Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente: Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL SENTENCIA Referencia: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: MARTHA EMILIA MALDONADO IZQUIERDO. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES. Asunto: Prima de Dirección. Expediente No.110013335-028-2023-00145-01. Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por escrito el treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintitrés (2023)1, por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Martha Emilia Maldonado Izquierdo contra la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

PETITUM La demandante, por intermedio de apoderada, solicitó inaplicar por inconstitucional el artículo 7 del Decreto 4050 de 2008, que establece que la prima de dirección no es factor salarial, para que así se declarare la nulidad del Oficio No.100000202-00962 del 13 de octubre de 2022, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago la prima de dirección y/o prima técnica automática como factor salarial y el respectivo retroactivo de las prestaciones sociales.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se le reconozca y pague la prima de dirección y/o prima técnica automática con carácter salarial para todos los efectos legales y prestacionales desde el 1 de enero de 2017. Como consecuencia de lo anterior demandó que se reliquide y pague la diferencia en las prestaciones sociales y legales a que tiene derecho, de 1 Archivo 13 Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 2 conformidad con el salario devengado teniendo como base la prima de dirección y/o prima técnica automática como salario.

Igualmente, exigió que las sumas reconocidas sean indexadas hasta la ejecutoria de la sentencia; y que se ordene a la entidad a pagar los intereses de mora que establece el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. SUPUESTOS FÁCTICOS Se vinculó a la DIAN el 27 de julio de 1992. Es titular del cargo de carrera Gestor II Código 302 Grado 02, y encargada como Inspector II Código 306 grado 06, ubicada en la División Jurídica Dirección Seccional de Impuesto de Bogotá. Desde el año 2000 le designaron funciones de jefatura en los siguientes periodos, en los que recibió la prima de dirección: • Jefe de Grupo Interno de trabajo Infracciones Cambiarias Investigaciones Especiales del 27 de julio de 2000 al 03 de junio de 2002. • Jefe de División Investigaciones Especiales del 02 de enero de 2001 al 26 de enero de 2001. • Jefe de Grupo Interno de trabajo Fallo Investigaciones Cambiarias del 7 al 14 de enero de 2003. • Jefe G.I.T. Control a Profesionales del Cambio del 20 de octubre al 22 de noviembre de 2006. • Jefe G.I.T. Control a Profesionales del Cambio del 04 noviembre de 2008 al 04 de noviembre de 2020. • Jefe División Control Cambiario del 03 al 04 septiembre de 2009, del 16 al 18 diciembre de 2009, del 12 al 31 de julio de 2010, del 02 al 09 de agosto de 2010, en el 21 de noviembre de 2012, del 29 septiembre al 01 de octubre de 2014, del 04 al 13 de enero de 2016, del 02 al 04 enero de 2019. • Jefe G.I.T. Vía Gubernativa del 11 al 13 de abril de 2022.

Durante los años 2017 a 2020 percibió la prima de dirección —señaló los montos—. Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 3 El 9 de septiembre de 2022 solicitó a la DIAN el reconocimiento y pago de la prima de dirección y/o prima técnica como factor salarial y el retroactivo respectivo de las prestaciones sociales.

Por medio del acto acusado la demandada negó la petición anterior. El artículo 4 del Decreto 1268 de 13 de julio de 1999 consagró la prima de dirección para los servidores de la DIAN que fueran designados para cumplir con labores de jefatura. El numeral 1 del artículo 2 del mencionado decreto, fijó la prima de dirección para los servidores de la DIAN que fueran designados para cumplir con labores de jefatura.

El pago de la prima técnica automática mencionada se asemeja al pago de la prima de dirección, porque reconoce funciones de jefatura. El Consejo de Estado en sentencia de 18 de febrero de 2018 dijo que la prima de dirección sí es factor salarial, y decreto la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” del artículo 4 del Decreto 1268 de 1999.

SUPUESTOS JURÍDICOS La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes: Los principios mínimos fundamentales en materia laboral establecidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; Ley 4 de 1992 artículos 2 y 3; C.S.T. artículos 127 y 128, Decreto 4050 de 2008 artículo 7 y, Decreto 1661 de 1991 artículo 7.

Igualmente se apoyó en diversos pronunciamientos del Consejo de Estado con los que pretende demostrar que le asiste el derecho que reclama. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, a través de la sentencia impugnada2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Luego de hacer un recuento de las normas y jurisprudencia aplicable al caso relativas al derecho al trabajo y su remuneración, la excepción de inconstitucionalidad, el concepto de salario y la facultad del legislador para determinar los elementos que constituyen salario indicó lo siguiente: La prima de dirección a la que tienen derecho los servidores de la DIAN que ocupan cargos de jefatura está regulada en los artículos 67, 4 y 7 de los Decretos 1647 de 1991, 1268 de 1999 y 4050 de 2008, respectivamente. 2 Ídem Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 4 Estas disposiciones señalan originalmente que la prima de dirección no constituye factor salarial, sin embargo, el Consejo de Estado en sentencias de simple nulidad de 19 de febrero de 2018 y 25 de mayo de 2023 declaró en su orden la nulidad de la expresión no constituye factor salarial contenida en los artículos 4 del Decreto 1269 de 1999 y 7 del Decreto 4050 de 2008, por lo que se debe entender que sí tiene carácter salarial para efectos prestacionales.

Está demostrado en el proceso que la demandante se vinculó a la DIAN desde el 27 de julio 1992, y actualmente se encuentra en propiedad en el cargo de Gestor II Código 302, Grado 2, y ejerce en el empleo de Inspector II Código 306, Grado 6 en el Grupo Interno de Trabajo de Vía Gubernativa – División Jurídica – Dirección Seccional de Impuestos Bogotá. También que sobre el cargo ejercido obran las funciones de jefe desempeñadas, y los cargos de jefatura desarrollados del 26 de julio del 2000 al 13 de abril de 2022.

Se aportaron desprendibles de nómina en lo que se hace constar que a la demandante se le ha pagado la prima de dirección durante los tiempos que ejerció como jefe. En el caso concreto se tiene que el acto demandado aplicó el artículo 7 del Decreto 4050 de 2008 y no tuvo en cuenta la prima de dirección como factor salarial, pero consideró que en atención a la sentencia de 25 de mayo de 2023 que declaró la nulidad de esa expresión, se debe entender que el emolumento es susceptible de ser tenido en cuenta como factor de liquidación de prestaciones, pues el salario debe ser fijado conforme la ley, y determinado para las funciones propias de un cargo, por esto, en este caso, la prima de dirección está contemplada de manera permanente para los empleos que ejerzan funciones de jefatura en la entidad, y por ello tiene incidencia en materia prestacional.

De otra parte, sobre la vulneración del derecho a la igualdad respecto de la prima técnica es claro que la actora no acreditó un trato diferenciado, pues no demostró la existencia de un grupo de servidores de la entidad que han ejercido las funciones de jefe y devengado la prima técnica que constituye factor salarial, y que en efecto sea superior a la prima de dirección en aplicación de la hipótesis contemplada en el inciso 2 del artículo 7 del Decreto 4050 de 2008.

Se debe precisar que la prima técnica que constituye factor salarial en el régimen de la DIAN es la del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, y se reconoce de acuerdo a los criterios del artículo 2 ídem, esto es, por formación avanzada, y no por el ejercicio de funciones de jefatura, pues para esas funciones fue preciso el artículo 2 del Decreto 1268 de 1999 al establecer que ese factor no constituye factor salarial.

Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 5 La referencia a la prima técnica que menciona el inciso 2 del artículo 7 del decreto 4050 de 2008 es la que se reconoce por funciones de jefatura, por lo que es incompatible con la prima de dirección. El argumento de la desigualdad de trato entre los servidores en cuanto a que unos jefes se les reconoce la prima de dirección sin ser factor salarial, y a otros se les permite escoger si se mantienen con la prima técnica, que según dice la demandante es factor salarial, fue examinado por el Consejo de Estado en la referida sentencia del 25 de mayo de 2023, en la que no encontró a lugar argumento, por lo que no está llamada a prosperar la nulidad en la forma en que está propuesta.

Conforme el Decreto Legislativo 417 de 2020, el Decreto 564 de 2020 y el Acuerdo PCSJA20-11518 de 16 de marzo de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura la suspensión de términos judiciales de caducidad y prescripción con ocasión de la pandemia derivada del Covid-19 fue efectiva del 16 de marzo al 30 de junio de 2020. En el caso en estudio además de la interrupción de la prescripción que se registra con la presentación de la petición de 9 de septiembre de 2022, en el interregno de los tres años que deben contarse hacia atrás se presentó la suspensión mencionada por el periodo del 16 de marzo al 30 de junio de 2020.

Entonces, las diferencias prestacionales y aportes a seguridad social no prescritas no solo corresponden al periodo del 9 de septiembre de 2019 al 9 de septiembre de 2022, sino que por virtud de la suspensión de términos del 16 de marzo al 30 de junio de 2020 no se encuentran afectadas de prescripción las diferencias causadas 3 meses y 15 días atrás de la fecha inicial mencionada, es decir que, se cuenta del 9 de septiembre de 2019 hacia atrás ese término, y arroja como fecha límite el 24 de mayo de 2019.

Las diferencias prestacionales y de seguridad social causadas antes del 24 de mayo de 2019 se encuentran afectadas de prescripción. No se encuentran afectados de prescripción los aportes pensionales por ser imprescriptibles; sin condena en costas. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada3, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación en donde solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se niegue las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 3 Archivo 14 Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 6 Desde la creación la prima de dirección que se reconoce a los empleados públicos del sistema específico de carrera de la DIAN no tiene carácter salarial, se rige actualmente por el artículo 7 del Decreto 4050 de 2008, norma de obligatorio cumplimiento y aplicación, pues aún se mantiene en el ordenamiento jurídico, dado que el mismo no ha sido objeto de declaratoria de nulidad por el Consejo de Estado.

Fue expedido bajo el principio libertad de configuración para que la autoridad competente defina qué elementos constituyen factor salarial y cuáles no, como reiteradamente lo ha dicho la Corte Constitucional. No es admisible que todas las sumas que reciba el servidor deban ser consideradas como factor salarial, y por ende, pueda declararse la inconstitucionalidad de la norma.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999 determinó que el concepto de salario solo incluye además del salario, las cesantías, vacaciones y primas, las cuales en sentido estricto la ley define como prestaciones sociales. La sentencia del 19 de febrero de 2018 no es una sentencia de unificación jurisprudencial sobre determinado punto, de las que trata el artículo 270 del CPACA, sino que resolvió una demanda de nulidad con efectos erga omnes, en lo que declara la nulidad de un acto pero solo en relación con la causa petendi, lo que quiere decir que la anulación decretada tiene efectos generales pero no para otras disposiciones.

El hecho que la prima de dirección la devenguen los servidores públicos que desempeñen funciones inherentes a las Jefaturas de la DIAN, debe precisarse que única y exclusivamente tal prestación se reconoce cuando esté en esa específica situación administrativa, circunstancia que no la hace habitual y periódica, se reitera sólo se paga cuando desarrolle esas funciones, por lo que no le es atribuible una naturaleza salarial.

En la sentencia no se aplicó el orden legal aplicable al reconocimiento de la prima de dirección a los empleados de la DIAN por el ejercicio de funciones inherentes a las jefaturas, toda vez que esta solo tiene lugar a reconocerse si el servidor se encuentra en propiedad dentro del sistema específico de carrera de la entidad previa aprobación de concurso de méritos.

El Juzgado no tuvo en cuenta que está demostrado en los antecedentes administrativos aportados que la demandante no ingresó por concurso de méritos a la entidad, sino que su incorporación fue de forma automática conforme lo dispuso el Decreto 2117 de 1992. El a quo solo reseñó este aspecto de vital importancia, pero no hizo ningún análisis al respecto, paso por alto esta situación y no le dio ningún valor probatorio, pese a que el artículo 7 del Decreto 4050 de 2008 establece que la prima de dirección es la retribución económica que se reconoce a los Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 7 empleados públicos del sistema específico de carrera de la DIAN por el ejercicio de las funciones inherentes a las Jefaturas.

Desde la creación de la prima de dirección el legislador preciso que no constituye factor salarial y que es para funcionarios de carrera (Decreto Ley 1647 de 1991, Decreto 1268 de 1999 y Decreto 4050 de 2008). Uno de los requisitos para el reconocimiento de la prima de dirección es probar que el servidor esté dentro del sistema específico de carrera, lo que no tuvo en cuenta la primera instancia, sobre todo si se tiene que la entidad aportó la prueba de que la demandante no tiene derechos de carrera porque fue incorporada de forma automática a la entidad.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2 de 19 de mayo de 2016, expediente 05001-23-33-000-2012-00791- 01 (4499-13), estableció que las incorporaciones automáticas realizadas por la DIAN con base en el Decreto 2117 de 1992 resultan inconstitucionales, y que por ende las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentaban los derechos de carrera administrativa.

En la citada decisión el Consejo de Estado acogió la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, para concluir que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella y por esa razón la verificación de requisitos, la utilización de mecanismos idóneos para la selección de las personas, constituye un elemento fundamental de la función pública, en tanto que con ellos se determina la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio.

Esta tesis debe adoptarse en esta oportunidad, y corresponde a la línea jurisprudencial que en su momento tuvo el Consejo de Estado incluso antes de las primeras sentencias de la Corte Constitucional sobre la materia, advirtiendo sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, puesto que para gozar el amparo inherente a una carrera deben cumplirse las etapas y llenarse los requisitos que la ley señala y que carecían de sentido y no tendrían razón de ser si existiese la llamada incorporación automática.

TRÁMITE Este Tribunal admitió4 el recurso de apelación al estar debidamente sustentado. 4 Archivo 21 Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 8 La parte demandada presentó pronunciamiento frente al recurso de apelación5. Los argumentos del memorial se resumen así: La actora sí tiene derecho a que le reconozcan como salario la prima de dirección, porque según la normatividad y la jurisprudencia, toda remuneración que recibe el trabajador de manera constante, continua y en retribución al servicio, es salario, independiente del nombre que se le dé. La demandante ha recibido este pago de manera constante y continua, pues como se verifica en las certificaciones expedidas por la DIAN y en las resoluciones de designación de funciones, todo el tiempo ha sido designada para cumplir funciones de jefatura.

Se demostró que la DIAN hizo el pago de la prima de dirección no por mera liberalidad y tampoco de forma ocasional, lo hizo mensualmente de manera interrumpida desde julio del 2000 y de manera ininterrumpida desde el 04 noviembre de 2008, cuando fue nombrada como Jefe G.I.T. Control a Profesionales del Cambio y desde esa fecha ha continuado percibiendo la prima de dirección solicitada.

Existen varios pronunciamientos del Consejo de Estado donde hacen el análisis de pagos que se hacen de manera habitual y periódica y se convierte en salario. Es más en sentencias de 19 de febrero de 2018 y 25 de agosto de 2023 la Corporación declaró la nulidad de la expresión no constituye factor salarial contenida en los artículos 4 del Decreto 1268 de 1999 y 7 del Decreto 4050 de 2008 que regulan la prima de dirección de la DIAN.

La entidad negó el derecho con base en el artículo 7 del Decreto 4050 de 2008, por tanto, al ser declarado nulo no hay fundamento para no conceder lo pretendido. Si la DIAN nombró a la actora como jefe y le reconoció la prima de dirección es porque cumplía con el requisito es decir pertenecer a carrera administrativa (citó sentencia del Juzgado décimo administrativo al respecto).

La pretensión gira en torno al reconocimiento como salario de la prima de dirección por haberla percibido de manera constante, continua y en retribución del servicio, independiente del nombre o norma que la regula, por ello es que no puede confundirse el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada que fue estudiada en la sentencia de unificación que plasmo la entidad en su recurso de alzada, porque para obtener el beneficio como salario de la prima de dirección son los requisitos ya mencionados, y el de la prima técnica por formación avanzada y experiencia son distintos. 5 Archivo 24 Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 9 Hizo bien el a quo al declarar la imprescriptibilidad del pago de aportes a la seguridad social porque así lo ha considerado la jurisprudencia. COMPETENCIA Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes, CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico se contrae a determinar si la demandante en calidad de servidora de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN tiene derecho a que la prima de dirección sea incluida como factor salarial para todos los efectos legales y prestacionales o si por el contrario los actos demandados se encuentran ajustados a derecho.

HECHOS PROBADOS6 1. El 9 de septiembre de 2022 la demandante solicitó el reconocimiento de la prima de dirección y/o técnica automática como factor salarial para todos los efectos prestaciones sociales y legales. 2. A lo anterior se dio respuesta mediante Oficio de 13 de octubre de 2022 en el que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN resolvió negar el reconocimiento, liquidación y pago como salario de la prima deprecada. 3.

El acto administrativo anterior fue notificado el 14 de octubre de 2022. 4. El Subdirector de Gestión de Empleo Público de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, mediante certificaciones de 22 de septiembre de 2022 y 13 de febrero de 2023 hizo constar que la aquí demandante: 6 Archivos 2 y 8 del expediente Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 10 (…) “presta sus servicios en esta Entidad vinculado(a) a la Planta Permanente desde el 27 de julio de 1992, y registra continuidad en la prestación de servicios a la Entidad, desde el 27 de julio de 1992.

Actualmente desempeña el cargo de INSPECTOR II CODIGO 306 GRADO 6, bajo la figura de ENCARGO en GRUPO INTERNO DE TRABAJO DE VÍA GUBERNATIVA - DIVISIÓN JURÍDICA - DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ - NIVEL LOCAL. Su cargo nominal en propiedad es GESTOR II Código 302 Grado 02 con una asignación básica mensual de $5.874.237. Sus ingresos actualmente corresponden a los siguientes conceptos: (…) SUELDO COP9.287.203 TOTAL COP9.287.203” (…).

Además, se indican los cargos desempeñados durante su vinculación a la entidad, especificando cuáles son de jefatura y se relacionan las funciones desarrolladas. 5. El Jefe de la Coordinación de Registro y Flujo de Caja de la DIAN, expidió certificación en la que relacionó de manera detallada los pagos y deducciones efectuados a la actora, entre septiembre de 2017 y septiembre de 2022, en la que se reportó que hasta el 31 de octubre de 2020 se le canceló la prima de dirección. EJE NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL i.) De la prima de dirección de la DIAN como factor salarial El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), dispone que, “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” A su vez, en el sector público, el Decreto Ley 1042 de 1978 señaló en su artículo 45 que salario es toda suma “que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios." Sobre el concepto de salario, el Convenio 95 de la Organización Internacional de Trabajo señaló que es la remuneración o ganancia, sea cual fuere su Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 11 denominación7 y la Ley 5ª de 1969 lo definió como la asignación actual del promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo como retribución a sus servicios.

Asimismo, la Corte Constitucional en sentencia C-521 de 1995, consideró que “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales”.

Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-081 de 1996 al declarar la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 50 de 1990, consideró que el legislador puede definir “el alcance del salario pues esta institución es titular de la cláusula general de competencia”, y tiene la potestad genérica de desarrollar la Constitución y expedir las reglas de derecho8.

Precisó la Corte que como el legislador tiene la competencia de desarrollar la Constitución Política, puede establecer conceptos, que por su naturaleza son indeterminados, como en el caso de la remuneración salarial laboral. Agregó que a diferencia de la relación entre la administración y la ley, en la que “cuando ella [la administración] se encuentra frente a un concepto jurídico indeterminado, ella está obligada a adoptar la solución más acorde con la ley9, en el caso del legislador respecto de la Constitución existe una relación más compleja porque de un lado debe respetar la Carta Política como norma de normas y de otro, cuenta con una libertad de configuración como quiera que “en función del pluralismo y la participación democrática, el Legislador puede tomar diversas opciones dentro del marco de la Carta”.

Manifestó así la Corte que el Congreso tiene una amplia libertad para optar por las diversas alternativas legítimas del concepto, obviamente respetando 7 “Artículo 1o. A los efectos del presente Convenio, el término 'salario' significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar". 8 Corte Constitucional.

Sentencia C-527/94. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero 9 C-081 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 12 el marco constitucional fijado y que se entiende que cuando la Constitución ha guardado silencio sobre un determinado punto es porque ha querido dejar un espacio abierto amplio para diferentes regulaciones y opciones de parte del Legislador.

Eso significa que cuando no puede deducirse del texto constitucional una regla clara, en principio debe considerarse válida la regla establecida por el Legislador. En este orden, indicó la Corte que aunque la Constitución otorga en el preámbulo, y los artículos 25 y 53, una protección al trabajo, no previó una definición de salario, de modo que el legislador tiene cierto grado de libertad para “establecer qué componentes constituyen o no salario”, la cual en todo caso está limitada por los principios constitucionales, y algunos elementos sobre la noción de salario: “así la Constitución señala que las condiciones de trabajo deben ser dignas y justas (CP arts. 1º y 25), lo cual implica una cierta noción constitucional de salario justo, pues sólo es digno aquel trabajo que permite a la persona vivir dignamente.

Igualmente, la Carta precisa que la remuneración debe ser móvil y vital, así como proporcional a la cantidad y calidad del trabajo (CP art. 53). Esto significa, tal y como lo ha establecido esta Corporación, que debe existir una equivalencia entre el salario y la prestación del servicio, y que el principio "a trabajo igual salario igual" tiene rango constitucional10.

En el caso de la prima especial de servicios creada sin carácter salarial, por la Ley 4 de 1992 en los artículos 14 y 15, la Corte declaró exequibles las expresiones “sin carácter salarial” en la sentencia C-279 de 1996, estimó que con fundamento en una ley marco, el Gobierno Nacional puede fijar el régimen salarial, entendido como “el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales”, siendo el salario una especie dentro del citado régimen; en consecuencia, la ley marco no tiene como finalidad solo fijar salarios.

Así, afirmó la Corte, que si bien habitualmente el salario es la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones a las que tiene derecho el trabajador, “no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter”.

Señaló también la Corte que como el legislador tiene cierta libertad para establecer qué componentes son salario y desarrollar el concepto del mismo, el hecho que las primas técnicas y especiales “no sean factor salarial”, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado 10 Ver, entre otras, sentencias C-071/93 y T-102/95 Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 13 colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional”11.

De otra parte, en cuanto a la estructura y régimen salarial y prestacional de los servidores de la DIAN tenemos que según el artículo 1.º del Decreto 1071 de 1999, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) está organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestaria y patrimonio propio adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que dicte el ministro del ramo.

Cuenta con unos sistemas especiales de Administración de Personal, Nomenclatura y Clasificación de Planta, de Carrera Administrativa y un régimen disciplinario especial que se aplica a sus servidores. El Sistema Específico de Carrera y los Regímenes de Administración de Personal de los servidores públicos de la DIAN estaba previsto en el Decreto 1072 de 1999, el cual derogó en su mayoría el artículo 62 del Decreto 765 de 17 de marzo de 2005.

Por su parte, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 79 de la Ley 488 de 1998, promulgó el Decreto 1072 de 1999 por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, esta norma estableció en su artículo 90: “Estímulos especiales.

Como parte del reconocimiento de los méritos obtenidos en el desempeño de sus funciones, así como del desempeño dentro de la carrera, y de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Director General, los servidores de la contribución podrán ser objeto de estímulos especiales de carácter económico y/o de otra índole”. (Resaltado fuera del texto) Posteriormente, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1268 del 13 de julio de 1999, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

Mediante este Decreto se crean varios incentivos, entre ellos en el artículo 4 la denominada prima de dirección en los siguientes términos: “Artículo 4º. Prima de Dirección. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto.

Cuando la prima técnica reconozca el ejercicio de las funciones de los cargos directivos que de acuerdo con la ley tengan derecho a ella, el servidor público tendrá como prima de dirección la prima técnica en caso que ésta fuere mayor. 11 C-279-06 M.P. Hugo Palacios Mejía Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 14 La prima de dirección no constituye factor salarial y será equivalente: a) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de la Dirección General, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 40; b) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las Direcciones de Impuestos, de Aduanas Secretarios de Desarrollo Institucional y General, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 38; c) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las Oficinas, Subdirecciones, Subsecretarías, Direcciones Regionales y Administraciones Especiales será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 35; d) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de Administraciones Locales y Administraciones Delegadas, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 30; e) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las divisiones del nivel central, de las Direcciones Regionales, de las Administraciones Especiales y de las Administraciones Locales sede de la Regional, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 28; f) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las divisiones en las demás Administraciones, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 20; g) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de grupo interno de trabajo, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 16.”.

(Negrilla fuera del texto original) De lo anterior se tiene que, la prima de dirección fue creada para los empleados públicos que pertenezcan a la planta de personal de la DIAN y sean nombrados para ejercer funciones de Jefaturas, cuyo valor corresponde al 15% de la asignación básica devengada, sin que constituya factor salarial. Años más tarde, se expidió por el parte del Gobierno Nacional el Decreto 4050 de 2008 “Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

La disposición volvió a consagrar la prima de dirección como estímulo económico especial para los servidores de la DIAN. En su tenor literal dispuso: “ARTÍCULO 7. Prima de Dirección. Es la retribución económica que se reconoce a los empleados públicos del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para el efecto.

Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 15 Cuando la prima técnica reconozca el ejercicio de las funciones de los cargos directivos que de acuerdo con la ley tenga derecho a ella, el empleado público de la DIAN tendrá como prima de dirección la prima técnica en caso que ésta fuere mayor.

La prima de dirección no constituye factor salarial y será equivalente: 1. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de la Dirección General, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 08 del nivel profesional. 2. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las Direcciones Nivel Central, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 07 del nivel profesional. 3.

Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en las jefaturas de Oficina de Control Interno, de Oficina de Comunicaciones, de las Subdirecciones y de la Dirección Seccional 111, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 06 del nivel profesional. 4. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de la Dirección Seccional 11y de la Dirección Seccional I será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 05 del nivel profesional. 5.

Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de la Dirección Seccional Delegada será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 04 del nivel profesional. 6. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de Grupo Interno de Trabajo del Nivel Central y en la jefatura de División de la Dirección Seccional 111,será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 03 del nivel profesional 7.

Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de División de la Dirección Seccional II y en la jefatura de Grupo Interno de Trabajo de la Dirección Seccional 111será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 02 del nivel profesional. 8. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de División de la Dirección Seccional I y jefatura de Grupo Interno de Trabajo de la Dirección Seccional 11será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 01 del nivel profesional. 9.

Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de Grupo Interno de Trabajo de la Dirección Seccional I y Dirección Seccional Delegada, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 05 del nivel técnico. 10. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de Oficina de Seguridad de la Información, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 06 del nivel profesional.”.

Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 16 Tanto el artículo 4 del Decreto 1268 de 1999 como el artículo y del Decreto 4050 de 2009 fueron demandados en simple nulidad ante el Consejo de Estado, Corporación que en sentencias de 19 de febrero de 201812 y 25 de mayo de 202313, respectivamente, declaró la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” contenida en los preceptos acusados.

El argumento principal de la Alta Corporación para acceder a las pretensiones de nulidad giró en torno a analizar el concepto de salario y entenderlo como aquel pago que tiene como fin retribuir directamente los servicios del empleado, que sea constante, permanente, no ocasional. Al encontrar que la prima de dirección cumple con los anteriores presupuestos la encontró revestida de naturaleza salarial y procedió a declarar la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” demandada.

Puntualmente, la Alta Corporación señaló en la sentencia 19 febrero de 2018: “En el caso bajo análisis, el Gobierno Nacional dispuso que la prima de dirección prevista en el artículo 4117 del Decreto 1268 de 1999, no constituye factor salarial; sin embargo, la Sala resalta, que esta prima es una retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas.

Se trata de un pago como retribución de la prestación del servicio, esto es, que remunera de forma periódica el ejercicio de las funciones de los servidores que hayan sido designados en las jefaturas de la entidad. De acuerdo con el artículo 61 del Decreto 1072 de 1999, una de las situaciones administrativas en las que pueden encontrarse los servidores públicos de la contribución es la “designación de jefatura”, situación administrativa por medio de la cual, los servidores públicos de la contribución del Sistema Específico de Carrera en la DIAN, desempeñan las funciones de dirección, coordinación, supervisión y control de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de las diferentes dependencias en que se encuentra organizada dicha Entidad.

Constituye una suma establecida en favor del servidor de la contribución como retribución directa por sus servicios, lo cual, la convierte en habitual y periódica. En este orden de ideas y en atención al precedente que se expuso anteriormente, concluye la Sala que la prima de dirección es factor salarial, de modo que la expresión “no constituye factor salarial”, está viciada de nulidad por desconocer el concepto de salario en los términos señalados.“(…)” (Subraya y negrilla fuera de texto) Y en el fallo de 25 de mayo de 2023 indicó: “(…) Lo anteriormente trascrito permite concluir que dentro del régimen jurídico anterior a la Carta Política, como en el transcurrir de esta, el concepto de prima, entendido como un pago que se le otorga a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como 12 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19 de febrero de 2018. Consejero Ponente Doctor César Palomino Cortes. Rad No. 11001-03-25-000-2011-00167-00 13 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 25 de mayo de 2023. Consejero Ponente Doctor César Palomino Cortes. Rad No. 11001-03-25-000-2018-01634-00 Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 17 ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse, ni desnaturalizarse, cercenándole el carácter de factor salarial “(…)” En efecto, revisado el texto del artículo 4° del Decreto 1268 de 1999 en comparación con lo previsto en el artículo 7° del Decreto 4050 de 2008, se advierte que, si bien, las normas no guardan identidad en su redacción, lo cierto, es que tienen el mismo objeto regulatorio, consistente, en establecer una prima de dirección a favor de los empleados públicos de la DIAN, que ejerzan funciones inherentes a las jefaturas en los cargos de la planta de personal de la entidad.

“(…)” De esta manera, la Sala considera pertinente acoger los argumentos expuestos por esta Subsección en la sentencia de 19 de febrero de 2018, radicado N° 1100103-25-000-2011- 00167-00 (0580-2011), mediante el cual se declaró la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” del referido artículo 4° del decreto 1268 de 1999, toda vez que al igual que en esa ocasión, se advierte, en este asunto, que el Gobierno Nacional dispuso que la prima de dirección no constituía factor de salario, sin tener en cuenta que dicha prima textualmente indica que es una “retribución económica que se reconoce a los empleados públicos del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para el efecto.”.

En efecto, del texto de la norma acusada se puede inferir que la prima de dirección se trata de un pago que se reconoce como retribución de la prestación del servicio, esto es, que remunera de forma periódica el ejercicio de las funciones de los servidores que hayan sido designados en las jefaturas de la entidad. De acuerdo con el artículo 61 del Decreto 1072 de 1999 (vigente para la época), una de las situaciones administrativas en las que pueden encontrarse los servidores públicos de la “contribución” es la “designación de jefatura”, “por medio de la cual, los servidores públicos de la contribución del Sistema Específico de Carrera en la DIAN, desempeñan las funciones de dirección, coordinación, supervisión y control de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de las diferentes dependencias en que se encuentra organizada dicha Entidad” En este sentido, es importante señalar que las funciones relacionadas con la “(…) dirección, coordinación, supervisión y control de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de las diferentes dependencias en que se encuentra organizada dicha Entidad”, a las que hace referencia las jefaturas en el artículo 62 del Decreto 1072 de 1999, son actividades que se ejercen de manera permanente y habitual dentro de los distintos cargos de liderazgo que conforman la planta de personal de la UAE-DIAN, para cumplir cabal y oportunamente el objeto y el rol misional de la entidad, por lo que no se puede inferir que se trata de una labor ocasional, eventual o esporádica.

Lo anterior, tiene relevancia, teniendo en cuenta que la designación de labores de jefatura no está sujeta a temporalidad preestablecida, pues el artículo 62 del Decreto 1072 de 1999, establece que dicha función “(…) se hará en forma indefinida, (…)”, lo cual solo podrá darse por terminado “cuando sea revocada expresamente por el funcionario competente para efectuarla o por desvinculación del funcionario de carrera de la entidad.

(…)”. Así las cosas, la Sala considera que el Ejecutivo, al expedir la norma demandada, no solo se apartó de los criterios definidos en la ley 4ª de 1992 para la fijación del régimen salarial Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 18 y prestacional de los servidores públicos, sino que además desbordó su poder, por cuanto le restó el carácter salarial a una prestación económica que tiene por objeto reconocer una función que se ejerce de forma continua por el servidor de carrera de la DIAN, ocasionando una desmejora del salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.” En este orden de ideas y en atención al precedente que se expuso anteriormente, la Sala concluye que la prima de dirección es un factor salarial, por cuanto se trata de una suma establecida, en favor del servidor del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, como una retribución directa por sus servicios prestados, lo cual, la convierte en habitual y periódica, de modo que la expresión “no constituye factor salarial”, esta viciada de nulidad por desconocer el concepto de salario en los términos previamente señalados y así se declarara en la parte resolutiva de esta decisión.” ii.) De la incorporación automática en carrera de la DIAN En relación con la incorporación e inscripción automática en carrera de los empleados de la DIAN, esta Sala de Decisión ha considerado que no gozan de los derechos propios de la carrera administrativa, por tratarse de prerrogativas que sólo se obtienen luego de superar un concurso público, abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia. Para llegar a esta conclusión se ha apoyado en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional14, esta última que declaró la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática en carrera administrativa, que los funcionarios de la DIAN inscritos automáticamente en carrera administrativa sin haber aprobado previamente un concurso de méritos.

Sobre este tópico el Consejo de Estado tuvo ocasión de señalar en la sentencia del 10 de septiembre de 199815, que la inscripción automática en carrera prevista para la DIAN era inaplicable en virtud del artículo 4º de la Constitución Política y por tanto no permitía extender los beneficios de la carrera administrativa a quienes no habían concursado para sus cargos.

En este mismo sentido se pronunció la Corporación en la sentencia de fecha 10 de octubre de 2013, expediente No.25000-23-25-000-2011-00094- 01(0375-13), M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, al indicar: “En estas condiciones, para la Sala resulta claro que el actor no podía reclamar para sí los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como es el caso de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que la norma de inscripción automática de la cual pretende derivarlos (artículo 116 del 14 Ver al respecto lo expuesto en la Sentencia T- 808 del 01 de octubre de 2007, expediente T- 1599528, Magistrada Ponente (E): Catalina Botero Marino 15 Expediente 16861 Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 19 Decreto 2117 de 1992) es inconstitucional por ser contraria al artículo 125 de la Carta Política, como acertadamente lo afirmó el a quo, y al derecho de igualdad en el acceso a la función pública.” (Resalta la Sala) Dicha postura jurisprudencial vino a ser recogida por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 22 de mayo de 201416, en la cual se señaló: “Aunque en un caso antecedente, de contornos fácticos y jurídicos similares al que ahora es objeto de decisión, esta misma Sala había avalado la tesis del a quo en el sentido de inaplicar por inconstitucional el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, en lo que se refiere a la incorporación automática de funcionarios al sistema de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, aduciendo que con ello se vulneran el artículo 125 Superior y el principio de igualdad en el acceso a la función pública (artículos 13 y 40 – 7 de la Carta Política)17; en esta oportunidad rectifica su postura en los siguientes términos: En efecto, el Decreto 2117 de 29 de diciembre de 199218 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo transitorio 20 de la Constitución Política, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTICULO TRANSITORIO 20.

El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en Administración Pública o Derecho Administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece”.

Fue así como, en cumplimiento del anterior mandato, se fusionaron la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, y el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 dispuso que la planta de personal de esta última entidad debía recoger las de las dos entidades que se fusionan, con la consecuente incorporación automática e inscripción en carrera de los funcionarios respectivos.

En este contexto resulta evidente que mediante una norma derivada de la propia Carta Política (Decreto 2117 de 1992), los antiguos funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales del 16 Proferida dentro del expediente No. 54001233300020120015101(3824-13), Consejero Ponente Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 10 de octubre de 2013, expediente con número interno 0375-2013, actor: Jairo Alberto Alvarado Caicedo, demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 18 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 10 de octubre de 2013, expediente con número interno 0375-2013, actor: Jairo Alberto Alvarado Caicedo, demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 20 Ministerio de Hacienda fueron incorporados a la planta de personal de la DIAN e inscritos en carrera administrativa, con los consecuentes derechos que de ello se derivan, como es el caso de la posibilidad de ser beneficiario de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada.

De esta forma, encuentra la Sala que la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN y al sistema de carrera administrativa de que fue objeto la actora tiene soporte en la propia Constitución Política, y los derechos que de esta circunstancia se derivan deben ser respetados; razón por la que el requisito del desempeño en propiedad del cargo, señalado por el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991, en este caso se encuentra cumplido.19” Dicha rectificación jurisprudencial, fue reiterada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en diversos fallos de tutela.

Entre ellos se encuentra la sentencia del 16 de septiembre de 201520, en virtud de la cual se dejó sin efectos el fallo de fecha 31 de julio de 2015 proferido en segunda instancia por esta Subsección, mediante el cual se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda adoptada por el juez de primer grado, al encontrar que el demandante no cumplía la totalidad de exigencias consagradas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 para acceder a la titularidad de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, entre ellas la relativa a la vinculación en propiedad.

En este pronunciamiento, la Sección Cuarta del Consejo de Estado expresó: “Como se dijo anteriormente, a pesar de que en un caso antecedente, con situación fáctica y jurídica similar al que ahora es objeto de decisión, la Sección Segunda avaló la tesis del a quo en el sentido de inaplicar por inconstitucional el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, en lo que se refiere a la incorporación automática de funcionarios al sistema de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, aduciendo que con ello se vulneran el artículo 125 Superior y el principio de igualdad en el acceso a la función pública 19 Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992 “ARTICULO 116.

PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen.

La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera. Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al de jefe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

La Dirección de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporación a la nueva entidad, adoptará la nomenclatura y clasificación señalada en los incisos anteriores. Con el concepto previo y favorable de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para efectos de esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y sólo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta”.

(Subraya la Sala). 20 Radicación No. 11001-03-15-000-2015-02526-00, actor Julio César Peluffo, Consejera Ponente: Dra. Carmen Teresa Ortíz de Rodríguez. Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 21 (artículos 13 y 40 – 7 de la Carta Política)21; en esta oportunidad se debe confirmar la rectificación de su postura por lo siguiente: En efecto, el Decreto 2117 de 29 de diciembre de 199222 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo transitorio 20 de la Constitución Política, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTICULO TRANSITORIO 20.

El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en Administración Pública o Derecho Administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece”.

Fue así como, en cumplimiento del anterior mandato, se fusionaron la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, y el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, dispuso que la planta de personal de esta última entidad debía recoger las de las dos entidades que se fusionan, con la consecuente incorporación automática e inscripción en carrera de los funcionarios respectivos, no sin antes verificar que éstos hubieran presentado uno de los tres tipos que concursos que se disponía para ingresar a la carrera administrativa.

En este contexto resulta evidente que mediante una norma derivada de la propia Carta Política (Decreto 2117 de 1992), los antiguos funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda fueron incorporados a la planta de personal de la DIAN e inscritos en carrera administrativa, con los consecuentes derechos que de ello se derivan, como es el caso de la posibilidad de ser beneficiario de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada.

De esta forma, encuentra la Sala que la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN y al sistema de carrera administrativa de que fue objeto el demandante tiene soporte en la propia Constitución Política, y los derechos que de esta circunstancia se derivan deben ser respetados; razón por la que el requisito del desempeño en propiedad del cargo, señalado por el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991, en este caso se encuentra cumplido.” No obstante, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el objeto de unificar la jurisprudencia existente en cuanto a la 21 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 10 de octubre de 2013, expediente con número interno 0375-2013, actor: Jairo Alberto Alvarado Caicedo, demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 22 “Por el cual se fusiona la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan disposiciones complementarias”.

Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 22 incorporación automática en el sistema de carrera de la DIAN y su incidencia en el reconocimiento de prima técnica, en sentencia de fecha 19 de mayo de 201623, señaló: “(…) En razón de lo anterior, es preciso señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido disparidad de criterios en el sentido de determinar la viabilidad de la inscripción automática en el sistema de carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En efecto, esta Subsección en la Sentencia del 10 de octubre de 2013 Exp. 0375-13 Cp. Gustavo Gómez Aranguren precisó que la norma de inscripción automática de la cual se pretendía derivar el derecho al reconocimiento de la prima técnica (artículo 116 del Decreto 2117 de 1992) era inconstitucional por ser contraria al artículo 125 de la Carta Política, porque el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos, se debía realizar previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fijaba la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Posteriormente, mediante sentencia del 22 de mayo de 201424, se rectificó la anterior tesis, para concluir que el citado art.116 no adolece de inconstitucionalidad, por cuanto el Decreto 2117 de 1992 que lo contiene fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, y que por ende los beneficios de que gozaban todas las personas que resultaron incorporadas automáticamente en virtud de tal norma, se mantenían incólumes por tratarse de derechos adquiridos.

Dijo así la referida providencia: (…) Así las cosas, se evidencia la necesidad de fijar una posición unificada de la Sección Segunda sobre este tema, el cual resulta de vital importancia, dado que uno de los requisitos –y primero que se debe verificar- de la persona que aspira a ser beneficiario de la prima técnica es acreditar que desempeña el cargo en propiedad25, es decir, que está inscrito en carrera administrativa.

En vista de lo anterior, esta Sala anuncia desde ya, que la incorporación automática realizada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con base en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional, y 23 Radicación No. 05001-23-33-000-2012-00791-01(4499-13) CE-SUJ2-002-16, Actor: Yolima de los Angeles Ramírez Bernal, Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, Consejero Ponente: Doctor Luis Rafael Vergara Quintero. 24 Dictada por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.

M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 25 El artículo 4 del Decreto 2164 de 1991 dispone: De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 23 que por ende las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carrera administrativa. Veamos: (…) De la simple lectura de los artículos 125 de la Constitución Política y 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, se encuentra de manera evidente su contradicción, pues mientras la primera disposición establece como regla general el concurso público para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, el artículo 116 dispuso una incorporación automática a los cargos que integran la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

Sobre el particular, es preciso señalar que la Corte Constitucional en diversas oportunidades26 se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, para concluir que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella y por esa razón la verificación de requisitos, la utilización de mecanismos idóneos para la selección de las personas, constituye un elemento fundamental de la función pública, en tanto que con ellos se determina la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio.

De igual manera, acudiendo a los mismos argumentos, la Corte Constitucional declaró inexequible el sistema de inscripción automática al régimen general de carrera administrativa de los funcionarios del orden nacional27 y departamental de la Administración28, en los siguientes términos: (…) Esta misma tesis es la que debe adoptarse en esta oportunidad, y que corresponde a la línea jurisprudencial que en su momento tuvo el Consejo de 26 Véase las Sentencias C-317 de 1995 y 037 de 1996, en las cuales se declararon inexequibles los sistemas de inscripción automática en la Aeronáutica Civil y en la Rama Judicial. 27 Ley 61 de 1987.

Artículo 5: Al entrar en vigencia esta ley, los empleados que estén desempeñando un cargo de carrera sin que se encuentren inscritos en la misma, deberán acreditar, dentro del año inmediatamente siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados para sus respectivos empleos en el manual de requisitos expedido por el Gobierno Nacional o en los Decretos que establezcan equivalencias de dichos requisitos, según el caso.

Acreditados tales requisitos o sus equivalencias tendrán derecho a solicitar al Departamento Administrativo del Servicio Civil su inscripción en la Carrera Administrativa 28 Ley 27 de 1992. Artículo 22-. De los requisitos para los empleados del nivel territorial. Al entrar en vigencia esta ley, los empleados del nivel territorial que por virtud de ella llegaren a desempeñar cargos de carrera administrativa de conformidad con las normas vigentes, deberán acreditar dentro del año siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados en los manuales para los respectivos cargos o en las equivalencias establecidas en el decreto 583 de 1984, ley 61 de 1987 y Decreto Reglamentario 573 de 1988.

"Quienes no acrediten los requisitos dentro del término señalado, quedarán de libre nombramiento y remoción. No obstante, si tales empleados continúan al servicio de la Entidad u organismo, podrán solicitar su inscripción cuando lleguen a poseer los requisitos del cargo y los acrediten en debida forma.” Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 24 Estado29 “incluso antes de las primeras sentencias de la Corte Constitucional sobre la material, advirtiendo sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, puesto que “para gozar el amparo inherente a una carrera deben cumplirse las etapas y llenarse los requisitos que la ley señala y que carecían de sentido y no tendrían razón de ser si existiese la llamada incorporación automática”30”.

Lo anterior, en razón a que los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática.

En consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de precisar que los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos.” (Negrilla de la Sala) CASO CONCRETO De acuerdo con el criterio jurisprudencial unificado contenido en la sentencia a la cual se ha hecho referencia en el acápite anterior, surge con total claridad que la incorporación automática en “carrera” que tuvo lugar al interior de la DIAN es inconstitucional y que por tanto las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carrera.

En este sentido y de acuerdo con el Alto Tribunal, los empleados de la DIAN que fueron incorporados automáticamente a dicha entidad no pueden acceder al beneficio de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, dado que no desempeñan el respectivo cargo en propiedad, pues su inscripción en carrera administrativa no se dio como resultado de un proceso de selección público y abierto que garantizara la igualdad de condiciones de los aspirantes. 29 Véase la Sentencia del 25 de febrero de 2016 Exp. 2619-14 Cp.

Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30Consejo de Estado, Sección 2ª, Sentencia No.4577 del 8 de junio de 1992, M.P. Clara Inés Forero de Castro. Así mismo, sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 10 de abril de 1997, expediente 12198, M.P. Doctora Dolly Pedraza de Arenas y del 16 de julio de 1998, Expediente 12429, M.P. Clara Inés Forero; igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 5 de septiembre de 2002, M.P. Alberto Arango Mantilla y Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 2003-00165 del 8 de mayo de 2003, M.P. Jesús María Lemos (acción popular).

Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 25 Esta Sala de decisión al abordar el estudio de procesos en los que se reclamaba por parte de servidores de la DIAN el reconocimiento y pago de la mencionada prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada negó lo pretendido bajo el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional conforme el cual los funcionarios que han sido inscritos automáticamente en carrera administrativa sin haber aprobado previamente un concurso de méritos, no adquieren la titularidad de los derechos propios de la carrera administrativa, pues estas prerrogativas solo se obtienen luego de superar un concurso público, abierto y objetivo realizado a través del sistema de carrera que gobierna a cada entidad estatal, y que asegure la libre e igual competencia en lo que refiere al acceso a cargos públicos y propugne por el mérito.

En igual sentido, esta sala ya se pronunció, en sentencia el 2 de mayo de 201431. En dicha providencia se anotó, por esta Sala que: Ahora bien, según se indica en la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2117 de 1992 los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedaron incorporados en la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales e incluidos en carrera.

En el sub lite, se puede constatar que la DIAN posesionó en el cargo de Profesional en ingresos públicos II Nivel 31 Grado 21, “de conformidad con la incorporación automática consagrada en el Decreto 2117 de 1992 y ubicación realizada mediante Resolución No.1206 de 01 de junio de 1993” 32, no obstante, vale la pena señalar que en el plenario no aparece probado que la demandante se encuentre inscrita en el sistema específico de carrera administrativa de la DIAN, luego de superar las etapas y requisitos de un concurso de méritos al interior de la citada entidad.

Ahora bien, en reiterada jurisprudencia en la que se ha declarado la inexequibilidad de los sistemas de inscripción automática a diferentes carreras administrativas especiales como las de la Aeronáutica Civil (Sentencia C-317 de 1995), la Rama Judicial (Sentencia C-037 de 1996) y la de los docentes (Sentencia C-562 de 1996 ), así como en la Sentencia T- 808 del 01 de octubre de 2007, expediente T-1599528, Magistrada Ponente (E): Catalina Botero Marino, la Corte Constitucional ha expresado que los funcionarios que han sido inscritos automáticamente en carrera administrativa sin haber aprobado previamente un concurso de méritos, como es el caso de la accionante, no adquieren la titularidad de los derechos propios de la carrera administrativa, pues estas prerrogativas sólo se obtienen luego de superar un concurso público, abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia. 31 Sentencia del 2 de mayo del 2014, Radicado No.11001 3335 5024 2012 00331 01, M.P. Dr: Carlos Alberto Orlando Jaiquel, Actora: Ruth Amalia Cote Restrepo, Demandada: Dirección de Impuestos Nacionales y Dirección de Aduanas Nacionales 32 Folio 27.

Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 26 Así mismo, en casos de inscripción automática en carrera administrativa especial como la de la DIAN, el H. Consejo de Estado33 señaló: “(…) para la Sala resulta claro que el actor no podía reclamar para sí los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como es el caso de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que la norma de inscripción automática de la cual pretende derivarlos (artículo 116 del Decreto 2117 de 1992) es inconstitucional por ser contraria al artículo 125 de la Carta Política, como acertadamente lo afirmó el a quo, y al derecho de igualdad en el acceso a la función pública.

Así las cosas, como el señor Alvarado Caicedo no logró demostrar el desempeño de su cargo en propiedad, como resultado de un proceso de selección público y abierto, que garantizara la igualdad de condiciones entre los aspirantes, resulta innecesario verificar las demás exigencias señaladas en el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991 para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada”.

En aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, para la Sala es claro que la inscripción automática de la cual fue objeto la demandante en virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, no le confiere los derechos de los cuales gozan los empleados de carrera, razón por la cual se concluye que aquella no satisface el requisito de desempeñar en propiedad un cargo perteneciente a los niveles susceptibles de dicho reconocimiento, a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997), pues como lo ha definido la jurisprudencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el nombramiento en propiedad, es aquel que se efectúa en cabeza de la persona que además de cumplir los requisitos para desempeñar el cargo, ha sido seleccionada mediante concurso, o el de los empleados de libre nombramiento y remoción que se desempeñen en propiedad (sentencia del Consejo de Estado del 28 de enero de 2010, expediente No. 2004- 05097-01 (0158-08), Consejero Ponente Doctor Luis Rafael Vergara Quintero).

Así las cosas, se reitera que acogiendo el reciente criterio jurisprudencial, adoptado por el Honorable Consejo de Estado en sentencia dictada el 10 de octubre de 2013, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, dentro del expediente No.0375-2013, para esta Sala de Decisión resulta claro que la actora no ostenta derechos propios de los empleados de carrera administrativa, teniendo en cuenta que las normas de inscripción automática, esto es, los decretos 2117 de 1992, 1267 de 1997, 1267 de 1999 y 4051 de 2008, son inconstitucionales por 33 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-25-000- 2011-00094-01(0375-13) Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 27 ser contrarias al artículo 125 de la Carta Política y vulnerar el derecho de igualdad en el acceso a la función pública.

A esta conclusión también se debe arribar por analogía abierta para el caso de los servidores de la DIAN que aspiran a que se tenga como factor salarial para todos los efectos legales la prima de dirección, habida consideración que la norma que la regula es clara en determinar que uno de los presupuestos para el reconocimiento de dicho emolumento, lo que hace que pueda ser tenido como factor de liquidación de prestaciones, es pertenecer al sistema específico de carrera de la DIAN.

En el caso concreto, encuentra la Sala que la demandante NO cumplió el presupuesto relativo a demostrar de manera prístina la vinculación a la entidad en propiedad, pues si bien es cierto reposa en la foliatura certificación de la DIAN que indica que la actora se vinculó a la entidad a partir del 27 de julio de 1992, y que su cargo en propiedad es el de Gestor II Código 302 Grado 02, no lo es menos que en parte alguna, se especifica que la vinculación a la planta permanente de la DIAN, sea producto de la culminación de un proceso de selección mediante concurso de méritos efectuado por el ente competente de administrar el régimen específico de carrera, y que haya derivado en la inscripción en propiedad de la demandante.

En el proceso brilla por su ausencia prueba que así lo demuestre. Sobre el particular, se debe tener en cuenta que para la fecha de ingreso de la demandante a la entidad —27 de julio de 1992— la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no existía, solo fue constituida luego de la expedición del Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992 que dispuso la fusión de las entonces Dirección de Impuestos Nacionales y Dirección de Aduanas Nacionales, y además determinó en su artículo 116 que la planta de personal de la DIAN debía estar conformada por los servidores de las dos entidades fusionadas, ordenando la incorporación automática a la planta de personal e inscripción en carrera de todos sus funcionarios, actuación que claramente está proscrita en nuestro ordenamiento legal como se dejó establecido anteriormente.

Quiere decir lo anterior que la demandante al haberse vinculado a la entidad antes del 29 de diciembre de 1992 fue acreedora por ministerio de la ley de la referida incorporación automática y consecuente registro como empleada de carrera de la U.A.E. DIAN, sin que haya cumplido con la carga procesal de demostrar de forma contundente que luego de promulgada la norma ídem haya obtenido la inscripción en el sistema específico de carrera administrativa de la DIAN como resultado de un proceso de selección público y abierto que garantizara la igualdad de condiciones de los aspirantes.

Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 28 Se le recuerda a la demandante que en virtud del principio de carga de la prueba dispuesto en el artículo 167 del C.G.P. (onus probandi incumbit actori) incumbe a la parte actora probar sin lugar a equívocos los hechos en que funda sus pretensiones, lo que en este caso no acaece.

Por consiguiente, se concluye que la libelista no acreditó el cumplimiento del requisito de encontrarse en propiedad en un empleo público del sistema específico de carrera de la DIAN para tener derecho a la prima de dirección y, por vía de consecuencia, no es posible que sea acreedora de los beneficios salariales derivados de este estipendio como es que se tenga en cuenta como factor salarial.

Como no se encuentra plenamente establecido que la demandante cumple con el presupuesto relativo a la vinculación en propiedad, resulta innecesario que la Sala entre a estudiar el cumplimiento del requisito de ocupar un cargo que ejerce funciones de jefatura, a efectos de concluir si la prima de dirección puede ser tenida en cuenta como factor salarial para todo efecto prestacional y legal.

En tal virtud, al no probar la parte demandante la vulneración en que manifiestamente incurrió la entidad al emitir los actos acusados, y al conservar estos la presunción de legalidad que los cobija, se REVOCARÁ la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda para en su lugar NEGARLAS. COSTAS Esta Corporación se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y lo establecido el trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, Consejero ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con Radicación número: 23001- 23-33-000-2013-00330-01(1877-15); teniendo en cuenta, de un lado, que su conducta no fue temeraria ni se encontró teñida de mala fe, y del otro, porque no se demostró que se hubieran causado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Sección Segunda - Subsección "C", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por escrito el treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, mediante la cual Expediente No.2023-00145-01 Demandante: Martha Emilia Maldonado Izquierdo Demandado: U.A.E. DIAN 29 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Martha Emilia Maldonado Izquierdo contra la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, para en su lugar NEGARLAS, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia judicial.

TERCERO. - Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No.027 Firmado electrónicamente CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL Magistrado (Salva voto) Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente AMPARO OVIEDO PINTO SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que componen la Sala de Decisión Subsección C, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JEBR