11001-33-35-014-2022-00431-01 · Administrative Court of Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” MAGISTRADO PONENTE: DIEGO ALEJANDRO BARACALDO AMAYA Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil veintiséis (2026) Expediente: 11001-33-35-014-2022-00431-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Germán Asdrúbal Morales Linares Demandado: Asunto: Nación –Ministerio de Defensa Nacional –Policía Nacional Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios / Nivel ejecutivo 1.

ANTECEDENTES Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida en la audiencia inicial del doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda. 2. PRETENSIONES El señor Germán Asdrúbal Morales Linares en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda1 contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional –Policía Nacional (N –MDN –PN), con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución No. 01069 del 27 de abril de 2022, en virtud de la cual lo retiró del servicio.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a: 2.1 Reintegrarlo al servicio activo sin solución de continuidad, a partir del 11 de mayo de 2022. 2.2 Reconocer y pagarle todos los sueldos, primas, subsidios, vacaciones y demás emolumentos que se hayan causado, desde el momento en que se produjo el retiro hasta la fecha (sic). 2.3 Reconocerle los perjuicios morales causados por la aflicción a la que fue sometido junto con núcleo familiar, como consecuencia de la expedición del acto administrativo demandado, tasados en la suma de 50 SMLMV para cada miembro. 2.4 Reconocer los intereses moratorios a la tasa máxima legal, y la indexación causada hasta la fecha en que se efectúe el cumplimiento de la sentencia. 1 Samai Doc. 1, archivos 2 y 12 (subsanación).

HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 3.1 Ingresó a la PN el 12 de junio de 1993, como alumno dentro de línea jerárquica del nivel ejecutivo de seguridad. 3.2 Luego de obtener el grado de patrullero prestó sus servicios en varias unidades y fue retirado en el grado de comisario. 3.3 Durante su carrera policial realizó varios cursos, capacitaciones y seminarios para la prestación del servicio. 3.4 Obtuvo felicitaciones publicas especiales y condecoraciones, las cuales se registraron en su hoja de vida. 3.5 Por medio de la Resolución No. 01069 del 27 de abril de 2022, la PN lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios, decisión que le fue notificada el 11 de mayo de 2022. 3.6 Debido al retiro del servicio activo, sus condiciones económicas y su nivel de vida se han visto seriamente afectados, con profundas aflicciones en su núcleo familiar y social.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora aduce como transgredidos por el acto acusado los siguientes preceptos2: - Artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 29, 125 y 209 de la Constitución Política - Artículos 22-2, 42, 44, 91-2 y 92 del CPACA - Artículos 54, 55-1 y 57 del Decreto ley 1791 del 2000 Como sustento de lo anterior, expuso los siguientes cargos: 4.1 Violación del derecho de defensa y debido proceso, de los artículos 67 y 74 del CPACA, y del artículo 3 de la ley 270 de 1996 Refirió que la PN no estableció «recursos de la vía gubernativa» contra la Resolución No. 01069 del 27 de abril de 2022, y si bien es cierto, conforme con los Decretos 1791 de los 2000 y 1858 de 2012, no están contemplados, debía prevalecer el artículo 29 constitucional.

Por tanto, fue privado del derecho fundamental de defensa y debido proceso. En tal sentido, manifestó que el mismo CPACA en el artículo 74 dispone que por regla general contra los actos definitivos procederán los recursos de reposición y apelación. 4.2 Vulneración del debido proceso por infracción de las normas en que debía fundarse (artículo 22 numeral 3 del decreto 1791 de 2000) y desconocimiento del precedente jurisprudencial 2 Samai Doc. 1, archivo 12, fls. 5-12 Expediente: 11001-33-35-014-2022-00431-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Germán Asdrúbal Morales Linares Demandado: N –MDN –PN Página 3 Señaló que en atención al art. 22-3 del Decreto 1791 del 2000, las juntas de evaluación y clasificación tienen la obligación de recomendar la continuidad o retiro del servicio del policial, sin especificar la casual, por ende, aplica para todas las causales de retiro de que tratan los artículos 54 y 55 de la misma norma.

No obstante, en su caso, se dispuso el retiro sin que existiera la recomendación de la junta. Adicionalmente, la Corte Constitucional centró dos requisitos en la Sentencia T-297 del 2009, ligados al Decreto 1791 del 2000, así: el agente ha cumplido más de 15 años de servicio o 20 si se trata del personal del nivel ejecutivo, y la Junta Asesora del MDN para la PN ha dado su concepto previo favorable. 4.3 Violación del debido proceso por desconocimiento del artículo 138 de la Ley 2179 de 2021 Afirmó que resulta absurda la aplicación del retiro por llamamiento a calificar servicios, bajo el pretexto de la renovación de planta por «un premio para que el uniformado pase a la reserva».

De ahí que, mientras la ley trata de incentivar al personal que ya tiene derecho a la pensión o asignación de retiro para que no se retire, la PN los retira de forma arbitraria y repentina sin consultar si es el deseo o no del servidor para seguir en actividad, lo cual pugna en contra del mandamiento del artículo 138 de la Ley 2179 de 2021.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La PN se refirió a los hechos y se opuso a las pretensiones planteadas en la demanda3. Como argumentos de defensa propuso los siguientes: 5.1 En primer lugar, adujo que el retiro del accionante se cumplió conforme a la normatividad vigente, en aplicación de los artículos 54 y ss. del Decreto 1791 de 2000 y del Decreto 754 del 30 de abril de 2019, ya que al haber ingresado a la PN antes del 31 de diciembre de 2004, es cobijado para ser llamado a calificar servicio después de los 15 años de servicio.

Precisó que el señor Germán Asdrúbal Morales Linares acumuló más de 20 años de servicio, lo que a su vez le permite disfrutar la asignación mensual de retiro. 5.2 En segundo lugar, indicó que la hoja de vida del demandante no genera por sí sola fuero de estabilidad, ni puede limitar la potestad de la Dirección General de la PN, teniendo en cuenta que la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan a su titular prerrogativas de permanencia, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario frente a la idoneidad en la prestación del servicio. 5.3 Respecto a la motivación del acto administrativo, adujo que cuenta con varias causales de retiro, las cuales se encuentran señaladas en el Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000 y en la Ley 857 de 2003.

De estas, consideró señalar las diferencias entre el retiro por llamamiento a calificar servicios y el retiro por voluntad del gobierno, así: Forma de retiro del servicio Tiempo de servicio Motivación ¿Propende por el mejoramiento del servicio? 3 Samai Doc. 1, archivo 16 Expediente: 11001-33-35-014-2022-00431-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Germán Asdrúbal Morales Linares Demandado: N –MDN –PN Página 4 Retiro por llamamiento a calificar servicios No se puede realizar en cualquier tiempo de servicio.

La única motivación es el tiempo de servicio y en virtud de ello ser beneficiario de asignación de retiro No hay más requisitos. NO Retiro del servicio por Voluntad del Gobierno o del Director de la Policía Nacional Se puede realizar en cualquier tiempo de servicio. SÍ requiere motivación en aras del buen servicio y mejoramiento del mismo.

Debe estar debidamente sustentado. SÍ 5.4 Añadió que, en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha definido la mencionada causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública como «un instrumento mediante el cual se remueve al personal de las instituciones militares y de policía, siempre que cumplan los requisitos para acceder a la asignación de retiro, con la finalidad de adaptarlas a nuevas necesidades de la sociedad y facilitar el ascenso de sus miembros». 5.5 En ese orden, concluyó que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios solo requiere cumplir con un mínimo de tiempo de servicio en la PN, sin que se le imponga a la Institución la obligación de motivar dicho retiro en causales disciplinarias, penales, de mal comportamiento institucional, criterio que fue expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia de unificación SU-091 del 25 de febrero de 2016.

6. SENTENCIA APELADA El Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023)4 negó las pretensiones de la demanda. 6.1 Para sustentar la decisión, indicó que, conforme a las normas aplicables al retiro de oficiales y suboficiales por llamamiento a calificar servicios en la PN, como lo es la Ley 857 de 2003, los requisitos para que opere la causal no son otros que haber cumplido un tiempo mínimo en la Institución y tener derecho a la asignación de retiro.

A su vez, señaló que es un mecanismo de renovación dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Institución, que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, por lo cual, pese al destacable desempeño en el cargo de un miembro de la PN, no procede el reintegro al servicio activo cuando este fue retirado por llamamiento a calificar servicios.

Explicó que para este tipo de retiro no es necesaria una motivación adicional. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016, precisó que «dicha motivación está contenida en el acto de forma extra textual, ya que claramente sus requisitos los determina la Ley». La corporación también señaló que la exigencia de reunir el tiempo necesario para ser acreedor de la asignación de retiro «constituye una garantía para el funcionario en cuanto que asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de las partidas computables pertinentes, equiparándose esta situación administrativa a lo que en el régimen laboral privado equivale a una pensión de jubilación».

Ahora bien, al descender al caso concreto afirmó que el demandante acreditó un total de 28 años, 9 meses y 27 días de servicios, habiendo llegado en este tiempo a ocupar el grado de 4 Samai Doc. 1, archivo 32. Expediente: 11001-33-35-014-2022-00431-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Germán Asdrúbal Morales Linares Demandado: N –MDN –PN Página 5 comisario, y que el MDN –PN por medio de la Resolución No. 01069 de 27 de abril de 2022, dispuso el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

Adujo que la presunción de legalidad de tal resolución no fue desvirtuada, teniendo en cuenta que estuvo motivada en que: i) la ley exige como requisito indispensable para que pueda operar la causal de retiro por llamamiento a calificar servicio el haber cumplido un tiempo mínimo de servicio, con el fin de garantizar el acceso a una asignación mensual de retiro; ii) que el comisario Germán Asdrúbal Morales Linares laboró por un tiempo de 28 años, 0 meses y 4 días; y iii) de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° del Decreto 1858 de 6 de septiembre de 2012, el actor tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro. 6.2 En cuanto al argumento relacionado con que el acto demandado vulneró el derecho de defensa del accionante porque no contempló que recursos que procedían en sede administrativa, afirmó que del mismo acto administrativo se extrae con claridad que «contra la presente resolución no procede recurso alguno».

Determinación que está en concordancia con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 que dispone «no habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos».

Por lo tanto, destacó que al haber sido expedida la resolución demandada por el director general de la PN, no era procedente interponer el recurso de apelación, puesto que no existe superior jerárquico. Sumado a ello, afirmó que en armonía con la sentencia C-248 de 2013 «la facultad de controvertir o de impugnar una decisión de la administración, entendida como la acción de oponerse o de interponer un recurso, puede ser satisfecha no solamente a través del recurso de apelación, sino mediante el uso de diversos medios», como «la «facultad de acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». 6.3 En relación con el cargo de nulidad de infracción de las normas en que debía fundarse, por la omisión de la recomendación de continuidad o retiro por parte de la Junta de Evaluación y Clasificación para el personal del nivel ejecutivo, arguyó que la Ley 857 de 2003 previó en el artículo 1.° que «el retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional».

Por consiguiente, conforme a la norma vigente para el momento del retiro del servicio del señor Germán Asdrúbal Morales Linares, no era obligatorio someter la decisión al concepto previo de la Junta Asesora del MDN. 6.4 En relación con el desconocimiento del artículo 138 de la Ley 2179 de 2021, debido a que «mientras el Gobierno Nacional busca incentivar la permanencia de ese personal en la Policía Nacional, la dirección de esa entidad de forma arbitraria dispone el retiro del personal con derecho a asignación de retiro», indicó que dicho argumento no era de recibo, como quiera que la norma invocada como fundamento del cargo de nulidad no limita la facultad de la entidad para decidir quién debe ser retirado de la Institución por llamamiento a calificar servicios.

Por lo expuesto, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas de primera instancia, al no encontrar demostrada su causación.

7. RECURSO DE APELACIÓN Expediente: 11001-33-35-014-2022-00431-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Germán Asdrúbal Morales Linares Demandado: N –MDN –PN Página 6 La parte demandante interpuso el recurso de apelación5 contra la sentencia de primera instancia para que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

A l efecto, reiteró los argumentos expuestos en la demanda, y expuso los siguientes argumentos: 7.1 Discrepa con que el operador de instancia haya concluido que no era exigible el concepto de la junta para hacer efectivo el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios, pues en atención a la Sentencia T-297 de 2009, sí debió existir una recomendación para su retiro, tal como lo determina el artículo 22-3 del Decreto 1791 de 2000.

Por ende, al no existir un acta de recomendación del retiro, se configura la vulneración del debido proceso infracción de las normas en que debía fundarse. Además, sostuvo que el a quo desconoció el precedente jurisprudencial, lo cual constituye un defecto sustantivo que vulnera sus derechos al debido proceso e igualdad. 7.2 Refirió que, no es cierto que la sentencia de unificación SU-091 de 2016, hable o trate solo le tema jurídico de «una controversia relativa al personal del nivel ejecutivo que fue retirado por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la PN, causal prevista en el artículo 61 del Decreto Ley 1791 de 2000», porque también abarca el tema de la figura de retiro por llamamiento a calificar servicios de los miembros del nivel ejecutivo, e hizo una distinción entre los retiros por voluntad del gobierno por medida discrecional y llamamiento a calificar servicios.

De igual manera, la corporación constitucional en las Sentencias de unificación SU-091 de 2016 y SU-237 de 2019, estableció las reglas de control para la aplicación de retiro de los miembros de la fuerza pública por el llamamiento a calificar servicios: (i) que el retiro se haya producido por la causal de llamamiento a calificar servicios, (ii) el funcionario retirado hubiere acreditado los años de servicios que establece el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016, (iii) la persona retirada del servicio cumpla con los requisitos para obtener la asignación mensual de retiro, y (iv) si es del caso, la Junta Asesora hubiere emitido concepto previo de desvinculación. 7.3 Por otra parte, en cuanto a la desviación de poder, considera que se demostró que su retiro «obedeció a una percusión caprichosa que había en su contra», pues no se explica por qué en las filas policiales hay miles de uniformados bajo las mismas condiciones pero siguen laborando, por tanto, si la aplicación de la figura de llamamiento a calificar servicios se aplicara al personal por el solo hecho de cumplir con los requisitos que exige el legislador, la PN tendría que retirar a más de 30 mil uniformados en todos los grados.

8. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA El proceso fue radicado en esta corporación el 21 de mayo de 20246, y mediante providencia del 31 del mismo mes y año7 se admitió el recurso de apelación impetrado. En este proveído igualmente, conforme al artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se indicó a los demás sujetos procesales que se podían pronunciar en relación con el recurso de apelación formulado, hasta la ejecutoria del auto, sin embargo, todos guardaron silencio en esta etapa procesal. 5 Samai Doc. 1, archivo 34. 6 Samai Doc. 1, archivo 36. 7 Samai Doc. 3.

Expediente: 11001-33-35-014-2022-00431-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Germán Asdrúbal Morales Linares Demandado: N –MDN –PN Página 7 9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 9.1 Competencia Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo proferido el doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, tal como lo establece el artículo 1538 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso. 9.2 Problema jurídico planteado Corresponde a la sala determinar si, ¿la Resolución No. 01069 del 27 de abril de 2022 se encuentra viciada de nulidad por desviación de poder y vulneración del derecho al debido proceso, debido a que dispuso el retiro del servicio del actor por llamamiento a calificar servicios sin contar con el concepto previo de la Junta Asesora del MDN para la PN? 9.3 Tesis que resuelven el problema jurídico planteado 9.3.1 Tesis de la parte actora Considera que se debe revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que el acto por medio del cual dispuso su retiro de la entidad demandada se encuentra viciado de nulidad, en tanto: i) no estuvo precedido por el concepto previo de la Junta Asesora del MDN para la PN, situación que vulneró el debido proceso por infracción de las normas en que debía fundarse, y ii) fue expedido con desviación de poder porque existió una percusión caprichosa en su contra. 9.3.2 Tesis de la entidad demandada Señaló que el acto administrativo acusado fue proferido conforme con las normas y procedimientos legales que regulan este tipo de retiro, toda vez que el llamamiento a calificar servicios solo requiere cumplir con un mínimo de tiempo de servicio en la PN, sin tener que justificarlo en causales disciplinarias, penales o de mal comportamiento institucional. 9.3.3 Tesis del juzgado de primera instancia Negó las pretensiones de la demanda al encontrar demostrado que la presunción de legalidad del acto administrativo demandado no fue desvirtuada, teniendo en cuenta que estuvo motivada en que el señor Germán Asdrúbal Morales Linares laboró por un tiempo de 28 años, 0 meses y 4 días, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° del Decreto 1858 de 6 de septiembre de 2012, tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro.

Además, porque según la norma vigente para el momento del retiro del servicio, no era obligatorio someter la decisión al concepto previo de la Junta Asesora del MDN. 9.3.4 Tesis de la sala 8 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos».

Expediente: 11001-33-35-014-2022-00431-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Germán Asdrúbal Morales Linares Demandado: N –MDN –PN Página 8 Confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que el acto administrativo acusado cumple las exigencias del Decreto 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003, y satisface la finalidad de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, que no es otra que la evolución institucional y el relevo dentro de la línea jerárquica de la fuerza pública9.

Además, la parte demandante tenía la carga de demostrar que su desvinculación obedeció a un fin diferente al de la causal de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, es decir, le correspondía probar los motivos ocultos que en su sentir conllevaron a su retiro del servicio, sin embargo, no aportó prueba que diera cuenta de ello. 10.

HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 10.1 El señor Germán Asdrúbal Morales Linares laboró al servicio de la PN y ostentó los siguientes cargos: Cargo Desde Hasta Alumno suboficial 12/07/1993 21/12/1993 Suboficial 22/12/1993 28/02/1994 Nivel ejecutivo 01/03/1994 11/05/2022 Tres meses alta 11/05/2022 11/08/2022 Total: 29 años y 27 días Documental: Extracto hoja de vida (Samai Doc. 1, archivo 18). 10.2 Mediante la Resolución No. 01069 del 27 de abril de 2022, el director general de la PN retiró del servicio activo al demandante, por llamamiento a calificar servicios, a partir de la fecha de expedición de dicho acto administrativo.

La decisión fue notificada al accionante el 11 de mayo de 2022. Documental: Copia del acto administrativo y acta de notificación (Samai Doc. 1, archivo 2, fls. 38- 44).

11. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE 11.1 Retiro del servicio El marco legal que regula el retiro de oficiales y suboficiales de la PN se encuentra establecido en la Ley 857 de 2003, cuyo artículo 1.º define dicha situación como aquella en virtud de la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

Tratándose de los suboficiales, la norma señala que la desvinculación se debe efectuar a través de resolución expedida por el director general de la PN. En cuanto a los oficiales, su retiro deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del MDN para la PN, excepto cuando se trate de oficiales generales. Por su parte, el artículo 2.º ibidem respecto de las causales de retiro indica: «ARTÍCULO 2o.

CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4. Por llamamiento a calificar servicios. […]». 9 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2005-01375 nov. 21/2013 M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Expediente: 11001-33-35-014-2022-00431-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Germán Asdrúbal Morales Linares Demandado: N –MDN –PN Página 9 En vista de lo anterior y en lo que respecta al retiro por llamamiento a calificar servicios, el art. 3.º de la Ley 857 de 2003 dispone: «El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro».

Ahora, en cuanto al personal del nivel ejecutivo, el Decreto 1791 de 200010 estableció como causal de retiro el llamamiento a calificar servicios, así: «ARTICULO 54. RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los oficiales se hará por decreto del Gobierno; y el del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional.

El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte.

(Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-253 de 25 de marzo de 2003).

ARTICULO

55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. […]» En relación con dicha figura, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia de unificación SU-091 de 201611, en la que evidenció las siguientes características: (i) La institución emite un acto administrativo basado en una atribución legal que conduce al cese de actividades del uniformado, sin que ello implique sanción, despido o exclusión deshonrosa, y no es equiparable a otras formas de desvinculación, como la destitución. (ii) Esta facultad solo puede ser ejercida cuando el uniformado cumple con el tiempo de servicios exigido en la normativa para ser acreedor de la asignación de retiro, y requiere concepto previo de la junta asesora del MDN únicamente en el caso de los oficiales.

(iii) Dicho retiro no es definitivo, ni absoluto, pues el miembro de la fuerza pública deja de estar activo y pasa a la reserva, existiendo la posibilidad de que vuelva a ser reincorporado por llamamiento especial. (iv) Es una forma consuetudinaria de permitir la renovación del personal de las fuerzas militares y una manera común de terminar la carrera dentro de la institución, lo que protege la estructura jerárquica piramidal. 10 Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional. 11 C. Const., Sent.

SU-091, feb. 25/16 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Expediente: 11001-33-35-014-2022-00431-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Germán Asdrúbal Morales Linares Demandado: N –MDN –PN Página 10 (v) Esta modalidad de retiro no exige la motivación expresa del acto administrativo, ya que se encuentra contenido de forma extra textual, al estar dado por la ley.

Tal posición fue reiterada en la sentencia SU-217 de 201612. (vi) Existe la posibilidad de efectuar el control judicial posterior del acto de retiro, para evitar que pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso del poder. En tal caso, la carga probatoria se encontrará en cabeza de aquel que aduzca que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad.

Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha consolidado un precedente uniforme respecto de la causal de retiro del servicio denominada llamamiento a calificar servicios, según el cual: (i) «Corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal»13.

(ii) «No debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio»14. (iii) «Un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro.

En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo»15. (iv) «Quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre»16. (v) «No comporta una sanción o trato degradante, pues es un instrumento que facilita que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía disfruten de la asignación de retiro sin necesidad de que continúen en el ejercicio de las actividades castrenses»17.

Así las cosas, la potestad discrecional en cabeza del Gobierno nacional para disponer el retiro de un uniformado por llamamiento a calificar servicio está plenamente justificada en el cumplimiento de la misión constitucional de la fuerza pública, como una forma de renovación del personal dentro de las instituciones militares y de policía. Sin embargo, en Colombia no existen poderes absolutos y lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario, razón por la cual, pese a que no se requiere motivación del acto por el cual se llama a calificar servicios a un uniformado, la presunción de legalidad que envuelve tal decisión puede ser desvirtuada cuando se encuentre que incurrió en alguna causal de nulidad, la que debe ser probada por quien pretende demostrar la ocurrencia de 12 C. Const., Sent.

SU-217, may. 21/16 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 13 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2005-01375 nov. 21/2013 M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 14 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2014-01097 abr. 4/2019 M.P. William Hernández Gómez. 15 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2014-90002 jul. 19/2019 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2013-01936 oct. 30/2014 M.P. Alfonso Vargas Rincón. 17 C.E., Sec.

Segunda, Sent. 2016-00387 abr. 7/2016 M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente: 11001-33-35-014-2022-00431-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Germán Asdrúbal Morales Linares Demandado: N –MDN –PN Página 11 tal vicio, conforme lo dispone el artículo 167 del CGP, y en atención a la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. 11.2 De la desviación del poder La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la desviación de poder al indicar que, «es una de las causales de nulidad de los actos administrativos establecida en el artículo 137 del CPACA.

Ella se presenta, como lo ha dicho la jurisprudencia y la doctrina, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, y amparándose en la legalidad formal del acto, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia»18.

Así pues, esta causal de nulidad se configura cuando quien ejerce una función administrativa expide un acto que se ajusta formalmente a la ley, pero que satisface una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito del legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión.

12. CASO CONCRETO Precisado el marco legal y jurisprudencial que regula el retiro de los oficiales, suboficiales y miembros del nivel ejecutivo de la PN por llamamiento a calificar servicios, la sala procederá a analizar la situación fáctica del demandante y, en seguida, a revisar los argumentos expuestos por el apelante en la alzada, a fin de determinar si tienen la potencialidad de enervar la decisión adoptada en primera instancia. 12.1 En primer lugar, es menester recordar que el señor Germán Asdrúbal Morales Linares prestó sus servicios a la PN (nivel ejecutivo) desde el 12 de julio de 1993 hasta el 11 de agosto de 2022, desempeñando como último grado el de comisario, mando que se equipara al de suboficial, para un total de 29 años y 27 días.

También se encuentra acreditado que mediante la Resolución No. 01069 del 27 de abril de 2022, el director general de la PN retiró del servicio activo de la PN al demandante, por llamamiento a calificar servicios, conforme con los siguientes argumentos: (i) «Que el numeral 2 del artículo 55 del Decreto Ley 1791 de 2000, establece: “El retiro se produce por las siguientes causales:.

Por llamamiento a calificar servicios ” Que el retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes, no deberá someterse al concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva». (ii) «Que para el personal del Nivel Ejecutivo, que ingresó a la Policía Nacional por homologación, la disposición que regula el tema del reconocimiento y pago de la asignación de retiro, se encuentra desarrollada en el artículo 1 del Decreto 1858 del 06 de septiembre de 2012, que establece: “Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo.

Fijase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1° de enero de 2005, 18 C.E., Sec. Segunda, Sent.2013-00111 may. 4/2017 M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Expediente: 11001-33-35-014-2022-00431-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Germán Asdrúbal Morales Linares Demandado: N –MDN –PN Página 12 siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3° del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.

Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas”». (iii) «Que como lo ha venido sosteniendo la Honorable Corte Constitucional en otra sentencia de unificación (SU-217 de 2016) se reafirmaron las reglas de interpretación del retiro por “llamamiento a calificar servicios”, la cual es entendida por el juez constitucional como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados en la Policía Nacional».

(iv) «Que así mismo la Corte Constitucional mediante Sentencia T-107 del 2 de marzo de 2016, indicó que cuando el retiro se presenta por la causal señalada, dicho acto administrativo de retiro no requiere motivación expresa, pues su fundamento es extra textual y está contenida en la misma Ley y sujeta al cumplimiento de los requisitos establecidos en ella, aunado a ello, mencionó en virtud de lo desarrollado por la Sentencia SU-091 de 2016, lo siguiente: […] “4.

Este retiro no es de carácter definitivo ni absoluto, el uniformado pasa a ser miembro de la reserva activa de esta institución. Es decir, existe la posibilidad de retomar nuevamente a la institución, por medio de la figura denominada reincorporación o por el llamamiento especial al servicio, atendiendo a las necesidades institucionales. 5.

Es un instrumento valioso de relevo generacional dentro de la línea jerárquica institucional, en la que se pone término al servicio profesional de unos uniformados para permitir el ascenso y promoción de otros”». (v) «Que atendiendo las consideraciones previamente realizadas, se evaluará la viabilidad de retirar del servicio por Llamamiento a Calificar Servicios, al personal que se homologó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que se relacionan a continuación: […] 6.

Comisario GERMÁN ASDRUBAL MORALES LINARES, identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 79.378.796, el cual una vez consultado el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano “SIATH”, le figura un tiempo de servicio de 28 Años - 9 Meses - 4 Días, tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012». 12.2 Por su parte, se observa que los reparos formulados por la parte recurrente contra el fallo de primera instancia y contra el acto acusado son los siguientes: (i) su retiro no estuvo precedido por el concepto previo de la Junta Asesora del MDN para la PN, situación que vulneró el debido proceso por infracción de las normas en que debía fundarse, y (ii) fue expedido con desviación de poder porque existió una percusión caprichosa en su contra.

Expediente: 11001-33-35-014-2022-00431-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Germán Asdrúbal Morales Linares Demandado: N –MDN –PN Página 13 12.3 Visto lo anterior, es preciso señalar que tal y como quedó explicado en el marco normativo de este proveído, cuando se trata del retiro del servicio por la causa de llamamiento a calificar servicios de los miembros del nivel ejecutivo de la PN, mandos que se equiparan a suboficiales, como es el caso del demandante, el Decreto 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003 establecieron únicamente un presupuesto para su procedencia, el que se concreta en que el uniformado cumpla los requisitos para ser acreedor de la asignación de retiro.

Entonces, contrario a lo argüido por el señor Germán Asdrúbal Morales Linares, el concepto previo de la Junta Asesora del MDN no aplica para este tipo de retiro, pues la norma es clara en señalar que este requisito es exclusivamente para el retiro de los oficiales. Por tal motivo, no tiene razón al señalar que así lo determina el artículo 22-3 del Decreto 1791 de 2000, pues dicho artículo hace referencia a la evaluación de la trayectoria profesional, y no al retiro, como sí lo hace el art. 54.

Por consiguiente, el acto administrativo demandado no incurrió en vulneración del debido proceso por infracción de las normas en que debía fundarse. De igual manera, la Corte Constitucional ha explicado que esta modalidad de retiro no exige la motivación expresa del acto administrativo, debido a que está contenido de forma extra textual, al estar dado por la ley, lo cual fue indicado en las sentencias SU-091 de 201619 y SU-217 de 201620.

En este sentido, el Consejo de Estado en la sentencia de 13 de noviembre de 202021 expuso: «Así, cuando se trata del llamamiento a calificar servicios, la motivación del acto está dada por la ley, en consecuencia, “al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal”.

Por consiguiente, no debían anotarse los motivos que llevaron al Ministro de Defensa a retirar al demandante por llamamiento a calificar servicios, toda vez que se reitera, los únicos requisitos para aplicar esta figura son haber acreditado el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro y el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa en el caso de los oficiales».

(Destacado por la sala) Así las cosas, encuentra la sala que la decisión de primera de instancia respetó el precedente judicial que se debe atender en asuntos como el presente, pues las conclusiones a las que llegó el a quo respecto de la decisión de retiro del señor Germán Asdrúbal Morales Linares se acompasan con lo que ha concluido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, en el sentido de que esta modalidad de retiro no exige concepto previo de la Junta Asesora del MDN para la PN, ni una motivación expresa adicional del acto administrativo, toda vez que está contenido de forma extra textual, al estar dado por la ley. 19 C. Const., Sent.

SU-091, feb. 25/16 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 20 C. Const., Sent. SU-217, may. 21/16 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 21 C.E, Sec. Segunda, Sent. 2012-01285-01, nov. 13/2020. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 11001-33-35-014-2022-00431-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Germán Asdrúbal Morales Linares Demandado: N –MDN –PN Página 14 12.4 En lo que atañe a la segunda inconformidad del accionante, se recuerda que este tenía la carga de demostrar que su desvinculación obedeció a un fin diferente al de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, en otras palabras, le correspondía probar los motivos ocultos que en su sentir conllevaron a su retiro del servicio.

Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia SU-237 de 2019, cuando se enjuician actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios, «los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta»22. Sin embargo, no obra prueba en el plenario que permita advertir que la finalidad del acto demandado fuera diferente a la prevista en la ley y la jurisprudencia, o que la intención del retiro del demandante fuera ajena al relevo jerárquico del mando, pues al respecto, este únicamente hizo referencia a una supuesta percusión caprichosa en su contra, pero no aportó ningún medio de prueba que soportara tal afirmación. Por el contrario, se encuentra acreditado que el demandante para la fecha de expedición de la resolución de retiro contaba con un tiempo de servicios de 28 años, 9 meses y 15 días, tiempo superior a los 15 años contenidos en el artículo 1.º del Decreto 1858 de 201223 para el personal homologado del nivel ejecutivo que ingresó antes del 1.º de enero de 2005, razón por la cual era acreedor de la asignación de retiro.

En consecuencia, conforme con lo señalado en el Decreto 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003, el accionante podía ser retirado por llamamiento a calificar servicios al haber cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. Así mismo, la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 201624 indicó que esta clase de retiro no implica una sanción, despido o exclusión deshonrosa, y no es equiparable a otras formas de desvinculación, como la destitución, por el contrario, es una forma consuetudinaria de permitir la renovación del personal de las fuerzas militares, y una manera común de terminar la carrera en la institución, lo que protege la estructura jerárquica piramidal.

En igual sentido, el Consejo de Estado señaló que: «No comporta una sanción o trato degradante, pues es un instrumento que facilita que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía disfruten de la asignación de retiro sin necesidad de que continúen en el ejercicio de las actividades castrenses»25. 12.5 De manera que, esta corporación evidencia que el acto administrativo acusado cumple las exigencias del Decreto 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003, y satisface la finalidad de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, que no es otra que la evolución institucional y el relevo dentro de la línea jerárquica de la fuerza pública.

En tal entendido, al no evidenciarse ninguna causal que vicie de nulidad el acto administrativo acusado, se impone confirmar la decisión de primera instancia. 13. CONCLUSIONES Se confirmará la sentencia de primera instancia, como quiera que el acto administrativo acusado cumple las exigencias del Decreto 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003, y satisface 22 C. Const., Sent.

SU-237 may. 30/20149. M.P. Carlos Bernal Pulido. 23 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 24 C. Const., Sent. SU-091, feb. 25/16 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 25 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2016-00387 abr. 7/2016 M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Expediente: 11001-33-35-014-2022-00431-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Germán Asdrúbal Morales Linares Demandado: N –MDN –PN Página 15 la finalidad de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, que no es otra que la evolución institucional y el relevo dentro de la línea jerárquica de la fuerza pública26.

14. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La sala confirmará la sentencia proferida el doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

15. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 sobre la condena en costas señala que en la sentencia se dispondrá sobre este aspecto, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. De igual forma, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 188 del CPACA, para establecer que: «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

En tal medida, y aplicando tal regla al presente asunto, teniendo en cuenta que en el trámite procesal no se evidenció un actuar dilatorio, de mala fe o con manifiesta carencia de fundamento legal de la parte vencida, la sala se abstendrá de condenarla en costas. 16. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

1.° CONFIRMAR la sentencia proferida el doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda presentada por el señor Germán Asdrúbal Morales Linares contra la Nación –Ministerio de Defensa Nacional –Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en precedencia. 2.° Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas. 3.° Una vez en firme esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes, y en el sistema de gestión Samai.

Esta providencia, fue estudiada y aprobada en sala de la fecha. 26 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2005-01375 nov. 21/2013 M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente: 11001-33-35-014-2022-00431-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Germán Asdrúbal Morales Linares Demandado: N –MDN –PN Página 16

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DIEGO ALEJANDRO BARACALDO AMAYA Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Magistrada Magistrado Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.