Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: DIANA MILENA PEREA ARISTIZÁBAL Demandada: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS NORTE E.S.E. Tema: Relación laboral encubierta – auxiliar de enfermería - situación financiera de la Subred – prescripción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA N.º 0038 Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2025 por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 La parte demandante, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende:2 “[…] 2.1. Solicito se DECLARE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número 2024-005767-1 de fecha 4 de marzo de 2024 suscrito por MARLLY LUCEY ACOSTA GONZALEZ, en calidad de Jefe Oficina Jurídica de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E., en donde la subred se pronuncia frente a la reclamación administrativa, en el que niegan el 1 Ver archivo “001DEMANDA” 2 Ortografía y gramática del texto original Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 2 reconocimiento de la relación laboral entre la señora DIANA MILENA PEREA ARISTIZABAL, identificada con la cédula de ciudadanía número 40.395.113 expedida en Villavicencio - Meta y el pago de los derechos laborales legales y extralegales derivados de la misma, por haber prestado sus servicios en la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E., por el periodo comprendido entre el 16 de e 2021 y el 9 de octubre de 2023. 2.2.
Solicito se DECLARE que, en efecto, existió una relación laboral dentro del marco de un contrato de trabajo a término indefinido entre la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E. y la señora DIANA MILENA PEREA ARISTIZABAL, identificada con la cédula de ciudadanía número 40.395.113 expedida en Villavicencio - Meta, por el periodo comprendido entre el 16 de enero de 2021 y el 9 de octubre de 2023. 2.3.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicito CONDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E. a lo siguiente: 2.3.1. Reconocer, liquidar y cancelar a favor de la señora DIANA MILENA PEREA ARISTIZABAL, identificada con la cédula de ciudadanía número 40.395.113 expedida en Villavicencio - Meta, las sumas dinerarias resultantes por las diferencias existentes entre el valor mensual del contrato de prestación de servicios y el salario cancelado por la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E., a los AUXILIARES AREA SALUD con código 412 y grado 17 vinculadas como empleadas públicas a la planta de personal en carrera administrativa, por el periodo comprendido entre el 16 de enero de 2021 y el 9 de octubre de 2023.
Dineros que deben ser indexados o ajustados tomando como base el índice de precios al consumidor como se desprende del artículo 187 de la Ley 1437 de 20113 y cancelados junto a los intereses moratorios que se generen 2.3.2. Reconocer, liquidar y cancelar a favor de la señora DIANA MILENA PEREA ARISTIZABAL, identificado con la cédula de ciudadanía número 40.395.113 expedida en Villavicencio - Meta, las prestaciones sociales, tales como: auxilio de cesantía, intereses de cesantías, prima de antigüedad, prima semestral, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación, prima de navidad, compensación de vacaciones en dinero, reconocimiento por permanencia y recargos por horas dominicales y festivas y demás derechos laborales del orden legal, por el periodo comprendido entre el 16 de enero de 2021 y el 9 de octubre de 2023, de manera ininterrumpida y continua, tomando como base de liquidación los factores salariales y prestacionales que devenga una AUXILIAR AREA SALUD con código 412 y grado 17 vinculadas como empleadas públicas a la planta de personal en carrera administrativa de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E. Dineros que deben ser indexados o ajustados tomando como base el índice de precios al consumidor como se desprende del artículo 187 de la Ley 1437 de 20114 y cancelados junto a los intereses moratorios que se generen.
Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.3.3. Respecto a los aportes al sistema de seguridad social que inciden en el derecho pensional de la señora DIANA MILENA PEREA ARISTIZABAL, identificada con la cédula de ciudadanía número 40.395.113 expedida en Villavicencio -Meta, tomar el ingreso base de cotización (IBC) de la contratista, mes a mes, y si existe diferencia en los aportes realizados y los que se debieron efectuar, cotizar al fondo de pensiones la suma faltante en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por el periodo comprendido entre el 16 de enero de 2021 y el 9 de octubre de 2023. 2.4.
CONDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E. S. E., a título de reparación del daño, a realizar la devolución de dineros desde esta, que, siendo obligación de cancelar por el empleador, la señora DIANA MILENA PEREA ARISTIZABAL, identificada con la cédula de ciudadanía número 40.395.113 expedida en Villavicencio - Meta, esta realizó por concepto de seguridad social. 2.5.
CONDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E. S. E., a título de indemnización a reconocer, liquidar y cancelar a favor de la señora DIANA MILENA PEREA ARISTIZABAL, identificada con la cédula de ciudadanía número 40.395.113 expedida en Villavicencio - Meta, los valores dinerarios que la entidad debió sufragar a las Cajas de Compensación como son, el subsidio familiar, los centros de recreación, educación y cultura, entre otros, por cuanto la contratista no disfrutó durante la relación contractual irregular de estos beneficios, dineros que debía cancelar la entidad a la Caja de Compensación, y ante su imposibilidad de disfrute, la entidad demandada debe cancelar esos dineros a la señora DIANA MILENA PEREA ARISTIZABAL, tal como lo ha ordenado el Consejo de Estado. 2.6.
DECLARAR, que el tiempo laborado por la demandante, la señora DIANA MILENA PEREA ARISTIZABAL, identificada con la cédula de ciudadanía número 40.395.113 expedida en Villavicencio - Meta, como AUXILIAR AREA SALUD con código 412 y grado 17, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios con la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E., entre el 16 de enero de 2021 y el 9 de octubre de 2023, se debe computar para efectos pensionales, ordenando la emisión del certificado laboral correspondiente. 2.7.
Por ser temas laborales, reconocer, liquidar y cancelar a favor de la señora DIANA MILENA PEREA ARISTIZABAL, identificada con la cédula de ciudadanía número 40.395.113 expedida en Villavicencio - Meta, el pago de los demás derechos laborales en atención al artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 2.8. ORDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E., al cumplimiento de la sentencia, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.. 2.9.
ORDENA R a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E., que si no se efectúa el pago en forma Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 4 oportuna de que trata el artículo 192 de la Ley 1437 de 20117, la misma pagará los intereses moratorios del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 2.10.
CONDENAR en costas y en agencias en derecho a la parte demandada. […]” Las pretensiones tuvieron como fundamento, en síntesis, los siguientes: 2. Hechos Indicó el apoderado actor que la señora Diana Milena Perea Aristizábal, estuvo vinculada a través de contrato de prestación de servicios con la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., en adelante subred, desde el 16 de enero de 2021 hasta el 9 de octubre de 2023, de manera ininterrumpida y continua.
Señaló que el objeto de los contratos de prestación de servicios era el de “Prestar servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA dentro de los diferentes procesos y procedimientos de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E. de acuerdo con las necesidades de la Institución”. Manifestó que existen dentro de la planta de personal con las mismas funciones de auxiliar de enfermería, el cargo AUXILIAR ÁREA SALUD, código 412 y grado 17, conforme se establece en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales.
Narra que, en atención a la realidad de la jornada laboral a través de los turnos, la demandante llevó a cabo actividades ordenadas por sus jefes o coordinadores como cumplir un horario, recibir y entregar turno, portar un uniforme, portar un carné, “[…] tomar signos vitales, realizar cambios de pañales, cumplir con el plan de cuidado de enfermería, cumplir con las guías, protocolos y procedimientos de la subred, administrar medicamentos, administrar líquidos endovenosos, vigilar los ventiladores mecánicos, operar los monitores invasivos y no invasivos, desocupar bolsas de drenajes, desocupar cistoflos, programar bombas de infusión, canalizar accesos venosos, realizar toma de muestras de sangre u otros fluidos para análisis por laboratorio, bañar pacientes, realizar notas de enfermería como registro clínico en historia clínica a través de formatos de papelería del Hospital y del software SERVINTE, trasladar paciente a los servicios de imágenes diagnósticas, cirugía u otro servicio, hacer desinfección de camas y mesas hospitalarias, asistir en la alimentación de los pacientes, controlar la nutrición parenteral y enteral, realizar inventarios de equipos biomédicos, recibo y entrega de pacientes a personal de ambulancia para traslados, traslado de pacientes a servicios de hospitalización, transportar hacia y desde la farmacia medicamentos e insumos médico quirúrgicos, asistir al médico o enfermera en Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 5 procedimientos, registrar en el sistema todas las actividades realizadas y cumplidas, preparar pacientes para cirugía, asistir a capacitaciones o cursos programados, notificar a donde correspondiera si se presentaba algún evento adverso, accidente laboral, según sea el caso cumplir órdenes médicas y ordenes asistenciales y administrativas de los enfermeros jefes o coordinación de enfermería, entre otras. […]” Relató que, el día 12 de febrero de 2024, presentó derecho de petición a la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., con el fin de obtener el reconocimiento de la relación laboral.
La cual fue negada mediante Oficio 2024-005767-1 de fecha 4 de marzo de 2024, suscrito por Marlly Lucey Acosta González, en calidad de Jefe Oficina Jurídica de la SubRed. 3. La sentencia apelada3 El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 26 de junio de 2025, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Indicó que, de los contratos suscritos con la entidad demandada, las certificaciones emitidas, y la certificación de pagos realizados mes a mes a la demandante, se logró acreditar la prestación de servicios de manera continua desde el 16 de enero de 2021 hasta el 26 de octubre del 2023. Señaló respecto a “[…] la permanencia (…) que tampoco se debate en sana lógica que las actividades desarrolladas por la demandante a título de obligaciones contractuales son verdaderas funciones que debe cumplir la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE ESE y que la señora DIANA MILENA PEREA ARISTIZABAL, asumió durante casi tres años y que en este momento siguen y seguirán siendo cumplidas tanto por personal de planta como por contratistas; lo cual resulta innegable, no solo de cara a los respectivos Manuales de Funciones y Competencias Laborales de la entidad, los testimonios y las alegaciones de las partes, quedando claro que la labor de auxiliar de enfermería fue ejercida por la demandante. […]” Refirió respecto de la similitud de las labores, que la misión de la entidad demandada es la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado, o como parte del servicio público de seguridad social, el cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como auxiliar de enfermería. Dijo que “[…] las FUNCIONES ESENCIALES de dicho empleo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA ahora denominado AUXILIAR ÁREA DE SALUD, Código 3 Ver archivo “033SentenciadePrimeraInstancia” Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 6 412, Grado 17, de las cuales se infiere que eran las mismas funciones que realizaba la demandante, según las obligaciones establecidas en los contratos de prestación de servicios. […]” Manifestó que “[…] se logró demostrar con los testimonios practicados, los cuales fueron claros y congruentes en cuanto a que la demandante como contratista, cumplía las mismas funciones de las auxiliares del área de salud de planta, que no tenía autonomía para decidir qué hacer, o no hacer con los pacientes, pues ello dependía de las instrucciones del médico o de la enfermera jefe o el jefe coordinador. […]” Consideró que, se demostró “[…] con los testimonio practicados que la demandante cumplió un horario de trabajo de lunes a sábado y que respecto de su cumplimiento se efectuó un control permanente, máxime, si se tiene en cuenta que de la coordinación de la Enfermería depende el buen desarrollo de las actividades conexas por parte de quienes están llamados a cumplir las directrices que imparte quien coordina al personal de Enfermería; sin que sea viable considerar un no cumplimiento de horario de trabajo […]” Refirió que, “[…] lo que tiene que ver con la falta de autonomía o dependencia para cumplir las actividades pactadas; se considera que se demostró que la demandante debía cumplir sus labores en las instalaciones del HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR hoy SUBRED INTEGRADA DE SEVRICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E., que debía responder por todas las actividades pactadas, sin que se pueda considerar que pudiera cumplirlas con autonomía, pues todas las labores están circunscritas a las directrices que para el efecto le impartieran los médicos y las enfermeras jefes; sin que fuera posible que de manera autónoma las diseñara y menos, las cumpliera de manera independiente apartándose de lo que sobre el particular le indicaran […]” Consideró sobre la prescripción que, “[…] la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado fijó como marco de referencia, el término de 30 días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, en aquellos eventos donde de manera previa se ha demostrado la existencia de la relación laboral.
(…) En consecuencia, como quiera que hubo continuidad en la prestación del servicio desde el 16 de enero de 2021 y el 9 de octubre de 2023, ya que en la mayoría de los contratos no hubo interrupción y que cuando las hubo, no alcanzaron los 30 días hábiles. (…) En consecuencia, y teniendo en cuenta que la señora Diana Milena Perea Aristizábal, elevó petición de reconocimiento de la relación laboral entre las partes ante la entidad el 12 de febrero de 2024, dentro de los tres años siguientes a la terminación de la relación contractual, no hay lugar a declarar la prescripción. […]” Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 7 4.
Recurso de apelación - Entidad demandada4 El apoderado de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, por medio del cual solicitó que se revoque la decisión y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Señaló que, al revisar las pruebas documentales que obran en el expediente con las cuales se pretende desvirtuar la relación jurídica que se originó con la suscripción de los contratos de obra labor, de prestación de servicios y la consecuente configuración de una relación laboral con la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE, se concluye que no resultan suficientes a la hora de demostrar la configuración del elemento de la subordinación. Indicó que, en ningún momento, la demandante fue forzada ni coaccionada a firmar el contrato, sino que lo hizo de manera libre y consciente, entendiendo las implicaciones de dicho acuerdo y asumiendo las responsabilidades y derechos que le correspondían dentro del marco de un contrato de prestación de servicios.
Manifestó que, “[…] De los testimonios y de la declaración de parte quisiera mencionar que, de acuerdo con lo narrado por las testigos, la demandante trabajaba bajo un esquema orientado al cumplimiento de un producto específico, y en caso de no cumplir con dicho producto, se le descontaban los honorarios correspondientes. […]” Dijo que, “[…] solicito al Despacho de segunda instancia que tenga en cuenta que la demandante bajo su completa autonomía e independencia se comprometió a prestar sus servicios, bajo las reglas del tipo de contrato de Prestación de Servicios, la misma demandante reconoció en su declaración que debía cumplir con un número determinado de horas mensuales como parte de sus funciones […]” También expuso que, “[…] solicito tener en cuenta que en un contexto en el que la prestación de servicios de salud no puede interrumpirse ni verse afectada por la falta de personal, el hospital se vio en la necesidad de tomar la decisión de contratar a través de prestación de servicios para garantizar la continuidad de la atención a los usuarios; la carencia de personal adecuado en planta no es una situación aislada, sino que responde a las limitaciones presupuestarias y operativas del hospital, lo que hace necesario el uso de este mecanismo de contratación, la subred norte tiene a su cargo desde su creación el Hospital de 4 Ver archivo “035_MemorialWeb_Recurso-Recurso110013335029” Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 8 Chapinero, Usaquén I, Simón Bolívar III, Engativá II, y Suba, y la demandan en estos hospitales hace que la entidad recurra a esta contratación […]” Puntualizó que, “[…] La situación de salud y la crisis financiera de las EPS (Empresas Promotoras de Salud) y demás prestadores de servicios de salud en Colombia atraviesan una crisis profunda, marcada por un modelo de atención que enfrenta serias dificultades de sostenibilidad.
Las EPS, que son responsables de administrar los recursos del sistema de salud y garantizar la prestación de servicios, enfrentan problemas financieros debido a la insuficiencia de los pagos del Estado, la alta morosidad de los afiliados, y el aumento de la demanda de servicios debido al envejecimiento poblacional y las comorbilidades.
(…) Lo anterior para destacar que, las modificaciones que ha sufrido la Planta de Personal de la Institución, han obedecido a disposiciones normativas y en la actualidad no se ha realizado modificación conforme la crisis anunciada, por lo que actualmente se imposibilita tener el suficiente personal de planta para la demanda que hoy se tiene por parte de la Subred Norte, situación que no fue tenida en cuenta por el Despacho, y que pongo de presenté para que en esta instancia se tenga en cuenta.
(…) La subred Norte se encuentra en una situación imposible de aumentar su planta personal, y aún resulta aún más imposible, es suspender su servicio que beneficia tanto a la ciudadanía. […]” Indicó que los horarios y la realización de trabajos en las instalaciones de la entidad no significan una dependencia y subordinación, la subordinación típica de la relación de trabajo no se configura automáticamente por el hecho de que desde el inicio o en un determinado momento del vínculo jurídico convengan los contratantes un horario de prestación de servicios y la realización de éstos dentro de las instalaciones del beneficiario de los mismos.
Señaló que “[…] no resulta coherente aplicar la sentencia Consejo de Estado, SUJ025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021, dentro del proceso con radicado 05001-23- 33-000-2013-01143-01 ( 1317-2016), en lo que respeta a los contratos de prestación de servicios y el plazo de los 30 días establecidos en dicha sentencia. Esto se debe a que los hechos que motivan el presente proceso son posteriores a la sentencia mencionada, lo que implica que no puede aplicarse retroactivamente una norma.
Es importante destacar que, en derecho, las decisiones judiciales no deben tener efectos retroactivos, salvo en aquellos casos expresamente previstos por la ley. Aplicar una sentencia posterior a los hechos en cuestión sería no solo una distorsión del principio de legalidad, sino también una vulneración del derecho de las partes a ser juzgadas conforme a las normas y criterios vigentes al momento en que se dieron los hechos.
En este sentido, solicitó que se valore este aspecto y que se ajusten los términos y criterios aplicables al proceso en base a las normativas y sentencias que estaban vigentes en el momento en que se suscribe. […]” Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 9 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 2 de diciembre de 2025 se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2025, por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5.º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. 6. Ministerio Público La agente del Ministerio Público no emitió concepto.
Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer en segunda instancia de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 153 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 18 del Decreto 2288 de 1989. 2.
Problemas jurídicos Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, sí: 1. ¿La relación que existió entre la demandante y Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. a través de contratos de prestación de servicios, encubrió una verdadera relación laboral que da lugar al reconocimiento y pago de las acreencias salariales y prestacionales reclamadas? Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 10 2.
¿La situación financiera de la Subred demandada debe ser un criterio para analizar por los jueces al momento de resolver las controversias de índole laboral? 3. ¿Es procedente aplicar la sentencia SUJ025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021 emitida por el Consejo de Estado, al haber sido dictada de manera posterior a los hechos que sustentan la presente demanda? Para resolver las cuestiones planteadas, es necesario abordar los siguientes temas: i) Marco legal y jurisprudencial en materia de relación laboral encubierta; ii) prescripción en la relación laboral encubierta; iii) solución a los problemas jurídicos. 3.
Primer problema jurídico 3.1. Marco legal y jurisprudencial en materia de relación laboral encubierta El contrato de prestación de servicios fue previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Las expresiones subrayadas fueron declaradas exequibles por la H. Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, mediante sentencia C-154 de 1997, salvo, dijo la Corporación, que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.
Frente a las diferencias entre el contrato laboral y el contrato de prestación de servicios, la H. Corte Constitucional, en esa oportunidad, señaló lo siguiente: “[…] El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 11 desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo - se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. […]” (Subrayado y negrilla de esta Sala).
Lo anterior, permite concluir, que tanto el contrato de trabajo como el contrato de prestación de servicios, tienen características diferentes, en cuanto a su naturaleza y finalidad y éste último puede ser desvirtuado, cuando es evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, por lo cual surge, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de nuestra Constitución Política, el derecho al pago de prestaciones sociales bien sea a título de restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios como consecuencia de la reparación integral del daño, según la posición que respecto a este asunto se tenga de conformidad con la jurisprudencia5.
De otra parte, con posteridad a la providencia antes citada, el Consejo de Estado, en fallos como el del 23 de junio de 2005, expediente No. 0245 Consejero Ponente, Dr. Jesús María Lemos Bustamante, indicó que es 5 En la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, MP. Carmelo Perdomo Cueter, se indicó que “existen criterios jurisprudenciales discordantes entre las salas de decisión que integran esta sección segunda, particularmente, en lo que concierne si el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho o como reparación integral del daño”.
Para tal efecto cita las sentencias, de unificación del 19 de febrero de 2009, expediente No. 73001-23-31000-2000-03449-01 (3074-05), MP Bertha Lucia Ramírez de Páez, (acoge criterio de reparación integral del daño) y la Sentencia del 21 de octubre de 2009, expediente, 05001-23-31-000-2001-03454-01 MP. Luis Rafael Vergara (adopta la tesis de restablecimiento del derecho).
Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 12 necesario que se acrediten incuestionablemente los tres elementos característicos de una relación de trabajo, con especial énfasis en la subordinación o dependencia frente al empleador; de esta manera, sostuvo lo siguiente: “[…] De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional […]” (Subrayado y Negrilla de esta Sala) La anterior posición ha venido siendo de unánime aceptación en el H. Consejo de Estado, tesis que se puede definir como la prevalencia de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, donde una vez demostrada la subordinación debe declararse la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, y condenar a la entidad demandada, a pagar al contratista, a título de restablecimiento del derecho, una indemnización con base en el valor del contrato, y las prestaciones sociales y demás prerrogativas de un empleado de la entidad.
Esbozado lo anterior, esta Sala concluye que, para demostrar la existencia de una relación de trabajo, es indispensable, que esté probada fehacientemente la subordinación y dependencia, de tal manera que, sin la menor duda, se pueda establecer la realización de funciones públicas en las mismas condiciones de los servidores públicos adscritos a la entidad, se impuso al contratista del Estado el cumplimiento del manual de funciones que regula los empleos del organismo, desarrollar actividades propias del objeto social, con instrumentos, herramientas y equipos de su propiedad y en las instalaciones que le fueran asignadas; se impartieron directrices, instrucciones y lineamientos que anularon la autonomía con la cual debió desarrollarse el objeto contractual, existió continuidad en la prestación del servicio a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, sometiendo al contratista a un horario de trabajo para lo cual debía solicitar permisos para ausentarse, de ahí que, para efectos de nuestro estudio, es necesario establecer en qué situación se encontraba el demandante.
Así las cosas, la actividad probatoria de la parte demandante, debe estar dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, principalmente el de subordinación, que es el elemento que caracteriza la existencia de una relación laboral Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 13 encubierta, lo que obliga al análisis del material probatorio debidamente aportado al expediente en aras de determinar las condiciones reales de prestación del servicio en este caso.
En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, proferida en el radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025- CE-S2-2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, el Consejo de Estado, estableció algunos criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, y entre el elemento de subordinación fijó algunos indicios para su configuración, como: i) El lugar de trabajo. ii) El horario de labores. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. 3.2.
Relación probatoria 3.2.1. Hechos relevantes demostrados - La señora Diana Milena Perea Aristizábal estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios celebrados con la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., para ejecutar actividades en la prestación de servicios profesionales como enfermera desde el 16 de enero de 2021 hasta el 26 de octubre de 20236. - El 12 de febrero de 2024, la demandante solicitó ante la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente reconocimiento y pago de los derechos prestacionales durante el tiempo que estuvo vinculada en la entidad bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios7 - La Jefe de la Oficina Jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., a través de 2024-005767-1 del 4 de marzo de 2024, negó la petición elevada por la parte actora8 6 Ver archivo “001DEMANDA” Pág. 89 7Ídem pág. 228 a 242 8 Ídem.
Pág. 247 a 251 Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 14 3.2.2. Relación probatoria relevante A. Documentales relevantes - Certificación de los contratos de prestación de servicios expedida por la SubRed Norte E.S.E.9 - Certificación de los honorarios cancelados, mes a mes, desde febrero de 2021 a noviembre de 2023, emitido por la Tesorera General de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E.10 - Acuerdo 032 de 2019, por el cual se expide el Manual de funciones11 B. Testimonial Hace parte del plenario la declaración de JORGE LUIS PÉREZ PÉREZ y MARGARITA ARÉVALO OSPINA, de la que se extraen los siguientes aspectos relevantes: − El señor JORGE LUIS PÉREZ PÉREZ es Auxiliar de Enfermería durante la época de pandemia de COVID en el horario de 1 pm a 7 pm durante toda la semana.
Explicó que, la señora Diana Perea debía cumplir el horario, portar el uniforme ayudar a los jefes en los procedimientos de enfermería, como colocación de sonda, canalización de venas, preparaciones de mezclas y medicamentos. Señaló que, el horario lo hacía la coordinadora, por medio de cuadros de turnos, o enviaban directamente al grupo de WhatsApp de la institución donde estaban todos.
Expresó que, “[…] Se tenía que hacer cumplimiento de cursos virtuales, elaboración de plantillas, en la forma de que teníamos que responder todas las preguntas que hicieran; exámenes; en la forma de que si teníamos que pagar o no algún seguro o todo se daba cuenta al Whatsapp, al grupo, pues del hospital […]” Agregó que, si la señora Diana no asistía a capacitaciones “[…] tenía que volver a hacer nuevamente hasta poder asistir o tener la asistencia de la de la capacitación o el sueldo lo esperaban hasta que terminara su curso […]” Relató que, la referente a cargo supervisaba el uso del uniforme y el carné. 9 Ver archivo “001DEMANDA” Pág. 89 10 Ídem.
Pág. 90 a 91 11 Ídem. Pág. 208 a 211 Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 15 − La señora MARGARITA ARÉVALO OSPINA es auxiliar de enfermería “[…] ingresé a trabajar a la ciudad, a la a la sub red norte en el año 2020, el 19 de junio; yo estaba trabajando ya, cuando la señora Diana llegó a trabajar también como auxiliar de enfermería, ella llegó en ese momento a trabajar en la UCI.
COVID, donde yo trabajaba también ahí nos conocimos las dos […]” Explicó que, ella junto a la demandante cumplían horario de 1 pm a 7 pm. Señaló respecto a las órdenes que “[…] como todos, nos mandaban una jefe directa de ahí de nuestro servicio, todo era por mando de ellos; en ese entonces, la Coordinadora General de Del Hospital como tal, la jefe de Mayerli y el Jefe Andrés Ospina esos eran nuestros coordinadores […]” Expresó que, sobre las actividades de la señora Diana que “[…] Había que llegar, recibir primeramente de nuevo el turno, revisar pacientes, revisar historias clínicas, cambiar posición, cambiar líquidos, hacer mezclas, cambiar pañales; si tocaba tomar laboratorios, tomar laboratorios, paso de sondas, paso de comida por sonda enteral; muchas veces, bajar a farmacia, bajar pacientes a radiología y todas las funciones, canalizar, todo indicado por nuestra jefe inmediata […]” Relató respecto al jefe inmediato que “[…] Jefe del servicio que está a nuestro cargo dentro del servicio que estaba o que estaba la señora de Diana, porque siempre tenemos un jefe coordinador más, el jefe inmediato que es el jefe de nuestro de nuestro servicio […]” Agregó que, si existían empleados de planta quienes realizaban las mismas actividades "[ ] pero en diferencia que ellos tenían muchos compensatorios, entonces no cumplían igual que nosotros, a ellos no les tocaba cumplir el horario completo, pero las actividades generalmente eran las mismas […]” C. Interrogatorio de parte La señora DIANA MILENA PEREA ARISTIZÁBAL, indicó en el interrogatorio: Señaló que, laboró para la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. desde el 16 de enero de 2021 hasta el 19 de octubre de 2023, prestando el servicio “como recibir paciente, baño de paciente, cambio de sondas, toma de muestras de laboratorio, cuidado de paciente en general, traslado de pacientes, Reanimación, entre otras” Dijo que, siempre tenía que cumplir un horario y cuando llegaba 5 o 10 minutos tarde, la devolvían o sacaban del servicio.
Siendo el horario de Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 16 1 pm a 7 pm, “pero la hora de salida era incierta, de lunes a domingos, trabajando de 6 horas de lunes a viernes y fin de semana 12 horas, para poder descansar un día a la semana” Manifestó que, “[…] hacía actividades diferentes que estaban estipuladas en el contrato, por ejemplo, la toma de electrocardiogramas; reanimación de pacientes realizar; también nos exigían hacer mezclas, cosa que no estaba en los contratos […]” Relató que, “[…] Sí, era obligatorio usar uniforme; responder por los equipos médicos; salir del servicio; y cuando llegabas tarde te cambiaban de servicio también y tenías que obedecer; responder por un inventario, responder por el servicio en general y por el paciente […]” Refirió que, “[…] si habían personas de planta, pero no ejercían las mismas actividades que ejercíamos nosotras, las de planta eran como una segunda jefe, ellas solo cuidaban al paciente, pero nosotras éramos las que realizábamos, por ejemplo las tomas de laboratorio, electrocardiograma, paso de sondas, supervisado por ellas […]” Dijo que, la coordinadora podía enviarla a otros servicios que no eran los estipulados en el contrato, “[…] por ejemplo, pasar de la UCI neurológica que yo estaba, a una UCI de quemados eran actividades diferentes, que no estaban estipuladas en el contrato […]” y tenían una jefe referente que les asignaba turnos e indicaba a través de formatos los horarios. 3.3.
Solución al problema primer jurídico En el sub examine, se plantea la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios en razón a las actividades realizadas por la demandante para ejecutar actividades en la prestación de servicios profesionales para ser la responsable de la unidad educativa – jardín infantil en la Secretaría Distrital de Integración Social, razón por la cual, como ya se advirtió, para desvirtuar la relación contractual, se requiere prueba de los tres elementos propios de la relación laboral, es decir, la prestación personal del servicio, una remuneración y la subordinación. Sin embargo, la entidad demandada no presentó reparos respecto a los argumentos del a-quo con relación a los elementos de prestación personal del servicio y remuneración; por lo tanto, la Sala se limitará a examinar la subordinación. A. Subordinación. Para determinar el elemento de la subordinación, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 17 órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, se debe advertir que el Consejo de Estado refiriéndose a la subordinación de las enfermeras de una E.S.E., mediante Sentencia del 9 de abril de 2014, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicado interno: 0171-2012, indicó lo siguiente: “[…] el objeto de la empresa accionada es la prestación de servicios de Salud, como parte integrante del sistema de seguridad social en salud, por ello no hay lugar a dudas que dicha actividad no es más que el ejercicio de funciones de carácter permanente; en ese orden de ideas el servicio de enfermera prestado por la actora no responde a un servicio extraño al quehacer ordinario de la ESE, para el cumplimiento de sus cometidos constitucionales, legales y reglamentarios.
(…) Se conjuga el criterio funcional, porque la función contratada –de enfermera- está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, para la presentación de los servicios de salud; por ello su relación debe responder a aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral, no a través de contratos de prestación de servicios (Resaltado fuera texto original).
La misma Corporación, en Sentencia del 21 de abril de 2016, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Radicado: No. 13001233100020120023301 (2820-2014), al respecto consideró: “[…] La presunción de subordinación en el caso de las enfermeras. Para efectos de resolver el caso concreto, hay que realizar algunas consideraciones sobre la forma en que se ejerce la profesión de enfermería. En sentencia de 3 de junio de 2010, esta Corporación señaló lo siguiente: "La labor de Enfermera Jefe no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas [9]".
Como se desprende de lo anterior, se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 18 lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.
Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.
En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción. (Resaltado fuera texto original). No obstante, se destaca que esta Subsección acogió la tesis del Consejo de Estado, refiriéndose a la subordinación o dependencia del personal médico, mediante Sentencia del 10 de febrero de 2011, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicado interno: 1618-09, indicó lo siguiente: Debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento de las labores bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos.
Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que, de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso.
Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 19 En ese sentido, la presunción señalada por el Consejo de Estado12 y la Corte Constitucional13, a juicio de la Sala, requería de prueba que soporte el hecho indiciario, pues no es posible sustraer de la mínima carga probatoria a la parte actora, ya que es obligatorio que el juez valore y tenga inferencias lógicas que le permitan argumentar con el material probatorio, la existencia de una relación laboral.
Así las cosas, no cabía duda de que la carga de la prueba, cuando se involucran relaciones entre servidores públicos o particulares frente al Estado, en palabras del Consejo de Estado, “[…] deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. […]” y también indicó:14 “[…] quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. […]” Sin embargo, el máximo Tribunal Constitucional en sentencia T-388 del 3 de septiembre de 2020, con ponencia de la doctora Diana Fajardo Rivera, reiteró la posición del Consejo de Estado respecto a la presunción de subordinación, tratándose de asuntos en los que se predica la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios dada la naturaleza de las funciones ejercidas por los auxiliares de enfermería, en los siguientes términos: 62.
En el caso particular de los contratos de prestación de servicios suscritos por entidades públicas como una E.S.E. y auxiliares de enfermería, como es el caso de la aquí accionante, el Consejo de Estado ha dicho en reiterada jurisprudencia que, por las características de las funciones contratadas, se presume el presupuesto de subordinación y dependencia, el cual podrá ser desvirtuado por la parte accionada. 63.
Esto con fundamento en que no es posible hablar de autonomía cuando una auxiliar de enfermería, por lo general, “no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion “A”, Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernandez, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14) 13 Sentencia T-388 del 03 de septiembre de 2020, M.P. Diana Fajardo Rivera, Radicado No. 13001-23-31- 000-2012-00233-01 (2820-14) 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17) Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 20 informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación.”15 64.
De igual forma, el Consejo de Estado ha explicado que “dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud”, en razón a que las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada caso, motivo por el cual se entiende que entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades. 65.
Es de resaltar que en el caso particular en que se ha demandado a un hospital que es E.S.E. también se ha señalado que las labores de una auxiliar de enfermería, a menos que la parte accionada demuestre lo contrario, no pueden ser consideradas como actividades esporádicas ejercidas en una entidad prestadora de salud, sino que tiene carácter permanente, pues es una labor “necesaria para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud”.16 66.
Aunado a lo anterior, es evidente que, dada la naturaleza de las funciones de auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta función no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que “quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios”. Además, la actividad que se desarrolla por un auxiliar de enfermería no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.
En palabras del Consejo de Estado, lo expuesto “no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir”. En consecuencia, le corresponderá a la entidad demandada desvirtuar dicha presunción”.17 (Subrayado y resaltado fuera del texto) Adicionalmente, la Corte Constitucional en reciente Sentencia T-366 de 2023, frente al estándar probatorio en materia de una relación laboral encubierta tratándose de auxiliares de enfermería, dispuso: 66.
La subordinación se presume en las auxiliares de enfermería. En el caso de los contratos de prestación de servicios entre una entidad pública prestadora del servicio de salud y los auxiliares de enfermería, el Consejo de Estado ha identificado que “la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir. En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción”.
Lo anterior, teniendo en cuenta que dada la naturaleza de las funciones de un auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta labor no puede desempeñarse de forma 15 Por ejemplo, la sentencia Rad. No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14) del 21 de abril de 2016. 16 Por ejemplo, la sentencia Rad. No. 23001-23-33-000-2013-00300-01(2396-16) del 5 de julio de 2018. 17 Por ejemplo, las sentencias Rad.
No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14) del 21 de abril de 2016; Rad. No. 52001-23-31-000-2002-00991-01(1425-15) del 17 de mayo de 2018; Rad. No. 68001-23-33-000- 2014-00483-01(0265-16) del 17 de octubre de 2018; Rad. No. 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16) del 26 de octubre de 2017. Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 21 autónoma, ya que quienes ejercen esta ocupación no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
En este sentido, al demostrar que se ejerció la función de auxiliar de enfermería de manera permanente, se invierte la carga de la prueba y será la entidad contratante la que deba desvirtuar dicha apreciación. 67. De lo anteriormente expuesto, se pueden concluir los siguientes parámetros que ha determinado el Consejo de Estado en los casos de un contrato realidad entre un auxiliar de enfermería y una entidad pública, oculto bajo un contrato de prestación de servicios: (i) si existe la certeza de que entre las partes se suscribió uno o varios contratos de prestación de servicios de manera sucesiva y continua se presume la existencia de una prestación personal y de una remuneración como retribución, pues estos elementos se desprenden de la naturaleza misma del contrato de prestación de servicios con una persona natural;
(ii) se presume la subordinación, ya que de las funciones de auxiliar de enfermería se desprende la necesidad de que, por regla general, esta se ejerce con dependencia de las órdenes y parámetros dictados por los médicos y de las condiciones de tiempo, modo y lugar definidas previamente por la entidad prestadora de salud; y (iii) existe libertad probatoria para demostrar, a través de cualquier medio, las condiciones de la relación contractual y desvirtuar los elementos de excepcionalidad y temporalidad del contrato de prestación de servicios.
Para ello, resulta fundamental el uso la prueba indiciaria. De modo que, se encuentra consolidada la posición que la labor ejercida por los auxiliares de enfermería como por enfermeras, por regla general, no puede llevarse a cabo de forma autónoma e independiente y, en consecuencia, es una actividad que tiene vocación de subordinación y dependencia, por lo que la carga de la prueba se traslada a la parte demandada, que le corresponde desvirtuar tal apreciación, tesis que será aplicada por esta Sala.
Ahora bien, en el presente asunto, es necesario recordar que la demandante celebró contratos de prestación de servicios con la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., entre el 16 de enero de 2021 y el 26 de octubre de 2023. En efecto, al examinarse los contratos y certificados que obran en el expediente, se tiene que la señora Diana Milena Perea Aristizábal laboró para la entidad demandada, así: Contrato N.º Desde Hasta Objeto 282 16/01/2021 31/01/2022 AUXILIAR DE ENFERMERÍA 1915 01/03/2022 26/10/2023 AUXILIAR DE ENFERMERÍA Debe destacarse que, la entidad demandada - Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., tiene como misión“[…] Somos una Empresa Social del Estado que gestiona el riesgo y presta servicios de salud integrales, Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 22 humanizados, seguros y con enfoque diferencial, con un talento humano competente y comprometido que promueve la participación social, aportando a la innovación en salud a través de la formación, docencia e investigación para contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios, sus familias y la comunidad. […]”18 De allí que, de la lectura del listado de obligaciones y revisión de los contratos, a juicio de la Sala, estas no pueden ser consideradas como actividades esporádicas, sino que necesariamente conllevan un carácter permanente, comoquiera que la demandante permaneció en la institución por 2 años, desempeñando labores de enfermera que involucra la atención de pacientes, actividad que es necesaria para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud objeto misional de la entidad demandada, lo que significa, que cubrió necesidades propias del giro ordinario del hospital, lo cual se permite inferir que no podía ejercer sus funciones de manera autónoma e independiente, como corresponde a una vinculación de carácter contractual, por lo que se insiste en que no se trató de un vínculo ocasional o temporal, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que, por el contrario, el tiempo de vinculación prolongado, constituye un “indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral”19.
Al respecto, el Consejo de Estado llegó a esa conclusión en un caso donde se dijo que la demandante no desarrolló funciones meramente temporales: “[…] En el caso de autos, según obra en el plenario, se suscribieron con el demandante Contratos de Prestación de Servicios, de forma continua e ininterrumpida. No se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante más de 24 meses, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral, en idénticas condiciones a las del Médico General de planta […]”20 (Resaltado fuera del texto original).
Adicionalmente, la continuidad en la prestación del servicio, en los términos señalados por la Corte Constitucional, configura un indicio de existencia de una relación laboral encubierta, así: “[…] La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como 18 https://www.subrednorte.gov.co/mision-vision-funciones-y-deberes/ 19 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia de 7 de febrero de 2013. Radicado No.: 250002325000-2008-00653-01 CP. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 20 Ibídem. Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 23 elemento, que, sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios, a saber: (…) iii) Criterio temporal o de la habitualidad: Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia ya citada del 3 de julio de 200321).
Dicho, en otros términos, si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y de esa manera, se encuentra que no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral […]”22 Sobre el particular, el Consejo de Estado, en proveído del treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018), MP: César Palomino Cortés, Radicado No. 25000-23-25-000-2008-00646-01(0016-12), sostuvo: “[…] En este punto de la providencia, se advierte que las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como lo ha reiterado, tanto, esta Corporación como la Corte Constitucional, no sólo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal.
En consecuencia, a los contratistas de prestación de servicios que logren demostrar que en realidad en su vinculación con una entidad, se configuraron los tres elementos propios de la relación laboral, se les debe reconocer y pagar los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato administrativo […]” Lo anterior, en armonía con lo dispuesto por el máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa en Sentencia de Unificación SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, que definió el concepto de “término estrictamente indispensable” de que trata el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como aquel determinado en los estudios previos y en el objeto contractual, que debe estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio, de manera temporal y sin vocación de permanencia, como se advierte que ocurrió en el presente asunto. 21 Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, expediente 4798-02 22 Corte Constitucional Sentencia 2 de septiembre 2009.
Referencia expediente D-7615. MP. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 24 Ahora bien, revisado el Acuerdo 032 de 2019, obra el cargo de “Auxiliar Área Salud Código 412 grado 17” que tiene las siguientes funciones:23 Así, al examinar el cargo de “Auxiliar Área Salud Código 412 grado 17” se encuentran funciones similares por las que fue contratada la accionante, tales como atención a pacientes, distribución y asignación de personal, revisión de historias clínicas, entre otras.
De igual forma, se evidencia que, en el trámite de primera instancia se recaudó el testimonio de JORGE LUIS PÉREZ PÉREZ y MARGARITA ARÉVALO OSPINA, quienes relataron la manera como la demandante ejecutó los servicios para los que fue contratada, por lo menos durante el tiempo que compartieron labores, además de que en términos generales fueron coincidentes con la declaración de parte de la señora DIANA MILENA PEREA ARISTIZÁBAL en afirmar que prestó sus servicios como auxiliar de enfermería, cumpliendo un horario fijo de trabajo, específicamente en el turno 1 pm a 7 pm, y que su asistencia era controlada mediante reportes obligatorios a través de medios institucionales.
Igualmente, ambas declaraciones son coincidentes en que la participación en capacitaciones era evaluada con la finalidad de 23 Ver archivo “001DEMANDA” Pág. 208 Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 25 verificar la asistencia, lo cual denota un nivel de subordinación y control por parte de la entidad contratante.
Asimismo, los testigos coinciden en que la demandante recibía órdenes directas de superiores jerárquicos, esto es los referentes, y que a su vez impartía instrucciones a personal auxiliar, incluyendo tanto contratistas como empleados de planta. También se establece de manera uniforme que los insumos, equipos y elementos necesarios para el desarrollo de sus funciones eran suministrados por la entidad, y que la labor debía ejecutarse de manera presencial en las instalaciones del hospital y que las labores desempeñadas por la demandante eran idénticas a las de los enfermeros profesionales de planta.
Así las cosas, la actividad que se le asignó, esto es, la de auxiliar de enfermera, tiene un carácter de permanencia, en tanto hace parte de los servicios esenciales para el correcto funcionamiento del ente hospitalario, es decir, es una actividad que obedece al quehacer diario de la entidad, por lo que, para esta Subsección, la demandante, no gozaba de autonomía e independencia para llevar a cabo las obligaciones contractuales.
De modo que, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que, si bien la demandante se vinculó a la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, pues se acreditó que ejecutaba funciones reguladas para un empleado de planta, ya que estaba sujeta a los lineamientos, guías y protocolos del hospital.
Aunado a que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesaria para el funcionamiento de la entidad accionada. En este orden de ideas, para la Sala, es incuestionable el hecho de que existió la voluntad de la entidad accionada de contratar de manera permanente y continua a la demandante para ejercer funciones que hacen parte de la naturaleza y misión del hospital, las cuales se desarrollaron de manera subordinada, pues, como quedó visto en precedencia, una enfermera se encuentra sometida a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores en el ejercicio de su labor.
Adicionalmente, no es posible asegurar que tenía libertad de horario, ya que, de los contratos, testigos y de la declaración de parte, se tiene que efectivamente la prestación del servicio era en el horario que estableció la Subred Norte E.S.E.. Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 26 Por lo expuesto, no se trató de una relación de coordinación de actividades, pues el hecho de que la vinculación de la demandante se prolongara por más de 2 años, en los cuales ejecutó una actividad necesaria para la prestación eficiente del servicio de salud, aunado a que debía cumplir con el horario –turno- de trabajo, solicitar permiso para ausentarse y realizar sus funciones en las instalaciones del hospital, son elementos de convicción suficientes para concluir que en el presente asunto, la accionante prestaba sus servicios bajo subordinación y dependencia continuada.
En suma, estas circunstancias acreditadas no permiten afirmar, que estamos ante la presencia de un contratista de servicios, sino de una persona vinculada bajo la forma de una relación laboral disfrazada de contratista, como lo dispuso el A quo, razón por la cual, en este aspecto, se confirmará la sentencia objeto de recurso de alzada, máxime si se tiene en cuenta que de conformidad con la jurisprudencia citada en párrafos anteriores, en los casos de los enfermeros tienen vocación de subordinación por parte de la entidad, circunstancia que además fue corroborada con las pruebas allegadas al plenario y no fue desvirtuada por la entidad contratante. 4.
Segundo problema jurídico 4.1. Solución al segundo problema jurídico El apelante insistió en el recurso de apelación en que, la crisis estructural del sistema de salud colombiano, agravada por la situación financiera de las EPS y demás prestadores, ha generado un entorno de inestabilidad que afecta directamente a las subredes hospitalarias de Bogotá, lo cual le ha impedido a la Subred Norte ampliar su planta de personal; pero que el Juez de instancia no tuvo en cuenta tal aspecto.
Para resolver, debe señalarse que, el principio de sostenibilidad fiscal de las entidades de salud al que alude el apoderado de la entidad demandada, es un postulado que fue introducido en el ordenamiento jurídico a través del Acto legislativo 3 de 201124, que modificó, entre otros, el artículo 334 de la Constitución Política, así: “[…]
ARTICULO 334. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 003 de 2011, Desarrollado por la Ley 1695 de 2013. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para 24 “por el cual se establece el principio de la sostenibilidad fiscal.” Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 27 racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho.
En cualquier caso el gasto público social será prioritario. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.
La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica. El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio.
Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.
Parágrafo. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva. […]” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de dicho acto legislativo mediante sentencia C-288 de 2012, en la que identificó el contenido y alcance del principio de sostenibilidad fiscal, los cuales fueron recogidos posteriormente en la sentencia C-870 de 2014, así refirió que este principio está dirigido a generar una disciplina en las finanzas públicas, con el objeto de que a futuro se reduzca el déficit presupuestario, limitando la brecha entre los ingresos nacionales y los gastos públicos.
Así mismo, recalcó que la sostenibilidad financiera se traduce en el instrumento a partir del cual se busca alcanzar progresivamente los objetivos y fines esenciales del Estado. Sobre el punto, precisó: Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 28 “[…] La Corte encuentra que dicha estructura argumentativa pierde fuerza de convicción cuando se advierte que la SF, en realidad no es un principio constitucional, sino una herramienta para la consecución de los fines del ESDD.
No es válido concluir, en ese orden de ideas, que la SF redefina los objetivos esenciales del Estado, en tanto un instrumento de ese carácter no impone un mandato particular. Puede ser comprendida, a lo sumo, como una medida de racionalización de la actividad de las autoridades, pero en todo caso sometida a la consecución de los fines para el cual fue consagrada en la Constitución. Por ende, no es viable sostener que la SF deba ponderarse con los principios constitucionales fundamentales, habida consideración que un marco o guía para la actuación estatal carece de la jerarquía normativa suficiente para desvirtuar la vigencia de dichos principios, limitar su alcance o negar su protección por parte de las ramas y órganos del Estado.
En otros términos, no puede plantearse un conflicto normativo, ni menos aún una antinomia constitucional, entre la sostenibilidad fiscal y los principios fundamentales del ESDD, pues están en planos jerárquicos marcadamente diferenciados. […]” Advirtió que la sostenibilidad financiera constituye un criterio orientador que debe conducir a todas las ramas y órganos del poder público dentro de un marco de colaboración armónica, en los términos de la modificación realizada por el Acto Legislativo 03 de 2011 al artículo 334 de la Constitución Política.
Por último, la Corte Constitucional estableció que la calidad orientadora que ostenta el concepto de sostenibilidad financiera, no puede ser usado como excusa para impedir la protección de derechos: “[…] A partir de lo expuesto, no cabe duda de que la SF como criterio orientador, bajo ninguna circunstancia puede ser utilizada para contrariar los postulados del Estado Social de Derecho o para impedir la realización efectiva de los derechos fundamentales, los cuales, como se ha expuesto de forma reiterada por este Tribunal, no se limitan a los nominalmente previstos como tales en la Constitución, sino que también incluyen todas aquellas prestaciones jurídicas que estén relacionadas funcionalmente con la garantía de la dignidad humana, que puedan traducirse o concretarse en derechos subjetivos y sobre cuya fundamentalidad existan consensos dogmáticos o de derecho internacional, legal o jurisprudencial […]”. 25 En síntesis, aunque el principio de sostenibilidad fiscal orienta a las autoridades administrativas y judiciales para no afectar las finanzas públicas de manera grave, y así alcanzar los fines esenciales del Estado, no limita el ejercicio de la función jurisdiccional, en virtud del mandato 25 Corte Constitucional, Sentencia C-870 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 29 superior de autonomía judicial, ni impone desconocer o restringir derechos laborales como en este caso.
Sobre este aspecto, el Consejo de Estado26 también indicó: “[…] toda autoridad, ya sea administrativa, legislativa o judicial, debe velar por la protección de la sostenibilidad fiscal; sin embargo, tal prerrogativa no puede ser usada, bajo ninguna circunstancia, como excusa para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección. […]” En ese sentido, esta Sala considera que no tiene vocación de prosperidad el argumento expuesto en el recurso de apelación según el cual, el juez de instancia no consideró la situación económica de la Subred al momento de tomar la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda, habida cuenta que, restringir los derechos labores de la actora, so pretexto de proteger las finanzas de la entidad, conllevaría a una grosera vulneración de los derechos de la demandante. 5.
Tercer problema jurídico 5.1. Prescripción en la relación laboral encubierta El Consejo de Estado ha concluido que no se aplica la prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en tanto tales derechos, se hacen exigibles con la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo, de manera, pues, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y, por tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo.27 Asimismo, ha advertido, que el carácter constitutivo de la sentencia que declara la existencia de una relación laboral encubierta, no releva al interesado de su deber de reclamar en sede administrativa el reconocimiento del vínculo laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales, dentro del término de tres años siguientes a la terminación del último contrato, so pena de que opere la prescripción de su derecho.28 26 Sección quinta, sentencia de 3 de marzo de 2020, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente 13001- 33-33-013-2012-00033-02 27 Consejo de Estado, sentencia del 6 de marzo de 2008.
Rad. No. 2152-06. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P.: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 13 de mayo de 2015, radicación número: 68001-23-31-000-2009-00636-01(1230-14), actor: Antonio José Gómez Serrano. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 13 de junio de 2016, radicado 11001-03-15-000-2016-01043-00, demandante: ALFONSO Bohórquez Gallego, demandado, Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E, Tema: Contra Providencia Judicial – Desconocimiento del Precedente – Contrato Realidad, Decisión: negar el Amparo Consejera Ponente Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.
Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 30 A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en lo que respecta a la prescripción del derecho a percibir las prestaciones sociales ante la desnaturalización de la vinculación a través de contratos de prestación de servicios, unificó su criterio en Sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317- 2016), disponiendo: 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso- administrativo.
Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes.
(…) 3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 31 si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(Subrayado fuera del texto original) En ese orden de ideas, se concluye que cuando entre la ejecución de uno y otro contrato de prestación de servicios exista un lapso de interrupción superior a treinta (30) días hábiles, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, sin que este término deba ser considerado de manera taxativa o inquebrantable, pues, como se expuso en la jurisprudencia citada, ello no es óbice para que, en los eventos en que se configure una interrupción mayor a dicho lapso, se pueda determinar la no solución de continuidad de cara a los medios de prueba que obran en el plenario. 5.2.
Solución al tercer problema jurídico El apoderado de la entidad demandada discute que la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 no es aplicable al presente asunto “[…] Esto se debe a que los hechos que motivan el presente proceso Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 32 son posteriores a la sentencia mencionada, lo que implica que no puede aplicarse retroactivamente una norma. […]” Para resolver es necesario advertir que, el Consejo de Estado en la citada sentencia indicó “[…] Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente vinculante en los términos de los Artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los Artículos 270 y 271 ibídem, para todos los casos en estudio, tanto en vía administrativa como judicial, excepto los que hayan hecho tránsito a la cosa juzgada. […]” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) En consecuencia, es claro que, mientras no exista cosa juzgada, la decisión de unificación del 9 de septiembre de 2021, resulta aplicable a todos los asuntos sometidos a consideración de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Adicional, los contratos celebrados por la señora Perea Aristizábal con la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., se presentaron entre el 19 de enero de 2021 y 9 de octubre de 2023, lo que implica, ese argumentó tampoco está llamado a prosperar, pues, a diferencia de lo afirmado por el apoderado accionando los hechos que motivan la presente acción acontecieron con anterioridad y posterioridad a la sentencia del 21 de septiembre de 2021, por lo que, también resultaría aplicable dicha providencia. En el presente asunto, de conformidad con los contratos aportados al expediente y las certificaciones emitidas por la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., se recuerda que la demandante celebró con la entidad contratos de prestación de servicios, así:29 Contrato N.º Desde Hasta Interrupción (Días hábiles) 282 16/01/2021 31/01/2022 20 días 1915 1/03/2022 26/10/2023 0 Sobre el particular, se observa que NO se superó el término de los 30 días de que trata la Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), y los interregnos de interrupción no puede tenerse como una interrupción del vínculo laboral, máxime que tanto el objeto como las actividades a desempeñar se mantienen en los contratos suscritos entre la demandante y la entidad, en la medida en que en todos se establece la prestación de los servicios como auxiliar de enfermería. 29 Ver carpeta “011RECIBEPRUEBAS_CONTRATOSCONTESTACIO” archivo “PEREA ARISTIZABAL DIANA MILENA” Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 33 De modo que, en atención al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, se concluye que la demandante prestó sus servicios sin interrupción, razón por la cual se tendrá en cuenta para efectos de contabilización de la prescripción la finalización del último vínculo contractual de la accionante con la entidad demandada.
Entonces, como la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada 12 de febrero de 202430 y el vínculo laboral finalizó el 26 de octubre de 2023, es evidente que no transcurrieron más de tres años entre la terminación de este y la petición. Igualmente, la demanda se presentó el 1.º de abril de 202431 razón por la cual, a juicio de la Sala no operó el fenómeno jurídico de la prescripción y, por ende, este aspecto habrá de confirmarse la decisión de primera instancia. 5.
Costas Es necesario precisar que el artículo 365 el CGP prevé en el numeral 3 que “[…] En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. […]”, asimismo, el numeral 4 de la misma disposición señala: “[…] Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. […]”.
Por lo que podría considerarse que, en este caso, dado que el recurso interpuesto por el tercero vinculado no prosperó, habría lugar a condenarlo en costas. No obstante, en concordancia con el artículo 188 del CPACA y lo expuesto en el acápite anterior, la Sala no condenará en costas en esta instancia, pues se advierte que, el recurso se fundó en las disposiciones legales que consideraban aplicables al caso concreto, además, en concordancia con el numeral 8.º32 del artículo 365 del CGP, se advierte que no existen pruebas que permitan inferir que se incurrió en las mismas.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 30 Ver archivo “001DEMANDA” 31 Ver archivo “002ACTA DE REPARTO” 32 “[…]
ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. […]” Radicación: 11001-3335-029-2024-00101-01 Demandante: Diana Milena Perea Aristizábal Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 34 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de junio de 2025 por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: En firme la presente sentencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, dejando las constancias del caso. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión virtual de la fecha. *Para consultar el expediente, ingresar al siguiente link: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/s02des09tadmincdm_notificacionesrj_ gov_co/IgBqZbEusomLToZHi24oXCrMAZjtLfHm_mZqE- u9pqAFnXk?e=hkkL5P
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Magistrada CERVELEÓN PADILLA LINARES Magistrado ISRAEL SOLER PEDROZA Magistrado