República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E” Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., 8 de agosto de 2025 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00265-01 Demandante: Jacqueline Gantiva Lara Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. y Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación Controversia: Sanción moratoria pago tardío de cesantías docente I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la entidad demandada – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo de Zipaquirá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II. Antecedentes 1. Demanda1 1.1. Pretensiones La señora Jacqueline Gantiva Lara, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag) – Fiduprevisora S.A. y el Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación, formulando las siguientes pretensiones: “DECLARACIONES: 1 Archivo N° 003 del expediente electrónico.
Expediente N° 25899-33-33-002-2023-00265-01 2 1. Se declare la nulidad del ACTO FICTO configurado el 05 DE JULIO DE 2021, frente a la petición radicada el 05 DE ABRIL DE 2021, frente la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL–FOMAG– FIDUPREVISORA S.A - DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA-SECRETARIA DE EDUCACIÓN, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria a mi mandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019. 2.
Se ordene el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA-SECRETARIA DE EDUCACIÓN establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 3.
Declarar que mi representada tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG - FIDUPREVISORA, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.
CONDENAS 1. Condenar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA-SECRETARIA DE EDUCACIÓN, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 2.
Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAGFIDUPREVISORA, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3.
Que se ordene a la DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA-SECRETARIA DE EDUCACIÓN - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFIDUPREVISORA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 4. Condenar a la DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA-SECRETARIA DE EDUCACIÓN – NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.
Condenar a DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA-SECRETARIA DE EDUCACIÓN - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 6.
Condenar en costas a la DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA- Expediente N° 25899-33-33-002-2023-00265-01 3 SECRETARIA DE EDUCACIÓN - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”. 1.2 Hechos Cuenta la actora que el 5 de julio de 2019 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, las cuales fueron reconocidas con Resolución N° 1690 del 27 de noviembre de 2020.
Relata que la cesantía solicitada fue finalmente cancelada el 8 de julio de 2022, y que el 5 de abril de 2021 solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, ante lo cual la entidad demandada guardó silencio. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante cita como disposiciones violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el Decreto 1272 de 2018, y el Decreto 942 de 2022.
Arguye en síntesis que al tenor de las disposiciones legales que señala como violadas se puede colegir que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque la parte demandada desconoció los términos legales para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales deprecadas. 2. Contestación de la demanda2 2.1. El Departamento de Cundinamarca contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones que endilgan responsabilidad, y proponiendo las excepciones que denominó “inexistencia de obligaciones a cargo del Departamento de Cundinamarca por inaplicabilidad de la norma”, “responsabilidad exclusiva de la Fiduprevisora S.A.”, “la liquidación de la sanción moratoria no da lugar a indexación”, “cobro de lo no debido”, “enriquecimiento injusto”, “prescripción”, “compensación” y la excepción genérica o innominada.
Arguye en síntesis que no existe reglamentación y en consecuencia no hay procedimiento establecido para el reconocimiento y pago de la sanción por mora a cargo de la entidad territorial, por lo que a su juicio la responsabilidad por el pago 2 Archivo N° 011 del expediente electrónico. Expediente N° 25899-33-33-002-2023-00265-01 4 continúa recayendo en la Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora de los recursos del Fomag.
Afirma que si bien con la entrada en vigencia parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se estableció una carga hacia los entes territoriales de educación certificados, lo cierto es que no se reglamentó el procedimiento para llevar a cabo dicho pago. 2.2. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A. guardaron silencio. 3.
Sentencia de primera instancia3 Mediante sentencia del 5 de julio de 2024, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá profirió sentencia de primera instancia en la que dispuso acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de mérito denominadas “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA E INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES A CARGO DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA POR INAPLICABILIDAD DE LA NORMA”, propuesta por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, por lo que se niegan las pretensiones contra esta autoridad administrativa.
SEGUNDO: DECLARAR la existencia y nulidad del acto ficto, producto del Silencio Administrativo Negativo surgido por no haberse dado respuesta de fondo a la petición presentada el 05 de abril de 2021 ante EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, quién actúa en nombre de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG, a través del cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG, a reconocer y pagar con sus propios recursos a favor del demandante JACQUELINE GANTIVA LARA identificada con la C.C No 39.756.510 un día de salario básico percibido en la vigencia 2019 por cada día de mora, a razón de 994 días/mora, por concepto de sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías parciales.
CUARTO: La NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG dará cumplimiento a los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo QUINTO: En lo demás niéguense las pretensiones formuladas”. Luego de reseñar la actuación procesal de instancia y referirse a la normatividad y jurisprudencia aplicable, el a-quo descendió al caso concreto a efectos de precisar en primer lugar que la suspensión de términos del Departamento de Cundinamarca tuvo efecto desde el 26 de marzo al 8 de junio de 2020, y luego de esto puntualizó que la mora se extendió por espacio de 994 días que transcurrieron del 17 de 3 Archivo N° 029 del expediente electrónico.
Expediente N° 25899-33-33-002-2023-00265-01 5 octubre de 2019 al 7 de julio de 2022. Con todo, señala que como en el presente caso la causación de la mora fue anterior al 1° de enero de 2020 la responsabilidad legal de pagar la sanción recae exclusivamente en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es preciso negar las pretensiones formuladas contra el Departamento de Cundinamarca.
Finalmente, se realiza el análisis de excepción de prescripción propuesta a efectos de precisar que “se concluye que no hay lugar a aplicarla, ya que la solicitud para obtener una respuesta de la administración se presentó en un plazo inferior a los tres años que establecen tanto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 como el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969”. 4.
Recursos de apelación 4.1. Trámite Mediante auto del 16 de septiembre de 20244 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia. En el mismo auto se señaló a las partes que dentro del término de ejecutoria podían pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado, y se advirtió al Ministerio Público que podía emitir su concepto.
Tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio. 4.2. Argumentos del recurso Por intermedio de apoderada, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sustentó su recurso de apelación señalando que la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas resoluciones de reconocimiento de las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al Fomag.
Se refiere a la trazabilidad del trámite administrativo en el caso concreto precisando que (i) las cesantías se solicitaron a la Secretaría de Educación el 5 de julio de 2019, (ii) el acto administrativo se expidió el 27 de noviembre de 2020, (iii) Fiduprevisora S.A. recibió el acto administrativo el 29 de junio de 2022, y (iv) la cesantía fue cancelada el 8 de julio de 2022.
Bajo este hilo conductor, aduce que en el presente caso se configuró una “moratoria mixta”, y el período de mora causada 4 Archivo N° 034 del expediente electrónico. Expediente N° 25899-33-33-002-2023-00265-01 6 del 17 de octubre al 31 de diciembre de 2019 debe asumirse por parte del Fomag, y la causada del 1° de enero de 2020 hasta el 8 de julio de 2022 debe asumirse por el ente territorial.
Manifiesta que censura el fallo apelado “en el sentido que el mismo no se encuentra ajustado a derecho en tanto que se fulmina condena total contra mis representadas, pese a la prohibición legal del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, puesto que NO es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio las llamadas a responder por la presente moratoria, sólo porque anterior a la expedición de la mentada norma, el Fomag respondía por dicha sanción sin importar el motivo de la tardanza ocurrida por culpa atribuible a la entidad territorial o a la entidad pagadora, puesto que el objetivo de la norma fue precisamente racionalizar los recursos del Fomag”.
Finalmente, refiere que el Consejo de Estado tiene un precedente bastante decantado respecto de la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria respecto de la sanción moratoria teniendo en cuenta que no se trata de un derecho laboral sino de una penalidad impuesta al empleador para procurar que reconozca y pague de manera oportuna las cesantías.
III. Consideraciones de la Sala 1. Competencia El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros. 2.
Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si en el presente caso se configuró o no la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales a favor de la señora Jacqueline Gantiva Lara; y en caso afirmativo, se deberá establecer la autoridad llamada a responder por el pago de esa sanción. Para el anterior análisis, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente Expediente N° 25899-33-33-002-2023-00265-01 7 jurisprudencial. 3.
Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en concreto 3.1. Régimen aplicable para el reconocimiento de las cesantías de los docentes En virtud de la Ley 43 de 19755 la Nación y las entidades territoriales asumieron las obligaciones prestacionales respecto del personal docente; con ese fin mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el legislador creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en el cual el Estado tuviere más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribiría el correspondiente contrato de fiducia mercantil. De conformidad con la normatividad precitada al Fondo se le atribuyó la función de atender las prestaciones sociales de los docentes afiliados a este, es decir, que tiene a su cargo la función administrativa de reconocer la prestación a través de la expedición del acto administrativo, cuyo monto se paga con cargo al patrimonio autónomo, recursos que son manejados y administrados por la Fiduciaria la Previsora S.A., en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria La Previsora S.A.6.
En relación con las cesantías, la citada Ley en su artículo 15 estableció: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de 5 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones” 6 Al respecto, ver Escritura Pública No. 83 de la Notaría 44 de Bogotá D.C., en la cual se indica, su cláusula segunda: “El presente contrato tiene por objeto constituir una Fiduciaria Mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –EL FONDO- con el fin de que LA FIDUCIARIA los administre, invierta y destine el cumplimiento de los objetivos previstos para EL FONDO, conforme a las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo”.
Expediente N° 25899-33-33-002-2023-00265-01 8 Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)” Así entonces, corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio liquidar y reconocer el auxilio de cesantías de los docentes oficiales, actividad que desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales, mientras que el pago de la citada prestación debe ser efectuado a través de la administradora de sus recursos, que en la actualidad está en cabeza de la Fiduprevisora S.A. El pago de la referida prestación estaba sometido al trámite previsto en el Decreto 2831 de 20057, que estableció un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos8.
En efecto, se recuerda que el régimen sancionatorio por el no pago oportuno de las cesantías definitivas a los servidores públicos se encuentra establecido en el artículo 1º y en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, en la que se dispuso: “Artículo 1°.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.
Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que 7 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 8 Al respecto, ver párrafos 118, 119 y 122 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01.
Expediente N° 25899-33-33-002-2023-00265-01 9 ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación", en la que se señaló: “Artículo 4°.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya la Sala). Sobre la manera como debe hacerse el cómputo para el pago de la sanción moratoria, la Sala Plena del Consejo de Estado9 indicó: “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a la que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción 9 Consejo de Estado en sentencia 2000-02513 del 27 de marzo de 2007, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.
Expediente N° 25899-33-33-002-2023-00265-01 10 moratoria”. La Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia con relación a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en los siguientes términos10: “193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley11 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando, el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” Conforme lo anterior, se concluye que los docentes afiliados al Fomag les asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por tanto, la gestión de la administración para resolver todas las solicitudes de reconocimiento de las cesantías formuladas ante el aludido Fondo, deben ajustarse a los términos señalados en esas normas. 3.2.
De la legitimación en la causa por pasiva 10 Consejo de Estado en sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 11 Artículos 68 y 69 CPACA. Expediente N° 25899-33-33-002-2023-00265-01 11 Por otra parte, se precisa que el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, señaló que el pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fomag, en los siguientes términos: “Artículo 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar contra de quien de lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006”.
Luego, la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad” estableció: “Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la secretaría de educación de la entidad territorial y pagadas por el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaría de educación territorial al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.
En estos eventos el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al ministerio de hacienda y crédito público para emitir títulos de tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el ministerio de hacienda y crédito público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. el consejo directivo del Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.
La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.”. (Subraya la Sala) De acuerdo con la anterior normativa, la Sala concluye que para determinar en quien recae la responsabilidad de asumir el pago de la sanción moratoria, se debe establecer la fecha de radicación de la petición de las cesantías.
Así entonces, la entidad territorial será la responsable, en el evento en que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos establecidos para la radicación o entrega de la solicitud de pago al Fomag, caso en el cual el Fondo Expediente N° 25899-33-33-002-2023-00265-01 12 asume únicamente la cancelación del auxilio de las cesantías.
De igual manera, la referida norma precisó que los recursos del Fondo deberán ser destinados exclusivamente para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales de sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios, mas no para la cancelación de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa.
Con la expedición del Decreto 942 de 2022 se regularon varios aspectos, entre ellos la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, estableciéndose que corresponde a la entidad territorial y a la sociedad fiduciaria encargada de manejar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar la sanción cuando el pago extemporáneo se produce por el incumplimiento de los términos previstos, así: “(…) Artículo 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
Parágrafo. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.
(…)”. Con fundamento en lo anterior, los recursos del Fondo no pueden verse afectados por la sanción por mora en el pago de las cesantías, por ello, cuando se configure tal sanción, deberá ser asumido bien sea por la entidad territorial o la sociedad fiduciaria, según corresponda, o por ambas, en forma proporcional. Expediente N° 25899-33-33-002-2023-00265-01 13 3.3.
Término de prescripción para reclamar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías Con relación al fenómeno jurídico de la prescripción para solicitar el reconocimiento de la indemnización por mora en el pago del auxilio de las cesantías, la sección segunda el Consejo de Estado12 dejó sentado que aquel, no se rige por lo establecido en los Decretos 1848 y 3135 de 1968, sino por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, al precisar: Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151.
Disposición que, a su tenor literal consagra: Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.
Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 2 de noviembre de 202313, en lo que refiere a la contabilización de la prescripción trienal de la sanción moratoria de las cesantías, indicó: (…) la contabilización del término trienal de la prescripción de la sanción moratoria inicia desde cuando esta se hace exigible, al vencer el plazo establecido en la ley para el pago de las cesantías definitivas. 87.
Si bien la sanción se causa y acumula diariamente, no puede ser considerada como una prestación periódica por tratarse de una penalidad indivisible de ejecución instantánea, por tanto, está sujeta a un plazo de prescripción establecido por la ley. En otras palabras, aunque la penalidad acrecienta con el tiempo, esta acumulación no la convierte en una obligación sin restricciones, ya que el término de prescripción define un límite claro hasta cuándo se puede reclamar. 88.
Lo anterior explica que el fenómeno de la prescripción opera en aquellos casos en los cuales el reclamo de la penalidad se haya efectuado después de los tres años contados desde la exigibilidad de la sanción y el efecto extintivo se proyecta a todas las sumas causadas y no reclamadas oportunamente por la inacción del interesado (prescripción total), sin que resulte procedente reconocer la sanción moratoria de manera parcial o fraccionada tomando como fecha los tres años anteriores a la reclamación (prescripción parcial). 3.4.6 El agotamiento de la reclamación administrativa como condición insoslayable para interrumpir la prescripción extintiva y acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-2-004-2016 de 25 de agosto de 2016. 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia SUJ-034-CE-S2-2023 de 2 de noviembre de 2023.
Expediente N° 25899-33-33-002-2023-00265-01 14 (…) 91. Esta Sala ha señalado que el «reclamo escrito» tiene como propósito que el empleador esté previamente enterado de las acreencias que el trabajador busca que le sean sufragadas. En ese sentido, la presentación de esta reclamación administrativa se convierte en un requisito ineludible para acceder posteriormente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procura de obtener el reconocimiento y pago de la sanción. (…) 96.
Así entonces, la reclamación tiene la virtualidad de interrumpir la prescripción, siempre que el interesado reclame ante la administración el reconocimiento y pago de la sanción moratoria dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, evento en el cual la prescripción se interrumpe, por una sola vez y por un lapso igual, en el cual, el beneficiario de la sanción deberá reclamarla judicialmente. 97.
La Sala estima necesario aclarar el alcance que tiene el aparte normativo que prevé la posibilidad de interrumpir la prescripción por un lapso igual, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar una nueva solicitud, sin que opere la prescripción. En consecuencia, la mencionada Corporación fijó las siguientes reglas de unificación de la prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de las cesantías, así: “(i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.
Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total. (ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción. (iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria.
Conforme a lo anterior, la Sala concluye que el término de la prescripción para reclamar el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, opera dentro de los tres (3) años siguientes, a partir de que la obligación se hace exigible, esto es, vencido el plazo legal para el pago de la prestación, término que podrá interrumpirse por una sola vez y por un lapso igual, siempre y cuando se reclame de manera oportuna.
III. Caso concreto 1. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el proceso14 y los hechos que no han sido objeto de controversia, se logra establecer que la señora Jacqueline Gantiva 14 Archivo N° 003 y 047 del expediente electrónico. Expediente N° 25899-33-33-002-2023-00265-01 15 Lara, mediante escrito con radicado 2019-CES-771153 presentado el 5 de julio de 2019 solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales.
En atención a esta solicitud, la Secretaría de Educación de Cundinamarca expidió la Resolución N° 001690 del 27 de noviembre de 2020 “por la cual se RECONOCE Y ORDENA el pago de una CESANTÍA PARCIAL para REPARACIÓN A JACQUELINE GANTIVA LARA”. Por medio de escrito del 5 de abril de 2021, la demandante pidió de la parte demandada la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales.
La entidad demandada guardó silencio. Por ende, como la petición de reconocimiento y pago de las cesantías fue presentada el 5 de julio de 2019, la fecha límite para expedir la resolución de reconocimiento (15 días hábiles) se cumplió el 26 de julio de 2019, más los 10 días hábiles siguientes de ejecutoria (por tratarse de un hecho en vigencia del CPACA), nos remonta al 12 de agosto de 2019, y, por último, los 45 días hábiles posteriores se vencieron el 16 de octubre de 2019.
De lo anterior, se puede afirmar que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al señalar un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas o parciales buscó que la administración expidiera de forma expedita el acto de reconocimiento, y que el respectivo pago se efectuara de manera oportuna. En el presente caso los aludidos términos se computan de la siguiente manera: Trámite adelantado Entidad a cargo Fecha en que debió realizarse Fecha en la que se efectuó Solicitud de cesantías parciales N/A N/A 5 de julio de 2019 Acto administrativo que reconoció el auxilio Secretaría de Educación de Cundinamarca 26 de julio de 2019 27 de noviembre de 2020 Notificación Secretaría de Educación de Cundinamarca 12 de agosto de 2019 4 de diciembre de 202015 Radicación de la solicitud de pago ante Secretaría de Educación de 13 de agosto de 201916 29 de junio de 2022 15 En este punto, conviene precisar en la pág. 29 del archivo N° 047 del expediente electrónico obra constancia que permite establecer que la señora Jacqueline Gantiva Lara se notificó de la Resolución N° 001690 del 27 de noviembre de 2020, el 4 de diciembre de 2020, manifestando que renunciaba a términos de ejecutoria, por lo que el acto quedó ejecutoriado el 7 de diciembre de 2020 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 del CPACA.
Sin embargo, en la columna “fecha en que debió realizarse” se cuentan los cuarenta y cinco (45) días hábiles posteriores a la notificación del acto administrativo a partir del 13 de agosto de 2019 (día siguiente a la fecha en que debió realizarse notificación del acto) siendo éste el término con el que contaba Fiduprevisora S.A. para realizar el pago. 16 Decreto 1272 de 2018, por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015.
Artículo 2.4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
Expediente N° 25899-33-33-002-2023-00265-01 16 Fiduprevisora S.A Cundinamarca Pago Fiduprevisora S.A. 16 de octubre de 2019 8 de julio de 2022 En consideración a lo anotado, la Sala atribuye en su totalidad la responsabilidad al ente territorial, comoquiera que se encuentra que la mora en el pago de las cesantías se generó con ocasión del incumplimiento de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, porque el acto administrativo de reconocimiento del auxilio de las cesantías fue expedido por fuera del término establecido en la norma, aunado al hecho de que se remitió extemporáneamente a la sociedad fiduciaria.
Es de anotar que el trámite a cargo de Fiduprevisora S.A. se realizó dentro de la oportunidad legal prevista para tal efecto, teniendo en cuenta que se encuentra probado que recibió la solicitud de pago el 29 de junio de 202217 y los recursos quedaron a disposición de la demandante dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, concretamente el 8 de julio de 202218.
En consecuencia, comoquiera que el trámite se surtió de manera tardía y que la Secretaría de Educación de Cundinamarca desplegó su actuación de forma extemporánea, asumirá la responsabilidad en el pago entre el 17 de octubre de 2019 y el 7 de julio de 2022. Por lo tanto, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de las cesantías parciales de la demandante, es atribuible en su totalidad a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, y en tal sentido conviene precisar que la Sala se aparta del criterio expuesto por el juez de primera instancia conforme al cual “la causación de la mora fue anterior al 01 de enero de 2020, razón por la cual la responsabilidad legal de pagar la sanción mora es del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
Ello es así porque en el presente caso la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales se radicó el 5 de julio de 2019, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia del parágrafo primero del artículo 57 del aludido cuerpo normativo, razón por la cual es claro que la responsabilidad por la mora debe atribuirse atendiendo a los parámetros consignados en el acápite de la legitimación en la causa por pasiva.
Así las cosas, se precisa que le asiste razón a la entidad demandada – Fomag – Fiduprevisora S.A. al aseverar que el fallo de primera instancia no se encuentra ajustado a derecho, porque ha quedado establecido que en el presente asunto la mora no debe asumirse por su parte, teniendo en cuenta que el retardo en este caso obedece al incumplimiento de la Secretaría de Educación de Cundinamarca en los 17 Conforme a la hoja de revisión visible en la página 27 del archivo N° 047 del expediente electrónico. 18 De conformidad con la constancia expedida por la Subdirección de Nómina y Prestaciones de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, visible en la pág. 23 ibídem, y el certificado expedido por el Fomag el 9 de febrero de 2023 (págs. 24 y 25 del archivo N° 003 ibídem.
Expediente N° 25899-33-33-002-2023-00265-01 17 términos que debía observar para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales a la demandante, y a su vez, en los términos que debía observar para remitir la actuación a Fiduprevisora S.A. Corolario de lo anterior y como quedó demostrado, la Secretaría de Educación de Cundinamarca incurrió en el incumplimiento de los términos fijados para la expedición del acto de reconocimiento y la radicación de la solicitud de pago de las cesantías de la demandante, lo que genera su responsabilidad en el pago de la sanción moratoria.
Se modificará el fallo de primera instancia precisando que quien debe responder es el departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación, teniendo en cuenta que el auxilio de las cesantías no fue sufragado en tiempo, por lo que la demandante tiene derecho a la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, tomando como base el salario básico devengado por la demandante en la vigencia 2019 a razón de 994 días de mora.
Como no obra certificación salarial que rinda cuenta del salario devengado por la demandante en la vigencia 2019, debe precisarse que para liquidar la condena impuesta debe tomarse únicamente la asignación básica recibida en el año 2019 que fue la vigencia en que empezó a causarse la mora, y dicho valor deberá ser dividido por treinta (30) para determinar o convertir la cifra en lo que recibía diariamente, luego dicha cantidad se deberá multiplicar por los días de mora correspondientes a novecientos noventa y cuatro (994), para establecer el total a pagar por concepto de sanción moratoria. 2.
Prescripción Conforme a la jurisprudencia ya mencionada y a la posición adoptada por esta Sala, el término prescriptivo para reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas o parciales es de tres (3) años contados a partir del día siguiente a su exigibilidad. En este caso el fenómeno de la prescripción se contabiliza desde el 17 de octubre de 2019 cuando se produjo la exigibilidad del pago de la sanción moratoria, y como la demandante presentó la reclamación del pago de la sanción moratoria el día 5 de abril de 2021, y la demanda el 1° de julio de 2023, es claro que entre la exigibilidad y la petición no transcurrieron más de tres años, como tampoco entre la petición y la presentación de la demanda, por lo que no operó el fenómeno prescriptivo.
IV. Conclusión Expediente N° 25899-33-33-002-2023-00265-01 18 La Sala considera que hay lugar a modificar el fallo de primera instancia así: (i) se revocará el numeral primero en tanto declaró probadas las excepciones de mérito propuestas por el departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación, y (ii) se modificarán los numerales tercero y cuarto de la sentencia apelada en tanto endilgan la responsabilidad por la mora a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, y quien está llamado a responder es el departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial realizado a lo largo de este proveído, teniendo en cuenta que el auxilio de las cesantías no fue sufragado en tiempo, por lo que la demandante tiene derecho a la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, tomando como base el salario básico devengado por la demandante en la vigencia 2019 a razón de 994 días de mora, sanción que debe asumir en su totalidad la Secretaría de Educación de Cundinamarca, toda vez que actuó de manera extemporánea en el trámite de reconocimiento del auxilio y radicación del pago ante el Fomag.
Como no obra certificación salarial que rinda cuenta del salario devengado por la demandante en la vigencia 2019, debe precisarse que para liquidar la condena impuesta debe tomarse únicamente la asignación básica recibida en el año 2019 que fue la vigencia en que empezó a causarse la mora, y dicho valor deberá ser dividido por treinta (30) para determinar o convertir la cifra en lo que recibía diariamente, luego dicha cantidad se deberá multiplicar por los días de mora correspondientes a novecientos noventa y cuatro (994), para establecer el total a pagar por concepto de sanción moratoria.
Finalmente, se remitirá copia de esta providencia a la Contraloría General de la República, para que, de considerarlo pertinente, adelante las investigaciones que haya lugar debido a los recursos públicos se vieron comprometidos por la demora ocasionada por la entidad demandada en el pago de las cesantías de la demandante, ocurrida por el periodo comprendido entre el 17 de octubre de 2019 al 7 de julio de 2022, es decir, por novecientos noventa y cuatro (994) días calendario.
V. Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del CPACA señaló que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas (primer inciso), y luego, por adición del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se indicó que en todo caso la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal (segundo inciso).
Expediente N° 25899-33-33-002-2023-00265-01 19 Por lo tanto, en este caso al analizar la conducta de las partes al momento de presentar la demanda y ejercer el derecho de defensa con la contestación de la misma y la presentación del recurso de apelación, se encuentra que lo hicieron bajo la convicción de un suficiente fundamento legal, con el cual se sustenta su posición y se soporta con las pruebas aportadas al proceso, además se observa que las partes propusieron argumentos razonables en defensa de sus intereses, razón por la cual no se impondrá la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “E”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Revocar el numeral primero de la sentencia del 5 de julio de 2024 dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Zipaquirá que declaró probadas las excepciones propuestas por el departamento de Cundinamarca, teniendo en cuenta las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.
En su lugar se dispone: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito denominadas “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA E INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES A CARGO DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA POR INAPLICABILIDAD DE LA NORMA”, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva”. Segundo.- Modificar los numerales tercero y cuarto de la sentencia proferida el 5 de julio de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo de Zipaquirá, los cuales quedarán así: “TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN a reconocer y pagar con sus propios recursos a favor de la demandante JACQUELINE GANTIVA LARA, identificada con la C.C No 39.756.510, un día de salario básico percibido en la vigencia 2019 por cada día de mora, a razón de 994 días por concepto de sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales.
CUARTO: El DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN dará cumplimiento a los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” Tercero.- Confirmar en lo demás la decisión apelada. Cuarto.- La secretaría de la Subsección deberá remitir copia de la presente providencia a la Contraloría General de la República, para que en ejercicio de la competencia constitucional y legal que le compete, realice el seguimiento del Expediente N° 25899-33-33-002-2023-00265-01 20 presente asunto y, si es del caso, inicie la respectiva investigación por el compromiso de los recursos públicos ocasionado por la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca, de acuerdo con las consideraciones anteriores.
Quinto.- Sin condena en costas en segunda instancia. Sexto.- Si la parte demandante lo solicita, por secretaría expídasele copia auténtica de las sentencias de primera y segunda instancia dictadas en el proceso, conforme al artículo 114 del C.G.P., con la constancia de la ejecutoria. Séptimo.- Por secretaría procédase a la notificación de la sentencia conforme lo ordena el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.
Octavo.- En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha19. Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Magistrado – Firma electrónica Jaime Alberto Galeano Garzón Magistrado – Firma electrónica Patricia Victoria Manjarrés Bravo Magistrada – Firma electrónica Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo “SAMAI” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que, el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo “SAMAI” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que, el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador