SOPO, al pago de costas procesales conforme lo ordena el artículo 188 del C.P.A.C.A. DECIMA CUARTA: Se condene a la hoy demandada E.S.E HOSPITAL DIVINO SALVADOR DE SOPO, extra y ultra petita” 1.2. Como HECHOS relevantes alegó que: 2. La E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó la contrató como auxiliar de servicios generales mediante la suscripción de 15 contratos de prestación de servicios de manera continua, que celebró entre el 1 de junio de 2014, al 30 de junio de 2020, de lunes a viernes en turnos de 8 horas, y los sábados y domingos en turnos de 12 horas. 3.
Para el día 30 de junio de 2020, fue obligada a firmar un nuevo contrato con la empresa de servicios y limpieza Aseo y Desinfección JDR ASISTENCIAMOS E.U., en la que devengaba la suma de $1.089.000,00, de la que fue despedida bajo el pobre argumento de que había terminado el contrato laboral. 4. Durante la relación laboral siempre se encontró bajo a continuada dependencia y subordinación del Gerente del Hospital, del subgerente administrativo y los diferentes gerentes científicos, cumpliendo eficientemente con las funciones encomendadas 5.
Mientras estuvo vinculada con la entidad accionada nunca recibió pago alguno por concepto de prestaciones sociales, los reajustes al salario según lo ordenaba el Gobierno año tras año, ni la indemnización por despido sin justa causa. Así mismo, debía asumir pagos que no eran de su cargo como la seguridad social mes a mes y soportar retenciones ilegales para poder recibir su salario. 6.
Conforme con lo dispuesto en los artículos 6 y 26 del C.P.L.S.S., presentó ante la accionada la reclamación administrativa a través de la cual solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones sociales, derechos laborales Exp. 25899333300220220009001 4 y demás emolumentos legales a los que tiene derecho por haber laborado con ella como auxiliar de mantenimiento. 7.
En respuesta a la anterior solicitud, la accionada le manifestó que no le asistía razón alguna en reclamar tales derechos, por tratarse de un vínculo contractual regido bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios amparado por las normas civiles. 1.3. Normas violadas: 8. Artículos 104, 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 9.
Como concepto de violación alegó que las labores que presta un auxiliar de servicios generales no pueden ser equiparadas como actividades esporádicas que se ejercitan en la entidad prestadora de los servicios de salud, ya que estas tienen el carácter de permanentes porque constituyen una labor necesaria para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud, y al entenderse por las labores desarrolladas, se presume el presupuesto de subordinación y dependencia, el cual dado el caso deberá ser desvirtuado por la hoy demandada.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 10. La E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó, admitió que sostuvo un vínculo contractual con la demandante mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios establecida en la ley y el estatuto de contratación de la empresa por formar parte de un régimen especial, siendo suscrito el primero de ellos el 1 de julio de 2014, y el último el 1 de marzo de 2020, para apoyar actividades no misionales a los servicios de salud previstas en cada contrato, las que desarrolló con plena autonomía sin cumplir un horario y con la posibilidad de desarrollar actividades similares con terceros; por ende, no es cierto que haya sostenido una relación laboral con el Hospital, o que haya estado bajo su subordinación, o que haya sido despedida. 11.
Frente a la reclamación administrativa dirigida al gerente de la E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó, con la que solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales a los que “tenía derecho”, manifestó que a través del oficio N°. GHDSS-134-2021 de fecha 13 de julio de 2021, otorgó respuesta negativa dentro del plazo legal conforme reza en el documento que reposa dentro del expediente. 2 Expediente SAMAI;
Gestión en otros Despachos; Índice 00003-9; Enlace Pág. 1: Pdf. 024 Exp. 25899333300220220009001 5 12. Como sustento de su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó “Ausencia del vínculo de carácter laboral - Inexistencia de los elementos constitutivos de una relación laboral “, “Legalidad del acto administrativo demandado”, y la “Excepción innominada”
3. SENTENCIA APELADA 13. El Juzgado segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá, a través de la sentencia de 17 de mayo de 20243, resolvió: “PRIMERO: Declarar no probadas ni acreditadas las excepciones propuestas por la parte pasiva denominadas “(i) “ausencia del vínculo de carácter laboral - inexistencia de los elementos constitutivos de una relación laboral, (ii) legalidad del acto administrativo demandado, (iii) excepción innominada.”, conforme la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del Oficio N°GHDSS-134-2021 de fecha 13 de julio de 2021, por medio del cual la E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó, negó el reconocimiento de la relación laboral y en consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir, derivadas de dicha relación, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: DECLARAR la existencia de contrato realidad entre la señora NELLY JANETH TUNJANO, identificada con cédula de ciudadanía No. 35.220.156 y la E.S.E. HOSPITAL DIVINO SALVADOR DE SOPÓ, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: Como consecuencia de la declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, la E.S.E. HOSPITAL DIVINO SALVADOR DE SOPÓ deberá reconocer y pagar a la señora NELLY JANETH TUNJANO las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 01 de junio de 2014 y el 30 de junio de 2020, ambas fechas inclusive, liquidadas conforme al valor pactados en los contratos suscritos, sin solución de continuidad entre estos, debidamente indexados, conforme quedó estipulado en la parte motiva.
La totalidad del tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual, la entidad hará las correspondientes cotizaciones.
QUINTO: Condenar a la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, sobre los honorarios pactados dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios frente a los cuales se reconoció la relación laboral, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la demandante, como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones, la suma faltante por concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
En ese sentido, la parte demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o 3 Expediente SAMAI; Gestión en otros Despachos; Índice 00003-9; Enlace Pág. 1: Pdf. 049 Exp. 25899333300220220009001 6 existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador.
SEXTO: En lo demás se niegan las pretensiones. (…)” 14. Los fundamentos de la decisión se citarán en la parte considerativa del presente fallo.
4. RECURSO DE APELACIÓN 15. En contradicción a la anterior decisión, la entidad accionada interpuso recurso de apelación4 cuyo sustento se invocará en la parte motiva de la presente decisión.
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 16. Al recurso se le impartió el trámite previsto en el artículo 247 del C.P.A.C.A. (modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021), es así como, mediante auto de 9 de agosto de 2024, el Tribunal admitió el recurso de apelación. 17. En esta oportunidad procesal la parte demandante no emitió pronunciamiento alguno frente a la alzada que presentara la Empresa Social del Estado Hospital Divino Salvador de Sopo. 18.
Por su parte, el Ministerio Público solicitó5 confirmar la sentencia de primera instancia, pues, de acuerdo con la naturaleza de las actividades y funciones ejercidas por la actora que se constituyen en permanentes y propias del objeto social del ente demandado, y conforme con los elementos probatorios interpretados vía jurisprudencial por el Consejo de Estado, que verifica la concurrencia de los elementos de una relación laboral, en especial el relativo a la subordinación; surge razonable concluir que los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la entidad accionada escondían una verdadera relación de sustrato laboral.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA 21. De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos dentro del proceso de referencia, por ser el superior funcional del 4 Expediente SAMAI; Gestión en otros Despachos;
Índice 00003-9; Enlace Pág. 1: Pdf. 053 5 Expediente SAMAI; Índice 00008 Exp. 25899333300220220009001 7 Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá, por lo que procede a resolver de fondo.
2. PROBLEMA JURÍDICO 22. Con ocasión al recurso de apelación incoado por la demandada E. S. E. Hospital Divino Salvador de Sopo, la Sala determinará lo siguiente: 23. ¿Si la decisión emitida por el a-quo se sustentó en una carente valoración de los medios de prueba adosados al proceso por los extremos en litigio, o si, por el contrario, fue debidamente fundamentada? 3.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
3.1. LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES 24. Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo 53 de la Constitución Política, al referirse al derecho al trabajo, estableció: “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
(…) Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 25. Sobre este principio y teniendo en cuenta el carácter reglado del vínculo de los empleados públicos con el Estado, la Corte Constitucional, a través de la sentencia de unificación SU-448 de 22 de agosto de 20166 sostuvo lo siguiente: 6 Corte Constitucional.
Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Exp. 25899333300220220009001 8 “3.2.6. LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia. (…) Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”) No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad contractual, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso expresamente que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”.
Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “… celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.
Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.
Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.
Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidad fueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. Exp. 25899333300220220009001 9 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.
(…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto, al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.
Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato.
(…) Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta.
Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.
(…) Exp. 25899333300220220009001 10 No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “… pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato”; precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.” 26.
De allí que los elementos que deba acreditar quien pretenda desvirtuar la naturaleza de la relación entre un contratista y el Estado corresponden a: (i) la prestación de servicios personales propios de la actividad misional de la entidad contratante; (ii) la subordinación, es decir la exigencia en el cumplimiento de órdenes, así como la imposición de reglamentos;
(iii) la equidad o similitud entre las labores desarrolladas en comparación con los empleados de planta y (iv) la remuneración.
3.2. SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE EL CONTRATO REALIDAD 27. La sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. 28. Respecto a la configuración de una relación laboral derivada un contrato de prestación de servicios el Máximo Órgano de esta Jurisdicción indicó lo siguiente: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
El denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una Exp. 25899333300220220009001 11 verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.”7 29.
Dicho lo anterior, indicó que, una vez acreditada la existencia de una relación laboral, las reglas jurisprudenciales frente a las medidas de restablecimiento a adoptar y respecto a la prescripción del derecho que se deben observar son las siguientes: “(…) 3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona 7 C.E., Sec.
Segunda. Sent. 2013-00260, ago. 25/2016. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Exp. 25899333300220220009001 12 (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre la demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.” 30.
La sentencia de unificación de 9 de septiembre de 20218 31. La Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la posición sobre: i) la temporalidad, ii) el término de solución de continuidad entre contratos y iii) la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes. 32.
En primer lugar, sobre la temporalidad reiteró que, conforme a lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pueden celebrarse esos contratos cuando su objeto y/o actividades no estén relacionadas con el funcionamiento de la entidad o no sea posible desarrollarse con personal de planta o, se requiera de conocimientos especializados, lo que traduce que esas tareas son temporales, o sea, su contratación no puede ser indefinida si no es por el tiempo indispensable. 33.
Precisó que, por regla general, no habrá solución de continuidad cuando entre los contratos de prestación de servicios existan interrupciones inferiores a 30 días hábiles. No obstante, aclaró que este término no es “una camisa de fuerza” que impida tener en cuenta un mayor período de interrupción, definición que deberá adoptar el juez en cada caso conforme los elementos de juicio que tenga a su disposición: “150.
Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador 8 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2013-01143-01, SUJ-025-CE-S2-2021, sep. 9/2021. Exp. 25899333300220220009001 13 temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral”. 34.
Como complemento de lo anterior, el Consejo de Estado realizó las siguientes recomendaciones: “152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” 35.
Frente a “la devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista”, sostuvo que por tratarse de contribuciones parafiscales resulta improcedente su devolución ya que su finalidad es la de garantizar la prestación de los servicios de salud. 36. Las anteriores reglas objeto de unificación el Consejo de Estado las sintetizó en los siguientes términos: “167.
La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente Exp. 25899333300220220009001 14 el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal
3.3. PRUEBAS RELEVANTES PARA DECIDIR. • Derecho de petición formulado ante la E.S.E. Hospital Divino Salvador Sopó, a través del cual la actora solicitó el pago de las prestaciones sociales y el reconocimiento del contrato laboral a término indefinido9. • Respuesta de la E.S.E. Hospital Divino Salvador Sopó, de fecha 23 de julio de 2021, suscrita por la gerente Gladys Marcela Ulloa Valencia, en la que se expresa a la solicitante que no puede acceder a dicha solicitud en virtud de que, dada la suscripción de contratos de prestación de servicios entre las partes, no existió ningún vínculo laboral sino una relación de orden civil, que no da lugar a la causación de las prestaciones sociales que reclama.10 • Certificación de fecha 9 de noviembre de 2020, expedida por la E.S.E. Hospital Divino Salvador Sopó, que da cuenta de la relación de los contratos que suscribió con la aquí demandante.11 • Certificación de fecha 28 de junio de 2021, expedida por la E.S.E. Hospital Divino Salvador Sopó, que muestra la relación de pagos realizado a la demandante por los servicios prestados a la entidad hospitalaria demandada.12 • Estatuto de contratación condensado en el Acuerdo N°. 008 de fecha 3 de junio de 2014, expedido por la E.S.E. Hospital Divino Salvador Sopó.13 • Manual de contratación de diciembre de 2016, expedido por la E.S.E. Hospital Divino Salvador Sopó.14 • Certificación N°. 174-2021 de fecha 13 de julio de 2021, expedida por la E.S.E. Hospital Divino Salvador Sopó, que enseña la relación de los contratos que suscribió con la aquí demandante y el valor de cada uno de ellos.15 • Contratos de prestación de servicios ejecutados por Nelly Janeth Tunjano entre el 1 de junio de 2014 y el 30 de junio de 2020, que contienen las obligaciones contractuales, las actividades propias de una auxiliar de servicios generales a cumplir y ejecutar, su valor entre otros, en los que se demostró lo siguiente: 9 Expediente SAMAI;
Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Pdf02; Págs.10 a 12 10 Ibídem; Págs.13 a 15 11 Ibídem; Págs.16 a 17 12 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Pdf02; Págs.21 a 24 13 Ibidem; Indice00003-9; Link; Pdf08; Págs.26 a 49 14 Ibidem; Indice00003-9; Link; Pdf08; Págs.50 a 113; 15 Ibídem; Págs.114 a 117;
Carpeta09; Pdf30. Exp. 25899333300220220009001 15 Contrato N°. Objeto Valor total Fecha de inicio Plazo de ejecución Lugar 323-201416 Prestación de servicios como auxiliar de servicios generales de la E.S.E. Hospital Divino Salvador Sopó. $1´037.500 1 de julio de 2014 1 mes Va hasta el 31 de julio de 2014 Sopo C/marca.
Interrupción de 4 días hábiles 438-201417 “ $2.075.000 pagaderos en pagos mensuales de $1´037.500 8 de agosto de 2014 1 mes y 22 días Va hasta el 30 de septiembre de 2014 “ Sin Interrupción 602-201418 “ $1´037.500 1 de octubre de 2014 1 mes Va hasta el 31 de octubre de 2014 “ Sin Interrupción 713-201419 “ $1´037.500 1 de noviembre de 2014 1 mes Va hasta el 30 de noviembre de 2014 “ Sin Interrupción 860-201420 “ $1´037.500 1 de diciembre de 2014 1 mes “ 16 Expediente SAMAI;
Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf09; Págs. 20 a 23 17 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf11; Págs. 21 a 24 18 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf17; Págs. 22 a 25 19 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9;
Link; Carpeta09; Pdf20; Págs. 22 a 26 20 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf25; Págs. 21 a 24 Exp. 25899333300220220009001 16 Va hasta el 31 de diciembre de 2014 Sin Interrupción 129-201521 “ $3´122.500, pagaderos en pagos mensuales de $1´037.500 1 de enero de 2015 3 meses Va hasta el 31 de marzo de 2015 “ Sin Interrupción 332-201522 “ $3´122.500, pagaderos en pagos mensuales de $1´037.500 1 de abril de 2015 3 meses Va hasta el 30 de junio de 2015 “ Sin Interrupción 482-201523 “ $2.075.000 pagaderos en pagos mensuales de $1´037.500 1 de julio de 2015 2 meses Va hasta el 31 de agosto de 2015 “ Sin Interrupción 537-201524 “ $1´037.500 1 de septiembre de 2015 1 mes Va hasta el 30 de septiembre de 2015 “ Sin Interrupción 659-201525 “ $1´037.500 1 de octubre de 2015 1 mes Va hasta el 31 de octubre de 2015 “ Interrupción de 3 días hábiles 21 Expediente SAMAI;
Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf05; Págs. 21 a 25 22 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf10; Págs. 22 a 26 23 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf13; Págs. 22 a 26 24 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9;
Link; Carpeta09; Pdf16; Págs. 22 a 26 25 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf19; Págs. 18 a 22 Exp. 25899333300220220009001 17 852-201526 “ $1´000.000 6 de noviembre de 2015 25 días Va hasta el 30 de noviembre de 2015 “ Interrupción de 3 días hábiles 989-201527 “ $1´075.000 7 de diciembre de 2015 25 días Va hasta el 31 de diciembre de 2015 “ Sin interrupción 037-201628 “ $6´225.000, pagaderos en pagos mensuales de $1´037.500 1 de enero de 2016 6 meses Va hasta el 30 de junio de 2016 “ Sin interrupción 453-201629 “ $2.075.000 pagaderos en pagos mensuales de $1´037.500 1 de julio de 2016 2 meses Va hasta el 31 de agosto de 2016 “ Sin interrupción 617-201630 “ $2.075.000 pagaderos en pagos mensuales de $1´037.500 1 de septiembre de 2016 2 meses Va hasta el 31 de octubre de 2016 “ Sin interrupción 813-201631 “ $2.075.000 pagaderos en pagos mensuales 1 de noviembre de 2016 2 meses Va hasta el 31 de “ 26 Expediente SAMAI;
Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf26; Págs. 17 a 21 27 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf28; Págs. 21 a 25 28 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf04; Págs. 21 a 25 29 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9;
Link; Carpeta09; Pdf12; Págs. 22 a 25 30 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf18; Págs. 23 a 26 31 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf23; Págs. 22 a 25 Exp. 25899333300220220009001 18 de $1´037.500 diciembre de 2016 Sin interrupción 145-201732 “ $3´122.500, pagaderos en pagos mensuales de $1´037.500 2 de enero de 2017 3 meses Va hasta el 31 de marzo de 2017 Sopó, Centro médico de la Calera o Puesto de Salud de Tocancipá Sin interrupción 281-201733 “ $3´122.500, pagaderos en pagos mensuales de $1´037.500 1 de abril de 2017 3 meses Va hasta el 30 de junio de 2017 Sopo C/marca.
Sin interrupción 494-201734 “ $3´122.500, pagaderos en pagos mensuales de $1´037.500 1 de julio de 2017 3 meses Va hasta el 30 de septiembre de 2017 “ Sin interrupción 745-201735 “ $2.075.000 pagaderos en pagos mensuales de $1´037.500 1 de octubre de 2017 2 meses Va hasta el 30 de noviembre de 2017 “ Sin interrupción 922-201736 “ $1´037.500 1 de diciembre de 2017 1 mes Va hasta el 31 de diciembre de 2017 “ Sin interrupción 32 Expediente SAMAI;
Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf06; Págs. 22 a 25 33 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf07; Págs. 22 a 24 34 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf14; Págs. 24 a 27 35 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9;
Link; Carpeta09; Pdf22; Págs. 23 a 26 36 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf27; Págs. 22 a 25 Exp. 25899333300220220009001 19 009-201837 “ $6´225.000, pagaderos en pagos mensuales de $1´037.500 1 de enero de 2018 6 meses Va hasta el 30 de junio de 2018 “ Sin interrupción 511-201838 “ 4´400.000 pagaderos en pagos mensuales de $1´100.000 1 de julio de 2018 4 meses Va hasta el 31 de octubre de 2018 Sopó, o por la necesidades del servicio en el Centro médico de la Calera o Puesto de Salud de Tocancipá Sin interrupción 829-201839 “ $2´200.000 pagaderos en pagos mensuales de $1´100.000 1 de noviembre de 2018 2 meses Va hasta el 31 de diciembre de 2018 “ Sin interrupción 009-201940 Adición y modificación contrato 009-201941 “ $6´600.000 pagaderos en pagos mensuales de $1´100.000 $9´900.000 1 de enero de 2019 6 meses Va hasta el 30 de junio de 2019 9 meses Va hasta el 30 de septiembre de 2019 “ Sin interrupción 744-201942 “ $3´300.000 pagaderos en pagos 1 de octubre de 2019 3 meses “ 37 Expediente SAMAI;
Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf01; Págs. 24 a 27 38 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf15; Págs. 24 a 26 39 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf24; Págs. 13 a 15 40 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9;
Link; Carpeta09; Pdf02; Págs. 22 a 25 41Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf02; Pág. 83 42 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf21; Págs. 27 a 30 Exp. 25899333300220220009001 20 mensuales de $1´100.000 Va hasta el 31 de diciembre de 2019 Sin interrupción 009-202043 “ $2´200.000 pagaderos en pagos mensuales de $1´100.000 1 de enero de 2020 2 meses Va hasta el 29 de febrero de 2020 “ Sin interrupción 299-202044 “ $4´400.000, pagaderos en pagos mensuales de $1´100.000 1 de marzo de 2020 4 meses Va hasta el 30 de junio de 2020 “ 37.
Ahora, con ocasión al decreto de pruebas fijado por el a-quo en auto de 18 de enero de 202345, que además de tener en cuenta las documentales aportadas por los extremos en litigio y ordenar las testimoniales pedidas por la parte actora, de manera oficiosa ordenó a la entidad demandada certificar (i) “Cuantos empleos de planta del cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, u otro equivalente, existieron en la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2014 y el 30 de junio de 2020, indicando las funciones de dichos cargos, y (ii) Si durante el referido periodo, la entidad adelantó gestiones administrativas tendientes a la creación de empleos de planta equivalentes en cuanto a funciones al de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES. 38.
En respuesta a lo anterior, la Oficina de Talento Humano de la Empresa Social del Estado Hospital Divino Salvador de Sopo, certificó lo siguiente: “1. Que según el Acuerdo N.° 008 de 29 de noviembre de 2010: “Por la cual se establece la planta de empleos, se modifican las asignaciones básicas mensuales de la planta de la Empresa Social del Estado Hospital Divino Salvador de Sopo, para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2010 y se dictan otras disposiciones” el cual se encontraba vigente en cuanto a planta de personal para la fecha inicial solicitada es decir 01 de julio de 2014, y que en el “Artículo 6: para dar cumplimiento a los objetivos de la institución, garantizar la prestación de los servicios de salud y el normal desarrollo de las actividades de la Empresa Social del Estado Hospital Divino Salvador de Sopo, se establece el siguiente número y calidad 43 Expediente SAMAI;
Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf03; Págs. 27 a 30 44 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Carpeta09; Pdf08; Págs. 30 a 33 45 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos; Indice00003-9; Link; Pdf32 Exp. 25899333300220220009001 21 de los contratos de trabajo, suscritos para el funcionamiento el Hospital Divino Salvador de Sopo hoy transformado en Empresa Social del Estado Hospital Divino Salvador de Sopo así” Por lo anterior para este periodo existían 3 cargos con dicha denominación, posteriormente se presentó la siguiente modificación: Acuerdo N.° 026 del 12 de noviembre de 2019, “por el cual se modifica la planta de empleos públicos y los contratos de trabajo de la Empresa Social del Estado Hospital Divino Salvador de Sopo, y se (sic) dicha otras disposiciones” Articulo 2: Liquídese los siguientes contratos de trabajo de la planta de la Empresa Social del Estado Hospital Divino Salvador de Sopo, Quedando para el restante del periodo solicitado en la información, es decir al 30 de junio de 2020, el total del 1 cargo bajo la denominación de Auxiliar de servicios generales con la naturaleza jurídica de trabajador oficial.
Después de realizar revisión de los expedientes no se encuentra descripción alguna de funciones correspondientes, debido al tipo de vinculación, así mismo una vez revisadas las hojas de vida de los trabajadores oficiales que han ocupado este cargo no se encuentra copia del contrato de trabajo del cual se pueda evidenciar funciones y/o obligaciones. 2.
Teniendo en cuenta la información expuesta anteriormente se puede evidenciar los cambios que se han presentado frente al cargo denominado Auxiliar de Servicios Generales, en la planta de personal de la entidad. (…)” 39. Posteriormente, y en el desarrollo de la audiencia de pruebas practicada por la juez de instancia el 22 de enero de 202446, de los tres testimonios decretados únicamente se logró recaudar el de Faride Esther Torreglosa Picón, quien, en su declaración entre lo más relevante, expresó lo siguiente: “… Preguntado.
¿A qué se dedica actualmente? Contestó: Trabajo en un restaurante. Preguntado. ¿Usted tiene o ha tenido algún tipo de vinculación con el Hospital Divino Salvador de Sopó?, ¿O ha tenido en algún momento? Contestó: Relaciones, sí señora. Preguntado. ¿Qué relación tuvo con el hospital? Contestó: Fui empleada. 46 Expediente SAMAI; Gestión en otros despachos;
Indice00003-9; Link; Pdf36 Exp. 25899333300220220009001 22 Preguntado. ¿Qué cargo ocupaba? Contestó: Servicios generales. Preguntado. ¿Recuerda más o menos las fechas o la época? Contestó: Yo trabajé 20 años con el hospital. Preguntado. ¿Usted conoce a la señora Nelly Janet Tunjano? Contestó: Sí señora. Preguntado. ¿Por qué la conoce? Contestó: Porque trabajamos.
Ella trabaja en el hospital de Sopó y yo en La Calera y nos intercambiábamos. O sea, a ella la mandaban a hacer acá servicio y a mí también allá el servicio… por eso la conozco Preguntado. ¿Eran compañeras de trabajo? Contestó: Sí señora. Preguntado. ¿Quiere decir eso que usted le consta que la señora Nelly estuvo vinculada con el hospital de Sopó? Contestó: Sí señora Preguntado.
¿Sabe usted cuál era la vinculación con el hospital. Si tenía contratos, si estaba nombrada, qué recuerda usted? Contestó: Trabajaba como prestación de servicio. Preguntado. ¿Usted sabe si ella tenía que cumplir un horario con el hospital? Contestó: Sí señora. Preguntado. ¿Qué horario tenía ella? Contestó: Bueno, era horario diferente a los míos, pero ella cumplía, digamos, entraba a las 7, salía a las 2, turno de 2 a 7 de la noche, fines de semana, sábado y domingo y festivos.
Preguntado. ¿Usted sabe cuáles eran las funciones de la señora Nelly, qué era lo que hacía con el hospital? Contestó: Servicios generales. Preguntado. ¿Qué hacían en servicios generales? Contestó: Hacer el aseo, limpieza de paredes, de consultorios, urgencia, sala de espera, todo lo que se requería del aseo general del hospital. Preguntado.
¿Usted sabe si la señora Nelly tenía algún tipo de jefe que le diera las órdenes, que le dijera qué tenía que hacer? Contestó: Sí señora. Preguntado. ¿Recuerda quién era? Contestó: Francisco Sánchez y Victorino Cruz. Preguntado. ¿Usted sabe si había otras personas que también ejercieran esas funciones de servicios generales en el hospital? Contestó: Sí señora.
Preguntado. ¿Recuerda cuántas personas eran? Contestó: Eran como cuatro o cinco. Exp. 25899333300220220009001 23 Preguntado. ¿Y usted sabe si ellas también tenían contratos de prestación de servicios? Contestó: Sí señora. Luego de que la juez de instancia requiriera a la testigo Faride, para que contestara a las preguntas con base a lo que a ella le constara, sin hacer mención a sus propias experiencias en el hospital, sino a las de la demandante en este asunto, aquella respondió: … Preguntado.
¿usted nos podría indicar si los elementos que utilizaba la señora Nelly Janet Tunjano para su labor… como prestadora de los servicios generales para el Hospital Divina Salvador de Sopo, quién le proporcionaba esos elementos a la señora Nelly Janet Tunjano? Contestó: El hospital. O sea, los elementos de aseo el hospital, y los elementos personales de la señora Nelly Janet Tunjano. Preguntado.
Doña Faride, indíquenos si usted le consta o sabe que el señor Victorino Cruz Aragundi o el señor Francisco Sánchez le diera órdenes a la señora Nelly Janet Tunjano. Contestó: Sí, señor. Era los jefes inmediatos Preguntado. ¿Dentro de ese grupo de trabajo que usted tenía o esas personas que desarrollaban la actividad de servicios generales, indíquenos si sabe usted o le consta si alguna de estas tuviera otro tipo de vinculación con el hospital… Si estuviese directamente con el hospital sin contrato OPS Con un contrato a término indefinido con el hospital directamente… que no tuviera usted contrato OPS.
Si sabe usted, alguna de sus compañeras tenía otro tipo de contrato Contestó: Sí, señor. Preguntado. ¿Qué compañera? No. Sé que sí hay, pero no sé los nombres, mi doc. No más preguntas por parte del suscriptor. Preguntado por el apoderado de la demandada. Preguntado. ¿Dónde prestaba ella sus servicios y usted dónde prestaba los servicios? Contestó: Yo en la calera y Janeth Tunjano en Sopó, y en la calera también. Lo que pasa es que era por turnos. A ella a veces le mandaban hacer turnos en la calera. y por ahí es donde yo la conocí. Preguntado.
¿Sírvase manifestar si en alguna ocasión usted presenció, le consta, vio que el gerente o el subgerente le hayan proferido alguna orden a la demandante, señora Nelly Janet Tunjano? Contestó: Sí, señor. Preguntado. ¿Cuándo usted presenció esas órdenes y qué órdenes fue las que ellos le daban? ¿Cuándo usted presenció? O sea, si a usted le consta que ellos le hubiesen otorgado una orden.
Contestó: No, o sea, era sola trabajadora de la calera. Y cuando yo requería, mandaban a ellas a trabajar en la calera. Preguntado. Sí, pero mi reiteración es, ¿a usted le consta haber visto al gerente o al subgerente darle órdenes a la demandante? Exp. 25899333300220220009001 24 Contestó: … Ellos eran los jefes, nuestros jefes, y la orden era que, digamos, de Sopó se desplazara a la calera a cumplir un horario o el trabajo que le requirieran a ellas.
Preguntado. Sí, pero usted no puede hablar sobre presunción, sino lo que a usted le consta. Y por eso la pregunta respecto a eso es, ¿a usted le consta haber visto al gerente o al subgerente darle estas órdenes? Contestó: No, sí, porque ella llegaba, aquí me mandó el doctor Francisco. O sea, esa era la orden. Aquí me mandó el doctor Francisco a cumplir el horario.
La juez interviene en esta parte y advierte que “Entendemos el punto, doctor, si usted está intentando determinar si ella físicamente presenció, yo creo que está claro que no lo presenció”. Preguntado. Señora Torreglosa, ¿usted tiene actualmente algún proceso en contra del hospital, alguna demanda? Contestó: Sí, señor. (…)” 40. En este aparte es de aclarar que el extremo demandado no solicitó como medio de prueba el interrogatorio de parte de la demandante, y el a-quo tampoco lo decretó de manera oficiosa.
4. CASO EN CONCRETO. 4.1. El objeto de la demanda. 41. La demandante pretendía la declaratoria de nulidad del acto administrativo emitido por la E.S.E Hospital Divino Salvador de Sopo; esto es, el oficio con radicado N° GHDSS-134-2021 de fecha 13 de julio de 2021, por medio del cual se le negó la existencia del vínculo laboral suscitado entre el 1 de junio de 2014 al 30 de junio de 2020, y con ocasión a ello, y el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales dejadas de percibir durante todo el periodo en el que se mantuvo el vínculo contractual con la precitada entidad en el que se desempeñó en el cargo de auxiliar de servicios generales. 4.2.
Lo decidido por el A-quo 42. El a-quo sustentó la decisión de fondo con el argumento de que siempre existió la necesidad de contratar un auxiliar de servicios generales, y que esta necesidad se mantuvo desde el inicio de la relación jurídica en el año 2014, y hasta su finalización que ocurrió en el año 2020, bajo las mismas exigencias y requisitos, según da cuenta de ello los estudios previos y los contratos suscritos entre las partes y que estas aportaron al expediente. 43.
Al hacer el estudio minucioso a cada uno de los elementos que configuran la existencia de una verdadera relación laboral, logró determinar los siguientes aspectos: Exp. 25899333300220220009001 25 44. Frente a la prestación personal del servicio y que el mismo correspondía a actividades asignadas a servidores de planta, con sustento en la naturaleza jurídica, misión, visión y objetivo de la entidad accionada, pudo evidenciar que dentro de su planta de personal debe contar con trabajadores que desarrollen la labor de auxiliar de servicios generales que contribuyan en el desarrollo diario de las actividades de un hospital, entre las que se cuentan el aseo y la higiene de las instalaciones de la entidad. 45.
Así mismo tuvo por probado que la entidad hospitalaria demandada, a través de su gerente y subgerente, impartía órdenes estructuradas, continuas y permanentes a la demandante, las que según su criterio, se disimulaban bajo el título de “obligaciones contractuales”, con lo que dio por hecho de que si se ejercía el elemento de la subordinación; situación esta que corroboró con el testimonio de Faride Esther Torreglosa Picón, quien indicó que el gerente o el subgerente del hospital ordenaban a la señora Nelly Yaneth su traslado al centro de salud de La Calera para que prestara sus servicios allí, dando por demostrado que la actora, en efecto, no tenía determinación e independencia de cómo debía ejecutar sus labores y dónde prestar personalmente el servicio. 46.
En su sana critica, determinó que esta situación resultaba del todo lógica de creer, porque en este tipo de relaciones laborales y en especial en el oficio de servicios generales, siempre ha existido una situación de “poder” del jefe inmediato sobre sus trabajadores, y por la misma naturaleza del referido oficio, su actividad está plenamente ligada al componente misional y a la necesidad de la entidad prestadora del servicio de salud; es decir, que la labor para la cual fue contratada la actora obedecía al quehacer propio de una entidad de salud, que a su vez exigía el cumplimiento de unos protocolos de parte de aquella y que ejercía bajo el sometimiento de sus superiores, con lo que sobresale el elemento de la subordinación, situación que en su sentir es concordante con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 4.3.
El recurso de apelación. 47. La demandada alegó que el a-quo incurrió en una valoración defectuosa del material probatorio que lo llevó a sacar conclusiones contrarias, entre ellas, la de asegurar que la actividad desplegada por la actora estaba plenamente ligada al componente misional; circunstancia esta que, a su sentir, no corresponde a la realidad por cuanto el objeto de la institución de salud es precisamente brindar servicios de salud a los pacientes, siendo las actividades misionales justamente el cuidado y atención de los pacientes ejecutadas por los médicos, los instrumentadores quirúrgicos, los profesionales y auxiliares de enfermería, los técnicos de rayos X, entre otros.
Exp. 25899333300220220009001 26 48. En cambio, las actividades de servicios generales son de apoyo a la actividad misional que no se cuenta con funciones suficientes y, por lo mismo, puede ser ejecutada por prestación de servicios, y como ocurrió en este caso particular, se contrató a una persona con experiencia en el ramo cuya obligación contractual consistía en desarrollar un proceso de limpieza y asepsia en determinadas áreas de la institución; actividad esta verificada por el supervisor del contrato, la cual no implicaba necesariamente el cumplimiento de un horario, o la de recibir órdenes de algún directivo. 49.
Advirtió, además, que ninguna de las pruebas demostró que la demandante desarrollara las mismas actividades del personal de planta o que tenía un libre albedrío para prestar sus servicios. No lograron desprender las conclusiones categóricas a las que llegó el a-quo, sumado el hecho de que la versión de Faride Esther Torreglosa Picón, la única testigo, debió tomarse con cierta reserva por cuanto en la actualidad esta actúa como demandante en contra de la E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopo, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado 25899-33-33-003-2022-00103-00, que cursa en el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá. 50.
Que si bien Nelly Janeth Tunjano prestó sus servicios a la entidad hospitalaria en el área de servicios generales desde el 1 de julio de 2014, hasta el 30 de junio de 2020, lo hizo bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios que comprendían unas actividades puntuales que la contratista debía desarrollar de acuerdo con su conocimiento, experiencia y capacidad, y ejecutaba con total autonomía, sin cumplir con un horario o jornada laboral, exenta de subordinación y dependencia. 51.
Tampoco acreditó que las actividades contratadas las haya desarrollado de forma personal, es decir, que haya demostrado que prestó el servicio personalmente, y que estaba subordinada a un jefe inmediato, elemento este último crucial para determinar la existencia de un contrato realidad. Además, la única testigo no presenció de manera directa que la actora recibiera órdenes por parte de los directivos del hospital, lo que impidió tener certeza de que la relación contractual suscitada entre las partes implicaba subordinación con relación a los servicios que aquella prestaba. 52.
En conclusión, expuso que a pesar de que el juzgador tiene cierto margen para valorar las pruebas y así fundamentar su decisión, en este caso particular ejerció este poder de manera subjetiva porque no ponderó el impacto y la magnitud de cada una de las citadas pruebas, por lo que, a su sentir, la sentencia emitida estuvo viciada por poseer un defecto fáctico en su parte considerativa.
Razón por la que pide se revoque la decisión y se declaren probadas las excepciones de mérito postuladas como medio de defensa en sede de primera instancia. Exp. 25899333300220220009001 27 5. ANÁLISIS PROBATORIO. 5.1. De las documentales. 53. La actora demostró que sostuvo una relación contractual con la entidad demandada, con la que suscribió 28 contratos de prestación de servicios entre el 1 de julio de 2014 al 30 de junio de 2020, en los que se prevaleció la no solución de continuidad entre uno y otro contrato, salvo algunas pequeñas interrupciones presentadas entre los contratos 323-2014 y 438-2014 de 4 días; entre los contratos 659-2015 y 852-2015 de 3 días, y entre este último y el contrato 989-2015 de 3 días. 54.
Al mismo tiempo acreditó que fue contratada para prestar sus servicios como auxiliar de servicios generales de la E.S.E. Hospital Divino Salvador Sopó, para realizar el mantenimiento de aseo e higiene de las instalaciones físicas del hospital; hacer la entrega de turno con las anotaciones en el libro de control, junto con los soportes y novedades correspondientes al área intervenida; disponer del uso debido de los elementos entregados para el aseo y mantenimiento de las instalaciones de manera proporcional y mesurada de acuerdo al área a intervenir, usar los elementos de protección personal en debida forma con el ánimo de evitar accidentes laborales, entre otras; todo ello con la especificidad de que la contratista desarrollará el objeto del contrato con total autonomía técnica y administrativa sin relación de subordinación o dependencia, lo que no daría a contemplar una relación laboral ni generar prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante. 55.
Al mismo tiempo se constató que, en cada uno de los contratos de prestación de servicios que reposan en el presente litigio, se pactó el pago global de unos emolumentos pagaderos por fracción mes vencido durante la vigencia de cada una de las citadas estipulaciones, a manera de contraprestación periódica por las actividades desarrolladas y a las que se obligó ejecutar la contratista en cada contratación. 56.
Ahora bien, respecto a la subordinación como elemento esencial que demuestre la configuración de la aparente relación laboral que en esta instancia se reclama, se destacan las obligaciones específicas que la entonces contratista se obligó a asumir con ocasión a los diferentes contratos que suscribió con la de la E.S.E. Hospital Divino Salvador Sopó, las cuales se describen de la siguiente manera así: Contratos N°.
Obligaciones específicas 323-2014, 438-2014, 602-2014, Clausula segunda: “1) Garantizar la buena presentación del hospital en lo relacionado a aseo e higiene de las instalaciones físicas del hospital. 2) Devolver el buen estado de conservación Exp. 25899333300220220009001 28 713-2014, 860-2014, 129-2015, 332-2015, 482-2015, 537-2015, 659-2015, 852-2015, 989-2015 y 037-2016 al finalizar el plazo de ejecución del contrato de prestación de servicios los bienes y/o elementos que le hayan sido entregados por el hospital como apoyo logístico. 3) Realizar la entrega de turno de forma diaria, con los soportes correspondientes al área. 4) Garantizar la calidad del servicio contratado de acuerdo con las especificaciones requeridas por el Hospital. 5) Dar cumplimiento oportuno y estricto a lo establecido en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, presentando al supervisor certificado de pago a salud y pensión, previo a cada pago. 6) En caso de suspensión o terminación del contrato de prestación de servicios antes del vencimiento del término del contrato de prestación de servicio el contratista deberá indicarlo por lo menos con quince (15) días de anticipación, si fuera por caso fortuito o calamidad domestica deberá informarlo una vez suceda el hecho. 7) Responder por el buen uso de los elementos de propiedad del hospital utilizados para el cumplimiento de sus servicios, comunicando oportunamente al Hospital el daño o extravío del mismo. 8) Ejecutar de forma idónea y oportuna el objeto del contrato de prestación de servicios. 9) Prestar el servicio con oportunidad y calidad. 10) Obrar con lealtad y buena fe en todas las actuaciones propias de su actividad.” 453-2016, 617-2016 y 813-2016 Clausula segunda: “1) Garantizar la buena presentación del Hospital en lo relacionado a aseo e higiene de las instalaciones físicas del Hospital. 2) Realizar la entrega de turno de forma diaria, con los soportes correspondientes al área. 3) Garantizar la calidad del servicio contratado de acuerdo con las especificaciones requeridas por el Hospital. 4) Devolver el buen estado de conservación al finalizar el plazo de ejecución del contrato de prestación de servicios los bienes y/o elementos que le hayan sido entregados por el hospital como apoyo logístico. 5) Asistir a las reuniones cunado sea requerido por la Entidad. 6) Ejecutar el contrato de forma personalizada. 7) Desarrollar las actividades en la ESE Hospital Divino Salvador de Sopo o en sus centros adscritos. 8) Las demás que imparta la Gerencia o el supervisor en relación con el objeto del contrato.” 145-2017 Clausula segunda: “1) Ejecutar de forma idónea y oportuna el objeto del presente contrato. 2) Mantener la confidencialidad y reserva de la información que se le ha confiado. 3) Obrar con lealtad y buena fe, evitando todo tipo de dilatación y entrabamiento en las actividades que desarrolle. 4) Atender en forma oportuna las instrucciones que le sean impartidas por el supervisor del contrato, que se deriven o tengan relación con la naturaleza del contrato, las cuales podrán realizarse en Exp. 25899333300220220009001 29 cualquier dependencia del Hospital, de acuerdo con las necesidades del servicio y a lo ordenado por el ordenador del gasto o supervisor. 5) Informar a la ESE Hospital Divino Salvador cualquier novedad que afecte o desmejore el servicio a su cargo. 6) Dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, debiendo acreditar que se encuentra al día en el pago de seguridad social integral. 7) Responder por el buen uso de los elementos de propiedad del Hospital utilizados para el cumplimiento de sus servicios, comunicando oportunamente al Hospital el daño o extravío del mismo y hacer entrega una vez termine el contrato. 8) En caso de suspensión o terminación del contrato antes del vencimiento del término del contrato de prestación de servicios el contratista deberá indicarlo por lo menos con quince (15) días de anticipación, si fuera por caso fortuito o calamidad domestica deberá informarlo una vez suceda el hecho.” 281-2017, 494-2017, 745-2017, 922-2017, 009-2018, 511-2018, 829-2018, 009-2019, 744-2019 y 009-2020 Clausula segunda: “1) Realizar el mantenimiento de aseo e higiene de las instalaciones físicas del Hospital. 2) Realizar la entrega de turno dejando sentado en el libro de control los soportes y novedades correspondientes al área intervenida. 3) Realizar el pesaje y registro correspondiente de los residuos sólidos. 4) Hacer uso debido a los elementos que se entregan para el aseo y mantenimiento de las instalaciones de manera proporcional y mesurada de acuerdo al área que van a intervenir. 5) Dar la disposición final y de manera organizada a los residuos de acuerdo al protocolo establecido por la norma. 6) Usar los elementos de protección personal en debida forma con el ánimo de evitar accidentes laborales. 7) Las demás que se estimen convenientes en relación con el objeto del contrato”. 299-2020 Clausula segunda: “1) Realizar el mantenimiento de aseo e higiene de las instalaciones físicas del Hospital. 2) Realizar la entrega de turno dejando sentado en el libro de control los soportes y novedades correspondientes al área intervenida. 3) Adelantar las obligaciones de forma coordinada con el funcionamiento de las áreas que desarrollan el ámbito misional y administrativo de la ESE. 4) Realizar el pesaje y registro correspondiente de los residuos sólidos. 5) Hacer uso debido a los elementos que se entregan para el aseo y mantenimiento de las instalaciones de manera proporcional y mesurada de acuerdo al área que van a intervenir. 6) Dar la disposición final y de manera organizada a los residuos de acuerdo al protocolo establecido por la norma. 7) Usar los elementos de protección personal en debida forma con el ánimo de evitar accidentes Exp. 25899333300220220009001 30 laborales. 8) Las demás que se estimen convenientes en relación con el objeto del contrato.” 57.
De lo expuesto se colige que Nelly Janeth Tunjano Tunjano, desarrolló actividades propias de auxiliar de servicios generales de la E.S.E. Hospital Divino Salvador Sopó, cumplió con funciones relacionadas con el aseo e higiene de las instalaciones físicas del hospital, conforme con las exigencias contractuales requeridas por la entidad prestadora de salud, hizo entrega de los soportes de pagos de su seguridad social integral, entre otras actividades; todo ello, acorde con las obligaciones pactadas en cada uno de los contratos de prestación de servicios, cuyo cumplimiento le permitió recibir como contraprestación el valor de cada contrato de manera fraccionada mes vencido. 58.
De lo expuesto, puede afirmarse que está probado uno de los tres elementos constitutivos de toda relación laboral; esto es, la remuneración, y por ello compete indagar si fueron probados los otros dos: prestación personal del servicio y la continuada subordinación laboral. 5.2. De las testimoniales. 59. De la versión de Faride Esther Torreglosa Picón no es posible extraer el elemento de la subordinación, pues, de las preguntas que le realizó la juez de instancia, aquella no fue concreta respecto de las condiciones de tiempo, modo y lugar: primero, porque si bien indicó que laboró para la E.S.E. Hospital Divino Salvador de Sopó por espacio de 20 años, no estableció el periodo en el que la actora ejecutó sus labores y si lo hizo de forma personal, y, segundo, porque no determinó la época en la cual conoció a la aquí accionante Tunjano Tunjano, a quien dijo conocer en algún momento cuando las intercambiaban de sede, al decir que “… a ella la mandaban a hacer acá servicio y a mí también allá el servicio…”. 60.
Si bien manifestó que fueron compañeras de trabajo, al dar respuesta al interrogante formulado por el apoderado de la parte demandada, relacionado con el lugar en dónde la accionante y la deponente prestaron sus servicios como auxiliares de servicios generales, la testigo afirmó: “Yo en la calera y Janeth Tunjano en Sopó”. A su vez, indicó que esta última también hacía turnos en la Calera cuando allí la mandaban, y en respuesta a la pregunta planteada por el mismo togado, frente a si presenció o vio que el gerente o el subgerente le había impartido alguna orden, afirmó que sí; no obstante, al preguntarle cuándo había presenciado esas órdenes y qué órdenes fueron, vaciló y ante la insistencia del abogado en obtener una respuesta clara, la juez de instancia intervino y advirtió que “Entendemos el punto doctor, si usted está intentando determinar si ella físicamente presenció, yo creo que está claro que no lo presenció”.
Exp. 25899333300220220009001 31 61. La testigo afirmó que ella y la demandante trabajaron para la misma clínica pero en sedes distintas, y que se conocieron cuando en una oportunidad hicieron el intercambio de lugar de trabajo, pero en su intervención mostró que desconocía de manera directa las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo a la actora le eran impartidas órdenes por parte de sus superiores, situación que para esta Corporación muestra primero: la testigo no puede dar fe de cuál era la labor que ejecutaba la actora ni en qué condiciones, porque no trabajaron juntas.
Segundo, si bien es cierto trabajó para la misma entidad, lo hizo en una sede diferente a la que pertenecía la demandante, razón por la que no puede dar fe de nada, de si la demandante cumplía un horario, qué era lo que debía hacer en el trabajo directamente, o si podía ausentarse, o si recibía órdenes de algún superior, y como no puede dar fe de ello porque trabajaron en distintos lugares, no puede créesele. 62.
En síntesis, debe decirse que la testigo no indicó de qué fecha a qué fecha trabajo para la entidad accionada; precisó que trabajó en una sede de la clínica diferente de la sede donde trabajaba ordinariamente la demandante; indicó que a veces coincidían, pero sin exponer la razón del porque coincidían, si era que enviaban a la demandante a la Clínica donde ella trabajaba o viceversa, o con qué frecuencia hacían ese intercambio o por cuanto tiempo. 63.
Visto lo anterior, es de anotar que las pruebas documentales ni las testimoniales adosadas la proceso, dieron certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como la demandante Nelly Janeth Tunjano ejecutó sus funciones bajo el amparo de las ordenes de algún superior en representación de la entidad accionada; no mostraron cuál fue el horario que al parecer cumplía, pues si bien se indicó el horario de “7, salía a las 2, turno de 2 a 7 de la noche, fines de semana, sábado y domingo y festivos”, en el expediente no obran los registros de entradas y salidas; tampoco figuran llamados de atención o memorandos por incumplimiento a los deberes, solicitudes de permisos, ni soportes que indiquen que la actora estaba sujeta al cumplimiento de algún reglamento interno de trabajo o no. 64.
Por último, es de anotar que de la respuesta dada por la entidad accionada al requerimiento de oficio hecho por la juez de instancia, aquella certificó que para el 1 de julio de 2014, época para la cual se encontraba vigente el Acuerdo 008 de 29 de noviembre de 2010, en la planta de personal de la E.S.E., accionada habían 3 cargos con la denominación “Auxiliar de servicios generales”, pero luego, con la modificación que se hiciera con el Acuerdo 026 de 12 de noviembre de 2019, los citados cargo fueron liquidados. 6.
El fondo del asunto. 65. Siendo así las cosas, se tiene que el material probatorio si bien arroja información que da cuenta del cumplimiento de parte de los elementos que podrían Exp. 25899333300220220009001 32 configurar el contrato realidad, no prueban los elementos de la prestación personal del servicio ni subordinación de los que alega su existencia la accionante Nelly Janeth Tunjano Tunjano, pues no se logró establecer con convicción las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que aquella ejecutó sus labores y pudo estar sujeta al deber de cumplir las labores a las que se obligó en los contratos de prestación de servicios; en otra palabras, no acreditó que el empleador le exigiera el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, un horario, la sujeción al reglamento interno del trabajo a lo largo de la duración de cada contrato, entre otros. 66.
Así pues, al no probar la demandante la concurrencia de los elementos que permitan deferir la existencia de una verdadera relación laboral, precisamente porque no allegó las pruebas que dieran cuenta de ello, no es posible acceder a la pretensión de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a su favor; de ahí que le asista razón a la entidad recurrente en considerar que el a-quo valoró el material probatorio sin ponderar el impacto y magnitud de cada prueba, en especial el de la única testigo Faride Esther Torreglosa Picón, quien como se determinó líneas atrás, no presenció de manera directa como la accionante ejecutaba su labor como auxiliar de servicios generales ni como recibía ordenes por parte de los directivos de la E.S.E. Hospital Divino Salvador Sopó, que conformaran la prestación personal del servicio y la subordinación. 67.
Los diferentes contratos y las certificaciones que acreditan su ejecución arrimados al expediente como medios de prueba, exponen las obligaciones específicas a las que se obligó la demandante cumplir, y que con ocasión a tal compromiso percibió una contraprestación, pero de ninguna manera se probó como las ejecutó y que haya estado a la merced de algún superior de tal suerte que se acrediten la prestación personal del servicio y la continuada subordinación o dependencia como trabajadora respecto de la empleadora, por medio de memorandos, llamados de atención, ordenes de reubicación en sede distinta a la que originalmente fue contratada, entro otros. 68.
También es de resaltar que, si bien la demandante expuso en el libelo demandatorio que la demandada le exigía el cumplimiento de un horario en sus instalaciones de lunes a viernes en turnos de 8 horas, y los sábados y domingos en turnos de 12 horas; acorde con lo expresado por el Máximo Órgano de esta Jurisdicción47 en su amplia jurisprudencia, éste ha previsto que el hecho de que la contratista comparezca a las instalaciones de la entidad, cumpla un determinado horario o recibir instrucciones y/o lineamientos generales de sus superiores, hace parte de una relación de coordinación de actividades con el fin de que el objeto contractual por el cual fue vinculada sea culminado de la manera más satisfactoria. 47 C.E., Sec.
Segunda, Sentencia 25000-23-25-000-2011-01310-02(5133-16) sept. 26/2019 M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Exp. 25899333300220220009001 33 En los contratos de prestación de servicio prevalece el principio de coordinación, consistente en la sincronización de las actividades requeridas en la medida de la necesidad de la entidad contratante, lo que se estima ocurrió en el caso bajo estudio. 69.
La situación anterior difiere del elemento de la subordinación propia de toda relación laboral, en la que el empleador impone a la trabajadora las condiciones de tiempo, modo y lugar en procura de que desarrolle sus labores sin la potestad de gozar de algún grado de independencia o autonomía, situación que en el asunto bajo examen no fue probado por la actora teniendo el deber legal de hacerlo según las exigencias de lo previsto en el artículo 167 del C. G. del Proceso. 70.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia C-934 de 2004 refirió lo siguiente: “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Dentro del elemento subordinación se destaca, como ya lo ha sostenido la jurisprudencia, el poder de dirección en la actividad laboral y la potestad disciplinaria que el empleador ejerce sobre sus trabajadores para mantener el orden y la disciplina en su empresa. Esa facultad, como es obvio, se predica solamente respecto de la actividad laboral y gira en torno a los efectos propios de esa relación laboral.
Sin embargo, aún en ese ámbito de trabajo la subordinación no puede ni debe ser considerada como un poder absoluto y arbitrario del empleador frente a los trabajadores. En efecto, la subordinación no es sinónimo de terca obediencia o de esclavitud toda vez que el trabajador es una persona capaz de discernir, de razonar, y como tal no está obligado a cumplir órdenes que atenten contra su dignidad, su integridad o que lo induzcan a cometer hechos punibles.
El propio legislador precisó que la facultad que se desprende del elemento subordinación para el empleador no puede afectar el honor, la dignidad ni los derechos de los trabajadores y menos puede desconocer lo dispuesto en tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen a Colombia. 2.3.
Ahora bien, una de las expresiones de esa subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador es el poder de dirección que conlleva a la facultad de impartir órdenes, de establecer las directrices que han de guiar la actividad laboral y por supuesto la de imponer un reglamento interno que contenga las normas no sólo de comportamiento dentro de ella sino las disposiciones reguladoras de la actuación de ambas partes de la relación laboral.
Dicho reglamento regirá las políticas de la empresa, las relaciones laborales y regulará las condiciones en que debe desarrollarse el trabajo. Este Exp. 25899333300220220009001 34 ha sido definido como “el conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el patrono y sus trabajadores en la prestación del servicio.” 71.
En consideración al anterior postulado, esta Corporación concluye que deberá revocarse la sentencia del 17 de mayo de 2024, a través de la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá D.C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar proceder con la negativa de las pretensiones de la demanda. 6.Costas 72.
Considera este Tribunal que en el presente caso no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, debido a que no se advirtió una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijar las costas para la parte vencida en el proceso ya que las personas que consideran que les asiste un derecho se abstendrían de reclamarlo, afectándose de esta manera el derecho fundamental de acceso a la justicia. 73.
Tal entendimiento se hizo en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el 188 de la 1437 de 2011, que determinó que el juez dispondrá sobre la condena en costas, cuando se advierta que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal; principio este que, se aplica a las entidades cuando resultan vencidas en el proceso, observándose que la entidad demandada centró razonadamente su defensa.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 17 de mayo de 2024, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá, que accedió parciamente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Notificada la presente sentencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previo registro en el Sistema Samai. Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Exp. 25899333300220220009001 35
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) Salvamento de Voto ANDRES JOSÉ QUINTERO GNECCO NESTOR JAVIER CALVO CHAVEZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ Magistrado NOTA: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica en la fecha de su encabezado, mediante el aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad a través del siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.