RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veintiséis (2026) Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS Expediente 258993333002-2024-00100-01 Demandante Nelsa Marleny Cañón Rivera Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – Departamento de Cundinamarca - Fiduprevisora Controversia Sanción por mora en el pago de cesantías Providencia Segunda Instancia Procede la Sala dentro del término legal previsto, a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Cundinamarca, contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinticinco (2025), por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Oralidad del Circuito de Zipaquirá, que accedió al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías a la docente Nelsa Marleny Cañón Rivera.
I.- ANTECEDENTES.- 1.1. LA DEMANDA.- Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones: “1. Declarar la nulidad del Oficio No. CUN2023EE035786 de 05 de diciembre de 2023 a través del cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio da respuesta al derecho de petición radicado el día 10 de noviembre de 2023, negando el reconocimiento y pago en favor de mi mandante de la sanción moratoria contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 2.
Declarar la nulidad del Oficio No. CE – 2023648994 de 01 de diciembre de 2023 a través del cual el Departamento de Cundinamarca da respuesta al derecho de petición radicado el día 10 de noviembre de 2023 negando el reconocimiento y pago en favor de mi mandante de la sanción moratoria contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 3.
Declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado el 10 de febrero del 2024, originado con la petición radicada el 10 de noviembre de 2023, en cuanto la Fiduciaria La Previsora S.A. negó a mi mandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 2 4.
Reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria por no haberse cancelado a tiempo el valor reconocido por concepto de CESANTIAS en la Resolución No.001104 del 30 del 30 septiembre de 2021. 5. Condenar a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar a favor de mi poderdante, la SANCIÓN MORATORIA establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución No. 001104 de 30 de septiembre de 2021, mora que ocurrió desde el día 03 de noviembre de 2021, hasta la fecha de pago que fue el día 24 de diciembre de 2021. 6.
Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar la indexación de la suma solicitada en el numeral anterior, desde la fecha de pago de las cesantías y hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria. 7. Condenar a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del C.P.A.C.A. 8.
Condenar a las entidades demandadas a que den estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el artículo 189 y 192 del C.P.A.C.A. 9. Condenar en costas a las demandadas tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A y lo regulado por el Código General del Proceso.” (Sic- transcrito literalmente) 1.2. LOS HECHOS. - Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: “Primero: El día 26 de julio de 2021 mi poderdante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a que legalmente tiene derecho.
Segundo: La Nación – Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio mediante Resolución No. 001104 de 30 de septiembre de 2021, reconoció y ordenó el pago de la prestación solicitada. Tercero: El anterior acto administrativo fue debidamente notificado, por lo tanto, se encuentra ejecutoriado, generando así una obligación clara, expresa y exigible a favor de mi mandante.
Cuarto: Solo hasta el 24 de diciembre de 2021, mi poderdante recibió el pago efectivo de lo solicitado por concepto de CESANTÍAS. Quinto: Teniendo en cuenta lo anterior, el día 10 de noviembre de 2023, se radicó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y ante el Departamento de Cundinamarca, derecho de petición tendiente a obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Sexto: La entidad resolvió de forma negativa la petición a través del Oficio No. CUN2023EE035786 de 05 de diciembre de 2023, lo que conlleva a la presentación de esta conciliación antes de iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Séptimo: El Oficio No. CUN2023EE035786 de 05 de diciembre de 2023 fue notificado el día 05 de diciembre de 2023.
Octavo: El día 10 de noviembre de 2023 se radicó ante el Departamento de Cundinamarca derecho de petición tendiente a obtener el reconocimiento y pago en favor de mi mandante de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 3 Noveno: La entidad resuelve de forma negativa la petición a través del Oficio No. CE – 2023648994 de 01 de diciembre de 2023, lo que conlleva a la prestación de esta conciliación antes de iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Décimo: El oficio No. CE – 2023648994 de 01 de diciembre de 2023 fue notificado el 04 de diciembre de 2023. Undécimo: El 10 de noviembre de 2023 se radicó ante la Fiduciaria La Previsora S.A. derecho de petición tendiente a obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Duodécimo: Habiendo transcurrido el tiempo otorgado por la Ley para resolver la petición, la Fiduciaria La Previsora S.A. guardó silencio. Decimotercero: Desde la fecha de radicación de la petición transcurrieron más de tres meses, configurándose de esa forma el silencio administrativo negativo el día 10 de febrero de 2024, producto del cual surge el acto ficto o presunto negativo que se demanda Decimocuarto: Mi poderdante a la fecha no ha recibido ningún pago de las entidades demandadas por concepto de mora en las cesantías Decimoquinto: a la fecha no se cuenta con la trazabilidad de la solicitud de cesantías toda vez que la misma le pertenece tanto a la entidad territorial como a la entidad responsable del pago Decimosexto: El día 01 de abril de 2024 se radicó trámite de conciliación extrajudicial, que correspondió a la Procuraduría 200 Judicial I para asuntos administrativos de Zipaquirá, pero como no fue posible llegar a un acuerdo, se notificó la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad el 07 de mayo de 2024, por lo que se encuentra agotado el requisito de procedibilidad exigido para acudir ante esta jurisdicción” (Sic- transcrito literalmente).
1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES. -
1.3.1. DE LA PARTE DEMANDANTE. - El apoderado judicial señaló como vulnerados, los artículos 5° y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995 y los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, como fundamento de sus pretensiones. Señala que en este caso la parte demandada vulneró la Ley 1071 por cuanto: (i) la demandante radicó su solicitud de cesantías el 26 de julio de 2021;
(ii) la misma se resolvió mediante Resolución No. 001104 del 30 de septiembre de 2021, es decir, después de los 15 días otorgados por la Ley, (iii) el pago de las cesantías ocurrió posterior a lo establecido en norma, es decir que la entidad desbordó el plazo de los 45 días hábiles establecidos en la norma, contados a partir de que dicho acto administrativo haya quedado en firme; y (iv) de acuerdo a la Ley los términos se reducen a un gran total de setenta (70) días hábiles incluido el término de ejecutoria del acto.
Indica entonces, que las entidades demandadas, debían haber resuelto la petición trascurridos quince (15) días hábiles siguientes a la petición, como lo ordena la Ley 1071 Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia y haber cancelado las cesantías solicitadas dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes.
Advierte que, desde la fecha de radicación de la petición ante la entidad demandada, transcurrieron más de tres meses, configurándose de esta forma el silencio administrativo negativo, producto del cual surge el acto ficto o presunto negativo que se demanda. Por lo anterior, arguye que la entidad no cumplió con lo establecido en la norma, incurriendo de esta manera en la sanción establecida por la Ley de cancelar a favor de la demandante un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías.
1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA. - Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG: El apoderado judicial de la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Indica que, de conformidad a las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 de 2018 del Consejo de Estado fijaron que la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías sí es aplicable al FOMAG, incluso cuando no está expresamente prevista en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005.
Sin embargo, los problemas operativos de las entidades territoriales han dificultado el cumplimiento de los plazos para la expedición y notificación de los actos administrativos de reconocimiento de cesantías, así como la remisión oportuna de la solicitud de pago a la Fiduprevisora. Tras la Ley 1955 de 2019, artículo 57, se asignó directamente a las Secretarías de Educación la responsabilidad de expedir y notificar los actos administrativos dentro de los términos de ley, fijando que la mora en dicho trámite genera responsabilidad territorial y no del Fondo.
Aduce que, de esta forma, se estableció una distinción clara: si la sanción moratoria corresponde a cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 2019, la obligación de pago recae en el FOMAG, aun si la mora provino de la gestión territorial. En cambio, cuando se trata de cesantías causadas a partir del 1 de enero de 2020, la obligación de cubrir la sanción por mora corresponde directamente a la Entidad Territorial, en este caso, la Secretaría de Educación respectiva.
Así, en el presente caso, la supuesta mora reclamada corresponde al año 2021, lo que ubica la responsabilidad en cabeza exclusiva del ente territorial, conforme a lo dispuesto expresamente por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Departamento de Cundinamarca: El apoderado judicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones por cuanto advierte que, la legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal que habilita a una persona, sea demandante o demandada, para formular o Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 5 contradecir pretensiones dentro de un proceso, en la medida en que se trate de un sujeto vinculado con la relación jurídico-sustancial que origina el litigio.
En este sentido, la legitimación no implica necesariamente la titularidad del derecho sustancial, sino la posibilidad de que el juez se pronuncie de fondo sobre la existencia o inexistencia de dicho derecho. Particularmente, la legitimación por pasiva exige que la parte demandada sea la llamada por la ley a responder frente a las pretensiones, dado que tiene una conexión jurídica directa con los hechos y las obligaciones reclamadas.
En el caso analizado, la demandante busca la nulidad de un acto ficto atribuido a Fiduciaria La Previsora S.A., administradora del FOMAG, y que se derive de ello la condena al pago de la sanción moratoria por cesantías. Así las cosas, la entidad directamente vinculada a la relación jurídico-sustancial es la Fiduprevisora como administradora de los recursos del Fondo, no el Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación, que no tiene facultades legales ni responsabilidades respecto de las pretensiones planteadas.
Por ende, esta última carece de legitimación en la causa por pasiva, pues no fue parte de la actuación que generó la presunta mora ni tiene capacidad legal para responder por la condena solicitada. Fiduciaria la Previsora S.A.: El apoderado judicial de la demandada indica que, respecto el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, que modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual dispone que las sanciones moratorias del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) causadas hasta diciembre de 2022 deben ser financiadas mediante la emisión de Títulos de Tesorería (TES) por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En consecuencia, al establecer el legislador que este mecanismo es el único previsto para atender dichas obligaciones, resulta claro que la Fiduprevisora S.A., en calidad de administradora del FOMAG, no tiene legitimación en la causa por pasiva para responder en el proceso, ya que no es la entidad llamada legalmente a efectuar el pago reclamado.
1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. - En sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinticinco (2025), el JUZGADO SEGUNDO (2°) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE ZIPAQUIRÁ, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo No. CE-2023648994 del 01 de diciembre de 2023 expedido por el Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por la señora NELSA MARLENY CAÑON RIVERA.
Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 6 SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN a pagar, con cargo a sus propios recursos, a favor de NELSA MARLENY CAÑON RIVERA identificada con cédula de ciudadanía No. 51.660.673, una suma equivalente a un (1) día de salario básico mensual devengado durante el año 2021, por cada uno de los treinta y seis (36) días calendario de mora en el pago de sus cesantías parciales.
TERCERO: NEGAR la pretensión de indexación del valor de la sanción moratoria, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y de la entidad FIDUPREVISORA S.A., en los términos expuestos en la parte considerativa.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: ABSTENERSE de imponer condena en costas ni agencias en derecho, por no cumplirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 del C.P.A.C.A.” Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Advierte el Despacho que, si bien durante la emergencia sanitaria por el COVID-19 se expidieron decretos que suspendieron términos judiciales y administrativos, en el Departamento de Cundinamarca dicha suspensión rigió únicamente entre el 26 de marzo de 2020 y el 8 de junio de 2020.
No obstante, tal circunstancia no tiene incidencia en el presente caso, pues la solicitud de cesantías fue radicada con posterioridad a esa fecha, por lo cual los plazos administrativos aplicables no se vieron interrumpidos ni suspendidos. Hecha esta aclaración, se procede al análisis secuencial del trámite de la solicitud: CÓMPUTO PARA EL PAGO DE LAS CESANTÍAS Fecha de radicación de la solicitud: 26 de julio de 2021. Plazo de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo: del 27 de julio al 17 de agosto de 2021. Ejecutoria del acto (artículos 76 a 87 del CPACA, 10 días hábiles): del 18 de agosto al 31 de agosto 2021. Plazo de 45 días hábiles para efectuar el pago: del 01 de septiembre al 04 de noviembre de 2021.
Pese a lo anterior, el acto administrativo fue expedido por el Departamento de Cundinamarca apenas el 30 de septiembre de 2021, es decir, por fuera del término legal de quince (15) días hábiles para decidir la solicitud, sin que obre en el expediente justificación alguna de esa dilación. Ello configura una falla en el servicio atribuible a la administración departamental por incumplir el deber legal de resolver oportunamente, de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006.
Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 7 Advierte que, al haberse producido los hechos con posterioridad al 1º de enero de 2020, resulta aplicable el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, según el cual las entidades territoriales deben responder con sus propios recursos por las consecuencias derivadas de reconocimientos extemporáneos de cesantías parciales o definitivas, incluidas las sanciones legales.
En tal sentido, la responsabilidad por el pago de la sanción por mora recae sobre el Departamento de Cundinamarca, en tanto expidió tardíamente el acto administrativo sin acreditación de causa que lo justifique. De otra parte, indica que, obra en el expediente que la resolución 1104 de 2021 que reconoció las cesantías del demandante fue remitida a Fiduprevisora el 10 de noviembre de 2021, y que el pago a el actor se realizó el 11 de diciembre de 2021.
Dichas fechas demuestran que la Fiduciaria cumplió con el pago dentro del plazo legal de 45 días hábiles contados a partir de la ejecutoria del acto, sin superar el término previsto. En consecuencia, no se configura incumplimiento atribuible a la Fiduprevisora S.A., ni se genera obligación indemnizatoria a su cargo. De igual modo el juzgador argumenta que, el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG no intervino en el trámite ni profirió acto administrativo en relación con esta solicitud, por lo cual tampoco se le puede imputar mora ni atribuir responsabilidad.
En este orden, declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y de la Fiduprevisora S.A., pues no fueron las entidades encargadas de resolver la solicitud ni de expedir el acto de reconocimiento. La responsabilidad recae plenamente sobre el Departamento de Cundinamarca.
Dado que el pago de la cesantía parcial se efectuó el 11 de diciembre de 2021, el cómputo definitivo es el siguiente: Cesantía parcial – Asignación básica año 2021 Fecha de la solicitud: 26 de julio de 2021 Fecha de la resolución que autoriza: 30 de septiembre de 2021 Fecha en que se debió pagar: 04 de noviembre de 2021 Fecha de pago: 11 de diciembre de 2021 Días de mora: 36 días.
En consecuencia, encuentra la instancia judicial configurado el derecho del actor a recibir el valor equivalente a treinta y seis (36) días de salario básico mensual del año 2021, por concepto de sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. Por otra parte, el análisis de las normas aplicables sobre prescripción en materia laboral le permite concluir que en el presente asunto no operó dicho fenómeno. Conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, la solicitud de Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 8 sanción fue presentada dentro de los tres (3) años siguientes a la ocurrencia de la mora, razón por la cual la acción se encuentra vigente.
Finalmente aduce que, frente a las excepciones formuladas por el Departamento de Cundinamarca, en particular la denominada “falta de legitimación en la causa por pasiva”, no está llamada a prosperar, pues el marco normativo es claro en imponer al ente territorial la obligación de asumir la sanción moratoria derivada de su negligencia administrativa.
No se acreditó en el proceso causa extraña que exonere a la entidad demandada. Esta conclusión ha sido reiterada por la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 19 de enero de 2023 (rad. 2012-212-02), que reafirmó el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria cuando la administración incumple los plazos previstos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en armonía con el precedente constitucional. 1.3.4.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO. - La apoderada del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA argumenta que, se encuentra demostrado que las actuaciones administrativas se adelantaron dentro del marco normativo aplicable a la entidad territorial, quien cumplió con la expedición del acto administrativo pese estar surcado de contingencias, y el incumplimiento que se depreca es sobre obligaciones que se encontraban 100% en cabeza de FIDUPREVISORA S.A., pues el acto administrativo fue aprobado sin la existencia de reparo de mora por parte de la entidad encargada de su revisión, y en razón de la firmeza que ostenta el acto admirativo, no puede ser discutida su ocurrencia a través de un oficio de traslado, y menos endilgar responsabilidades presupuestales a la entidad territorial, cuando violando el debido proceso pues no se notificó de la negativa del pago total de la sanción moratoria por vía administrativa como se le ordenó en el Decreto 1272 de 2018, ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28, regente para la época de los hechos, 26 de julio de 2021 (fecha de radicación) fecha anterior a la expedición del Decreto 942 de 2022 no aplicable por principio de irretroactividad normativa.
Indica que, respecto de la responsabilidad de la entidad territorial, frente a hechos insuperables, o causas atribuibles al tercero, FIDUPREVISORA S.A. se encuentra probado que la entidad territorial, si bien estaba obligada a dar respuesta a la petición – Derecho de Petición- en los términos establecidos en el C.P.A.C.A. no estaba obligada al pago de la sanción moratoria pues se encuentran probados una serie de hechos omisiones y culpas atribuibles al tercero FIDUPREVISORA S.A., frente a las cuales señaló el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Bogotá D.C., Veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 9 Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS Expediente 110013335013-2023-00035-01 Demandante OLGA LISLENIA SANDOVAL MORENO. Por todo lo expuesto, solicita revocar la sentencia de primera instancia dado que la condena debía recaer en la ordenadora del gasto LA NACION- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FOMAG – FIDUPREVISORA SA por las fallas en el servicio atribuibles a fallas (falta de información actualizada y parametrización en la plataforma ON BASE) o culpa del tercero que maneja los recursos presupuestales con que se pagan las prestaciones sociales y la sanción moratoria por vía administrativa, tal como se le ordenó en la Sentencia de Unificación SU-041 de 2020 el Articulo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1272de 2018, el Comunicado 010 de 2017 de FIDUPREVISORA S.A. y el Parágrafo Transitorio al Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, ampliado al 31 de diciembre de 2020 y al 31 de diciembre de 2022, según la Ley 2294 de 2023, Artículo 324.
II.- CONSIDERACIONES. - 2.1. PROBLEMA JURÍDICO. - El problema jurídico por resolver, conforme al recurso de apelación, se contrae a determinar si al Departamento de Cundinamarca le corresponde asumir el pago de la referida sanción, o si por el contrario es el FOMAG o la FIDUPREVISORA los responsables de llevar a cabo el referido pago.
2.2. LOS HECHOS PROBADOS. - De conformidad con la cédula de ciudadanía No. 51.660.673, la señora Nelsa Marleny Cañón Rivera nació el 12 de julio de 1960. (exp dig 001, fl 12). A través de la Resolución No. 001104 de fecha 30 de septiembre del 2021, la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, ordena el reconocimiento y pago de cesantía parcial en favor de la señora Nelsa Marleny Cañón Rivera, teniendo en cuenta la solicitud radicada por la actora bajo el No. 2021-CES-055766 de fecha 26 de julio de 2021 (exp dig 001, fls 13-16). La señora Cañón Rivera, a través de oficios No. CUN2023ER044577 y No. 2023147012 del 10 de noviembre del 2023 solicita ante el Departamento de Cundinamarca y la Fiduciaria La Previsora S.A. el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la ley 1071 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
(exp dig 01, fls 20-42). Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 10 La Secretaría De Educación De Cundinamarca mediante oficio del 5 de diciembre de 2023, informa a la señora Nelsa Marleny Cañón Rivera, que no es posible reconocer la sanción moratoria reclamada.
(exp dig 001, fls 26-28). Copia de certificado de pago expedida por el banco BBVA con fecha del 24 de diciembre del 2021 por valor de $25.900.897 (exp dig 001 fl 19). Copia de certificado de pago de las cesantías expedido por la entidad Fiduprevisora S.A. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de fecha de pago 11 de diciembre del 2021, por la suma de $25.900.867 (exp dig 006, fls 1-2). Copia de hoja de revisión con identificador No.2116207, fecha de Radicación 2021-07- 26-, Fecha de Recibo 2021-11-10, Fecha de estudio 2021-12-02, a nombre del demandante.
Estado aprobado. (exp dig 008 fl 01). Copia de conciliación extrajudicial procuraduría 200 judicial I para asuntos administrativos con radicado E-2024-209418 Interno 224-059 con fecha del 7 de mayo del 2024 (exp dig 001 fls 44- 45).
2.3. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. - 2.3.1 De la sanción por mora. - La Ley 244 de 19951 contempló los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, so pena de que la entidad obligada pagara al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo 1 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 11 cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.» (Se destaca).
La anterior disposición, fue modificada por la Ley 1071 de 20062, cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado y en su artículo 2 el legislador contempló el ámbito de aplicación, dentro del cual definió como destinatarios de la ley, los siguientes: “Artículo 2°.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.
Del contenido de las disposiciones transcritas, se evidencia que, si bien el objeto de las normas fue regular el pago de las cesantías de los servidores públicos, el legislador no especificó expresamente en su articulado si dentro de su género se encuentran comprendidos los docentes afiliados al FOMAG. Lo anterior, generó que el Consejo de Estado al conocer de las demandas presentadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por los docentes estatales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, planteara posturas disímiles en lo concerniente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.
Inclusive, la Corte Constitucional emitió pronunciamientos al respecto. La anterior situación conllevo a que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez profiriera Sentencia de Unificación No. CE-SUJ2-012-18 de dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), dentro del expediente número 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), donde fungía como demandante el Señor Jorge Luis Ospina Cardona y demandando el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Y Departamento del Tolima.
Allí, se determinó que por mandato constitucional la educación es un servicio público esencial y un derecho fundamental, razón por la cual, al Estado se le impusieron obligaciones de protección, respeto, garantía, cumplimiento y continuidad en su prestación, pero adicionalmente, en atención a su finalidad relacionada con la paz, la democracia, el trabajo y todos los aspectos sociales del ser humano, se concluye, sin lugar a dudas, que 2 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».
Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 12 los docentes oficiales desarrollan una actividad en aras de materializar el interés de la comunidad, cuya motivación está basada en un ideal de servicio público más que en el interés propio, y por ende, dirigida a la consecución de los fines esenciales del Estado.
Así, con la expedición de la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en cuyas disposiciones se encuentra materializado este principio de la administración pública, pues dicha normatividad diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación. Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así: (i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional;
(ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 19753; y (iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley, relativo a la creación de nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria4.
Por lo anterior, determinó que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 5 y 1071 de 20066, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional. En relación con la exigibilidad de la sanción moratoria, la Sección Segunda de la alta corporación evidenció con relación al reconocimiento de la sanción moratoria tanto a docentes del sector oficial, como a la generalidad de los servidores públicos, que aún falta por precisar el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora en el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, o se pronuncie de manera tardía. Para ello, dispuso que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición 3 Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones. 4 Ley 45 de 1975, Artículo 10.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional. 5 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 6 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 13 correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20067), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20118) (5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 519), y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200610.
Igualmente, manejó varias hipótesis para la causación de la penalidad en el evento de que exista acto escrito de parte de la administración que reconoce la cesantía, sí se notifica o no, a través de qué medio o, si se renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, considerando que éstos son los momentos en que legamente se inicia el término para controvertirlo y después verificar el pago oportuno de la cesantía, así: “(…) 97.
Debe partirse de la base que se está ante el acto administrativo escrito que reconoció la cesantía expedido dentro de los 15 días que se tienen para resolver el asunto. Es de considerar, que este acto al ser de naturaleza particular debe ser notificado personalmente11 en los términos del artículo 6712 del CPACA, para lo cual el ente gubernativo tuvo que consultar el contenido de la petición sobre el particular, esto es, sí el peticionario habilitó la notificación por medio de electrónico, en cuyo caso, se surtirá a través de este medio; o si por el contrario deberá acometerse conforme a la norma procesal. 7 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 8 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 9 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 10 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 11 Estimándose, que conforme a la ley constituye el acto de enteramiento de la decisión al interesado haciéndole entrega íntegra y formal de una copia del acto definitivo con la indicación de los recursos procedentes, su término y ante qué autoridad se deben interponer. 12 «ARTÍCULO 67.
NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.
La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2.
En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.» Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 14 98.
En el primer evento, es decir, cuando se produce la notificación por medio electrónico, habrá de considerar el artículo 5613 del CPACA, para concluir que el término de ejecutoria se computará a partir del día siguiente en que la entidad certifique el acceso del peticionario al contenido íntegro del acto que reconoció la cesantía, vía e-mail informado para el efecto en la petición, que en todo caso deberá hacerse a más tardar 12 días después de expedido el acto. 99.
En el segundo evento, el ente gubernativo debió remitir citación al interesado dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto de reconocimiento de la cesantía con el propósito de notificarlo personalmente conforme al artículo 6814 del CPACA, y si éste no concurrió dentro de los 5 días posteriores al recibo de la notificación, correspondía hacerlo por aviso remitido a la misma dirección del requerimiento de comparecencia atendiendo la previsión del canon 6915 ibídem; en cuyo caso, el acto se entendió notificado al día siguiente de su recibo.
Para esta situación, la ejecutoria del acto se computará pasado el día siguiente al de entrega del aviso, o de la notificación personal si el interesado concurrió a ella. 100. Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión16, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.
Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.
Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. 103. Pero qué ocurre cuando el empleador pese a reconocer la cesantía en oportunidad, no notifica el acto conforme las reglas previstas en la ley.
Frente a este supuesto, deberá manifestar la Sala que los términos de notificación de los actos administrativos buscan garantizar el principio de publicidad que rige toda la actuación administrativa, estableciéndose como un imperativo para la administración del que no podrá evadirse por ninguna circunstancia, ya que la norma es clara en establecer todos los eventos posibles para que la decisión definitiva sea informada a su peticionario. 104.
Así mismo, y en el otro extremo, la obligación de notificar el acto administrativo es a su vez una garantía para el peticionario en cuanto da eficacia a su derecho fundamental de petición y al cometido de que a través de esa decisión que le reconoce un derecho se le materialice. 13 «ARTÍCULO 56. NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA. Las autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación. Sin embargo, durante el desarrollo de la actuación el interesado podrá solicitar a la autoridad que las notificaciones sucesivas no se realicen por medios electrónicos, sino de conformidad con los otros medios previstos en el Capítulo Quinto del presente Título.
La notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la administración.» (negrilla y subraya de la Sala). 14 «ARTÍCULO
68. CITACIONES PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.» 15 «ARTÍCULO
69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal.» 16 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 15 105.
Es por tales razones, que los términos procesales son de orden público, apreciación que no se reduce a las actuaciones judiciales, siendo viable predicar ese carácter alrededor de las oportunidades del procedimiento administrativo; y en tal sentido, para la administración constituye un deber inexorable notificar los actos particulares que emita en los estrictos términos de ley. 106.
Entonces, frente a un acto escrito que no se notifique, el inicio del término de ejecutoria pende de la posibilidad de que el peticionario ejerza un acto inequívoco y positivo que denote su conocimiento, en cuyo caso, la notificación ocurrirá por conducta concluyente como cuando interpone el recurso procedente. Pero en su defecto, y entendiendo que para el pago de la cesantía lo que existe es un término expreso para el empleador so pena de constituirlo en mora y generar en su contra una sanción, ese deber ocurre luego de verificar el cumplimiento de otras obligaciones entre ellas, la de notificar el acto de reconocimiento conforme se lo ordena la ley, la cual debió ocurrir por ministerio de la ley a más tardar dentro de los 12 días siguientes a que se expide como pasa a explicarse. 107.
En estas condiciones, el cómputo del término de ejecutoria del acto que reconoce la cesantía que no es notificado, diligencia que debe verificarse necesariamente para contabilizar el de pago que es de 45 días, solo será viable después de 12 días de expedido el acto definitivo, esto es, considerando la ficción que la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario, 5 días que le dio de espera para comparecer a recibir la notificación, 1 día para entregarle el aviso y 1 más con el que la perfecciona por este medio. 108.
Sobre este particular, debe indicar la Sección que si bien el artículo 69 del CPACA que desarrolla la notificación por aviso prevé la opción adicional en caso de desconocerse la ubicación del destinatario de la decisión, de publicarlo en el sitio web y en lugar de acceso público de la entidad por el término de 5 días, con la advertencia que la notificación quedará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso; dicha previsión no es de razonable aplicación para los casos donde interviene el Fomag, si se considera que la información relacionada con la vida laboral y datos personales del docente está al alcance del ente territorial que en forma desconcentrada tramita la solicitud de reconocimiento de la cesantía. 109.
Siguiendo esta misma línea, se encuentra la hipótesis de cuando el peticionario renuncia expresamente a los términos de notificación y de ejecutoria, procurando así un ágil cumplimiento del acto que le reconoce la cesantía, adquiriendo firmeza a partir de la fecha en que haga tal manifestación, al tratarse de oportunidades asociadas al debido proceso que le permite enterarse de la decisión y controvertirla.
En este caso, los 45 días para que se produzca el pago de la cesantía reconocida, corren a partir del día siguiente en que renuncia a los términos de notificación y ejecutoria. 110. Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley17 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. 111. En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. 112. De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibídem18, desde el día siguiente a la comunicación de la decisión sobre los recursos interpuestos; por 17 Artículos 68 y 69 CPACA.
En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. 18 «Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 16 consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 113.
Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto. 114.
De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria. 115.
Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: (…) De lo anterior, puede concluirse que en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en 2.
Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.[…]» 19 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 19 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 17 los estrictos términos señalados.
Pero en su defecto, y entendiendo que para el pago de la cesantía lo que existe es un término expreso para el empleador so pena de constituirlo en mora y generar en su contra una sanción, ese deber ocurre luego de verificar el cumplimiento de otras obligaciones entre ellas, la de notificar el acto de reconocimiento conforme se lo ordena la ley, la cual debió ocurrir por ministerio de la ley a más tardar dentro de los 12 días siguientes a que se expide.
Es decir, el cómputo del término de ejecutoria del acto que reconoce la cesantía que no es notificado, diligencia que debe verificarse necesariamente para contabilizar el de pago que es de 45 días, solo será viable después de 12 días de expedido el acto definitivo, esto es, considerando la ficción que la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario, 5 días que le dio de espera para comparecer a recibir la notificación, 1 día para entregarle el aviso y 1 más con el que la perfecciona por este medio.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. Aclarado lo anterior, en la citada sentencia se establecieron las siguientes reglas jurisprudenciales: 1. El docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 2.
Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 18 término dispuesto en la ley20 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 3. Cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 4. Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 5.
Es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. 2.3.2. Indexación de la sanción por mora. - El Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201821, aclaró que no es procedente ordenar que los valores de la condena sean actualizados en los términos del artículo 187 del CPACA, y para ello precisó: “182.
Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 183.
Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. 20 Artículos 68 y 69 CPACA. 21 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 SUJ-012-S2, Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015, Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona.
Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 19 184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.
En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo” Así las cosas, la Sección Segunda, Subsección "A" del Consejo de Estado en sentencia proferida el 31 de enero de enero de 201922, manifestó: " Finalmente, y en relación con la situación de todos los demandantes, la Sala debe decir que no procede el reconocimiento de la indexación o actualización de la indemnización moratoria, según se dejó sentado en la providencia de unificación proferida por esta Corporación el 18 de julio de 2018, según la cual “es improcedente la indexación de la sanción moratoria” Posteriormente, en sentencia proferida en la misma fecha por la Subsección "B" de la misma Sección23, la Alta Corporación indicó: "(…) En cuanto a la indexación, la Sala considera que en el caso bajo estudio no es procedente ordenar que los valores de la condena sean actualizados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria porque conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica.
Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio de 2018 consideró (…)" 2.3.3.- Del caso en concreto. - De las pruebas que obran en el plenario, se tiene que la señora Nelsa Marleny Cañón Rivera, el 26 de julio de 2021, solicitó ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca, el reconocimiento y pago de la cesantía parcial, las cuales le fueron reconocidas mediante Resolución No. 1104 del 30 de septiembre de 2021.
Ahora, se tiene que la señora Cañón Rivera el día 10 de noviembre de 2023, interpuso ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca un derecho de petición para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas, en razón a un día de salario por cada día de retardo. 22 Con ponencia del Consejero Rafael Francisco Suarez Vargas, expediente con Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00767-01(0920-16) Actor: Manuel Dávila Flórez y otros, Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 23 Con ponencia del Consejero Cesar Palomino Cortes, expediente con Radicación número: 08001-23-31- 000-2011-00826-01(4025-14), Actor: Fernando de la Hoz de la Hoz Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 20 Así las cosas, se observa en la certificación emitida por la Fiduprevisora S.A. que el valor de $25.900.867, fue puesto a disposición de la docente el 11 de diciembre del 2021, siendo esta la fecha que se tendrá en cuenta a efectos de establecer el periodo de mora.
Por ello, la Sala aplicará la regla jurisprudencial fijada en la Sentencia de Unificación, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de ley, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Dicho lo anterior, se tiene los plazos descritos transcurrieron así: Término Fecha Caso concreto Fecha de reclamación de las cesantías parciales 26/07/2021 Fecha de reconocimiento: 30/09/2021 Fecha de pago: 11/12/2021 Periodo de mora: Desde el 04/11/2021 Hasta el 10/12/2021 – 36 días Total 36 días de mora Vencimiento del término para el reconocimiento (15 días) 17/08/2021 Vencimiento término de ejecutoria (10 días) 31/08/2021 Vencimiento del término para el pago (45 días) 03/11/2021 Tal como se observa, se causaron 36 días de mora en favor de la señora Nancy Raquel Jara Cárdenas, por el pago tardío de sus cesantías parciales.
Una vez confirmada la existencia de la sanción por mora, se debe analizar la aplicación de la Ley 1955, que en su artículo 57 reza: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 21 Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” El precepto citado, contiene unos presupuestos que determinan la responsabilidad del pago de la sanción por mora con cargo al Fondo de Prestaciones Sociales hasta el 31 de diciembre del año 2019, y con posterioridad a dicha fecha la entidad territorial debía asumir el pago de la sanción mora en el tiempo que se excediera en el trámite que por disposición legal le corresponde.
Lo precisado en el párrafo anterior, se encuentra en ilación con la sentencia dictada el 2 de marzo de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, donde en un caso similar, precisó: “Sin embargo, de acuerdo con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 201924, «[p]ara efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos […]», lo cierto es que estarán a cargo del Fomag las sanciones moratorias causadas a diciembre de 2019, en 24 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”».
Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 22 consecuencia, como en el asunto sub examine la sanción tuvo ocurrencia desde el 7 de esos mismos mes y año, resulta evidente que hace parte de las sumas que deberá incluir en dicho procedimiento de financiación de pagos.” 25 En este punto, debe advertir la Sala que, conforme lo probado en el proceso, el trámite de solicitud de cesantías se inició en vigencia de la Ley 1955 de 2019 y la mora se configuró a causa de la tardanza en las actuaciones de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, por lo cual se configura la responsabilidad de la entidad territorial por el incumplimiento en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías y en consecuencia, es dicha entidad la que debe responder por la sanción generada a causa de la mora en el pago.
Vale decir, que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías corresponde a una petición, razón por la cual la administración debe dar estricto cumplimiento a lo contenido en el artículo 14 de la Ley 1755 del 2015, donde se establece el término de 15 días para resolver los requerimientos de los accionados y esto debe entenderse así porque dicho procedimiento no cuenta con una regulación especial que indique el tiempo que tienen las Secretarías de Educación para expedir el acto mediante el cual se hace el reconocimiento y se ordena el pago de las cesantías, ante esta circunstancia debe acudirse a lo dispuesto en la norma general y a los términos referenciados en la Sentencia de Unificación No. CE- SUJ2-012-18 de dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).
De igual manera, aclara este Despacho que para el momento en que se configuró la sanción moratoria, la ley 2294 de 2023 no se encontraba en vigencia por lo cual no se puede aplicar las disposiciones establecidas en esta, sin embargo, la ley 1955 de 2019 si se encontraba en vigencia, por lo cual es el ente territorial quien debe responder por el pago de la sanción mora.
Por lo anteriormente expuesto, este despacho procede a CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, en razón a que es la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, es la responsable del pago de la totalidad de la sanción moratoria. No habrá lugar a condena en costas, en esta instancia, por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. 25 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda -Subsección B, dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023).
Expediente:68001-23-33-000-2021-00305-01 (4376-2022). Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Expediente: 258993333002-2024-00100-01 Demandante: Nelsa Marleny Cañón Rivera Sentencia Segunda instancia Página 23 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, por intermedio de la SUBSECCIÓN “B” de la SECCIÓN SEGUNDA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR el fallo proferido en sentencia dictada el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinticinco (2025), por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO. - Sin costas en la instancia.
TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría de la Subsección, procédase a DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previa las anotaciones y constancias a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado según consta en acta de la fecha. Firmado electrónicamente ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS Magistrado Ponente Firmado electrónicamente LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN Magistrado Ausente con excusa JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO Magistrado