TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F" Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Magistrado ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA REFERENCIAS: Radicación: 25899-33-33-003-2022-00261-01 Demandante: ERICK RODOLFO ORTIZ IBAÑEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA – DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Cundinamarca contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2024 por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES1 El señor Erick Rodolfo Ortiz Ibáñez, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos: i) Oficio No. CUN2022EE027669 del 22 de diciembre de 2021, ii) Oficio No. 2021669143 del 16 de diciembre de 2021 y iii) No. 20211074227241 del 16 de diciembre de 2021, a través de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 “por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución No. 000711 de fecha 29 de junio de 2021, mora que ocurrió desde el día 30 de julio de 2021, hasta la fecha de pago que fue el día 05 de noviembre de 2021”. 1 Folios 5 a 12 del archivo 01 del expediente digital Radicación: 25899-33-33-003-2022-00261-01 Demandante: ERICK RODOLFO ORTIZ IBAÑEZ De otra parte, requirió i) se efectúe la indexación correspondiente sobre las sumas adeudadas “desde la fecha de pago de las cesantías y hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria”, ii) se cancelen los intereses moratorios a que haya lugar, iii) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA y iv) se condene a la parte demandada al pago de costas. 1.2.
HECHOS Y OMISIONES Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera: - Mencionó que el “19 de abril de 2021” (sic) el señor Erick Rodolfo Ortiz Ibáñez solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. - Mediante Resolución No. 711 del 29 de junio de 2021 la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, en nombre y representación del FOMAG, ordenó el reconocimiento y pago de la prestación solicitada. - A través de la Resolución No. 895 del 17 de agosto de 2021 se corrigió la decisión anterior, teniendo en cuenta que “por error involuntario quedó mal consignado el beneficiario de la prestación”. - Aseguró que “sólo hasta el 05 de noviembre de 2021, se canceló lo solicitado por concepto de cesantías”. - El 24 de noviembre de 2021 el demandante solicitó ante las accionadas el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, requerimiento que fue negado en los oficios acusados.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 25 y 53. Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995: artículo 1° y 2° de la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006: artículo 4 y 5. Como concepto de violación sostuvo que existe un término perentorio para el reconocimiento de las cesantías correspondiente a 70 días hábiles, distribuido de la siguiente manera: i) reconocimiento: hasta 15 días después de radicada la solicitud, ii) 10 días para la ejecutoria del acto que otorgó la prestación y iii) pago: hasta 45 días después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
De igual forma, insistió que dichos plazos fueron superados en el presente asunto por las accionadas. Señaló que el H. Consejo de Estado ha establecido, al analizar la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que el hecho de que la administración “no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía”, no lo exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso.
Radicación: 25899-33-33-003-2022-00261-01 Demandante: ERICK RODOLFO ORTIZ IBAÑEZ Agregó que en virtud de las modificaciones introducidas por la Ley 1955 de 2019 respecto a los límites de responsabilidad de las entidades en el pago de la sanción moratoria, le corresponde al juez administrativo establecer en el caso particular cuál es la entidad a cargo de cancelar la obligación.
1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.4.1. Ministerio de Educación Nacional – FOMAG2 Manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda señalando que, en atención a las modificaciones introducidas por la Ley 1955 de 2019, la responsable del pago ante una eventual condena es la entidad territorial, máxime cuando la mora se causó con posterioridad al mes de diciembre de 2019, por lo que no le asiste legitimación en la causa por pasiva al FOMAG para atender la reclamación del accionante en ese sentido.
Se refirió a la improcedencia de la indexación de la sanción en tanto ambas figuras son “inaplicables entre sí, dado que la misma pretensión principal es una sanción que se le causa al ente público, y no debe causarse una doble sanción sobre un mismo derecho”. 1.4.2. Fiduciaria La Previsora S.A.3 Señaló que “el pago de la prestación de la docente se reconoció Resolución No. 711 de fecha 29 de junio de 2021, quedando a disposición a partir del 29 de octubre de 2021 por valor de $10,907,377, en los términos establecidos en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, en armonía con la Ley 2294 de 2023 art. 324 que modifica el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, al haberse realizado el pago con anterioridad a la vigencia 2022, no pudo causarse, ni mucho menos activarse la sanción moratoria”.
No obstante lo anterior, sostuvo que debe diferenciarse entre los recursos del FOMAG y los propios de la fiduciaria, en la medida que la Previsora, como entidad de servicios financieros, no es la llamada a responder ante una eventual condena por el pago tardío de cesantías, aspecto ante el cual citó además los previsto en la Ley 1955 de 2019 y lo referente a la naturaleza de la entidad. 1.4.3.
Departamento de Cundinamarca4 El apoderado del Departamento de Cundinamarca señaló que el Oficio No. CUN2021EE027669 fue expedido conforme a derecho por lo que “no le es atribuible ninguna causal de nulidad”. Explicó que contrario a lo enunciado en los hechos de la demanda, la solicitud de reconocimiento de cesantías fue presentada por el interesado el 15 de mayo de 2021 y no el 19 de abril como allí se indicó. De igual forma, mencionó que el acto administrativo de reconocimiento fue emitido el 29 de junio de 2021 y el que lo modifica se profirió el 17 de agosto de la misma anualidad. 2 Folios 26 a 45 del archivo No. 09 del expediente digital 3 Folios 27 a 33 del archivo No. 16 del expediente digital 4 Folios 1 a 15 del archivo No. 17 del expediente digital Radicación: 25899-33-33-003-2022-00261-01 Demandante: ERICK RODOLFO ORTIZ IBAÑEZ Se refirió a lo previsto en la Ley 1955 de 2019, resaltando que en el evento en que se profiera sentencia condenatoria en el caso particular, la entidad “solo deberá responder por la mora causada en cabeza suya, y no por la totalidad de la mora”, es decir, de manera proporcional aspecto ante el cual solicitó se tengan en cuenta las fechas en las que se adelantaron las actuaciones por parte del Departamento.
II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 Mediante sentencia proferida el 30 de octubre de 2024, el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: El a quo encontró probado que la petición de reconocimiento y pago de cesantías se radicó el 15 de mayo de 2021, de manera que el acto debió expedirse el 8 de junio de 2021 y el pago debió efectuarse a más tardar el 30 de agosto de la misma anualidad, lo cual no ocurrió en el presente asunto.
Señaló que la petición se radicó el 15 de mayo de 2021 y el acto administrativo fue expedido por la entidad territorial hasta el 29 de junio de la misma anualidad, lo que implica que “un mes y 10 días después, emitió el acto administrativo Resolución No. 000711, cuando de conformidad con lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, contaba con quince (15) días para tal efecto”.
Resaltó que se presenta una mora desde el 31 de agosto de 2021, día después a la fecha en que vencía el término del trámite hasta el 28 de octubre de 2021 día anterior al momento en que se puso a disposición del interesado el monto correspondiente a las cesantías, la cual debe ser asumida por el Departamento de Cundinamarca, atendiendo a las previsiones contenidas en la Ley 1955 de 2019.
En este punto, agregó que “la sanción correspondiente al período en mora, se liquidará con la asignación básica devengada al momento de la causación de la mora teniendo en cuenta que se trata de cesantías parciales”. Explicó conforme a la jurisprudencia del Órgano de cierre de esta Jurisdicción y a lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en sentencia C-448 de 1996, “se colige la inviabilidad de ordenar indexación alguna de la sanción impuesta”.
Finalmente, señaló que no se configuró el fenómeno de prescripción, comoquiera que entre el momento en que se hizo efectivo el derecho (31 de agosto de 2021), la presentación de la solicitud de sanción moratoria (24 de noviembre de 2021) y la radicación de la demanda (13 de julio de 2022) no transcurrieron más de tres años. De igual forma dispuso no condenar en costas.
III. DEL RECURSO DE APELACIÓN6 El Departamento de Cundinamarca formuló recurso de alzada, señalando que el a quo fundamentó su decisión en la aplicación de la Ley 1955 de 2019 que establece la responsabilidad de los entes territoriales frente al pago de la sanción moratoria cuando se advierta un incumplimiento de los plazos previstos, desconociendo que para el momento 5 Folios 1 a 23 del archivo No. 15 del expediente digital 6 Folios 1 a 10 del archivo No. 16 del expediente digital Radicación: 25899-33-33-003-2022-00261-01 Demandante: ERICK RODOLFO ORTIZ IBAÑEZ en que se presentó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías, “no existía norma reglamentaria que desarrollara el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019”.
Alegó que los términos aplicados por el Despacho corresponden a los del Decreto 1278 de 2018 los cuales son improcedentes dado que la Ley 1955 de 2019 “no regula los plazos con los que cuenta los entes territoriales para expedir la resolución de liquidación y reconocimiento de las cesantías”. Aseguró que el Departamento no es responsable de la mora advertida, máxime cuando todas las sanciones moratorias causadas a diciembre de 2022 son responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante los títulos de tesorería que emita el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Finalmente, solicitó se revoque la decisión de primer grado y se absuelva a la entidad de todas las condenas. De forma subsidiaria, requirió que en el evento en el que se desestimen los argumentos del recurso, se condene a ambas entidades de manera proporcional. IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 10 de febrero de 2025 el Despacho del Magistrado Ponente de la presente decisión admitió el recurso de apelación interpuesto.
En el artículo quinto de dicho proveído se señaló que “en caso de no elevarse solicitud probatoria, por secretaría adelántese el trámite previsto en la Ley 1437 de 2011, artículo 247, numeral 5°”. Se tiene que en el presente asunto no se presentaron solicitudes probatorias en segunda instancia por lo cual el Despacho se abstuvo de dar traslado para alegar mediante proveído adicional y el expediente ingresó para sentencia. V. CONSIDERACIONES 5.1.
COMPETENCIA. Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia. 5.2.
PROBLEMA JURÍDICO. La Sala considera que el problema jurídico se contrae a establecer si el Departamento de Cundinamarca es la entidad obligada a asumir el pago de la suma reconocida a título de sanción moratoria en favor del señor Erick Rodolfo Ortiz Ibáñez o si tal como se indica en el recurso, es improcedente tal condena. En el caso se supere el estudio anterior, corresponde determinar si la sanción deprecada debe ser asumida de forma proporcional tanto por la entidad territorial como por el FOMAG.
Radicación: 25899-33-33-003-2022-00261-01 Demandante: ERICK RODOLFO ORTIZ IBAÑEZ
5.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.3.1. Respecto de la obligación del pago de la sanción moratoria Conviene recordar que mediante la Ley 91 de 1989 (modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003), el legislador creó el FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.
Entre los objetivos del citado Fondo se encuentran el de: “(…) Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)”. La norma en comento agrupó en un mismo cuerpo normativo el régimen prestacional y el régimen de seguridad social de los docentes oficiales, quienes, a partir del 1º de enero de 1990, debían vincularse obligatoriamente al FOMAG, que sería el encargado de pagar sus prestaciones, excepto las señaladas en el parágrafo 2º del artículo 15 ejusdem.
Ahora bien, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, “(…) los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial (…)”, y como otros empleados públicos, se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantía, que para el caso del magisterio se rige por lo establecido en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que diferencia entre docentes que se benefician del régimen de cesantías retroactivas, y aquellos a quienes les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.
En todo caso, correspondía al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, labor que, en virtud de la garantía de “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de que trata el artículo 9 ejusdem, era desarrollada por las secretarías de educación de los entes territoriales.
Así fue dispuesto en el Decreto 3752 de 2003 “por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989”, y la Ley 962 de 2005, art. 56. Entre tanto, el pago efectivo de las prestaciones reconocidas es efectuado a través de una sociedad fiduciaria que administra los recursos, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A., empresa con quien la Nación - Ministerio de Educación Nacional, en virtud de las disposiciones del artículo 3º de la Ley 91 de 1989, suscribió el contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública 083 de 21 de junio de 1990, modificado entre otros, por la escritura No. 1588 27 de diciembre de 2018.
Así pues, siguiendo el contenido de las normas que gobiernan el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, surge palmario que la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, tenía a su cargo el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, las que son pagadas por el FOMAG. Para tales efectos, las secretarías de educación de los entes territoriales en las que el docente prestó sus servicios, tienen a su cargo la elaboración y suscripción de la resolución Radicación: 25899-33-33-003-2022-00261-01 Demandante: ERICK RODOLFO ORTIZ IBAÑEZ de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, previa aprobación de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio del FOMAG7.
Ahora bien, en materia de sanción moratoria, el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, tiene dicho que “en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo…” Por su parte, la Ley 1955 de 2019, “[p]or la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022”, dispuso que con el propósito de lograr el manejo eficiente de los recursos del FOMAG, las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989, serían reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el citado Fondo.
Veamos: “Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo Transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir el financiamiento de esta responsabilidad depende de la emisión de títulos de tesorería que son administrados por la Fiduciaria, de manera que no existe afectación del patrimonio propio de esta última entidad.
Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.” (Destacado fuera de texto) El parágrafo transitorio fue objeto de modificación a través del artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, “[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022- 2026”, disposición que amplió la facultad al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la emisión de Títulos de Tesorería como herramienta necesaria para lograr el acceso a recursos que permitan 7 “(“…”) Decreto 2831 de 2005.
Artículo 3º. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: (“…”) 4.- Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio, suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.
(“…”)” Radicación: 25899-33-33-003-2022-00261-01 Demandante: ERICK RODOLFO ORTIZ IBAÑEZ financiar el pago de las obligaciones derivadas de la indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías a cargo del Ministerio de Educación Nacional – FOMAG causadas hasta el mes de diciembre del año 2022. Veamos: “Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
( ) Parágrafo Transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” De las disposiciones en cita, logra advertirse que la nueva regulación presenta una variación en torno a las competencias relativas al reconocimiento y liquidación de las cesantías parciales y definitivas correspondientes a los docentes de que trata la Ley 91 de 1989, puesto que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, estas funciones recaen en la Secretaría de Educación de la entidad territorial.
En lo relativo al pago de las prestaciones, se trata de una competencia privativa y exclusiva del FOMAG. También es notoria la fijación de la prohibición a las autoridades administrativas y judiciales de ordenar el pago de indemnizaciones con cargo a los recursos del FOMAG, por lo que la entidad territorial es la responsable del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías en los eventos de inobservancia de los plazos previstos para la radicación y entrega de la solicitud de pago de las cesantías por parte de la Secretaría al Fondo.
De este modo, son dos momentos los que deben ser valorados por la autoridad judicial, en la medida en que, de manera previa a la expedición de la Ley 1955 de 2019, la obligación de asumir el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías recaía en el FOMAG de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.28. del Decreto 1272 de 2018, que establece que “(…) el pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”; mientras que, luego de la expedición de la primera de las normas citadas, corresponde a las Secretarías de Educación de las entidades territoriales, en los eventos de incumplimiento en los términos de atención en el reconocimiento de las cesantías.
Debe tenerse en cuenta además que mediante Decreto 942 de 2022, “[p]or el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capítulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, se fijaron los derroteros que deben atender las entidades territoriales para adelantar las acciones de reconocimiento y liquidación de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, y de forma específica frente al pago de la sanción moratoria se estableció: “Artículo 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago Radicación: 25899-33-33-003-2022-00261-01 Demandante: ERICK RODOLFO ORTIZ IBAÑEZ de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.228 y 2.4.4.2.3.2.279 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
Parágrafo. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.” Destacado por la Sala En este punto debe destacarse que la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU- 041 de 202010, dispuso la creación de un periodo de transición para las entidades competentes del pago del auxilio de cesantías atrasadas y de la sanción moratoria a los docentes oficiales de conformidad con el plan de acción que se ordenó crear al Ministerio de Educación Nacional y a la Fiduprevisora S.A. con la finalidad de superar los obstáculos de orden administrativo y presupuestal para la atención de la prestación social.
Veamos: “Órdenes generales DÉCIMO SÉPTIMO. - Desde la notificación de la presente providencia, DISPONER, de un periodo de transición para que las entidades competentes se pongan al día en el pago del auxilio de cesantías atrasadas y de la sanción por mora causada por el 8 Artículo 2.4.4.2.3.2.22. Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.
La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica. Parágrafo. En caso de que la entidad territorial observe que la solicitud está incompleta, deberá informar al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalando expresamente los documentos y/o requisitos pendientes, para que la complete en el término máximo de un (1) mes.
El término para resolver la solicitud empezará a contar a partir del día siguiente en que el interesado subsane y aporte los documentos requeridos y será resuelta de conformidad con lo señalado en el inciso segundo de este artículo. En caso de que el peticionario no allegue dentro del término requerido los documentos o requisitos necesarios para la tramitación de la solicitud, se considerará que ha desistido de la misma, salvo que antes de que se venza el plazo concedido solicite prórroga hasta por un término igual al inicialmente otorgado para atender la solicitud.
La Entidad Territorial decretará el desistimiento mediante acto administrativo motivado, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser presentada nuevamente con el lleno de los requisitos legales. 9 Artículo 2.4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.
En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-041 de 2020. Referencia: Expedientes T-7.182.312, T-7.183.128, T-7.185.094, T- 7.185.557, T-7.185.558, T-7.186.143, T-7.187.278, T-7.187.389, T-7.188.412, T-7.190.526, T-7.190.752, T-7.192.740, T- 7.193.077, T-7.193.078 y T-7194269 (Acumulados).
Demandantes: Martha Inés Arias Duque y otros. Demandados: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, Fiduciaria La Previsora S.A. -Fiduprevisora S.A.-, Ministerio de Educación Nacional -MEN- y las Secretarías de Educación Certificadas de Caquetá, Medellín, Villavicencio, Sahagún y Montería. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Bogotá, D.C., 6 de febrero de 2020. Radicación: 25899-33-33-003-2022-00261-01 Demandante: ERICK RODOLFO ORTIZ IBAÑEZ pago tardío de las cesantías, a los docentes oficiales, de acuerdo al plan de acción que se ordena formular al efecto cuya fecha máxima de cumplimiento no podrá exceder el 31 de diciembre de 2020. DÉCIMO OCTAVO.- ORDENAR al FOMAG-FIDUPREVISORA y al Ministerio de Educación Nacional que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de esta providencia, elaboren y presenten, ante la Procuraduría General de la Nación, un Plan de Acción para la evacuación de las diferentes solicitudes presentadas por los docentes oficiales para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, que se encuentran represadas.
Este plan deberá contener: (…) c. Una estrategia conjunta para evacuar tanto (i) las solicitudes represadas de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías radicadas ante las Secretarías de Educación certificadas antes del 25 de mayo de 2019, como (ii) las solicitudes represadas de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 2019. d. Una estrategia conjunta y separada para atender, de forma concomitante y oportuna, (i) las solicitudes recientes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, radicadas ante las Secretarías de Educación certificadas con posterioridad al 25 de mayo de 2019 y (ii) las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías causadas con posterioridad al 31 de diciembre de 2019. e. Las estrategias separadas del Plan de Acción deberán priorizar el trámite de reconocimiento y pago de las solicitudes de auxilio de cesantías que se encuentran pendientes de resolver e incluirán los siguientes componentes: i. La definición de un término perentorio para dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, en orden cronológico de la más antigua a la más reciente, el cual no podrá superar el de cuatro (4) meses siguientes a la comunicación de la presente providencia. Si frente a un mismo peticionario se encuentran radicadas varias solicitudes, las entidades deberán considerar la radicada con mayor antigüedad a efectos de proporcionar un turno de respuesta.
La respuesta a la solicitud no implicará el reconocimiento y pago efectivo de la prestación económica. ii. La definición de un término perentorio para dar cumplimiento a las órdenes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías contenidas en sentencias judiciales, el cual no podrá superar el de ocho (8) meses siguientes a la comunicación de la presente providencia. iii.
Un cronograma o plan de pago de la sanción por mora en el pago de cesantías de acuerdo con la disponibilidad presupuestal derivada de la emisión de los títulos de tesorería TES, que no podrá superar el 31 de diciembre de 2020. En dicho plan se dará prioridad al pago de los montos acordados en el marco de conciliaciones.” A manera de conclusión, la Sala debe señalar que a partir de la expedición de la Ley 1955 de 2019, debe establecerse, desde el punto de vista temporal, a cuál de las entidades estatales es imputable el incumplimiento.
Así, de un lado, deberá establecerse si el ente territorial acredita la observancia de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006, para las acciones de reconocimiento y liquidación de la prestación, y por otro, si la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG adelanta el pago de la cesantía dentro de los 45 días siguientes, una vez el ente territorial le remita el acto administrativo correspondiente en atención a la misma legislación, y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 942 de 2022.
Lo anterior se puede reflejar a través de la siguiente línea de tiempo: Radicación: 25899-33-33-003-2022-00261-01 Demandante: ERICK RODOLFO ORTIZ IBAÑEZ Actuación a cargo de la entidad territorial Solicitud de reconocimiento cesantías parciales o definitivas Término para expedir el acto administrativo de reconocimiento y liquidación de la prestación: 15 días Término de ejecutoria: 10 días (Ley 1437 de 2011, art. 87) Acción posterior: Remisión de la documentación, soporte al FOMAG para adelantar el pago de la prestación. Actuación a cargo del Ministerio de Educación Nacional – FOMAG a través de su ente administrador fiduciario Remitida la documentación por parte de la entidad territorial, el Fondo cuenta con 45 días para adelantar el pago de la cesantía. Término para el pago de la prestación: 45 días Así, en uno u otro evento debe valorarse si la mora deviene de la acción adelantada por la entidad territorial, o si se trata de un incumplimiento generado con ocasión del desembolso de los recursos para el pago de la cesantía. 5.3.2.
Análisis de mérito frente a la sanción moratoria y la entidad obligada Conforme a lo aportado en el plenario se tienen acreditados los siguientes aspectos: Según el contenido de la Resolución No. 0711 del 29 de junio de 202111 el señor Erick Rodolfo Ortiz Ibáñez solicitó el reconocimiento y pago a su favor de las cesantías parciales el 15 de mayo de 2021, requerimiento que fue resuelto mediante el acto en comento emitido por la Secretaría de Educación de Cundinamarca.
El acto administrativo de reconocimiento fue corregido a través de la Resolución No. 895 del 17 de agosto de 202112, en el sentido de precisar el beneficiario de la prestación comoquiera que las cesantías otorgadas para compra de vivienda o lote, así: “(…) Que por resolución No. 000711 de 29 de junio de 2021 se reconoció y ordenó el pago de una CESANTÍA PARCIAL para COMPRA DE VIVIENDA O LOTE al (la) docente ERICK RODOLFO ORTIZ IBAÑEZ identificado (a) con la C.C. 1.018.408.5581 expedida en Bogotá D.C. Que por error involuntario quedó consignado en el artículo segundo de dicha resolución que el beneficiario de la prestación es TECNOURBANO S.A. siendo lo correcto TECNOURBANA S.A (…)” Según el certificado expedido por la Fiduprevisora S.A y anexado a la demanda el monto correspondiente fue puesto a disposición del interesado el 29 de octubre de 202113.
El 24 de noviembre de 202114 la parte accionante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante las accionadas, requerimiento que fue negado mediante los oficios acusados. En el caso del Departamento de Cundinamarca, a través del Oficio No. CUN2021EE02766915. 11 Folios 18 a 20 del archivo No. 1 del expediente digital 12 Folios 21 y 22 del archivo No. 1 del expediente digital 13 Folio 23 del archivo No. 1 del expediente digital 14 Folios 25 a 28; 33 a 36; 40 a 43 del archivo No. 1 del expediente digital 15 Folio 29 a 32 del archivo No. 1 del expediente Radicación: 25899-33-33-003-2022-00261-01 Demandante: ERICK RODOLFO ORTIZ IBAÑEZ Ahora bien, descendiendo al caso concreto, tal como se señaló en el acápite normativo correspondiente, se advierte claridad respecto de los plazos que deben atender las autoridades involucradas en el trámite, de manera que a partir de la expedición de la Ley 1955 de 2019, el análisis del incumplimiento se efectúa desde un punto de vista temporal a fin de determinar a qué determinada entidad estatal resulta imputable la obligación. De acuerdo con lo probado en el expediente se tiene que la petición de cesantías parciales fue presentada por el demandante ante la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca el 15 de mayo de 2021, por lo que, iniciando a partir del siguiente día hábil, los términos legales corrieron de la siguiente forma: Responsable Actuación Fecha inicial Plazo máximo Secretaría Departamento de Cundinamarca Expedición del acto administrativo 18-05-2021 08-06-2021 Ejecutoria acto administrativo 09-06-2021 23-06-2021 FIDUPREVISORA -FOMAG Plazo para pagar 24-06-2021 30-08-2021 Pese a lo anterior, la actuación administrativa se desarrolló de la siguiente forma: Responsable Actuación Fecha Secretaría Departamento de Cundinamarca Expedición del acto administrativo – Resolución No. 711 de 2021 29-06-2021 Modifica acto administrativo – Resolución 895 2021 17-08- 2021 Notificación acto administrativo 17-08-2021 Radicación ante el FOMAG 17-09-2021 FIDUPREVISORA – FOMAG Hoja de revisión16 - aprueba la corrección 25-10-2021 (la emite en 25 días desde la radicación. Puesta del dinero a disposición del docente 29-10-2021 (29 días desde que recibió la documentación) De conformidad con lo anterior, en el presente asunto se incurrió en mora comoquiera que se excedieron los términos dispuestos para el efecto, de manera que esta se causó a partir del 31 de agosto de 2021 (día siguiente a los 70 días posteriores a la petición de reconocimiento), y hasta el 28 de octubre de 2021 (día anterior al pago), como se advierte en los cuadros anteriores.
Ahora observa la Sala que el Departamento de Cundinamarca no sólo superó los términos dispuestos para el efecto al momento de emitir la Resolución de reconocimiento No. 711 de 2021, en tanto tenía hasta el 8 de junio de 2021 y lo profirió sólo hasta el día 29, sino que además, tampoco refiere a una situación objetiva para justificar el retraso que se advierte entre esa actuación y el acto de corrección del 17 de agosto de 2021 o la remisión al 16 Folio 81 del archivo No. 11 del expediente digital Radicación: 25899-33-33-003-2022-00261-01 Demandante: ERICK RODOLFO ORTIZ IBAÑEZ FOMAG que tuvo lugar hasta el mes de septiembre de la anualidad en comento, es decir, no se encuentra acreditada una situación endilgable a la parte accionante.
Contrario a esto, se advierte que la Fiduprevisora dentro del término dispuesto para el efecto (45 días desde la radicación), puso a disposición del interesado el dinero correspondiente, de manera que, tal como lo estableció el a quo, en el presente asunto sólo el Departamento de Cundinamarca incurrió en mora en su parte del trámite. Conforme a lo anterior, se concluye que los argumentos del recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad por lo que la sentencia de primera instancia amerita ser confirmada. 5.4.1.
Costas en segunda instancia. Para finalizar, y de acuerdo a la tesis adoptada por la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado y el contenido del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia en razón a que no se encuentran probadas, comoquiera que no se advierte una carencia de fundamento legal en las actuaciones desplegadas por la parte vencida que lleven a determinar su condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de octubre de 2024 por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá que accedió a las pretensiones de la demanda conforme a lo antes expuesto.
SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, por la Secretaría de la Subsección devuélvase el proceso al Juzgado de origen, previas las anotaciones y constancias que correspondan. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. (La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE PATRICIA SALAMANCA GALLO Magistrada BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.