TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Bogotá, D.C., cuatro (04) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO R E F E R E N C I A S: Expediente: 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Demandado: Bogotá D. C. – Secretaría Distrital de Movilidad Providencia: Sentencia de segunda instancia. Terminación nombramiento provisional – pago de salarios y prestaciones con posterioridad a la desvinculación. El señor Jorge Enrique Mosquera Urrutia por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende se declare la nulidad parcial de: (i) los numerales 4º y 5º de la resolución SDM No. 171736 del 14 de diciembre de 2021, por la cual se realiza un nombramiento en período de prueba y se da por terminado un nombramiento provisional, y demás actos administrativos sucesivos y conclusivos proferidos por la Secretaría Distrital de Movilidad en contra del demandante;
(ii) los numerales 5º y 6º de la resolución No. 21240 del 28 de febrero de 2022, expedida por la Subsecretaría de Gestión Corporativa, mediante la que se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos causados a Jorge Enrique Mosquera Urrutia; y, (iii) de los numerales 2º, 3º y 4º de la resolución No. 118971 del 27 de abril de 2022 por la que se modificó la resolución No. 21240 de 2022.
A título de restablecimiento del derecho, se declare que no existió solución de continuidad en el cargo que desempeñó en la Subdirección de Control e Investigaciones al Transporte Público de la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá y se condene a la demandada a pagar los salarios y prestaciones sociales que se le causen desde el 11 de enero de 2022 y hasta su inclusión en la nómina de pensionados de Colpensiones.
En audiencia inicial celebrada el 14 de agosto de 2023, el a quo declaró probada de oficio la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso. Inconforme 2 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto con esa decisión el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por esta Sala de decisión mediante auto calendado el 06 de diciembre de 2023, en el que resolvió confirmar parcialmente el auto proferido el 14 de agosto de 2023, por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que declaró probada de oficio la excepción de caducidad, bajo el entendido que tal declaratoria lo será parcial respecto de la pretensión de nulidad de los numerales cuarto y quinto de la resolución SDM No. 171736 del 14 de diciembre de 2021, por la cual se realiza un nombramiento en período de prueba y se da por terminado un nombramiento provisional, en consecuencia se ordenó continuar con el proceso únicamente para examinar la nulidad de los numerales quinto y sexto de la resolución No. 21240 del 28 de febrero de 2022 y numerales segundo, tercero y cuarto de la resolución No.118971 del 27 de abril de 2022, por las que se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos causados por el señor Jorge Enrique Mosquera Urrutia durante su vinculación con la Secretaría Distrital de Movilidad.
Aclarado lo anterior, cumplida la ritualidad procesal y sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 28 de mayo de 2024, por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones formuladas por el señor Jorge Enrique Mosquera Urrutia en contra del Distrito Capital – Secretaría Distrital de Movilidad. 1.-La demanda1.
Pretende la nulidad parcial de los numerales 5º y 6º de la resolución No. 21240 del 28 de febrero de 2022, expedida por la Subsecretaría de Gestión Corporativa, mediante la que se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos causados a Jorge Enrique Mosquera Urrutia y de los numerales 2º, 3º y 4º de la resolución No. 118971 del 27 de abril de 2022, por la que se modificó la resolución no. 21240 de 2022.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales causadas desde el 11 de 1 Archivo 009 del expediente digital 3 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto enero de 2022 y hasta cuando el demandante sea incluido en nómina de pensionados en Colpensiones.
Que la condena se ajuste conforme al índice de precios al consumidor y se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar daños morales al demandante, a sus dos hijos y a su esposa, por la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, y al pago de las costas en caso de oposición a las pretensiones de la demanda.
Como fundamento fáctico de las pretensiones elevadas, expuso los hechos que se resumen a continuación: El demandante laboró en un cargo en provisionalidad en la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá del 01 de octubre de 2009 hasta el 11 de enero de 2022. Colpensiones a través de la resolución GNR No. 440413 del 21 de diciembre de 2014, reconoció pensión de vejez al señor Jorge Enrique Mosquera Urrutia, el pago de la prestación quedó condicionada a acreditar el retiro definitivo del servicio.
Mediante resolución No. 004 del 08 de enero de 2019, el demandante fue incorporado en la planta de personal de la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá, en el cargo de Profesional Universitario código 219 grado 15 de la Subdirección de Control e Investigaciones al Transporte Público del que tomó posesión el 18 de febrero de 2019, en condición de pre pensionado.
La Comisión Nacional de Servicio Civil mediante Acuerdo No. 409 del 30 de diciembre de 2020, convocó a concurso de méritos en ascenso y abierto para proveer definitivamente 386 empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Movilidad; entre los cargos ofertados se encontraba el de Profesional Universitario código 219 grado 15, ocupado en provisionalidad por el actor.
El 20 de diciembre de 2021, la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá notificó al demandante la resolución No. 171736 de 2021, “por la cual se realiza un nombramiento en período de prueba y se da por terminado un nombramiento provisional”, sin garantizar las condiciones de pre pensionado que le aprobó la 4 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto resolución No. GNR 4404130 del 24 de diciembre de 2014, expedida por Colpensiones.
El 22 de diciembre del 2021, a través de radicado No. SDM-20216122309132, solicitó a la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá informar los parámetros a seguir para disfrutar de unas vacaciones que se le adeudaban y de sus derechos pensionales. En respuesta a esa solicitud, la entidad demandada profirió el oficio SDM - DTH 20226200005141 del 04 de enero de 2022, por el cual le informó que a la fecha de expedición de la ley 1955 de 2019, no ostentaba la condición de pre pensionado; adicional a ello que le reconocería en dinero las vacaciones adeudadas.
El 06 de enero de 2022, el demandante, a través de oficio con radicado SDM 20226120033122, presentó aclaración y/o alcance del radicado SDM No. 20216122309132 del 22 de diciembre de 2021. El 11 de febrero de 2022, la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá mediante oficio DTH 20226201451771 dio respuesta a la solicitud de aclaración e informó que la entidad no tenía competencia legal para garantizar estabilidad laboral alguna.
El 23 de febrero de 2022, mediante oficio con radicado SDM No. 20226120458302 el demandante nuevamente solicitó a la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá el reconocimiento de su condición de pre pensionado, con efectos desde antes de que se profiriera la resolución No. 171736 de 2021. Además, que se le incluya en la liquidación el periodo comprendido entre el 11 de enero de 2022, hasta el momento de inclusión en la nómina de pensionados de Colpensiones.
El 03 de marzo de 2022, la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá dio respuesta a la anterior solicitud y adujó que se trataba de la misma petición resuelta con los radicados 20226200005141 y 20226201451771, por lo que insistió en que no contaba con competencia legal para garantizar estabilidad laboral alguna; que no le era posible reconocer y pagar salarios, primas técnicas y de antigüedad solicitadas desde la fecha de retiro de la planta de personal y, tampoco era posible la inclusión del señor Mosquera Urrutia en nómina de pensionados. 5 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto El 07 de marzo de 2022, se notificó al demandante de la resolución No. 21240 de 2022, expedida por la Subsecretaría de Gestión Corporativa de la demandada, por la que “se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos causados a Jorge Enrique Mosquera Urrutia”.
Inconforme con esa decisión, el 14 de marzo de 2022, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los que fueron desatados a través de la resolución No. 118971 de 2022, “por la cual se modifica la Resolución No. 21240 de 2022”. En esa oportunidad la entidad realizó un ajuste parcial a la liquidación de las prestaciones sociales adeudadas y confirmó en lo demás la resolución objeto de recursos.
Como fundamento de sus pretensiones señaló que los actos administrativos enjuiciados infringen los artículos 2, 4, 6, 25, 29, 83 y 91 de la Constitución Política; artículos 3, 44, 93 y siguientes del CPACA; el ordinal e) del artículo 41 de la ley 909 de 2004; el artículo 263 de la ley 1955 de 2019; el ordinal decreto 806 de 2020, la sentencia C-501 de 2005 y demás normas de favorabilidad constitucional y legal, concordantes y pertinentes.
Al expedir los actos demandados la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá desconoció la condición de pre pensionado que le fue reconocida al señor Jorge Enrique Mosquera Urrutia por Colpensiones a través de la resolución No. GNR 440413 del 24 de diciembre de 2014, así mismo omitió el deber legal de informar a la Administradora de pensiones sobre la desvinculación del actor y así garantizar su ingreso a nómina de pensionados.
Por esta razón la entidad demandada adeuda los salarios y prestaciones causadas desde el 11 de enero de 2022 al 30 de septiembre de 2022, fecha en que fue incluido en nómina de pensionados. 2.- Contestación de la demanda2. Bogotá D.C.- Secretaría Distrital de Movilidad, se pronunció del contenido de los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En síntesis señala que al momento en que se realizó la oferta pública de empleos de carrera – OPEC a través del aplicativo dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se reportó un 2 Archivo 020 del expediente digital 6 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto total de 13 vacantes ocupadas por servidores nombrados en provisionalidad que a la fecha e la convocatoria contaban con la condición de prepensionados, la vacante de Profesional Universitario código 2019, grado 15 ocupada por el demandante en provisionalidad fue registrada debidamente en el aplicativo SIMO, como quiera que para la fecha de expedición de la ley 1955 de 2019, el actor no ostentaba la condición de prepensionado.
El retiro del actor obedeció al hecho de que el elegible que se sometió a concurso de méritos, obtuvo el derecho a ser nombrado en periodo de prueba en el cargo de profesional especializado código 219 grado 13 que el demandante ocupaba en provisionalidad, momento para el cual ya había consolidado su derecho a la pensión de vejez. En cumplimiento de un fallo de tutela, el 04 de octubre de 2022, la entidad notificó a Colpensiones del contenido de la resolución No. 171736 de 2021, por la que se realizó un nombramiento en periodo de prueba y se dio por terminado un nombramiento provisional.
Propuso como excepciones la inexistencia de causal de nulidad; ausencia de título jurídico que fundamente el restablecimiento del derecho; falta de prueba de las pretensiones y de las acusaciones de ilegalidad – falta de sustento del concepto de violación. 3.- Decisión judicial objeto de impugnación3. El Juez Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Oscar Domingo Quintero Arguello, en sentencia proferida en audiencia el 28 de mayo de 2024 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.
En el curso del presente asunto, el demandante pretende el reconocimiento de salarios y prestaciones causadas del 11 de enero de 2022 (fecha de su desvinculación de la Secretaría Distrital de Movilidad) al 30 de septiembre de 2022, día anterior al que fue incluido en nómina de pensionados, esto es el 01 de octubre de 2022. 3 Archivo 040 sentencia 7 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto Se encuentra acreditado en el proceso que el demandante fue pensionado por Colpensiones en el año 2014, no obstante, el disfrute de la mesada quedó condicionada al retiro del servicio, teniendo en cuenta que para esa fecha ocupada en provisionalidad un cargo de carrera administrativa.
La Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá adelantó concurso de méritos para proveer algunas vacantes en carrera administrativa, entre ellas la del cargo ocupado por el actor, por esa razón y en aras de prevalencia del mérito para el ingresó a cargos públicos, nombró en el cargo que ocupaba el demandante en provisionalidad a la persona que obtuvo mayor puntaje en el concurso de méritos, decisión con la que dio fin a su vinculación. Si existe inconformidad de la fecha a partir de la cual se reconoció la mesada pensional, el actor debió solicitar la vinculación al presente asunto a Colpensiones entidad encargada del pago de la mesada, como no lo hizo, resulta improcedente analizar si en el periodo comprendido entre la desvinculación de la entidad demandada, 11 de enero de 2022 y la fecha de ingreso a nómina, 01 de octubre de 2022, debían o no pagarse las mesadas pensionales, el acto que reconoció la pensión no es objeto de demanda.
Teniendo en cuenta que se declaró probada de oficio la excepción de caducidad sobre el acto que ordenó la desvinculación del demandante, para efectos de la liquidación y pago de salarios y prestaciones definitivas, se debe tomar como fecha de desvinculación del servicio el 11 de enero de 2022, circunstancia que no fue desvirtuada en el presente asunto.
En ese orden de ideas, la entidad demandada reconoció y ordenó el pago a favor del demandante de los salarios y prestaciones causada hasta el 11 de enero de 2022, fecha de desvinculación. No existe mérito para ordenar el pago de emolumentos a partir del 11 de enero de 2022 y hasta el 30 de octubre de 2022, toda vez que durante este periodo el demandante no prestó sus servicios a la entidad.
El retiro del servicio del demandante tiene causa legal, obedeció al nombramiento en periodo de prueba de la persona que ganó el concurso, adicional a ello para la fecha de retiro ostentaba la condición de pensionado por Colpensiones, más no de pre pensionado como lo discute en la demanda. 8 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto La demora en que incurrió la Secretaría de Movilidad en informar a Colpensiones sobre la desvinculación del demandante no impone ipso facto que deba asumir el pago de salarios y prestaciones; no existe en el ordenamiento norma que ordene tal reconocimiento.
Se encuentra probado que, con posterioridad al retiro del servicio, a partir del mes de julio del año 2022 y hasta el mes de septiembre de 2022, el demandante efectuó aportes a pensión, tiempo que fue considerado por Colpensiones al momento de liquidar su mesada pensional y fue la razón por la que el derecho se reconoció a partir del 01 de octubre de 2022. 4.- Recurso de apelación4.
La parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la decisión y lo sustentó dentro del término de ley. Reiteró los argumentos esbozados en la demanda y en forma adicional expuso lo siguiente: Se encuentra probado en el proceso que el actor se retiró del servicio a partir del 10 de febrero de 2022 y que en el artículo 4º de la resolución GNR 440413 del 24 de diciembre de 2014, por la que se le reconoció pensión de vejez, ordenó a la entidad demandada informar a Colpensiones sobre su desvinculación del servicio a efectos de que se sea incluido en nómina de pensionados, carga que no acreditó la entidad demandada.
Se equivoca el a quo cuando manifestó que el demandante era pensionado a la fecha en que se expidió la resolución No. 171736 de 2021, por la que fue retirado del servicio, en tanto que, la efectividad del derecho depende de la fecha del retiro del servicio, con el fin de evitar recibir dos erogaciones del erario, una por concepto de salarios y otra por la mesada pensional.
La pensión de jubilación es reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se produce el retiro definitivo del servicio, para este hecho la entidad de previsión debe notificar al empleador la fecha de inclusión en nómina, para que sea procedente el retiro del servicio. Existe confusión entre la causación del derecho y su disfrute, se causa el derecho cuando se reúnen los requisitos mínimos de edad, tiempo de servicio y semanas 4 Archivo 041 del expediente digital 9 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto de cotizaciones, esto es cuando se estructura o consolida el derecho; el disfrute opera a partir del momento en que la mesada es pagada, situación condicionada al retiro del servicio, el a quo no distinguió estos dos aspectos en el contenido de la sentencia apelada.
La Secretaría de Movilidad de Bogotá pretende evadir su responsabilidad ante el incumplimiento de la ley al no informar en debida forma a Colpensiones la desvinculación del demandante del servicio. El juez de primera instancia marginó la normatividad constitucional y jurisprudencial vigente en materia de retiro efectivo de los funcionarios vinculados mediante nombramiento provisional, cuando ostentan la condición de pre pensionados, prevista en el artículo 263 de la ley 1955 de 2019, que afectó su mínimo vital y la de su entorno familiar.
La condición de pre pensionado en el caso del demandante se refiere a causar el derecho a la pensión de jubilación y no el reconocimiento de la mesada, no se valoró la efectiva inclusión en nómina a Colpensiones que ocurrió con posterioridad a la causación del derecho a la pensión de jubilación. Citó las sentencias SU – 377 de 2014, C-795 de 2009, T- 156 de 2014, T- 413 de 2019, T- 595 de 2016, T/052 de 2023, T/280 de 2015, T – 686 de 2012 y C- 1037 de 2003, T- 156 de 2014, que orientan sobre la estabilidad laboral reforzada de que gozan los pre pensionados que ocupan cargos en provisionalidad y del deber de la entidad empleadora de informar sobre la desvinculación a la administradora de pensiones.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.-Problema Jurídico. Conforme a los argumentos esbozados en el recurso de apelación formulado por la parte actora, el presente asunto se contrae a determinar si la Secretaría Distrital de Movilidad adeuda salarios y prestaciones al señor Jorge Enrique Mosquera Urrutia a partir de la terminación de su nombramiento provisional y hasta su ingreso en nómina de Colpensiones. 10 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto 2.- Análisis crítico de los medios de prueba. 2.1.- La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a través de la resolución No. GNR 440413 del 24 de diciembre de 20145, revocó la resolución No. GNR 273765 del 31 de julio de 2014, que negó el reconocimiento de una pensión al señor Jorge Enrique Mosquera Urrutia y en su lugar ordenó reconocer y pagar la mesada pensional vitalicia de vejez, en cuantía de $2.899.624.
Del contenido de ese acto administrativo, se extrae la siguiente información relevante para el análisis del presente asunto: • Que el demandante acreditó 1.424 semanas de cotización. • Que nació el 26 de septiembre de 1958 y para esa fecha tenía 56 años de edad. • Que es beneficiario del régimen de transición contenido en la ley 100 de 1993, por lo que la mesada pensional se reconoció con fundamento en la ley 33 de 1985 en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto, el ILB se calculó con fundamento en la ley 100 de 1993. • Fecha de estatus 26 de septiembre de 2013. • Que por tratarse de un servidor público que se encuentra laboralmente activo, se debe seguir el procedimiento descrito en el decreto 2245 de 2012. • Que además de la comunicación del acto administrativo, Colpensiones remitiría al empleador una comunicación con la información sobre las condiciones y el término de inclusión en nómina allegando copia del acto administrativo, de conformidad con lo previsto por los artículos 2º y 3º del decreto 2245 de 2012. • Que una vez el empleador sea comunicado del acto administrativo mediante el cual se reconoce la pensión de vejez o invalidez, deberá informar a la entidad, por medio de correo electrónico la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, allegando copia del acto de retiro o cualquier medio de prueba conducente a fin de determinar la fecha de retiro del servidor. • Que en el proceso de acreditación del retiro del servicio el empleador deberá mencionar la fecha de retiro del servicio, que se tendría en cuenta para 5 Archivo 003 del expediente digital folios 46 a 52 11 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto efectos de la inclusión en nómina de pensionados a fin de garantizar la no solución de continuidad. 2.2.- Resolución No. 171736 del 14 de diciembre de 20216, por la que el Secretario del Despacho de la Secretaría Distrital de Movilidad, realizó un nombramiento en periodo de prueba y dio por terminado un nombramiento en provisionalidad.
Se lee en el contenido de ese acto administrativo: “(…) (…) (…) 6 Archivo 003 del expediente digital folios 54 a 58 12 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto 2.3.- Oficio del 20 de diciembre de 2021 identificado con el No. 20216206751051, suscrito por la Directora de Talento Humano (E) de la Secretaría Distrital de Movilidad, por el que comunicó al demandante el contenido de la resolución No. 171736 del 14 de diciembre de 2021, por la que se realizó un nombramiento en periodo de prueba y se dio por terminado un nombramiento provisional.
Así mismo le informó que una vez el elegible tome posesión del empleo, se dará por terminado automáticamente su nombramiento provisional como Profesional Universitario código 219 grado 15 en la Subdirección de Control e Investigaciones al Transporte Público.7 2.4.- Mediante oficio No. 20226200005141 del 04 de enero de 20248, la Directora de Talento Humano (E) de la Secretaría Distrital de Movilidad, en respuesta a una petición del demandante, le informó que si para la fecha de posesión del elegible, se encontraba en periodo de vacaciones, éstas serían interrumpidas y en cumplimiento de las disposiciones legales vigentes, le serían cancelados en dinero los días que no alcance a disfrutar.
De otra parte, respecto a la condición de pre pensionado, señaló que la entidad no cuenta con competencia para garantizar estabilidad laboral alguna, teniendo en cuenta que a la fecha de expedición de la ley 1955 de 2019, no contaba con la condición de pre pensionado, de tal forma que la lista de elegibles para proveer el empleado que desempeña en provisionalidad, no cuenta con la vigencia de tres años a que hace referencia la citada ley, por lo que prima el derecho de la persona que superó en su totalidad el concurso de mérito para ser nombrada en periodo de prueba. 2.5.- Oficio No. 20226201451771 del 11 de febrero de 20229, suscrito por la Directora de Talento Humano de la Secretaría Distrital de Movilidad, por el que, en respuesta a una petición incoada por el demandante, se le informa nuevamente 7 Archivo 003 del expediente digital folio 53 8 Archivo 003 del expediente digital Folios 59 a 63 9 Archivo 003 del expediente digital folio 65 13 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto que a la fecha de expedición de la ley 1955 de 2019, no contaba con la condición de pre pensionado, en consecuencia, se reiteró la respuesta suministrada en oficio No. 20226200005141 del 04 de enero de 2024. 2.6.- Oficio No. 20226201686633 del 03 de marzo de 202210, suscrito por la Directora de Talento Humano de la Secretaría Distrital de Movilidad, por el que reiteró la respuesta suministrada mediante oficios 20226200005141 y 20226201451771, en el sentido de señalar que la entidad no cuenta con competencia legal para garantizar estabilidad laboral alguna y por tanto no es posible reconocer el pago de salarios y prestaciones desde la fecha de retiro y hasta que sea incluido en nómina de pensionados. 2.7.- Oficio No. 20226202701231 del 05 de abril de 2022, suscrito por la Directora de Talento Humano (E) de la Secretaría Distrital de Movilidad, por el que se le informa una vez más al demandante que la solicitud interpuesta es igual a las atendidas por la entidad a través de los radicados Nos. 20226200005141 del 04 de enero de 2022, 20226201451771 del 11 de febrero de 2022 y 20226201686631 del 03 de marzo de 2022, por lo que se reitera lo manifestado en ellas.11 2.8.- A través de la resolución No. 21240 del 28 de febrero de 2022, la Subdirectora de Gestión Corporativa de la Secretaría Distrital de Movilidad, reconoció y ordenó el pago a favor del exfuncionario Jorge Enrique Mosquera Urrutia de los salarios y prestaciones sociales definitivas por la suma de $19.081.012.12 Se extrae del contenido de esa decisión, la siguiente información relacionada con la vinculación laboral del demandante: • Que mediante resolución No. 296 del 19 de diciembre de 2009, el señor Jorge Enrique Mosquera Urrutia, fue nombrado en el empleo de profesional universitario código 219, grado 15 de la Subdirección de Control e investigaciones al Trasporte Público de la Secretaria Distrital de Movilidad, cargo del cual tomó posesión el 07 de octubre de 2009. • Que como resultado del proceso de selección No. 1487 de 2020 – Distrito Capital 4 adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de 10 Archivo 003 folios 67 a 70 11 Archivo 020 folio 59 12Archivo 003 f Folios 71 a 75 14 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto la resolución No. 171736 del 14 de diciembre de 2021, la Secretaría Distrital de Movilidad nombró en periodo de prueba a Sergio Andrés Monroy de la Rosa en el empleo denominado Profesional Universitario código 219 de la Subdirección de Control e Investigaciones al Trasporte Público, cargo del que tomó posesión el 11 de enero de 2022. • Como consecuencia del mencionado nombramiento, se dio por terminado el nombramiento provisional de Jorge Enrique Mosquera Urrutia, quien prestó sus servicios hasta el 10 de enero de 2022, razón por la que se hace necesario proceder con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho. 2.9.- Inconforme con esta decisión, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación.13 2.10.- La Subsecretaría de Gestión Corporativa de la Secretaría Distrital de Movilidad, a través de la resolución No. 118971 del 27 de abril de 202214, concedió un recurso de reposición interpuesto por el demandante y en consecuencia modificó el numeral 1º de la resolución No. 21240 del 28 de febrero de 2022, que reconoció y ordenó pagar salarios y prestaciones definitivas al demandante, en esa oportunidad se incrementó el valor a reconocer a la suma de $26.477.991.
Se verifica que la modificación en el valor a reconocer al actor obedece a que se omitió el pago de 15 días de vacaciones, así mismo en esa oportunidad se le reiteró que no cumplía los requisitos de pre pensionado y que la entidad no tenía competencia para garantizar estabilidad laboral alguna, por lo que no era posible reconocer pago de salarios y prestaciones adicionales a las reconocidas en la liquidación final. 2.11.- El Juzgado 50 Civil del Circuito de Bogotá, en sentencia proferida el 03 de octubre de 2022, revocó la sentencia emitida el 23 de agosto de 2022, por el Juzgado Sexto de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Bogotá y en su lugar tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, estabilidad laboral y seguridad social del señor Jorge Enrique Mosquera Urrutia, en consecuencia ordenó al Secretario Distrital de Movilidad proceder conforme al artículo 3º del decreto 2245 de 2012, en el sentido de enterar en debida forma a Colpensiones 13 Archivo 003 folios 87 a 90 14 Archivo 003 expediente digital folios 77 a 86 15 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto del contenido de la resolución No. 171736 de 2021; negó la pretensión de pagos de los salarios y prestaciones causadas desde el 11 de enero de 2022 y hasta la fecha de inclusión en nómina de pensionados y finalmente exhortó a Colpensiones para que una vez informada de la desvinculación del accionante, proceda en el término de ley a incluirlo en nómina de pensionados.15 2.12.- En cumplimiento a ese fallo de tutela, se aportó al expediente oficio No. 202262009088691 del 04 de octubre de 2022, suscrito por la Directora de Talento Humano de la Secretaría Distrital de Movilidad y dirigido a Colpensiones, documento por el que notificó a la entidad del contenido de la resolución No. 171736 de 2021, para los fines pertinentes.16 2.13.- El 11 de octubre de 2022, el señor Jorge Enrique Mosquera Urrutia solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de una pensión de vejez bajo el radicado No. 20224831733_5, en respuesta a esa solicitud la entidad previsora de Pensiones profirió la resolución No. SUB 295219 del 26 de octubre de 2022, por la que reconoció el pago de una pensión de vejez, así: Así mismo indicó que la prestación junto con el retroactivo si hubiere lugar a ello, sería ingresado en la nómina del mes de noviembre del año 2022.
Se extrae del contenido de ese acto administrativo la siguiente información relevante para el análisis del presente asunto: • A través de la resolución No. GNR 273765 del 31 de julio de 2014, se negó el reconocimiento de una pensión de vejez al demandante. • Por medio de la resolución No. GNR 440413 del 24 de diciembre de 2014, se reconoció pensión de vejez al actor, en cuantía de $2.899.624, de 15 Archivo 019 folios 14 a 26 16 Archivo 021 folio 30 16 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto conformidad con la ley 33 de 1985, condicionando su pago a la acreditación del retiro del servicio. • Que el 11 de octubre de 2022, el señor Mosquera Urrutia solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez bajo el radicado No. 20224831733_5. • Fallo de tutela proferido por el Juzgado 50 Civil del Circuito de Bogotá en el que se amparó los derechos fundamentales del demandante. • Que acreditó un total de 1.802 semanas. • Nació el 26 de septiembre de 1958 y para ese momento tenía 64 años de edad. • Fecha de adquisición del estatus 26 de septiembre de 2020. • Que el disfrute de la pensión será a partir del 01 de octubre de 2022, día siguiente al retiro.
Observa el Tribunal de la tabla que relaciona los servicios prestados, que la última cotización a cargo del Distrito Capital – Secretaría de Movilidad data del 10 de enero de 2022 y se reporta cotizaciones del 01 de julio de 2022 al 30 de septiembre de 2022 a cargo de “4321 CAJA DE COMPENSACIÓN F”, periodo que fue considerado por la entidad a efectos de determinar la fecha de efectividad del derecho, esto es a partir del 01 de octubre de 2022. 3.
Fundamentos jurídicos de la decisión. En aras de resolver el problema jurídico planteado, corresponde al Tribunal referirse a las normas que regulan la vinculación en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, una vez aclarado lo anterior, determinar si el pago de prestaciones y salarios efectuados a favor del actor con ocasión a la terminación de su nombramiento en provisionalidad se encuentra o no ajustado a derecho. 3.1.- Carrera administrativa, empleados en provisionalidad, derechos salariales, retén social por derecho de pre pensionados.
La Constitución Política en su artículo 125 dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los empleos “de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. La misma norma dispuso que el ingreso a los cargos es por 17 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto concurso público de méritos, cuando la Carta o ley no hayan determinado otro mecanismo.
La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. El ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa proceden con fundamento en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad sin discriminación alguna.
La jurisprudencia constitucional ha partido de la premisa según la cual la carrera representa el “instrumento más adecuado ideado por la ciencia de la administración para el manejo del esencialísimo elemento humano en la función pública”17, acompañada de la “necesidad correlativa de interpretar restrictivamente las disposiciones que permiten excluir ciertos cargos de dicho régimen general”18, para evitar que, en contra de la Constitución, “la carrera sea la excepción y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general”19.
En los cargos referidos se encuentran los dos extremos de estabilidad en el empleo en la función pública. La regla general es la estabilidad reforzada del cargo de carrera, la cual implica que el retiro sólo se podrá hacer “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”20.
Ello, con miras a garantizar que, en ninguno de estos empleos, razones ajenas al servicio puedan determinar el nombramiento, ascenso o remoción de las personas en cargos públicos. Excepcionalmente, los cargos de carrera podrán ser ocupados en provisionalidad, figura que busca responder a las necesidades de personal de la administración en momentos en que se presenten vacancias definitivas o temporales, mientras estos cargos se proveen con los requisitos de ley, o mientras cesa la situación que originó la vacancia. Sin embargo, dicha situación temporal no cambia la calidad o naturaleza del cargo que se ocupa.
Como se ha dispuesto la jurisprudencia del Alto Tribunal Constitucional “la circunstancia de hecho no tiene la disposición para cambiar una determinación legal21”. 17 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-356 de 1994. 18 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-315 de 2007. 19 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1994. Cfr., Sentencia C-588 de 2009. 20 Inciso 5 del artículo 125 de la Constitución Política. 21 T-1206 de 2004 18 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU 917 de 2010 discurrió: “En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos.
Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección, aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. “[…]” En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. “ […].” Como se advierte, es criterio unificado del máximo órgano constitucional que la terminación del nombramiento provisional se ajusta a derecho y es constitucional cuando se invocan argumentos objetivos y puntuales, como lo es la provisión definitiva del cargo con la persona que superó con éxito el concurso de méritos.
Ahora bien, los empleados en provisionalidad tienen derecho a devengar los salarios previstos para el empleo, de modo que tienen derecho al pago por los días efectivamente prestados. Y tales pagos se causan desde su vinculación hasta el retiro. Al retiro como para todo empleado, los servidores provisionales tienen derecho al pago de sus salarios pendientes y prestaciones sociales.
En cuanto a la retención en el empleo por pre-pensión, la jurisdicción constitucional como la contencioso administrativa han protegido a quienes tienen la expectativa legítima y cercana de gozar de una pensión, aclarando que no se trata propiamente de los beneficios derivados del retén social -que solo se dio en el marco del programa de la renovación administrativa-, sino de la protección laboral reforzada que se origina en el mismo texto constitucional.
Esta protección, de origen constitucional, está dirigida a resguardar los derechos de quienes, ante el retiro del servicio, que se entiende ajeno a la propia dimisión, 19 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto no puedan conseguir un nuevo empleo para asegurar los recursos suficientes y garantizar un mínimo vital que les permita cubrir sus necesidades básicas y tener una vida en condiciones dignas.
En diversos pronunciamientos la Corte Constitucional se ha referido al respecto; sin embargo, se trae a mención un pronunciamiento de unificación sobre la materia, en el cual la citada Corporación se refirió al alcance de la figura de prepensionable (sentencia SU-003 de 2018), así: “58. La resolución del segundo problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable.
Para tales efectos, debe la Sala Plena determinar si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria de dicha garantía de estabilidad laboral reforzada. 59.
Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. 60.
Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte[54], la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas[55]. La “prepensión”, según la jurisprudencia de unificación de esta Corte, se ha entendido en los siguientes términos: “[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”[56]. 61.
Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 62.
La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de 20 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. 63.
Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones[57]. 64.
En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.” Corolario de lo expuesto es que, la figura de la “prepensión” es diferente a la de “retén social”.
La primera surge en relación a personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están a 3 años de acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho; la segunda, opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas.
Cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de pre pensionable, porque el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. 4.
Conclusiones en el caso concreto. Se encuentra acreditado en el proceso y no es objeto de debate que el señor Jorge Enrique Mosquera Urrutia se vinculó en la Secretaría Distrital de Movilidad en un cargo de carrera administrativa en provisionalidad a partir del 07 de octubre de 2009 y la terminación del nombramiento se produjo a partir del 10 de enero de 2022, fecha en la que fue nombrado en periodo de prueba el señor 21 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto Sergio Andrés Monroy, quien ganó el concurso de méritos adelantado por la entidad.
La desvinculación del demandante se produjo a través de la resolución No. 171736 del 14 de diciembre de 2021, por la que el Secretario del Despacho de la Secretaría Distrital de Movilidad realizó un nombramiento en periodo de prueba y dio por terminado su nombramiento en provisionalidad. Esta desvinculación, en los términos atrás analizados, sin discusión actual, tiene como efectos inmediatos el cese en el servicio y por consecuencia, el no pago de salarios y prestaciones a partir del retiro.
De modo que, si el retiro quedó en firme y sin discusión actual, solo resta analizar si por no inclusión inmediata en nómina, se impone al Distrito demandado por intermedio de la Secretaría de Movilidad, el reconocimiento de salarios. En el curso del proceso, entre otros, el demandante pretendía la declaratoria de nulidad parcial de la resolución No. 171736 del 14 de diciembre de 2021, no obstante, tal y como se analizó en precedencia, sobre esa pretensión operó el fenómeno jurídico de la caducidad, razón por la cual el contenido de ese acto administrativo permanece incólume en nuestro ordenamiento, genera plenos efectos jurídicos y ellos, indiscutiblemente son: i) el demandante quedó legalmente fuera del servicio; ii) los salarios y prestaciones solo fueron obligantes hasta la fecha de su retiro; iii) la retención en el empleo por pre pensión, no fue considerada a la fecha de retiro, y como el retiro está en firme y sin discusión actual, no hay lugar a exigir la retención en el empleo como mecanismo de protección que genere pago de salarios y prestaciones por tiempo posterior al retiro legal.
Como queda dicho atrás, solo está en discusión si la negativa de la entidad al pago de salarios por el tiempo transcurrido entre el retiro y el reconocimiento pensional se ajusta o no al ordenamiento. En ese orden de ideas, se encuentra acreditado que el señor Jorge Enrique Mosquera Urrutia prestó sus servicios en la Secretaría Distrital de Movilidad en el cargo denominado Profesional Universitario código 219 de la Subdirección de Control e Investigaciones al Transporte Público, hasta el 10 de enero de 2022, fecha en la que fue desvinculado del servicio en atención a la terminación de su nombramiento en provisionalidad. 22 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto Conforme al análisis normativo y jurisprudencial efectuado en precedencia, la terminación del nombramiento del señor Mosquera Urrutia tuvo causa legal, esto es el nombramiento en periodo de prueba de la persona que ganó el concurso de méritos, circunstancia frente a la cual, la entidad no tenía otro camino que dar por terminada su vinculación, este hecho no ha sido desvirtuado en el curso del presente asunto, y el acto de retiro se presume legal, alcanzó firmeza y contra él este medio de control no fue oportuno porque había fenecido el término legal para instaurar la demanda.
Ahora bien, como consecuencia de la terminación del nombramiento en provisionalidad del demandante, la Secretaría Distrital de Movilidad a través de la resolución No. 21240 del 28 de febrero de 2022, reconoció y ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales definitivas causadas hasta el 10 de enero de 2022, por la suma de $19.081.012.
Se conoce en el plenario que dicho acto administrativo fue modificado por la resolución No. 118971 del 27 de abril de 202222, que incrementó el valor a reconocer por concepto de salarios y prestaciones a la suma de $26.477.991. Conforme a lo probado, la liquidación de salarios y prestaciones definitivas efectuado a favor del demandante por la suma de $26.477.991, teniendo como fecha de desvinculación el 10 de enero de 2022, se encuentra ajustado a derecho, y la parte actora no discute el valor que le fue reconocido en virtud de esta liquidación, sino el presunto derecho de pre pensionado por no haber sido incluido inmediatamente en nómina.
La inconformidad del demandante radica en el hecho de que, en su lectura, la Secretaría Distrital de Movilidad está obligada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones causadas del 11 de enero de 2022 al 30 de septiembre de 2022, por presunta omisión de información a Colpensiones sobre la terminación de su nombramiento en provisionalidad, razón por la que, alega, no fue incluido en nómina de pensionados inmediatamente, sino hasta el 01 de octubre de 2022.
Esta pretensión es incongruente porque, por una parte, alega que la no inclusión en nómina se debe a que la Secretaría no comunicó a Colpensiones su retiro para la respectiva inclusión, luego entonces, en esta alegación reclama su condición de 22 Archivo 003 expediente digital folios 77 a 86 23 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto titular del estatus de pensionado; en segundo lugar, reclama salarios desde el retiro hasta la inclusión en nómina, y en esta pretensión, pide garantía de retención en el empleo por pre pensión, condición que solo se configura si no se tiene derechos a pensión. Abiertamente, se nota la incongruencia, porque si reclama la obligación de información para inclusión en nómina es porque tiene derecho a pensión y esta condición es incompatible con el pago de salarios.
En cuanto a este punto específico de debate, sea pertinente clarificar que: i) la situación de retiro del servicio del demandante ocurrió por la terminación de su nombramiento provisional mediante resolución No. 171736 del 14 de diciembre de 2021, acto no demandando dentro del término de caducidad; ii) es evidente según los medios de prueba que a la fecha de retiro por causa legal, el demandante ya tenía el estatus de pensionado por haber cumplido a plenitud los requisitos legales para el reconocimiento pensional, que no es de competencia de la entidad demandada; iii) las cotizaciones posteriores al retiro y la propia petición y consecuente reconocimiento pensional son hechos ajenos a este debate jurídico, en tanto que tienen relación con hechos posteriores al retiro y decisiones de la administradora de pensiones; iv) el retiro no ocurrió por razón del derecho pensional del demandante, por consecuencia, no generaba el deber de informar a Colpensiones para la inclusión en nómina; v) el demandante causó posteriores aportes pensionales de otra entidad empleadora, según su historia laboral, hecho analizado por Colpensiones y ajenos al debate actual, como queda dicho.
En efecto, se encuentra demostrado que, con posterioridad a su desvinculación de la Secretaría Distrital de Movilidad, para los meses de julio, agosto y septiembre de 2022, el demandante reporta cotizaciones con destino a pensión, las que fueron consideradas por Colpensiones al momento de liquidar su mesada a través de la resolución No. SUB 295219 del 26 de octubre de 2022 y es esta la razón por la que el derecho se hizo efectivo a partir del 01 de octubre de 2022, no la ausencia de información del retiro.
Conviene resaltar que, en el año 2014 cuando Colpensiones reconoció la mesada pensional, fue deseo del demandante continuar trabajando, por esta razón la prestación no fue incluida en nómina, igual ocurrió en el año 2022, habida consideración a que, cuando se produjo su desvinculación del servicio no expresó su deseo de disfrutar de la mesada pensional, pese a que ya cumplía con 24 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto suficiencia los requisitos para obtener la pensión, razón por la cual no se puede reclamar una condición de pre pensionado.
Una vez se produjo su desvinculación del servicio, el señor Jorge Enrique Mosquera Urrutia estaba en libertad y plenamente facultado para solicitar a Colpensiones su inclusión en nómina de pensionados, sin embargo y pese a las dificultades económicas que aduce en la demanda, guardó silencio y solo hasta el 11 de octubre de 2022, elevó solicitud en este sentido ante la entidad y en los meses precedentes se registran aportes pensionales de otra entidad, lo que indica que siguió laborando, y podía hacerlo por no haber llegado a la edad de retiro forzoso.
Las consecuencias por su indecisión de pedir la inclusión en nómina de manera inmediata, que pudo hacerlo desde que conoció de su retiro, no puede trasladarlas a la entidad demandada que ordenó su retiro con causa legal y reconoció sus prestaciones hasta el día efectivamente laborado. Muestra el expediente que, en lugar de tramitar su pensión ante Colpensiones, el actor, en múltiples peticiones reclamó a la Secretaría Distrital de Movilidad la protección de su presunta condición de pre pensionado; tal condición no tenía, porque ya había efectuado aportes suficientes y acreditaba edad para pensión. Para ese momento del retiro, no solo había consolidado su estatus de pensionado, sino que era beneficiario de un reconocimiento pensional desde el año 2014, dejado en suspenso hasta su retiro del servicio.
Tal información ante Colpensiones era de su cargo. Tal como lo analizó el a quo, no hay lugar a otorgar el beneficio de garantía de retención en el empleo por pre-pensión, porque el actor ya tenía el estatus de pensionado, solo debía actuar ante Colpensiones para agilizar su reconocimiento y el no haber logrado tal cometido, tiene causa nítida en su propia incuria.
La protección especial de retención en el empleo, como resguardo constitucional a quienes tienen la expectativa legítima y cercana de gozar de una pensión para hablar de una condición de pre pensionado ocurre cuando al interesado le faltan 3 años para acreditar los requisitos de tiempo. No es el caso del demandante. Se excluye de este beneficio a quienes les falte por cumplir únicamente el requisito de edad para acceder a la pensión de vejez, que tampoco es el caso que se examina. 25 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto Conforme a lo probado, Colpensiones reconoció el pago de la mesada pensional a partir del 01 de octubre de 2022, teniendo en cuenta que la última cotización del demandante data del 30 de septiembre de 2022, en ese orden de ideas, si existe inconformidad sobre la fecha de efectividad del derecho, tal como lo señaló el a quo esta circunstancia debe ser discutida ante Colpensiones, entidad que no hace parte del presente asunto.
El desinterés del demandante en cuanto a solicitar su inclusión en nómina de pensionados, no puede generar responsabilidad para la Secretaría Distrital de Movilidad, ante quien insistía en su condición de pre pensionado, pidiendo pago de salarios hasta la inclusión en nómina. Tal pretensión no tiene causa legal, y devengar salarios en el sector público solo es procedente cuando se tiene una vinculación válida conforme a las reglas de la función pública.
El demandante fue insistente en el reconocimiento de su condición de pre pensionado, circunstancia que fue negada por la entidad demandada en atención a que no acreditaba los requisitos de ley para tales efectos, y en esa respuesta, le asiste plena razón a la entidad demandada. Por lo expuesto, se concluye que el demandante no solicitó su ingreso a nómina en Colpensiones, bajo su equívoca pretensión de retención en el empleo aduciendo la condición de pre pensionado, condición que no ha demostrado, razón por la cual, bien hizo la Secretaría de Movilidad del Distrito en negar tal protección que implica negativa del pago de emolumentos posteriores al retiro legal.
Es más, se encuentra acreditado que, si bien en virtud de un fallo de tutela se ordenó a la Secretaría Distrital de Movilidad notificar a Colpensiones sobre el acto que dispuso la desvinculación del demandante, esta orden constitucional no llevó a la inclusión en nómina de la mesada pensional, solo cuando el demandante el 11 de octubre de 2022, acudió ante Colpensiones a solicitar el reconocimiento, la entidad así lo ordenó. Por las razones expuestas, no le asiste razón al demandante en sus alegaciones, teniendo en cuanta que la liquidación de prestaciones y salarios efectuada a su favor como consecuencia de la terminación de su nombramiento en provisionalidad se encuentra ajustada en derecho, teniendo como fecha de desvinculación de la Secretaría Distrital de Movilidad el 10 de enero de 2022. 26 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto 5.
Decisión. En virtud de las consideraciones expuestas, el Tribunal concluye que la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad que ampara a los actos enjuiciados y, por ende, deben permanecer en el mundo jurídico. En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 6. Sobre la condena en costas.
En consideración a que se planteó una discusión de buena fe y que la parte vencida en segunda instancia no incurrió en conductas dilatorias o temerarias, el Tribunal considera que no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C -, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. – Confirmar la sentencia proferida el 28 de mayo de 2024 por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso iniciado por el señor Jorge Enrique Mosquera Urrutia contra Bogotá D. C. – Secretaría Distrital de Movilidad, por las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO. – Sin condena en costas en esta instancia.
NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE AL JUZGADO DE ORIGEN Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha AMPARO OVIEDO PINTO CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL (Firma electrónica) (Firma electrónica) SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA (Firma electrónica) 27 Expediente No. 11001-33-35-030-2022-00402-02 Demandante: Jorge Enrique Mosquera Urrutia Ponente: Amparo Oviedo Pinto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del C.P.A.C.A.