República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E” Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., 22 de agosto de 2025 Expediente: 11001-33-35-027-2021-00267-01 Demandante: Aida Soraya Arias Frye Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria la Previsora S.A. y la Secretaría de Educación de Bogotá Controversia: Reliquidación pensión docente Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011 I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos y sustentados por las partes demandante y demandada (Ministerio de Educación y Secretaría de Educación de Bogotá) en contra de la sentencia proferida el 13 de enero de 2025 por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II. Antecedentes 1. Demanda 1.1. Pretensiones1 La señora Aida Soraya Arias Frye en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria la Previsora S.A. y la Secretaría de Educación de Bogotá, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: 1 Cuaderno principal\004ED_Expediente_03DEMANDApdf.pdf.
Solicitó la declaratoria de nulidad del acto ficto presunto negativo originado por la falta de respuesta a la petición del 23 de enero de 2020, del oficio No. S-2020- 9159 del 23 de enero de 2020 y del oficio No. 20200870234791 del 16 de enero de 2020. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la parte demandada a que se realicen los trámites necesarios para que se realicen los descuentos sobre los factores respecto de los cuales solicita su inclusión, y a su vez se efectúe el pago de los aportes al sistema pensional (Fonpremag).
Así mismo, solicitó que se ordene la revisión y ajuste de la pensión de jubilación, incluyendo además de los ya reconocidos, todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, esto es, la asignación básica, la prima de vacaciones, la prima de servicios, la prima de navidad y la bonificación decreto.
Además, solicitó condenar a la parte demandada al reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, al pago de los reajustes y de la indexación sobre las sumas adeudadas, y en costas. 1.2. Hechos2 La señora Aida Soraya Arias Frye nació el 28 de octubre de 1960, y presta sus servicios como docente en el sector público desde el 19 de marzo de 1992.
Mediante la Resolución No. 3504 del 15 de junio de 2016 se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, a partir del 29 de octubre de 2015. El 20 de febrero de 2020 solicitó ante Fomag la revisión y ajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados, solicitando el descuento por aportes respectivo sobre aquellos factores a los que no se le hubieren realizado, y el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sin que la entidad hubiera proferido respuesta.
El 21 de enero de 2020 le solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá realizar el pago de los aportes a seguridad social sobre los factores salariales sobre los 2 Ibídem. cuales no se hubieran hecho y realizar los trámites de traslado al Fomag, siendo negado a través del oficio No. S-2020-9159 del 23 de enero de 2020. El 6 de diciembre de 2019 le solicitó a la Fiduprevisora el reconocimiento de la prima de medio año establecida en la Ley 91 de 1989, siendo negada a través del oficio No. 20200870234791 del 16 de enero de 2020. 1.3.
Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política, las Leyes 57 y 153 de 1887, la Ley 91 de 1989, la Ley 4 de 1992, la Ley 100 de 1993, la Ley 60 de 1993, la Ley 115 de 1994 y la Ley 812 de 2003. Señaló que con la expedición de los actos acusados, la entidad le había desconocido el derecho a que la prestación le fuera reconocida con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, invocando como causal de nulidad la violación de la constitución. Así mismo, señaló que le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la prima de mitad de año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1980 al haberse vinculado como docente en el sector público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y con posterioridad al año 1980. 2.
Contestación de la demanda 2.1. Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 La entidad se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos acusados se encontraban ajustados al régimen prestacional para los docentes ya que a la accionante se le habían reconocido los factores salariales a los que tenía derecho, y no era procedente la reliquidación en los términos solicitados.
Además, señaló que el reconocimiento de la mesada 14 no era procedente, teniendo en cuenta que no podía ser reconocida a personas cuyo derecho pensional se consolidara con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto 3 Ibídem. 4 Cuaderno principal\014ED_Expediente_13CONTESTACIONDEMANp.pdf. Legislativo 01 de 2005, salvo a aquellos docentes que percibieran una pensión igual o inferior a 3 smlmv, y que la misma se hubiera causado con anterioridad al 31 de julio de 2011, situación que no ocurría en el presente caso ya que la accionante había consolidado el derecho con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.
Finalmente, propuso como excepciones de mérito, las que denominó: (i) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, (ii) prescripción y (iii) reconocimiento oficioso o genérica. 2.2. De la Secretaría de Educación de Bogotá5 La entidad señaló que no era procedente la inclusión de los factores salariales pretendidos por la demandante, al carecer de fundamentos fácticos y legales y alegó la falta de legitimación material en la causa por pasiva, ya que la competencia sobre un eventual reconocimiento recaía sobre el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A. Finalmente, propuso como excepción previa, la que denominó: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, y como excepciones de fondo, las que denominó: (i) legalidad de los actos acusados, (ii) prescripción, y (iii) la genérica o innominada. 2.3.
De la Fiduciaria la Previsora S.A. La entidad guardó silencio pese a haber sido debidamente notificada. 3. Sentencia de primera instancia6 El Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 13 de enero de 2025, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Luego de exponer el marco jurídico y jurisprudencial, el juez de instancia señaló que a la accionante no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión pretendida, puesto que, si bien era cierto que era destinataria de las Leyes 33 y 62 de 1985, también lo era que tan solo se podían tener en cuenta los factores 5 Cuaderno principal\020ED_Expediente_19CONTESTACIONDEMANp.pdf. 6 Cuaderno principal\042ED_Expediente_41SENTENCIADEPRpdf.pdf. salariales establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales se hubieran realizado aportes al sistema.
Sin embargo, accedió a la pretensión del descuento por concepto de aportes sobre la prima de navidad al considerar que era procedente, por cuanto estaba enlistada en el Decreto 1045 de 1978 el cual era aplicable a los docentes por remisión expresa y directa del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y que al existir una norma con fuerza material de ley que expresamente había dispuesto que constituía factor salarial para liquidar la pensión de jubilación, significaba que debía hacer parte del ingreso base de cotización en desarrollo del principio de correspondencia entre los aportes y la pensión, por lo que era obligatorio que la entidad efectuara los respectivos descuentos, y negó la deducción respecto de la prima de servicios y la bonificación decreto al no existir norma legal que indicara que tales emolumentos constituían factor pensional.
Además, negó el reconocimiento de la prima de mitad de año, señalando que esta prestación había sido suprimida por el Acto Legislativo 01 de 25 de julio de 2005, salvo para aquellos docentes que la hubiesen causado con anterioridad al 31 de julio de 2011, y que su monto fuera inferior a los tres salarios mínimos mensuales legales vigentes, lo cual no había sido acreditado en el presente caso.
Así las cosas, declaró configurado el silencio administrativo negativo frente a la petición radicada con el No. E-2020-2812 de 20 de febrero de 2020 ante el Fomag, y por ende la existencia del acto administrativo presunto a que dio lugar tal omisión, no probada la excepción de prescripción respecto del descuento por concepto de aportes sobre la prima de navidad, y condenó a la parte accionada a que en el marco de sus competencias proceda a liquidar y descontar con cargo a la demandante y a la entidad empleadora el monto equivalente a la cotización a la que estaban obligadas a realizar por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensiones que administra dicho fondo sobre la prima de navidad que devengó durante toda su vinculación laboral como docente oficial, y negó las demás pretensiones de la demanda. 4.
Recursos de apelación 4.1. Trámite Mediante auto del 27 de marzo de 20257 este Tribunal admitió los recursos de apelación interpuestos y sustentados por las partes demandante y demandada (Ministerio de Educación y Secretaría de Educación de Bogotá) en contra de la sentencia proferida el 13 de enero de 2025 por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4.2.
Sustentación 4.2.1. De la parte demandante8 La demandante señaló que no estaba de acuerdo con el fallo de primera instancia, en cuanto había ordenado los descuentos a seguridad social sobre la prima de navidad y la prima de vacaciones, sin tener en cuenta el certificado laboral en el que se había indicado claramente que sobre la prima de vacaciones se habían realizado los descuentos, por lo que consideró que se estaba ordenando un doble descuento, lo cual no era razonable, y adicionalmente, indicó que se debía incluir en la prestación la bonificación mensual al ser factor salarial para todos los efectos legales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1566 de 2014.
Así las cosas, señaló que la prestación debía ser reliquidada con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, la asignación salarial, la bonificación decreto y la prima de vacaciones. En virtud de lo expuesto, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y que en caso de que se confirme el fallo se tenga en cuenta que no se actuó bajo temeridad o mala fe. 4.2.2.
Del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio9 La entidad señaló que en el presente caso solo podía incluirse en la pensión de la demandante la asignación básica y los factores cotizados, y no los demás factores salariales devengados en el último año de servicios, tales como la prima de vacaciones al no constituir la base de liquidación de los aportes, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. 7 Cuaderno principal\054Autoadmitiendo_Auto2021267Rpdf.pdf. 8 Cuaderno principal\045ED_Expediente_44RecursoApelacionDe.pdf. 9 Cuaderno principal\046ED_Expediente_45RecursoApelacionFi.pdf Así mismo, indicó que la accionante se había vinculado a partir del 8 de febrero de 1993 y se había desvinculado el 28 de marzo de 2022, por lo que se le debía dar aplicación a lo dispuesto en la sentencia de unificación SUJ-014 de 25 de abril de 2019, por lo que solicitó revocar el fallo objeto del recurso. 4.2.3.
De la Secretaría de Educación de Bogotá10 Señaló que no estaba de acuerdo con la orden dada en primera instancia, esto es, que se haya ordenado en la sentencia que se proceda a reconocer y pagar el monto equivalente a la cotización a la que estaban obligadas a realizar por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensiones que administra el Fomag sobre la prima de navidad, al considerar que de acuerdo con los medios de prueba aportados al proceso, quedaba demostrado que la parte actora sí había devengado la prima de navidad, con lo cual era forzoso concluir que también se habían realizado los respectivos aportes por este concepto, lo cual era confirmado con el contenido del oficio S-2020-9159 de 23 de enero de 2020, en el cual se había indicado: “se evidencia que en el caso particular de la señora AIDA SORAYA ARIAS (…) los aportes al sistema de seguridad social fueron y han sido realizados en la proporción respectiva y de forma oportuna, sobre los factores salariales devengados por el mentado docente de conformidad con su vinculación y en concordancia con los presupuestos normativos antedichos”.
En virtud de lo anterior, consideró que la orden impartida por el a quo había sido cumplida desde antes de iniciarse el proceso, por lo que señaló que la sentencia debía ser revocada en ese aspecto. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 27 de marzo de 2025, en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del CPACA y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se les informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación y al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. Al respecto, ninguna de las partes se pronunció y el Ministerio Público no emitió concepto.
III. Consideraciones 10 Cuaderno principal\047ED_Expediente_46RecursoapelacionSe.pdf. 1. Competencia en segunda instancia El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros. 2.
Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la demandante Aida Soraya Arias Frye tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, y en caso afirmativo qué factores deben incluirse y cómo debe reliquidarse. Para el anterior análisis, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial. 3.
Normatividad aplicable al caso en estudio 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes según la fecha de su vinculación La Ley 812 de 2003, la cual entró a regir el 27 de junio de 2003, en su artículo 81 determinó el régimen prestacional de los docentes, así: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.”.
El Acto Legislativo 001 de 2005 en su parágrafo transitorio 1º ratificó lo establecido en la Ley 812 de 2013 en los siguientes términos: “(…) Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. De lo expuesto es dable concluir para la Sala que los docentes que venían vinculados antes del 27 de junio de 2003 les resultan aplicable las normas vigentes con anterioridad a la citada fecha, y en los que se refiere a los docentes vinculados con posterioridad les resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.
Las normas anteriores son las contenidas en la Ley 91 de 1989 y las que regulan cada caso en particular que según lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado11 constituyen el régimen pensional aplicable a los docentes nacional o nacionalizado, las cuales son las establecidas para los empleados públicos del orden nacional, esto es los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988. 3.2.
Pensión para los docentes del sector público vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 – Régimen ordinario Ley 33 de 1985 La Ley 33 del 29 de enero de 1985 por la cual se dictan medidas con relación a las Cajas de Previsión Social y con las prestaciones sociales del sector público, enmarcó el régimen pensional que regía para los funcionarios del sector oficial, así a través de su artículo 1º señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales, y en el inciso 2º de la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
El tenor literal del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que rige a partir de su sanción y que derogó las disposiciones que le fueran contrarias y específicamente los artículos 27 y 28 del Decreto Ley 3135 de 1968, dispuso: 11 C.E. Sección Segunda Subsección A, radicación N.° 76001-23-31-000-2012-00358-01, sentencia del 30 de mayo de 2019 M.P. William Hernández Gómez.
“Artículo 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y que llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una PENSIÓN MENSUAL VITALICIA DE JUBILACIÓN equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, A JUBILARSE antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1.- Para calcular el tiempo de servicio.
(…)”. La Ley 62 del 16 de septiembre de 198512 dispuso: “Artículo 1°. - Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: ASIGNACIÓN BÁSICA, GASTOS DE REPRESENTACIÓN;
PRIMAS DE ANTIGÜEDAD, TÉCNICA, ASCENCIONAL, Y DE CAPACITACIÓN; DOMINICALES Y FERIADOS; HORAS EXTRAS; BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS; TRABAJO SUPLEMENTARIO O REALIZADO EN JORNADA NOCTURNA O EN DÍA DE DESCANSO OBLIGATORIO. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." (Resalta la Sala). 3.3.
Criterio de esta Subsección “E” sobre la forma de ordenar los descuentos de los aportes a cargo del pensionado por los factores que no hubieren sido cotizados Frente a los descuentos de aportes precisa la Sala que anteriormente en los casos en que se ordenaba la reliquidación de la pensión con la inclusión de nuevos factores, la posición de esta Subsección era ordenar que se realizaran los respectivos descuentos por el factor incluido en los períodos en que efectivamente hubiese sido percibido dicho emolumento, y que dicho descuento se debía realizar de forma indexada. 12 Modificatoria del artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, la Ley 91 de 1989 en su artículo 5 establece como objetivos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio entre otros, los siguientes:
ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. En el cambio de tesis jurisprudencial sostenido en la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de julio de 202213, se precisó y afirmó que en los casos en que se ordena incluir un factor que no había sido objeto de aportes al sistema, no era procedente ordenar los descuentos de los aportes a cargo del pensionado, al respecto señaló: “3.
Reglas de unificación (…) iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. (…) 142.
Ahora bien, la Sala de Sección se abstendrá de impartir la orden de descuentos por concepto de aportes a cargo de la pensionada. Lo anterior con sustento en lo siguiente: i) ha quedado definido que los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos que efectivamente deben integrar el ingreso base de cotización; ii) el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 dispone que el «empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; iii) la Ley 100 de 1993 le asignó a las administradoras de pensiones amplias potestades para lograr el debido cumplimiento del traslado de los aportes «en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y en garantía del pago efectivo de los derechos amparados por el sistema de seguridad social en pensiones»87; iv) las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones descritas no pueden ser imputadas al servidor ni pueden generarle efectos adversos frente a la garantía efectiva del derecho pensional. 143.
Es importante precisar que no desconoce la Sala que, en anteriores pronunciamientos, en los que se ordenó la reliquidación de la pensión para incluir factores salariales adicionales a los contemplados por la entidad de previsión social, la Sección Segunda consideró procedentes los descuentos a cargo del trabajador88, por concepto de aportes a pensión no efectuados durante la prestación del servicio.
Al respecto debe resaltarse que, en esos casos, las 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014) consideraciones que sustentaron tal decisión atendieron tesis anteriores sostenidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, según las cuales debían integrarse al ingreso base de liquidación todas las sumas que habitual y periódicamente recibiera el servidor como contraprestación de su labor89. 144.
Como se dejó precisado, esa interpretación atendía en su integridad las normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 y concebía un alcance distinto al régimen de transición del artículo 36 ejusdem. A partir de ello, se incorporaron emolumentos adicionales a los señalados por el Decreto 1158 de 1994, la Ley 62 de 1985 y demás normas que regularan los factores que debían ser base de cotización, de manera que se observó la necesidad de adoptar medidas tendientes a contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
En consecuencia, se estimó ineludible asegurar la correspondencia entre los factores que se ordenaban computar y aquellos respecto de los cuales se efectuaran cotizaciones. 145. Sin embargo, ahora el contexto jurisprudencial es distinto. En esta oportunidad se ajusta el criterio a los cánones del Sistema General de Seguridad Social y las consideraciones aquí expuestas observan los mandatos de la Ley 100 de 1993, así como los criterios jurisprudenciales vigentes relacionados con la materia. 146.
En este sentido, se debe aclarar que es la UGPP a quien corresponde iniciar los mecanismos o acciones pertinentes para lograr el efectivo traslado de los aportes no realizados por concepto de la prima de riesgo, a cargo del empleador o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad”.
Con base en el anterior cambio jurisprudencial hecho por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y a pesar de que el artículo 279 exceptúa de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, es decir a los docentes, esta Subsección modificó la tesis que había sostenido en sentencias anteriores en donde se había ordenado realizar los respectivos descuentos por aportes a la seguridad social en pensión a cargo del pensionado con ocasión de la reliquidación que se ordenaba durante toda la vida laboral y de forma indexada, para indicar que no hay lugar a impartir la orden de descuentos por concepto de aportes a cargo del pensionado14, pues los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos que efectivamente integraron el ingreso base de cotización. Según lo indicado tanto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 como en los numerales 4º y 5º del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, uno de los objetivos del Fondo es que debe velar porque efectivamente el empleador, en este caso el Ministerio de Educación Nacional o la Secretaría de Educación de Cundinamarca, cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponda y transfiera los descuentos realizados a los docentes.
Por otra parte, el Fondo de Prestaciones del Magisterio debe velar porque todas las entidades deudoras cumplan oportunamente con sus pagos, por lo que se considera que en este caso el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 91 de 1989 les asignó competencias para lograr el debido cumplimiento de los traslados 14 Tesis sostenida por esta Subsección en sentencias del 30 de septiembre de 2022, radicado 2020-00269, y del 13 de diciembre de 2022, radicado 2021-00237, ambos con ponencia de la M.P. Patricia Victoria Manjarrés Bravo, y en sentencia del 30 de septiembre de 2022, radicado 2020-00010, con M.P. Ramiro Dueñas Rugnon. de los aportes en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y en garantía del pago efectivo de los derechos amparados por el sistema de seguridad social en pensiones, y que las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones descritas no pueden ser imputadas al docente ni pueden generarle efectos adversos frente a la garantía efectiva del derecho pensional. 3.4.
Interpretación jurisprudencial de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 en cuanto a la reliquidación pensional de los docentes Teniendo en cuenta la necesidad de unificar el criterio jurisprudencial en cuanto al IBL de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes, el Consejo de Estado15 señaló en Sentencia de Unificación: “61.
Ciertamente, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia. Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.
La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: ● En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta 15 C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Segunda, Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019.
Sent. 2015-00569, abr. 25/2019. C.P: César Palomino Cortés disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✔ Edad: 55 años ✔ Tiempo de servicios: 20 años ✔ Tasa de remplazo: 75% ✔ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
B. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años16.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 70.
Los argumentos hasta aquí señalados por la Sala se resumen de la siguiente manera: 16 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71.
De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. ii. Efectos de la presente decisión 73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C- 816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura - autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política17.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 76. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.
(…)” En vista de lo anterior, se infiere que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no constituyó precedente para los docentes, por encontrarse excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 ya que su régimen se encuentra consagrado en la ley 91 de 1989, por lo cual no pueden ser beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36. 17 La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.
Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: « […] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);
(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» Así las cosas, a los docentes no se les aplica lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni el artículo 21 de la citada ley en materia del IBL del monto de la mesada pensional, pero a pesar de encontrarse excluidos de este régimen, tampoco gozan de un régimen especial, sino que se les aplica lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Ahora bien, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró que a pesar de que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no era precedente para los docentes, se le debía dar aplicación a la subregla sobre los factores salariales que debían incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que los docentes tenían dos regímenes, el primero para quienes se hubiesen vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, a quienes se les aplicaría la Ley 33 de 1985 con los factores salariales enlistados en el artículo 1° de la ley 62 de 1985 sobre los cuales realizó aportes, y el segundo para los docentes que se hubiesen vinculado a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, quienes tenían derecho al régimen de prima media con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, pero con la diferencia que se pensionan a los 57 años tanto hombres como mujeres.
Se precisa que a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 se les debe liquidar la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 (régimen ordinario o en su defecto la Ley 71 de 1988), teniendo en cuenta en la base de la liquidación pensional los factores sobre los cuales hubiera efectuado aportes, es decir, los enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
IV. Caso en concreto 1. Hechos probados La señora Aida Soraya Arias Frye nació el 28 de octubre de 196018 y le fue reconocida la pensión de jubilación a través de la Resolución No. 3504 de 15 de junio de 2016, con la inclusión de la asignación básica y la prima de vacaciones, a partir del 29 de octubre de 2015 por cumplimiento del estatus pensional19.
El 20 de febrero de 202020 la demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo siguiente: 18 Cuaderno principal\006ED_Expediente_05ANEXOPRUEBASpdf.pdf – pág. 1. 19 Cuaderno principal\006ED_Expediente_05ANEXOPRUEBASpdf.pdf – pág. 2 y ss. 20 Cuaderno principal\006ED_Expediente_05ANEXOPRUEBASpdf.pdf – pág. 7 y ss.
A la anterior solicitud la entidad a la fecha de presentación de la demanda no había hecho pronunciamiento alguno. El 21 de enero de 2020 le solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá21, lo siguiente: Respecto a la solicitud anterior, la Secretaría de Educación de Bogotá a través del oficio con radicado E-2020-9631 de 23 de enero de 2020, señaló: El 6 de diciembre de 2019 le solicitó a la Fiduciaria la Previsora S.A. el reintegro de los aportes por concepto de salud y el reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, lo cual fue negado a traves del oficio con radicado No. 20200870234791 de 16 de enero de 202022.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la solicitud de la demandante ante la entidad es la inclusión de la totalidad de los factores salariales al cumplimiento del estatus pensional, se deberán tener en cuenta los factores salariales devengados entre el 21 Cuaderno principal\006ED_Expediente_05ANEXOPRUEBASpdf.pdf – pág. 15 y ss. 22 Cuaderno principal\006ED_Expediente_05ANEXOPRUEBASpdf.pdf – pág. 21 y ss. 29 de octubre de 2014 y el 28 de octubre de 2015, y según da cuenta la certificación expedida por la entidad durante ese periodo de tiempo, devengó: Así las cosas, se precisa que la señora Aida Soraya Arias Frye percibió los siguientes factores salariales: (i) sueldo, (ii) prima especial, (iii) prima de servicios, (iv) bonificación decreto, (v) prima de vacaciones, y (vi) prima de navidad. 2.
Procedencia del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación La demandante Aida Soraya Arias Frye pretende la reliquidación de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75 % de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al estatus pensional, en virtud de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, el descuento por concepto de aportes sobre los factores que se ordenen incluir y el reconocimiento y pago de la prima de medio año. La parte accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, pues consideró que no es procedente la inclusión ni el descuento por concepto de aportes sobre los factores salariales que no estén enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Así mismo, consideró que no era procedente el reconocimiento de la prima de mitad de año al no haber acreditado cumplir con los presupuestos establecidos para ese fin. El juez de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que no le asiste el derecho a que se le incluyan factores salariales adicionales a los ya reconocidos por no estar enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 ni al reconocimiento de la prima de mitad de año, pero consideró que eran procedentes los descuentos por concepto de aportes sobre la prima de navidad.
Las partes demandante y demandada presentaron recurso de apelación contra la decisión anterior, la primera señalando que no eran procedentes los descuentos sobre aportes ordenados en primera instancia pero que se debía incluir la bonificación decreto, y la segunda, solicitando revocar lo relativo a los descuentos por concepto de aportes sobre la prima de navidad, al considerar que no son procedentes.
Se precisa que de conformidad con los presupuestos legales establecidos en la Ley 33 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe efectuarse en un 75% de los factores devengados en el último año anterior al cumplimiento del estatus pensional, siempre y cuando sobre esos factores se hubiere cotizado y estos se encuentren enlistados en la Ley 62 de 1985.
Lo anterior, debido a que el máximo tribunal en lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 indicó la forma en que debía ser liquidada la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad al 23 de junio de 2003, siendo aplicable dicha postura al caso en estudio y no ninguna otra, pues de forma clara en la providencia se advirtió que las consideraciones expuestas constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011.
Por ello, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial los efectos de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 son retrospectivos, y solo resultan inmodificables en virtud del principio de la seguridad jurídica a aquellos casos frente a los cuales operó la cosa juzgada. Se precisa que a la demandante le fue reconocida la prestación por cumplimiento del estatus pensional por edad, y que dentro del expediente obra certificación expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá, en la cual reposan los factores devengados por la demandante en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional (28 de octubre de 2015), de la siguiente forma: (i) sueldo, (ii) prima especial, (iii) prima de servicios, (iv) bonificación decreto, (v) prima de vacaciones, y (vi) prima de navidad.
De lo probado dentro del proceso, la Sala establece lo siguiente: Factores Ley 62 de 1985 Factores certificados 1. Asignación básica 2. Gastos representación 1. sueldo 2. Prima especial 3. Prima de antigüedad 4. Prima técnica 5. Prima ascensional 6. Prima de capacitación; 7. Dominicales y feriados; 8. Horas extras 9.
Bonificación servicios prestados 10. Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 3. prima de servicios 4. bonificación decreto 5. prima de vacaciones 6. prima de navidad De conformidad con lo expuesto en precedencia, la demandante Aida Soraya Arias Frye tiene derecho a que en la liquidación de su pensión de jubilación se le incluya el 75 % del sueldo y de la bonificación decreto, pues la primera se encuentra contemplada de forma taxativa en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y la segunda por ser un factor salarial según el Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014.
Así las cosas, se precisa que la prestación de la demandante no está debidamente liquidada teniendo en cuenta que no le fue reconocida en su prestación la bonificación decreto, por lo que la Sala ordenará su inclusión. Pese a que la bonificación mensual decreto no se encuentra incluida de forma taxativa en la Ley 62 de 1985, por haber sido creada con mucha posterioridad, debe ser incluida en la liquidación de la pensión de jubilación por disposición legal.
En cuanto a la prima de navidad se tiene que no es procedente ordenar su inclusión en la base de liquidación de la pensión de jubilación, en tanto, no está enlistada como factor salarial en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por ende, tampoco habría lugar a ordenar descuento alguno por concepto de aportes, razón por la que se precisa que no le asiste razón al juez de primera instancia en haber ordenado los descuentos por concepto de aportes al sistema de seguridad social por este factor.
Respecto a la prima de servicios establecida en el Decreto 1545 de 2013, se precisa que es un factor salarial que sirve únicamente para liquidar la prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad, con lo cual queda claro que no tiene efectos pensionales, y por tanto, no es procedente su inclusión. Por consiguiente, a la demandante Aida Soraya Arias Frye le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reconocida con el 75 % de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, teniendo como factores salariales los percibidos del 29 de octubre de 2014 al 28 de octubre de 2015, esto es, además de los ya reconocidos como son la asignación básica y la prima de vacaciones, la bonificación mensual docentes y/o bonificación decreto, efectiva a partir del 29 de octubre de 2015, día siguiente a la fecha en la cual adquirió el estatus jurídico de pensionada.
Así las cosas, se precisa que le asiste la razón a la parte demandante en indicar que se le debía incluir la bonificación decreto en la liquidación de su pensión de jubilación, pero no en lo concerniente a que el juez de instancia había ordenado un doble descuento sobre la prima de vacaciones, pues como se expuso la orden fue dirigida a realizar los descuentos por concepto de aportes sobre la prima de navidad y no sobre la prima de vacaciones.
Así mismo, se precisa que le asiste razón a la Secretaría de Educación de Bogotá en indicar que no es procedente el descuento por concepto de aportes sobre la prima de navidad ordenado en primera instancia, ya que de conformidad con lo señalado en las normas aplicables, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, no es un factor que integre el ingreso base de liquidación de la demandante, y por ende, no debe ser incluido en la prestación. 3.
Prescripción Con relación a la prescripción de las mesadas pensionales, se tiene que el estatus de pensionada bajo la Ley 33 de 1985 lo adquirió el 28 de octubre de 2015, la prestación le fue reconocida a través de la Resolución No. 3504 del 15 de junio de 2016, presentó solicitud de reliquidación pensional el 20 de febrero de 2020 y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue radicada el 7 de septiembre de 2021, luego es fácil concluir que operó la prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 20 de febrero de 2017, toda vez que entre la adquisición del derecho y la petición transcurrieron más de tres años.
V. Conclusiones De conformidad con todo lo anterior, se precisa que efectivamente se debe declarar la existencia y nulidad del acto ficto o presunto negativo originado por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no haber dado respuesta a la petición presentada el 20 de febrero de 2020.
Así mismo, quedó probado que a la demandante le asiste el derecho a que en la pensión de jubilación le sea incluida la bonificación decreto como factor salarial, además de los ya reconocidos, esto es, la asignación básica y la prima de vacaciones, a partir del 29 de octubre de 2015, día siguiente a la adquisición del estatus pensional.
Pero con efectos fiscales a partir del 20 de febrero de 2017 por prescripción trienal. Adicionalmente, al no encontrarse probado dentro del proceso que se realizaron los aportes a pensión frente al factor denominado bonificación decreto, la Sala considera que no es procedente ordenar descuento alguno a cargo de la demandante por concepto de los aportes no realizados por el empleador, pues era responsabilidad de la entidad haber hecho esos aportes en su momento oportuno, por ello debe asumirlos en este caso en la totalidad.
Se precisa que en este caso al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde adelantar las acciones de cobro coactivo en caso de que el empleador hubiese incumplido las obligaciones de realizar las cotizaciones a pensiones, tal como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia T-502 de 2020, pues no es posible que la entidad administradora de pensiones alegue a su favor su propia negligencia en la implementación de las acciones de cobro.
Por consiguiente, se revocará la decisión de primera instancia por cuanto accedió respecto a los descuentos por concepto de aportes sobre la prima de navidad, lo cual, como se expuso en precedencia no es procedente, y en su lugar, se accederá en lo concerniente a la reliquidación pretendida, por las razones expuestas. VI. Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del CPACA señaló que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas (primer inciso), y luego, por adición del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se indicó que en todo caso la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal (segundo inciso).
Por lo tanto, en este caso al analizar la conducta de las partes al momento de presentar la demanda y ejercer el derecho de defensa con la contestación de la misma y la presentación del recurso de apelación, se encuentra que lo hicieron bajo la convicción de un suficiente fundamento legal, con el cual se sustenta su posición y se soporta con las pruebas aportadas al proceso, además se observa que las partes propusieron argumentos razonables en defensa de sus intereses, razón por la cual no se impondrá la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “E”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Revocar la sentencia proferida el 13 de enero de 2025 por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas en el presente proveído.
En su lugar se dispone: Primero.- Declarar la existencia y nulidad del acto ficto o presunto negativo generado por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no haber dado respuesta a la petición presentada el 20 de febrero de 2020 por la señora Aida Soraya Arias Frye, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Aida Soraya Arias Frye, identificada con la cédula de ciudadanía N.° 39.551.971, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es en cuantía equivalente al 75 % del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, comprendido del 29 de octubre de 2014 al 28 de octubre de 2015 teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica, la bonificación mensual decreto y la doceava parte de la prima de vacaciones, efectiva a partir del 29 de octubre de 2015, día siguiente a la adquisición del estatus pensional, pero con efectos fiscales a partir del 20 de febrero de 2017, por prescripción trienal.
Este pago de la mesada pensional es compatible con el salario como docente del sector oficial que recibió mientras estuvo en actividad. Se precisa que en este caso al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde adelantar las acciones de cobro coactivo en caso de que el empleador hubiese incumplido las obligaciones de realizar las cotizaciones a pensiones.
Tercero.- Al efectuarse la reliquidación de la pensión a la señora Aida Soraya Arias Frye, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - deberá reajustar la pensión mes a mes según sean los incrementos que se hayan dispuesto en virtud de la ley y estas cifras a su vez serán ajustadas en su valor, siguiendo para ello el procedimiento a que se refiere la siguiente fórmula: R = RH Índice final Índice inicial En la que el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es la suma adeudada a la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta decisión, por el índice inicial de precios vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago de cada mensualidad y así sucesivamente.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada una de ellas. Cuarto.- No hay lugar a efectuar descuento alguno a cargo de la demandante por concepto de los aportes no realizados por el empleador por el factor salarial incluido correspondientes a la bonificación mensual docente.
Al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de los factores que se ordenaron incluir por parte de la Secretaría de Educación de Bogotá, lo anterior en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del artículo 5° de la Ley 91 de 1989.
Quinto.- Sin condena en costas en esta instancia. Sexto.- Se niegan las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas. Séptimo.- Ordenar al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - dar aplicación a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 192 y el numeral 4° del artículo 195 del C.P.A.C.A. Octavo.- Por secretaría procédase a la comunicación de la sentencia conforme lo ordena el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011.
Noveno.- En firme esta decisión, por secretaría devuélvase el expediente al juzgado de primera instancia, para lo de su competencia. La anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase23 Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Magistrado – Firma electrónica Ausente con excusa Jaime Alberto Galeano Garzón Magistrado – Firma electrónica Patricia Victoria Manjarrés Bravo Magistrada – Firma electrónica Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo “SAMAI” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que, el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador