REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E SISTEMA ORAL Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA No. 136 Magistrada Ponente: PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133350092015-00021-03 DEMANDANTE: LAURA PATRICIA ZULETA QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL TEMAS: RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA QUE NIEGA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 18 de julio de 2023, mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, la señora Laura Patricia Zuleta Quintero formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones1: “PRIMERO: Que es nulo en lo que guarda relación con mi mandante el acto administrativo complejo conformado por: 1.
Resolver (sic) N° 01112 del 06 de junio de 2014 notificada el día 06 de junio de 2014, en virtud del cual se ordenó su retiro activo de la Policía Nacional POR LA CAUSAL DE RETIRO DISCRECIONAL. 2. Acta N° 008 del 05 de Junio de 2014 de la Junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes que es enunciada en la Resolución 1 Expediente digital/ Documento 03, p 388--389.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 2 del 06 de junio de 2014 en el segundo considerando que no fue notificada en la oportunidad procesal.
SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración especificado en la pretensión anterior y a título de restablecimiento de los derechos de mi mandante que tales actos le desconocieron, se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, a realizar las siguientes acciones: 2.1. REINTEGRAR al servicio activo de la POLICÍA NACIONAL a la Hoy Patrullera ® LAURA PATRICIA ZULETA QUINTERO. 2.2.
Ascenderla a los grados que hayan obtenidos sus compañeros de curso conservando siempre la misma precedencia en el Escalafón del Nivel Ejecutivo de la Policía, que tenía al momento de su retiro del servicio activo (06 de junio de 2014.
TERCERO: Que también como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo especificado en la Pretensión Primera, y, a título de restablecimiento de los derechos de mi mandante que tal acto administrativo desconoció, se ordena a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, a pagar a la hoy Patrullera ®LAURA PATRICIA ZULETA QUINTERO, o, a quien sus derechos represente, al totalidad de los haberes (Salarios, Primas, Subsidios y demás emolumentos) dejados de percibir desde la fecha de retiro efectivo del servicio (06 de junio de 2014) y las prestaciones legales y/o extralegales, a que tenga derecho al momento del reintegro, a título de indemnización.
CUARTO: Que también como consecuencia de la declaratoria de nulidad impetrada en la Pretensión Primera de esta solicitud de Conciliación (sic), igualmente a título de restablecimiento de los derechos de mi mandante que tal administrativo desconoció, se declare para todos los efectos legales y en particular para los de prestaciones sociales, tiempo de servicio y reconocimiento de ascensos, que no ha habido solución alguna de continuidad en los servicios prestados por la Patrullera ® LAURA PATRICIA ZULETA QUINTERO a la Policía Nacional, entre la fecha de su retiro del servicio activo (06 de junio de 2014) donde el último cargo desempeñado fue el de integrante de la Dirección de Protección de la Policía Nacional asignada al esquema de seguridad dela Doctora MARTA LUCÍA RAMÍREZ excandidata a la presidencia de la República con sede en la Ciudad de Bogotá o aquella en que se produzca su efectivo reintegro a dicha Institución, ordenando a la Policía Nacional, que así lo haga constar en su hoja de vida.
QUINTA: Que se cumpla con la sentencia en los términos establecidos en la Ley”. 1.2. Hechos La señora Laura Patricia Zuleta Quintero, luego de superar el curso de capacitación, fue incorporada el 15 de enero de 2011 al grupo de reacción inmediata ubicado en la ciudad de Pereira; y en junio de ese año se trasladó a la Policía Metropolitana.
A partir del año 2012 -sin especificar fecha exacta- laboró en la Dirección de Protección de la ciudad Bogotá, como secretaria de la oficina de planeación; posteriormente, para el 2013 hizo parte del esquema de seguridad del expresidente Álvaro Uribe Vélez y en el mes de febrero de 2014, la entidad demandada la incluyó en el esquema de seguridad de la candidata presidencial de la época, Martha Lucía Ramírez.
El 28 de mayo de 2014, la demandante reenvió un mensaje por medio de la aplicación “WhatsApp”, al Patrullero Yeison Mauricio Marín Osorio, el cual realizaba un análisis de los diálogos de paz realizados en la Habana, Cuba. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 3 El 4 de junio de 2014, el Patrullero Yeison Mauricio Marín Osorio informó de tal hecho al General William René Salamanca; en consecuencia, el 6 del mismo mes y año se le abrió investigación disciplinaria a la demandante y dos días más tarde, mediante Resolución 02212 de 6 de junio de 2014, se dispuso su retiro.
En razón a la petición presentada por la demandante el 19 de junio de 2014, la entidad demandada a través del Oficio S-2014 213401 de 9 de julio de 2014, entregó copia (i) de la Resolución 02212 de 6 de junio de 2014 con constancia de notificación y (ii) del Acta No. 008 de 5 de junio de 2014 en donde la Junta de evaluación y clasificación propuso su retiro. 1.3.
Concepto de violación Manifestó que los actos acusados fueron expedidos con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, toda vez que al ser retirada del servicio y haber sido objeto de una investigación disciplinaria, su actuación debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 29 -debido proceso- de la Constitución Política; lo que significa que su decisión no corresponde a una facultad discrecional sino a un procedimiento reglado, donde, se le garantice el principio de contradicción. Consideró que se le vulneró el debido proceso, toda vez que su retiro se fundamentó en el informe de un patrullero, que la entidad demandada sin análisis alguno, calificó como participación en política.
Frente a esa situación, aseguró que dicha conducta no se encuentra demostrada por el hecho de haber enviado un mensaje privado a uno de sus compañeros, ni mucho menos deviene en una afectación del servicio. Aseguró que la decisión de la administración está viciada por (i) falsa motivación ya que carece de razones objetivas y precisas, y (ii) desviación de poder, en tanto que su decisión no está encaminada a cumplir los fines del Estado. 2.
CONTESTACIÓN La autoridad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda al señalar que conforme lo dispuesto en el Decreto ley 1791 de 2000 -arts. 54, 55 y 62- la Dirección General de la Policía Nacional, en ejercicio de la facultad discrecional y previo concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación, está facultada para retirar del servicio al personal activo de la institución. Aclaró que esta prerrogativa no se limita con la potestad disciplinaria, en atención a que tienen finalidades distintas; por cuanto esta última busca sancionar actuaciones que van en contravía de sus deberes y la ejercida en esta oportunidad, propende por el mejoramiento del servicio.
De igual forma, aseguró que la Resolución No. 02212 de 6 de junio de 2014 cumple con los estándares de motivación previstos en la sentencia de SU-053 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, en la medida que fue sustentado en razones objetivas y razonables, las cuales buscaban el mejoramiento del servicio. Adicionalmente, aclaró que la decisión de retiro estuvo precedida de la recomendación que en tal sentido dio la Junta de Evaluación y Clasificación y fue notificada en debida forma.
Expuso que la desvinculación de la demandante obedeció a la pérdida de confianza por parte de los altos mandos, por el hecho de haber enviado un mensaje que afectaba su imparcialidad en las elecciones; situación que afectó la actividad policial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 4 en su carácter “eminentemente comunitario, preventivo, educativo, ecológico, solidario, de apoyo judicial y apolítico”.
Adujo que la uniformada desconoció las instrucciones impartidas por la institución frente al correcto uso y administración de las redes sociales, en tanto que, en ejercicio de sus funciones en el esquema de seguridad de la excandidata presidencial Martha Lucía Ramírez “decidió compartir en redes sociales mensajes que evidentemente demostraban una inclinación política en pleno proceso electoral”; incurriendo en la prohibición contenida en el artículo 219 de la Constitución Política, según el cual, ningún miembro de la Fuerza Pública puede participar en política2.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia de 18 de julio de 2023 señaló que conforme a lo dispuesto en el Decreto ley 1791 de 2000, los uniformados del nivel ejecutivo de la Policía Nacional pueden ser retirados por voluntad de la dirección general, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación; sin embargo, dicha facultad debe fundamentarse en razones de mejora del servicio bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad, lo cual significa que debe contener un mínimo de motivación que no necesariamente se encuentre consignado en el acto pero que en todos los casos tiene derecho a conocer el interesado.
En ese sentido trajo a colación las sentencias SU-172 de 2015 y SU-091 de 2016, en las cuales, la Corte Constitucional determinó la decisión de retirar a los miembros de la Policía Nacional bajo el ejercicio de la facultad discrecional, comporta: (i) sustentar la decisión en razones objetivas y hechos ciertos; (ii) la existencia de un concepto emitido por las juntas asesoras o de evaluación y clasificación;
(iii) que esta clase de decisiones persigan el mejoramiento del servicio; y (iv) soporte documental que permita al juez evaluar si la actuación de la administración no fue arbitraria. De igual manera, citó la sentencia de unificación de 07 de abril de 2022 proferida por el Consejo de Estado, donde se exigió que el retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional contenga (i) un estudio completo por parte de las juntas asesora o de evaluación y clasificación, de tal suerte que no permita ningún viso de arbitrariedad;
(ii) la entrega al interesado de los respectivos soportes por los cuales se sustenta su desvinculación; y (iii) determinar si la decisión de la administración satisface las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad. Con fundamento en estos pronunciamientos, la juez de primera instancia consideró que la decisión de retirar a la demandante cumple con los requisitos formales, en la medida que tiene justificación en el concepto previo de la Junta que recomendó su desvinculación por considerar que participó en política al haber enviado un mensaje al patrullero Yeison Mauricio Osorio relacionado con la estrategia del presidente Juan Manuel Santos para aumentar la favorabilidad en las elecciones para el periodo 2016–2020.
Respecto a las causales de nulidad, advirtió que contrario a lo señalado por la parte actora, la decisión de la administración no se encuentra viciada por desviación de poder; toda vez que la demandante no demostró que su desvinculación ocurrió por 2 Expediente digital/ Documento 04, p 3-55. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 5 motivos distintos a la mejora del servicio; al contrario, tal y como lo señaló la Junta de Evaluación y Clasificación, se fundamentó en la pérdida de confianza para prestar el servicio por desconocer el Instructivo No. 023 de 4 de octubre de 2012, el cual determina los lineamientos para el correcto uso y administración de las redes sociales.
Aclaró que el buen desempeño de la uniformada no puede limitar la facultad discrecional, dado que todo servidor público debe cumplir de manera eficiente con su labor. En cuanto a la falsa motivación, aseguró que la actora, al margen de mencionarla en la demanda, omitió sustentarla, dado que solamente hizo referencia al buen desempeño laboral, el cual reiteró, no le genera un fuero de estabilidad.
En todo caso afirmó que la entidad además de tener en cuenta que le estaba prohibido a la demandante remitir mensajes políticos, ponderó su comportamiento como una afectación del servicio, por hacer parte del esquema de seguridad de una candidata presidencial. Por otra parte, consideró que el retiro de la demandante estaba sustentado en los artículos 54, 55 y 62 del Decreto ley 1791 de 2000, de tal suerte que, tampoco podía predicarse la nulidad del acto acusado por infracción de normas en que debía fundarse.
Concluyó que la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución que dispuso su retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, pero se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida3.
4. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora señaló que la entidad demandada omitió realizar un examen completo y cuidadoso de las razones que se invocaron para retirarla del servicio, dado que, con desconocimiento de su hoja, tuvo en cuenta, los informes y las pruebas que fueron allegadas con relación al mensaje reenviado a uno de sus compañeros, alusivo a los diálogos de paz realizados en la Habana, Cuba; de cuyo contenido no es posible determinar su autoría. Para dar contexto a esa afirmación, indicó que, según lo señalado por el patrullero Yeison Mauricio Marín Osorio, el 28 de mayo de 2014 recibió un mensaje de la demandante a través de la aplicación “WhatsApp”, cuyo contenido estaba relacionado con los diálogos de paz adelantados en la Habana Cuba; del cual tuvo conocimiento el General William René Salamanca Ramírez, quien a su vez remitió los respectivos informes a la Dirección de Talento Humano y a la Inspección General, para que se surtieran la respectiva investigación disciplinaria y se efectuara, como en efecto ocurrió el 6 de junio de 2014, su retiro del servicio.
Sostuvo que la entidad no podía sustentar su desvinculación con base en un informe realizado por el patrullero Yeison Mauricio Marín Osorio, dado que no cumple con los requisitos establecidos en la Resolución 0912 de 2008, por cuanto estuvo precedido de “prejuicios, conceptos y pareceres”. En la misma línea argumentativa mencionó que en contravía del debido proceso se dio por probada la pérdida de la confianza por parte de los altos mandos sin la debida 3 Expediente digital/ Documento
22. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 6 evaluación de su hoja de vida, su desempeño laboral y la imposibilidad de presentar descargos; adicionalmente, advirtió que por el mismo hecho, se le adelantó una investigación disciplinaria que culminó en fallo absolutorio. Informó que en la investigación disciplinaria, para determinar su responsabilidad, se realizó peritaje al celular del patrullero Marín Osorio, en el cual se concluyó que la imagen donde quedó capturado el mensaje de la demandante fue adulterada y desconoció la cadena de custodia; luego entonces, no podía ser la prueba decisiva para ser desvinculada, por tratarse de un rumor.
Reiteró que los motivos por los cuales la entidad determinó su retiro del servicio no están sustentados en razones objetivas y hechos ciertos, ni tampoco, propenden por el mejoramiento del servicio, en tanto carecen de razonabilidad y proporcionalidad. Por lo tanto, solicitó revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda, en donde se ordene el respectivo reintegro, sus ascensos y el pago de salarios sin topes ni descuentos4.
II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA modificado por la Ley 2080 de 2020, así: a través de auto de 24 de noviembre de 20235 el Tribunal admitió la apelación y a la vez se indicó a los demás sujetos procesales que se podían pronunciar en relación con la alzada formulada por la parte demandante hasta la ejecutoria del auto.
Dentro del término concedido la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, resulta procedente tomar la decisión que en derecho corresponda.
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si la Resolución No. 2212 de 6 de junio de 2014, mediante la cual se ordenó el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional de la Patrullera ® Laura Patricia Zuleta Quintero se encuentra viciada de nulidad por (i) falsa motivación (ii) desviación de poder y (iii) vulneración al debido proceso. 4 Expediente digital/ Documento 24. 5 Expediente digital/ Documento 003.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 7
3. TESIS DE LA SALA La sala considera que el acto que retiró del servicio a la señora Laura Patricia Zuleta Quintero por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación, en la medida que la razón por la cual la entidad demandada decidió desvincularla de la actividad policial no estuvo debidamente probada dentro de la actuación administrativa, dado que la novedad reportada al Director de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional por intermedio del Oficio E-2014-001782 de 4 de junio de 2014, resulta insuficiente para determinar que la patrullera difundió mensajes de contenido político que derivaran en la afectación del servicio y la pérdida de confianza de sus superiores.
En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y se accederá parcialmente. 4.
FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS 4.1. Marco legal El Presidente de la República, a través de las facultades conferidas en la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1791 de 20006, que derogó entre otras disposiciones, los Decretos 041 de 1994 y 537 de 1995, y en sus artículos 54, 55 y 62 reguló lo referente al retiro y sus causales, entre ellas, la denominada por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, respectivamente, veamos: “ARTÍCULO 54.
RETIRO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los oficiales se hará por decreto del Gobierno; y el del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional.
El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte.”
ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte. 6 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 8 ARTÍCULO
62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.” Atendiendo las normas anteriormente transcritas, tenemos que, para efectuar el retiro del servicio del personal de nivel ejecutivo y agentes por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional, se requiere previamente de la recomendación de la junta de evaluación y clasificación. De igual forma se indica que esa prerrogativa, se trata de una facultad discrecional la cual permite la desvinculación del personal con cualquier tiempo de servicio y cuyo móvil, no puede ser otro distinto que el mejoramiento del servicio. 4.2.
Marco jurisprudencial frente al retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General 4.2.1. Corte Constitucional La Corte Constitucional, en sentencia SU-172 de 16 de abril de 2015 consideró que la facultad discrecional debe estar encaminada al mejoramiento del servicio y debe contener un estándar mínimo de motivación, lo anterior con el fin de evitar que su ejercicio derive en decisiones arbitrarias; en este sentido precisó: “Motivo de unificación: el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo pero plenamente exigible 59.
De todo lo expuesto hasta el momento, puede concluirse que, si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares. Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado. 60.
Esa interpretación que es la que han aplicado de forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás. Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías: • Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 9 • La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. • El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. • El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional7.
No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. • El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.
Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. • Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. • Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.”8 (Resaltado fuera de texto).
La anterior tesis, fue reiterada en la SU-091 de 25 de febrero de 2016, donde señaló que “esta facultad está orientada al ‘mejoramiento del servicio’, forma adecuada para sustentar tales decisiones discrecionales, ya que el deficiente desempeño, el incumplimiento de sus funciones, la observancia de conductas reprochables y en general, la prestación de un servicio defectuoso e irregular a la sociedad por parte de los miembros de la Fuerza Pública, conlleva a la pérdida de confianza con la que deben contar los miembros de estas Instituciones para el desempeño de sus funciones enmarcadas dentro del artículo 218 de la Constitución Política, generando lógica y consecuentemente, la decisión de retirarlos del servicio activo, mediante esta causal de retiro”.
De igual forma, en dicha decisión advirtió: “Esta Corporación ha considerado que el retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General: (i) es una potestad que el mismo Legislador le ha otorgado al Ejecutivo, en cabeza del Gobierno o del Director General de la institución según el rango del policial a desvincular, que permite de forma discrecional y por razones del buen servicio retirar a los miembros de la Fuerza Pública;
(ii) dicha facultad puede ser ejercida en cualquier tiempo y solo requiere de un concepto previo que emite la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional cuando se trata de oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los suboficiales y personal del 7 Según se explicó en los fundamentos 29 a 42 de esta providencia, la Policía Nacional cumple, entre otras, las funciones constitucionales de servir a la comunidad, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y proteger a todas las personas residentes en Colombia. 8 C. Const.
Sent. SU-172, abr. 16/2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 10 nivel ejecutivo; (iii) el retiro del servicio se decreta una vez se ha estudiado por separado cada caso, mediante la apreciación de circunstancias singulares y que después de agotar un debido proceso, se determina la necesidad de remover a un servidor que no cumple a cabalidad con sus funciones, bajo el entendido que las mismas deben estar encaminadas a la consecución de los fines que el constituyente les ha confiado;
(iv) esta facultad discrecional se encuentra justificada en razón a la dificultad y complejidad que entraña la valoración del comportamiento individual de cada uno de los funcionarios que pueden afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por tanto, del interés general; (v) el oficial que sea retirado por esta causal pierde todo vínculo con la entidad y en la mayoría de eventos no alcanza a causar una asignación de retiro.”9 (Resaltado fuera de texto) Adicionalmente, precisó que “para efectos de respetar el derecho fundamental al debido proceso en estos casos, debe acreditarse el cumplimiento de los siguientes supuestos: (i) la recomendación que concluye en un concepto previo a la adopción de la decisión, es una condición ineludible que debe garantizar la correspondencia entre las normas que autorizan la discrecionalidad del retiro y la motivación que se aduce en el caso concreto;
(ii) la recomendación debe estar precedida y fundamentada en un examen completo y cuidadoso de las razones que se invocan para el retiro, en los informes y pruebas que se alleguen, en la hoja de vida del uniformado y en todos los elementos objetivos que permitan justificar su retiro del servicio; y (iii) el informe y demás documentos con fundamento en los cuales las juntas asesoras o los comités consideran que se debe efectuar el retiro, tienen que ponerse en conocimiento del afectado”10. 4.2.2.
Consejo de Estado En sentencia de unificación de 7 de abril de 2022, en aras de armonizar su criterio frente al “estándar mínimo de motivación” expuesto por la Corte Constitucional, así como también la protección del interés público, el debido proceso y la tutela efectiva del personal retirado del servicio por facultad discrecional que pretenda controvertirlo en sede judicial, el Consejo de Estado fijó las siguientes reglas: “i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad”11.
En esas condiciones, se colige que la causal de retiro por voluntad de la Dirección General, aunque constituye una facultad discrecional dirigida al mejoramiento del 9 C. Const. Sent. SU-091, feb. 25/2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 Ibidem. 11 C.E., Sec. Segunda. Sent. 52001233100020090034901 (4288-2016), CE-SUJ-SII-26-2022, abr. 07/2022.
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 11 servicio, no es absoluta; ya que la administración, bajo los postulados del debido proceso, está en la obligación de sustentar la decisión, en la recomendación de la junta de evaluación y clasificación, quien previamente, deberá examinar la hoja de vida del uniformado, sus evaluaciones de desempeño, informes y demás documentos, que le permitan inferir de forma objetiva, que el uniformado no cumplió a cabalidad las funciones encomendadas y que esa omisión, afectó la buena marcha de la institución. De igual forma, es de resaltar que la potestad de retirar del servicio a los uniformados no es absoluta o ilimitada, dado que su ejercicio debe ser razonable, proporcional y dirigido a la satisfacción del interés general.
Luego entonces, para analizar esas circunstancias corresponde “evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor mediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal”.12
5. PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES • Instructivo No. 005/ DIPON-COEST-70 de 10 de enero de 2014, por medio del cual, la Dirección General de la Policía Nacional impartió instrucciones para evitar la filtración de información que afecte la seguridad institucional (Expediente digital/ Documento No. 05/ Parte 2, p. 6-8). • Acta de compromiso de 22 de mayo de 2014, firmada por la demandante, en la que el Coronel Enrique Murillo Sánchez -Subdirector de Protección- imparte instrucciones a los jefes de esquemas de seguridad de los candidatos a la presidencia y vicepresidencia, para los comicios electorales del 25 de mayo de 2014 (Expediente digital/ Documento No. 03, p. 309-311). • Acta de 22 de mayo de 2014 firmada por la demandante, en la cual el Jefe del Grupo de Protección y el Coordinador de Esquemas de Seguridad imparten instrucciones al personal integrante de los diferentes esquemas de seguridad de los candidatos a la presidencia junto con las fórmulas vicepresidenciales Expediente digital/ Documento No. 05/ Parte 8, p. 41-43). • Comunicación pública de 23 de octubre de 2012, en donde la Policía Nacional publica la guía para los uniformados de la institución utilicen en debida forma las redes sociales (Expediente digital/ Documento No. 04, p. 257-284). • “FORMULARIO I EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO POLICIAL”, mediante el cual, se indica que para el año 2014, la demandante prestaba sus servicios de patrullera en la Dirección de Protección y Servicios Especiales en el cargo de Mujer de Protección (Expediente digital/ Documento 03, p. 66). • Oficio E-2014-001782 de 4 de junio de 2014, mediante el cual, el Patrullero Yeison Mauricio Marín Osorio informó al Director de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional, de la recepción de un mensaje enviado por la Patrullera Laura Patricia Zuleta Quintero, el 28 de mayo de 2014, que afectaba 12 C.E., Sec.
Segunda. Sent. 250002325000200204164-01 (4164-04), mar. 23/2006. M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 12 la imparcialidad en las elecciones de la época. Dicho escrito en lo pertinente señala (Expediente digital/ Documento 05/ Parte 1, p. 3-4): “Respetuosamente me permito informar a mi General, la novedad que se presentó el día 28/005/2014, cuando recibí un mensaje de datos a mi teléfono…, cuya impresión adjunto, donde se mencionan aspectos que considero afectan la imparcialidad en relación con las próximas elecciones: (…) Finalmente, me permito indicar a mi General, que el presente informe lo rindo en cumplimiento de mi deber de poner en conocimiento de mis superiores aquellas situaciones que considero irregulares, máxime cuando hemos recibido instrucciones de no participar directa o indirectamente en temas políticos, como tampoco expresar nuestras opiniones públicamente frente a la simpatía con uno y otro partido o candidato, pues ello está prohibido”. • Oficio S-2014-015910/ DIPRO – ASJUD – 29.25 de 5 de junio de 2014, suscrito por el Director de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional donde le informa al Inspector General, la novedad presentada por la demandante frente a la difusión de mensajes alusivos a la contienda electoral, para efectos de realizar las respectivas investigaciones de índole disciplinario (Expediente digital/ Documento 05/ Parte 1, p. 1-2). • Oficio S-2014-015821/ DIPRO – ASJUD – 29.25 de 5 de junio de 2014, por medio del cual, el Director de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional, le solicitó al Director de Talento Humano evaluar la trayectoria profesional de la Patrullera Laura Patricia Zuleta Quintero, a través de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes; por considerar que en virtud del informe presentado el 4 de junio de 2014 por el Patrullero Yeison Mauricio Marín Osorio, la uniformada no podía “realizar y proyectar a través de los medios de comunicación instituciones (sic) o personales mensajes alusivos a la preferencia política de uno de los candidatos a la Presidencia de la República” (Expediente digital/ Documento 03, p. 52-58). • Correo electrónico enviado el 5 de junio de 2014 a los Oficiales Directores y Jefes de Oficinas Asesoras, a través del cual, el Director de Talento Humano convoca para esa misma fecha, la Junta de Evaluación y Clasificación “con el fin de evaluar SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 13 casos de retiro del personal de suboficiales, nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional” (Expediente digital/ Documento 03, p. 46) • Acta No. 008 APROP-GRURE-3-22 de 5 de junio de 2014, a través de la cual la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes recomendó al Director de la Policía Nacional, el retiro del servicio de la Patrullera Zuleta Quintero de forma discrecional, por considerar que, existió una pérdida de confianza en la uniformada generada por un mensaje enviado a uno de sus compañeros en el cual se advertía simpatía o afinidad política por un candidato presidencial.
Las razones que sustentaron su recomendación, se sintetizan en los siguientes términos (Expediente digital/ Documento 03, p. 28-40): “En este sentido y teniendo en cuenta lo descrito en el informe relacionado anteriormente, y lo expuesto por el señor Director de Protección y Servicios Especiales, pese a que la señorita Patrullera LAURA PATRICIA ZULETA QUINTERO, como funcionaria de la Policía Nacional conoce y ha recibido instrucción precisa de la obligación Constitucional de los funcionarios públicos, ha desconocido el compromiso Institucional de no intervención en actividades de carácter político, afectando ostensiblemente con su actuar la imagen de la institución ante la sociedad y los deberes aquí establecidos como funcionaria pública.
Con lo anterior es conducente afirmar que el comportamiento de la señorita Patrullera LAURA PATRICIA ZULETA QUINTERO, no obra en concomitancia con el deber del Policial de actuar y conducirse dentro y fuera del servicio en armonía con la confianza que la comunidad, la institución y sus superiores le tenían depositada, preceptos que no fueron cumplidos por la mencionada funcionaria policial al mostrar su falta de compromiso e imparcialidad, mostrando una actitud beligerante en ejercicio de las funciones del servicio de Policía, máxime si se tiene en cuenta que el funcionario uniformado se encuentra adscrito a la Dirección de Protección y Servicios Especiales, unidad que al igual que cualquier otra requiere contar con personal de unas características éticas y morales intachables.
(…) En resumen, con el informe relacionado se ha puesto en evidencia que la Patrullera LAURA PATRICIA ZULETA QUINTERO, con su actuar vulneró el máximo mandato Constitucional así como lo establecido en el Ley 62 de 1993, que refiere “la Policía Nacional, como parte integrante de las autoridades de la República y como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la nación, esta instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de estado y de los particulares.
Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” Y que la define como la institución sin inclinaciones ni afecciones políticas. El servicio público de la Policía se presta con fundamento en los principios de igualdad, imparcialidad, control ciudadano y publicidad mediante la descentralización, la delegación y desconcentración de funciones.
Por tanto, el interese por mantener la armonía social, la convivencia ciudadana, el respeto recíproco entre las personas y de éstas hacia el Estado, da a la actividad policía un carácter eminentemente comunitario, preventivo, educativo, ecológico, solidario, de apoyo judicial y apolítico. (…) En tal sentido el señor Director de Protección y Servicios Especiales, Brigadier General William René Salamanca Ramírez, se permite poner en conocimiento de la presenta Junta la novedad enunciada, con lo cual le permite a la misma vislumbran la pérdida de confianza generada, en virtud de la conducta, desempeño y comportamiento de la señorita Patrullera LAURA PATRICIA ZULETA QUINTERO”.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 14 • Resolución No. 2212 de 6 de junio de 2014, expedida por el Director General de la Policía Nacional, enla que, atendiendo la recomendación de la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, consignada en Acta No. 008 APROP-GRURE-3-22 de 5 de junio de 2014, dispuso el retiro del servicio de la demandante, por voluntad de la dirección general, debido a la pérdida de confianza y afectación del buen servicio (Expediente digital/ Documento 03, p. 18-25).
La anterior decisión fue notificada personalmente a la demandante el mismo día (Expediente digital/ Documento 03, p. 26). • Auto de 6 de junio de 2014, mediante el cual, la Policía Nacional decidió abrir indagación preliminar a la Patrullera Laura Patricia Zuleta Quintero, por presuntamente haber difundido mensajes alusivos a la contienda electoral del año 2014 (Expediente digital/ Documento 03, p. 190-194). • Informe técnico elaborado por el Área Centro Cibernético Policial DIJIN e INTERPOL, en el marco de la indagación preliminar ordenada el 6 de junio de 2014, donde se realiza peritaje al teléfono celular del Patrullero Yeison Mauricio Marín Osorio y se concluye que “ no se encontraron registros en el equipo celular que permitan afirmar que se entabló comunicación desde los números 3128337400 y 3128942472 a través de la (red social) aplicación WHATSAPP (mensajes de textos)” y que solamente se encuentra un archivo en formato de imagen bajo las siguientes características (Expediente digital/ Documento 05/ Parte 2, p. 13-20): • Fallo proferido el 28 de abril de 2015, proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Dirección General de la Policía Nacional, en la cual dispuso (Expediente digital/ Documento 05/ Parte 9, p. 3-82): “ARTÍCULO PRIMERO: ABSOLVER de la comisión de falta GRAVE con DOLO a la señorita Patrullera LAURA PATRICIA ZULETA QUINTERO identificada con CC N° 1.057.783.576 de Manzanares Caldas.
ARTICULO SEGUNDO: ABSOLVER de la comisión de falta GRAVÍSIMA con DOLO a la señorita Patrullera LAURA PATRICIA ZULETA QUINTERO identificada con CC N° 1.057.783.576 de Manzanares Caldas. (…)”.
6. CASO CONCRETO Descendiendo al caso concreto, tenemos que la Patrullera Laura Patricia Zuleta Quintero solicita la nulidad de la Resolución No. 2212 de 6 de junio de 2014, por medio de la cual fue retirada del servicio por voluntad de la Dirección General de la SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 15 Policía Nacional, bajo el argumento que fue expedida con violación del debido proceso, falsa motivación y desviación de poder.
La juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda al considerar que el retiro de la demandante cumplía con los requisitos formales previstos en los artículos 54, 55 y 62 del Decreto ley 1791 de 2000, toda vez que cuenta con el concepto previo de la Junta que recomendó su desvinculación. De igual forma sostuvo que su desvinculación estuvo fundamentada en la pérdida de confianza por parte de sus superiores; ya que, en contravía del instructivo que dispuso el correcto uso de las redes sociales, difundió mensajes de contenido político que en esta oportunidad afectaron gravemente la prestación del servicio por pertenecer al esquema de seguridad de una candidata presidencial.
En el recurso de apelación, la parte demandante señala que en perjuicio de su hoja de vida y buen desempeño, la entidad demandada le dio credibilidad a los informes y pruebas que presuntamente daban cuenta de la difusión de mensajes de carácter político en época electoral; acusación que según indica (i) no tuvo la oportunidad de rebatirla, (ii) se desconocía la autoría de tal escrito y en todo caso, (iii) tampoco constituía falta disciplinaria -violación del debido proceso.
Reiteró que la decisión de la administración carece de razones objetivas y hechos ciertos -falsa motivación-, así como de razonabilidad y proporcionalidad -desviación de poder-. Bajo estos presupuestos, la sala resolverá en primer lugar, si la entidad demandada vulneró el derecho al debido proceso de la demandante; y luego, se analizará si la decisión de la Policía Nacional resulta viciada por falsa motivación y desviación de poder. 6.1.
De la vulneración del debido proceso De conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional13 y el Consejo de Estado14, para garantizar el debido proceso de los miembros de la Policía Nacional que sean retirados del servicio por voluntad de la dirección general, se requiere que (i) exista una recomendación o concepto previo que expida la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación;
(ii) dicha recomendación esté precedida de razones objetivas y de un estudio completo sustentado en la hoja de vida, evaluaciones de desempeño y demás información adicional pertinente para los uniformados; y (iii) los documentos y soportes que sirvieron de fundamento para la recomendación de retiro sean entregados al uniformado al momento de la notificación del acto definitivo.
La inconformidad de la demandante frente a este punto, se fundamenta esencialmente en el hecho que no tuvo la oportunidad de controvertir los documentos que la entidad demanda analizó para retirarla del servicio. Afirmación que no resulta de recibo, en atención a que, la Corte Constitucional en SU-172 de 16 de abril de 2015 ha precisado que el concepto de las juntas de evaluación “no debe estar precedido de un procedimiento administrativo” pues de lo contrario, se desvirtuaría la facultad discrecional que el ordenamiento jurídico le ha otorgado a la Policía Nacional; de tal suerte que, dicha condición resulta inaplicable para esta clase de asuntos. 13 C. Const.
Sent. SU-172, abr. 16/2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado/ C. Const. Sent. SU-091, feb. 25/2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 C.E., Sec. Segunda. Sent. 52001233100020090034901 (4288-2016), CE-SUJ-SII-26-2022, abr. 07/2022. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 16 Adicionalmente, en cuanto a las condiciones enunciadas por vía jurisprudencial, se observa que (i) obra recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes -Acta No. 008 APROP-GRURE- 3-22 de 5 de junio de 2014-; y (ii) en principio, dicho concepto expone razones objetivas para desvincular a la demandante, en tanto que se hace alusión a la pérdida de confianza en la uniformada para prestar el servicio, por enviar un mensaje de contenido político a uno de sus compañeros.
En lo referente a (iii) la entrega de los documentos y soportes que sirvieron de fundamento para la recomendación de retiro; se tiene que, si bien al momento de la notificación del acto acusado, la entidad demandada solamente le suministró copia de la Resolución No. 2212 de 6 de junio de 201415, esta omisión a voces de lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de 7 de abril de 202216 no resulta suficiente para desvirtuar la legalidad del acto e deshabilitar la facultad discrecional del nominador, dado que, lo determinante en esta clase de controversias es verificar si la decisión de la administración satisface las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad.
En efecto, el fallo reseñado indicó: “En el evento en que la correspondiente recomendación de retiro no esté expresamente sustentada o no se permita al interesado conocer los hechos y razones que le dieron lugar, vale precisar que ésta sola circunstancia no conduciría de inmediato a la ilegalidad del acto de desvinculación, pues con los anteriores parámetros no se pretende vaciar de contenido la facultad discrecional, por lo que en sede judicial el juez deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, esto es, la coherencia y concordancia entre el ejercicio de la facultad discrecional y la finalidad perseguida (mejoramiento del servicio), que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de las respectivas evaluaciones, hoja de vida y demás documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad”.
(Resaltado fuera de texto) En todo caso, una vez revisado el contenido del acto acusado, se observa que en él, se transcribe lo dicho por la Junta de Evaluación y Clasificación del personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional; y como soporte, se relaciona el Oficio S-2014-015821/ DIPRO – ASJUD – 29.25 de 5 de junio de 2014, por medio del cual, el Director de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional informó de la novedad reportada por el Patrullero Yeison Mauricio Marín Osorio quien indicó haber recibido de la demandante, un mensaje de contenido político; actuación que a consideración del oficial superior, desconoció el compromiso institucional de no intervenir en esa clase de eventos.
Luego entonces, a la demandante no se le vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que, al margen de omitir la entrega de los documentos al momento de notificar el acto de retiro, la entidad le permitió conocer los motivos por los cuales fue desvinculada de la Policía Nacional, así como también, los soportes que sustentaron esa decisión; los cuales, vale resaltar, fueron aportados por la parte actora como anexo de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 15 Expediente digital/ Documento 03, p. 18-26. 16 C.E., Sec.
Segunda. Sent. 52001233100020090034901 (4288-2016), CE-SUJ-SII-26-2022, abr. 07/2022. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 17 Por lo tanto, los argumentos por el cargo de vulneración del debido proceso no están llamados a prosperar. 6.2. De la falsa motivación Con relación a la falsa motivación, el Consejo de Estado ha señalado que para su configuración “… es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) o bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente”17; lo que se traduce en que los hechos sean falsos o inexistentes.
De igual forma, resulta pertinente señalar que la Corte Constitucional ha indicado que los actos administrativos de retiro discrecional deben estar sustentados no solo en razones objetivas, sino en hechos ciertos. Sobre el particular, este tribunal consideró18: “Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible”. Con base en lo anterior, se observa que la Resolución No. 2212 de 6 de junio de 2014, sutenta el retiro de la demandante en la recomendación de la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, según la cual, existió una afectación del servicio y pérdida de confianza por difundir mensajes de contenido político en época electoral.
Como fundamento de dicha afirmación el acto demandado cita el Oficio S-2014- 015821/ DIPRO – ASJUD – 29.25 de 5 de junio de 2014, por medio del cual, el Director de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional señala que a través del informe presentado el 4 de junio de 201419, el Patrullero Yeison Mauricio Marín Osorio reportó la novedad de haber recibido de la demandante, un mensaje en donde se expresaba afinidad por un candidato presidencial.
En ese documento se indicó lo siguiente20: “Mediante informe de fecha 04 de junio de 2014 y radicado bajo el número E-2014- 001782, el señor YEISON MAURICIO MARÍN OSORIO, adscrito a la Secretaría para la Seguridad Presidencial comunicó la siguiente novedad: “Respetuosamente me permito informar a mi General, la novedad que se presentó el día 28/005/2014, cuando recibí un mensaje de datos a mi teléfono…, cuya impresión adjunto, donde se mencionan aspectos que considero afectan la imparcialidad en relación con las próximas elecciones: Imagen No. 1: “Asunto, plan B de Santos en segunda vuelta anunciarán la firma de un ‘acuerdo parcial de paz’, que incluye el cese bilateral de hostilidades.
Será cualquier papel pero lo anunciarán como la firma de la terminación definitiva del conflicto. Será con el respaldo de las FARC. La idea es buscar la favorabilidad como cuando se anunció el inicio del proceso en el que JMS 17 C.E., Sec. Segunda. Sent. 41001233100019980074101 (4718-2013), jun. 23/2022. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 C. Const.
Sent. SU-172, abr. 16/2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 19 Oficio E-2014-001782 de 4 de junio de 2014 (Expediente digital/ Documento 05/ Parte 1, p. 3-4). 20 Expediente digital/ Documento 03, p. 52-58. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 18 llegó al 70%. Esto lo ven como la panacea de la reelección en segunda vuelta, de ahí en adelante el país será zona de distensión para secuestrar y extorsiones’ por favor difundir” Imagen No. 2 “Zuluaga……Presidente” (…) Obsérvese que no se encuentra justificación legal, profesional, ética o moral para que una integrante de la Policía Nacional, encargado (sic) de cumplir su actividad con absoluta imparcialidad, decida unilateralmente manifestar su simparía o afinidad política en relación con algún candidato sin importar su filiación, en abierta contravía de la prohibición contemplada en el artículo 219 de la Constitución Política, que establece el carácter no deliberante de la Fuerza Pública, desconociendo los principios y valores de la institución policial respecto de la transparencia y el deber que le asiste de garantizar la democracia sin participar de manera alguna en aspectos de índole policial respecto de la transparencia y el deber que le asiste de garantizar la democracia sin participar de manera alguna en aspectos de índole político, situación que afecta gravemente y desdibuja el concepto institucional, la buena prestación del servicio y la credibilidad que la sociedad demanda de la Policía Nacional.
(…)”. La parte actora sostiene que el retiro del servicio no puede tener como fundamento el informe del Patrullero Yeison Mauricio Osorio, toda vez que, de acuerdo con lo señalado en el proceso disciplinario, dicho documento no daba certeza de la ocurrencia del hecho en mención. Al respecto, conviene aclarar que según lo ha sostenido el Consejo de Estado la potestad disciplinaria y la facultad de retiro discrecional de los uniformados de la Policía Nacional, son atribuciones independientes que derivan en responsabilidades diversas, toda vez que, la primera busca sancionar una conducta que va en contravía de la función pública; y la segunda persigue la preservación o mejoramiento del servicio21.
Luego entonces, en principio el argumento de la apelante sería desestimado, en la medida que la decisión de desvincularla no dependía de lo resuelto en el proceso disciplinario. Sin embargo, al advertirse en este caso que el ejercicio de ambas facultades está fundado en la presunta difusión de mensajes de contenido político de la demandante en el marco de la elección presidencial del año 2015, cuya novedad reportó el Patrullero Yeison Mauricio Marín Osorio en Oficio E-2014-001782 de 4 de junio de 2014; es menester, verificar lo señalado en el proceso disciplinario frente a lo dicho por este uniformado.
En efecto, según el fallo de 28 de abril de 2015 proferido en el proceso disciplinario DIPON-2014-123, la jefe de control interno de la Dirección General de la Policía Nacional, absolvió a la Patrullera Laura Patricia Zuleta Quintero, al considerar que lo dicho por el patrullero Marín Osorio carecía de credibilidad, entre otras razones, porque no se pudo determinar si la autora del mensaje había sido la demandante.
Esta situación se ilustra en la siguiente transcripción: “Considera esta instancia que en los dichos del señor Patrullero YEISON MAURICIO MARÍN OSORIO se hallan tres aspectos fundamentales que este despacho debe tener en cuenta al momento de valorar su jurada; el primero de ellos es que indica que el mensaje que este recibió proviene de un sin número de repique existentes con anterioridad a que le fuera enviado por la señora Patrullera LAURA PATRICIA ZULETA QUINTERO, el segundo, es que pese a que recibió el mensaje en su celular, no pudo determinar si la persona que definió el mensaje o, la autoría del mismo, fue 21 C.E., Sec.
Segunda. Sent. 25000234200020130684001(4367-15), nov. 18/2019. M.P. William Hernández Gómez. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 19 la señorita Patrullera LAURA PATRICIA ZULETA QUINTERO y el tercero, se establece cuando expone que la investigada en algún momento la misma encartada pudo haberle dado el teléfono por situaciones laborales, pero en otras oportunidades manifestó que dicho número celular le fue otorgado por otro policía, sin que se halla determinado de manera clara, como fue que se hizo al número telefónico de ZULETA QUINTERO.
(…) Téngase en cuenta que, desde la perspectiva probatoria, se logró establecer que el señor Patrullero YEISON MAURICIO MARÍN OSORIO, en calidad de informante, faltó a la verdad en la diligencia que bajo la gravedad del juramento, surtió en este despacho, elementos que le restaron credibilidad a su información, pues que él mismo, en su manifestaciones (sic), depuso que, los mensajes que recibió del celular de ZULETA QUINTERO obedecieron a una cadena, lo que indica que, tales mensajes no fueron de autoría de la aquí encartada, respecto del perfil que se apreció para la fecha de marras en el whatsapp de la investigada, se supo que el mismo fue realizado por el señor JUAN CAMILO ZULETA QUINTERO, hermano de la disciplinable, sin que se hubieren recaudados elementos de prueba que permitieran desmentir tal información”.
(Resaltado fuera de texto) Lo anterior concuerda con el informe técnico practicado el 17 de julio de 2014 en la investigación disciplinaria, en el que el Área Centro Cibernético Policial DIJIN e INTERPOL, luego de revisar el teléfono celular del Patrullero Yeison Mauricio Marín Osorio concluyó que “ no se encontraron registros en el equipo celular que permitan afirmar que se entabló comunicación desde los números 3128337400 y 3128942472 a través de la (red social) aplicación WHATSAPP (mensajes de textos)”; y en todo caso, solamente se encuentra un archivo en formato de imagen bajo las siguientes características: Estudio técnico que fue ratificado en audiencia realizada en el proceso disciplinario y que según la calificación del ente investigador confirma la inexistencia de una comunicación entre el Patrullero Marín Osorio y la demandante.
Sobre el particular el fallo indicó: “Con la anterior ratificación, permite establecer que la prueba realizada al teléfono del señor Patrullero YEISON MAURICIO MARÍN OSORIO arrojó como resultado que, con este teléfono solo se capturó una imagen y, además que entre la investigada y el informante, no existió comunicación alguna; tiene en cuenta esta instancia, que el análisis o el informe forense, fue realizado con tecnología que permite establecer la trazabilidad de los mensajes existentes en la telefonía celular, pero además, en el teléfono de informante (sic), se encontraron archivos eliminados, que generan duda a esta juez en lo disciplinario, respecto de los motivos que tuvo la investigado (sic) para suscribir el informe de arrancada de la presente investigación(…)” (Resaltado fuera de texto) En ese orden, es evidente que el único hecho esbozado por la entidad demandada para fundamentar el retiro de la demandante no estuvo debidamente probado, dado SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 20 que la novedad reportada al Director de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional por intermedio del Oficio E-2014-001782 de 4 de junio de 2014, resulta insuficiente para determinar que la Patrullera Laura Patricia Zuleta Quintero difundió mensajes alusivos a la contienda electoral del año 2015 que derivaran en la afectación del servicio y la pérdida de confianza para actividad policial.
Así las cosas, se colige que le asiste razón a la parte actora en cuanto a que la decisión acusada se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación, toda vez que los motivos por los cuales la Policía Nacional decidió desvincularla, fueron desvirtuados en esta oportunidad. En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
En relación con el cargo de desviación de poder, la sala se releva de realizar algún pronunciamiento, dado que, ante la configuración de alguna de las causales alegadas -en este caso la falsa motivación, resulta inocuo realizar algún análisis sobre el particular. Por lo tanto, se declarará la nulidad de la Resolución No. 2212 de 6 de junio de 2014, por medio de la cual se retiró a la Patrullera Laura Patricia Zuleta Quintero por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional.
A título de restablecimiento se ordenará su reintegro a la institución en el mismo cargo y grado que desempeñaba en la Policía Nacional al momento de su retiro, o en otro de similares condiciones. Igualmente se ordenará a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, reconocer y pagar al actor a título de indemnización el valor de los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de ejecutoria de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni pueda exceder de 24 meses de salario–Sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, conforme la posición adoptada por la Sala Mayoritaria, de la cual se aparta la suscrita ponente y cuyos argumentos quedaran consignadas en documento anexo.
Los valores, resultado de esta sentencia, deberán ser indexados y ajustados de acuerdo con lo regulado en el artículo 187 del CPACA; para ello, se aplicará la siguiente fórmula: R= R.H. Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es dejado de percibir por concepto de prestaciones sociales, por el guarismo que resulta de dividir el índice de precios del consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago.
Finalmente, sobre la pretensión encaminada que sea ascendida a los grados obtenidos por los compañeros de curso, la sala considera que no está llamada a prosperar en la medida que, la promoción a una escala superior se efectúa previo al cumplimiento de todos los requisitos que prevé la norma aplicable, en este caso, el Decreto ley 1791 de 2000, los cuales no está acreditados en esta oportunidad.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 21 6.3. Conclusión Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar acceder a la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, ordenar el reintegro de la Patrullera Laura Patricia Zuleta Quintero al grado que venía desempeñando al momento de su retiro y a que se le cancelen los salarios y prestaciones dejadas de percibir descontando de ese monto las sumas que percibió por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente que haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni pueda exceder de 24 meses de salario– Sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, según lo ha considerado la Sala Mayoritaria, de la cual se aparta la suscrita ponente y cuyos argumentos quedaran consignadas en documento anexo.
7. COSTAS PROCESALES El artículo 188 del CPACA señala que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas; sin embargo, en virtud de la modificación del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, debe analizarse la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamento legal22.
Luego entonces, como las partes manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en esta instancia no se impondrá condena en costas. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 18 de julio de 2023, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar se dispone:
PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la Resolución No. 2212 de 6 de junio de 2014, por medio de la cual la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional retira del servicio a la Patrullera Laura Patricia Zuleta Quintero, por voluntad discrecional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a reintegrar sin solución de continuidad a la señora Laura Patricia Zuleta Quintero identificada con C.C. 1057783576, al grado y cargo que venía desempeñando al momento en que se produjo su retiro del servicio de la institución, o en otro de similares condiciones.
TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a reconocer y pagar a la señora Laura Patricia Zuleta Quintero 22 C.E., Sec. Segunda. Sent. 52001233300020180046101, feb. 08/2024. M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350092015-00021-03 22 identificada con C.C. 1057783576, el valor correspondiente a los salarios y prestaciones dejadas de cancelar desde que se produjo su retiro hasta que sea reintegrada a la institución. De las sumas que arroje la condena ordenada deberá descontarse aquellas que percibió el actor por concepto de asignación de retiro, debidamente actualizadas y por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, que haya recibido, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni pueda exceder de 24 meses de salario– Sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015.
CUARTO: Las sumas a reconocer y pagar por parte de la institución demandada, deberán ser reajustadas y actualizadas en la forma indicada en la parte motiva, aplicando para tal fin la fórmula allí señalada.
QUINTO: Se debe dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SEXTO: Se NIEGAN las demás pretensiones de la demanda”.
SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO: Notificada la presente sentencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previo registro en el Sistema SAMAI. Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Salvamento parcial de voto) Firmado electrónicamente PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Magistrado Magistrado NOTA: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica en la fecha de su encabezado, mediante el aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad a través del siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.