Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Bogotá D. C., 11 de julio de 2024. Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves. Radicación N°: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Controversia: Reajuste salarial del 20% y reconocimiento de la prima de actividad de soldado profesional.

Asunto: Sentencia de segunda instancia. Habiendo sido vencida la ponencia presentada por el Magistrado José María Armenta Fuentes en Sala celebrada el 22 de febrero de 2024, según auto del 8 de marzo de 2024 (fol. 1 Archivo 6. Auto ordena pasar al siguiente en turno Carpeta “11001333501120200025201” del expediente electrónico), se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fols. 1-58 Archivo 33.

Recurso de apelación sentencia Carpeta “1ra instancia” ib.), contra la sentencia proferida por escrito el 3 de noviembre de 2021 (fols. 1-21 Archivo 26. Fallo ib.), por la cual el Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones (fol. 2 Archivo 1.

Demanda ib.): 1) Que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado por la falta de respuesta a la petición elevada por el demandante ante la demandada el 3 de febrero de 2019 solicitando el reajuste de la asignación básica en un 20%, de conformidad con la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000, y el reconocimiento de la prima de actividad; 2) en caso que no sea procedente la anterior declaración de nulidad, se aplique la excepción de inconstitucionalidad y de convencionalidad, de conformidad con los artículos 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política, y 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 3) como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se declare que el demandante ha realizado las mismas funciones de un soldado profesional que fue voluntario, y que se encuentra en el mismo supuesto de hecho que los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional para el reconocimiento de la prima de actividad; 4) se condene a la demandada al reconocimiento y pago, desde que el demandante ingresó al Ejército Nacional, de la diferencia salarial del 20% dejada de percibir, y se reliquiden Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 2 todos los factores salariales de acuerdo con el mencionado incremento, de conformidad con la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000; 5) se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la prima de actividad de acuerdo a la normativa vigente; 6) se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho; y 7) se condene a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo a lo señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA.

Como fundamento fáctico (fols. 1-2 ib.) de estas súplicas se encuentra que el demandante es soldado profesional del Ejército Nacional y fue incorporado al régimen de carrera del personal de soldados profesionales establecido en el Decreto 1793 de 2000, sin haber sido soldado voluntario. Asimismo, el demandante desde que inició sus labores como soldado profesional, ha realizado las mismas funciones que los soldados profesionales que fueron voluntarios, sin embargo, el demandante ha sufrido una discriminación salarial en la medida que, su salario equivale a 1 SMLMV incrementado en un 40%, mientras que el salario de los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales equivale a 1 SMLMV incrementado en un 60%.

De igual manera, el demandante se encuentra en el mismo supuesto que los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional para ser acreedor del reconocimiento y pago de la prima de actividad, no obstante, ha sido discriminado por la demandada, pues la misma no le ha reconocido la prima en mención. En virtud de lo anterior, el demandante elevó escrito de petición ante la demandada el 3 de febrero de 2019, solicitando el reajuste de su asignación básica en un 20% y el reconocimiento y pago de la prima de actividad, no obstante, la demandada guardó silencio, configurándose así un silencio administrativo negativo.

El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fol. 2 ib.) los artículos 1°, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 125 y 217 de la Constitución Política; 1, 2, 23, y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 7 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción; 24 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador; 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 134 de la Ley 1437 de 2011; y sentencia proferida por el Consejo de Estado del 8 de junio de 2017 con radicado N° 2010-00065-00.

Como concepto de violación (fols. 2-13 ib.) se consigna en esencia que como especie de derecho fundamental está la igualdad en materia salarial, que no es otra cosa que la realización del principio y valor que legitima todo el derecho a la justicia, y no una justicia formal sino una justicia real, pues con ello lo que se busca es que lo recibido como salario por el trabajador sea lo justo de acuerdo a sus condiciones laborales, garantizándose así que quien tenga las mimas condiciones laborales y realice el mismo Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 3 trabajo, tenga el mismo salario, ya que lo contrario daría lugar a una flagrante injusticia que no tiene cabida en los ordenamientos jurídicos que profesan la supremacía de los derechos fundamentales.

Con base en lo expuesto, se tiene que el salario de los soldados profesionales, antes voluntarios, equivale a 1 SMLMV incrementado en el 60%, y el de los soldados profesionales propiamente dicho es igual a 1 SMLMV incrementado en 40%, lo que es lo mismo que decir que existe una diferencia de trato totalmente discriminatoria de un 20% en desmedro de los soldados profesionales propiamente dicho.

Este trato sería justificado si sus funciones u obligaciones fueran diferentes, sin embargo, no existe un criterio objetivo de discriminación entre ellos, como si lo existe con los demás miembros de las Fuerzas Militares, quienes tienen otros regímenes salariales y de funciones, esto es, los suboficiales y oficiales, con los cuales existen criterios de diferenciación, tales como, requisitos de acceso y ascenso, estudios, mayor formación a medida que se asciende en la carrera, funciones, establecimiento de responsabilidades de acuerdo a su rango, obligaciones propias de su cargo, entre otras.

Así las cosas, la actividad del demandante, quien ingresó al Ejército Nacional de forma directa como soldado profesional, ha generado un enriquecimiento injustificado para la demandada debido a que ha sido pagada de forma diferente a la actividad que han prestado los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales, ya que siendo la misma actividad, al demandante se le ha pagado 1 SMLMV incrementado en un 40%, mientras que la última categoría previamente mencionada, se le cancela 1 SMLMV incrementado en un 60%.

De igual manera, dicha situación ha generado una afectación en el patrimonio del demandante, lo cual va en contravía de los derechos al mínimo vital, dignidad humana, entre otros. En lo que respecta a la prima de actividad, adujo que a pesar que los soldados profesionales están en el escalón de menor jerarquía, es decir en la posición más débil, tienen la misma condición que los oficiales y suboficiales en la medida en que ambos grupos hacen parte de las Fuerzas Militares.

En concordancia con lo anterior, se tiene que el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 establece como requisito para que los oficiales y suboficiales devenguen la prima de actividad, que estén en servicio activo, por lo que en ese sentido, si el soldado profesional está en servicio activo, tiene derecho a percibir dicha prima. Establecer diferencias con base en criterios objetivos, razonables y certeros, encuentra su finalidad en la consecución de una justicia material.

Sin embargo, otorgar a los oficiales y suboficiales la prima de actividad, teniendo como única condición estar Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 4 activos, mientras que los soldados que cumplen dicha condición son ignorados, marginados y excluidos, constituye una injusticia a todas luces.

A su vez, solicitó que de no prosperar la nulidad de los actos administrativos demandados por encontrarse de acuerdo a las normas que debieron tener como fundamento primigenio, se proceda a dar aplicación de algunas disposiciones jurídicas de la Constitución y de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN La demandada contestó la demanda (fols. 1-7 Archivo 7.

Contestación ib.) oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. Frente a los hechos manifestó: Del 1° al 10, y del 16 al 19 no son hechos; al 11, 25, 29 y 30 son ciertos; del 12 al 15 deberán ser demostrados en debida forma; y del 20 al 24, y del 26 al 28 deberán probarse en el curso del proceso. Asimismo, como razones de defensa expuso que el demandante no fue soldado voluntario en ningún momento, e ingresó de manera directa a la escuela de soldados profesionales, por lo que se le aplican los Decretos 1793 y 1794 de 2000, que establecen que los soldados profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares devengarían un salario equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 40%.

Así las cosas, cada régimen y prestación responde a la diferencia que surge de la relación laboral de la entidad y de las funciones propias del cargo que se desempeña, aunado a que es la propia Constitución Política la que determina y permite que existan diferentes normas y regímenes al interior del Ministerio de Defensa Nacional y las Fuerzas Armadas.

Asimismo, el acto administrativo demandado se ajusta a derecho, pues se profirió de conformidad con la Constitución Política, la Ley 4 de 1992 y los decretos proferidos por el Gobierno Nacional, normativa que permite establecer distintos criterios para la fijación de sistemas salariales y prestacionales teniendo en cuenta el grado, armas, necesidades propias del cuerpo castrense, especialidades, entre otros aspectos.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida por escrito el 3 de noviembre de 2021 (fols. 1-21 Archivo 26. Fallo ib.), negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, sostuvo que dentro del expediente digital se constata que el demandante prestó su servicio militar desde el 24 de noviembre de 2003 hasta el 23 de abril de 2005 e ingresó como soldado profesional desde el 24 de abril de 2005, y no tuvo vinculación como soldado voluntario.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 5 Así las cosas, adujo el a quo que sin duda el demandante no es beneficiario del reajuste salarial del 20%, bajo la consideración que su vinculación fue posterior a la expedición del Decreto 1793 de 2000, aunado a que el inciso 1° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 determinó que los soldados profesionales devengarían 1 SMLMV incrementado en un 40%.

Asimismo, el demandante nunca fue soldado voluntario, y el reajuste salarial del 20% es única y exclusivamente para los soldados que venían de ser voluntarios, y pasaban a ser soldados profesionales a 31 de diciembre de 2000, fecha en la cual el demandante ya se encontraba vinculado a la institución como soldado profesional. Respecto al reconocimiento y pago de la prima de actividad, indicó el a quo que el Decreto 1794 de 2000 en sus artículos 1° y 2 definió las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que los soldados profesionales devengarían, tanto los que ingresaran por vez primera, como los que venían de ser soldados voluntarios.

De igual forma, estableció dicha normativa que los soldados profesionales, sin distingo alguno, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a las cesantías, y que tales prestaciones se calculan con base en el salario básico, sin que allí se contemplara la prima de actividad.

De esta manera, el criterio para que no se les tenga en cuenta la prima de actividad a los soldados profesionales activos, como sí se les reconoce a los oficiales y suboficiales y empleados públicos de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional activos, se encuentra justificado en que no se trata de sujetos que se encuentren en las mismas condiciones ni desarrollan las mismas funciones, supuestos necesarios para que pueda admitirse que existe transgresión del derecho a la igualdad.

Además, tal distinción también obedece a criterios de razonabilidad y disponibilidad de los recursos públicos. En concordancia con lo expuesto, manifestó el a quo que el Consejo de Estado en sentencia del 25 de noviembre de 2004, ya había indicado que el principio de igualdad en materia salarial no impide que la ley establezca tratos diferentes, sino que exige que éstos tengan fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad.

Por otra parte, señaló que frente a la excepción de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional ha sido enfática en que se trata de una facultad o deber que tienen las autoridades para inaplicar una norma y, en su lugar, hacer efectiva la Constitución. Por su parte la excepción de convencionalidad es una figura jurídica propia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que se circunscribe dentro del modelo de control difuso de convencionalidad, lo que implica que su ejercicio se ve reflejado en los sistemas jurídicos internos, siendo un mecanismo diseñado para órganos y autoridades de orden local, que les permite aplicar preferentemente las disposiciones Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 6 jurídicas que se desprenden de la Convención Americana de Derechos Humanos. No obstante, al ser una figura jurídica propia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, solo puede el juez haciendo alusión al bloque de constitucionalidad, proteger la Convención Americana de Derechos Humanos por medio de la excepción de inconstitucionalidad.

Ahora bien, como la pretensión se basa principalmente en la vulneración al derecho a la igualdad, cabe reiterar que el demandante al haber ingresado directamente como soldado profesional el 24 de abril de 2005, el régimen que se le debe aplicar es el vigente al momento de su ingreso, esto es, los Decretos 1793 y 1794 de 2000, diferente situación a la regulada para los soldados voluntarios que al pasar a ser soldados profesionales debían conservar el monto de su asignación básica en aplicación del principio de los derechos adquiridos, tal como lo señaló el Consejo de Estado en su sentencia de unificación de 2016.

De igual forma, no se vulnera el derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los demás funcionarios militares y civiles del Ministerio de Defensa para el reconocimiento de la prima de actividad, por no encontrarse en las mismas condiciones ni desarrollar las mismas funciones, siendo las calidades que se exigen a las personas y responsabilidades, factores que justifican la diferencia. III.

RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (fols. 1-58 Archivo 33. Recurso de apelación sentencia ib.), solicitando se adicione la sentencia conforme al artículo 287 del Código General del Proceso – C. G del P-, o se revoque y se acceda a las pretensiones de la demanda.

Como argumentos de defensa, manifestó que en el presente caso el artículo 55 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia establece como rito en la sentencia que las mismas “deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales”, lo cual se encuentra relacionado con el principio de congruencia, sin embargo, el a quo no tuvo en cuenta a la hora de motivar la sentencia lo relacionado con los hechos 8, 9, 14, 15, 21, 22, 23 y 24 de la demanda, a pesar de tener el deber de hacerlo para explicar si los tenía como probados o si adolecían de respaldo probatorio, y dar explicación que permitiera justificar su conclusión. Además, en la demanda se solicitaron unas pretensiones declarativas, respecto de las cuales no se hizo la menor alusión en la sentencia. Asimismo, fueron asuntos planteados por una de las partes, lo relacionado con la violación del derecho fundamental a la igualdad en la modalidad trabajo igual-salario igual, igualdad simple, y el mandato de no discriminación; los derechos básicos de la carrera administrativa, como es la igualdad de oportunidades y el mérito; las garantías mínimas del artículo 53 de Constitución Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 7 Política; la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; y la primacía de la realidad sobre formalidades, sin embargo, en la sentencia brilla por su ausencia un estudio serio, exhaustivo y con rigor jurídico, donde se motive sobre la estructuración de dichas figuras en los hechos del proceso, o sobre imposibilidad de aplicación, a pesar de estar probados.

De igual manera, indicó que tiene razón el a quo al considerar que no se puede comparar al demandante con los soldados que fueron voluntarios, sin haber sido convertidos en profesionales, pero en lo que no tiene razón es en decir que el demandante no es sujeto de comparación con los soldados que en algún momento fueron voluntarios y pasaron a ser profesionales, ingresando a la carrera administrativa regulada por el Derecho 1793 de 2000, estableciendo este último decreto un trato igualitario en todo, esto es, responsabilidades, obligaciones, funciones, así como los regímenes de retiro, situaciones administrativas, educación y salud, tanto para los soldados que siendo voluntarios pasaron a ser profesionales, como para los soldados que ingresaron directamente como profesionales.

Asimismo, la sentencia de primera instancia se equivoca con relación al contenido y existencia del régimen de transición dispuesto para los soldados voluntarios que pasaron a ser soldados profesionales, pues se justificaría el régimen de transición si al momento del ingreso como soldados profesionales, solamente quedaran percibiendo el salario y lo que ganaban con la Ley 131 de 1985, y nada de lo contemplado en la nueva norma, esto es, en el Decreto 1794 de 2000.

Sin embargo, eso no ocurre, pues dichos soldados voluntarios, se quedaron con lo mejor de la Ley 131 de 1985, cosa que está bien y, a la vez, reciben lo mejor del Decreto 1794 de 2000, situación que prohíbe un régimen de transición, ya que se mantienen las condiciones que tenían antes, a pesar de la modificación, o se asumen las nuevas condiciones, pero lo que no se puede hacer es mantener lo mejor del régimen anterior y, a su vez, adquirir lo mejor del nuevo régimen.

De igual manera, el hecho que el reajuste salarial del 20% sea un derecho adquirido para los soldados voluntarios, no excluye al demandante automáticamente de acceder a dicho reajuste por el camino del derecho fundamental de la igualdad en la modalidad trabajo igual-salario igual, o por la vía del salario justo y proporcional al trabajo realizado, máxime cuando el acceder a dicha diferencia salarial, en nada afecta la naturaleza del derecho para los soldados que fueron voluntarios.

En ese estado de cosas, para que un criterio sea justificante del tratamiento desigual, debe revestir la calidad de ser objetivo, tener el suficiente peso para justificar el agravio al derecho de igualdad y, bajo ese derrotero, es un criterio objetivo, clásicamente reconocido, la formación del trabajador, pues es posible hacer una diferencia entre dos Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 8 trabajadores en el mismo cargo, cuando uno tiene más formación que el otro o, en su defecto, menos formación. No obstante, la fecha de vinculación solo es un criterio formal, que no tiene la capacidad de soportar y justificar la violación al derecho de igualdad.

Es claro que el demandante sentó las bases, desde el punto de vista indirecto, que vive una situación de discriminación, pues demostró la igualdad de trato en el plano formal que recibe con lo demás soldados comparados, en la medida que tienen la misma formación, causales de retiro, calificación y prestaciones salariales y, a su vez, está demostrado que realizan las mimas funciones, situación para que “ipso iure se radica parcialmente la carga probatoria en el otro extremo de la controversia”.

Además, el a quo desconoció en la sentencia la consecuencia jurídica del silencio probatorio que asumió la entidad demandada en el proceso, la cual pasa a ser una presunción que está claramente determinada: “y si la parte acusada no satisface adecuadamente esa carga, entonces debe tenerse por cierto que hubo discriminación”. Por consiguiente, se tiene que la parte demandada no satisfizo la carga probatoria, ya que la misma fue realizada en un profundo silencio, y como lo dijo en la contestación de la demanda, espera que sea este extremo quien pruebe lo alegado.

Por ende, la entidad demandada debió probar como causal de justificación, que el salario que recibe el demandante es proporcional a la calidad y cantidad de trabajo que el mismo aporta a la institución y, que a su vez, el trabajo que desarrollan los demás soldados profesionales que fueron voluntarios, es proporcional al pago del salario incrementado en un 20% adicional al que recibe el demandante.

Con relación al reconocimiento de la prima de actividad, adujo que desde el punto de vista del derecho laboral, como desde el punto de vista etimológico, la palabra prima constituye un premio o estimulo pagado en dinero, más no es una contraprestación directa por el trabajo devengado, en la misma proporción como lo es el salario. Aunado a lo anterior, la prima de actividad está establecida para premiar que los miembros de las Fuerzas Militares permanezcan en el desempeño de sus funciones, y al no ser reconocida al soldado, se le está diciendo que no se le valora su permanencia en el desempeño de sus funciones.

Además, si se comparan oficiales con suboficiales, a pesar de hacer funciones diferentes, y se les concede el derecho de igualdad en materia de prestaciones sociales, no se entiende por qué para el juzgado no es posible comparar los soldados profesionales con los demás grupos de la Fuerza Militar. V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, fue admitido el recurso de apelación, mediante auto del 6 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 9 de diciembre de 2022 (fol. 1 Archivo 2. Auto admite recurso Carpeta “11001333501120200025201” ib.), corriéndose a su vez traslado a las partes para que alegaran de conclusión por escrito y al Ministerio Público para que emitiera concepto, sin pronunciamiento de las partes ni del Ministerio Público.

Posteriormente, mediante auto del 18 de marzo de 2024 (fol 1 Archivo 8. Previo proferir fallo se corre traslado de la nulidad ib.), se corrió traslado a los sujetos procesales de la solicitud de nulidad presentada por la parte demandante en el recurso de apelación. Finalmente, mediante auto del 16 de abril de 2024, el Despacho resolvió rechazar de plano la solicitud de nulidad propuesta por la parte demandante (fols. 1-8 Archivo 12.

Demandante solicita nulidad de la sentencia de primera instancia ib.). VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 1.

Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante contra la sentencia de primera instancia, los problemas jurídicos se contraen a establecer si el demandante tiene derecho a (i) un reajuste salarial del 20% y cualquier otra acreencia laboral a partir de su ingreso al Ejército Nacional, en atención a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, y (ii) el reconocimiento y pago de la prima de actividad en aplicación al principio de igualdad respecto de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional que devengan dicho emolumento. 2.

Fundamento normativo y jurisprudencial. 2.1. Excepción de inconstitucionalidad y control de convencionalidad. Los argumentos de la parte demandante en su escrito de demanda y el recurso de apelación se concretan en que en el presente caso la Sala debe ordenar el reajuste de su salario básico en un 20% y consecuencialmente de las demás prestaciones sociales, ya que como especie de derecho fundamental está la igualdad en materia salarial, que no es otra cosa que la realización del principio y valor que legitima todo el derecho a la justicia, y no una justicia formal sino una justicia real, pues con ello lo que se busca es que lo recibido como salario por el trabajador sea lo justo de acuerdo a sus condiciones laborales.

En lo que respecta al reconocimiento de la prima de actividad, la misma está establecida para premiar que los miembros de las Fuerzas Militares permanezcan en Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 10 el desempeño de sus funciones, y al no ser reconocida al soldado, se le está diciendo que no se le valora su permanencia en el desempeño de sus funciones.

Lo anterior, implicaría la aplicación de la figura de la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, respecto del inciso 1° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 y, realizar un control de convencionalidad. Así las cosas, resulta pertinente precisar que la Corte Constitucional1 ha definido la excepción de inconstitucionalidad o control constitucional por vía de excepción, en los siguientes términos: “(…) La jurisprudencia constitucional ha definido que “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.

En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política. (…)” En similar sentido, en lo que tiene que ver con la excepción de inconstitucionalidad, el Consejo de Estado2 ha expresado que debe aplicarse en forma categórica la norma constitucional en aquellos casos en que sea manifiesta, palmaria y flagrante la oposición entre el texto constitucional y la disposición cuya inaplicación se pretende, sin que sea necesaria una elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe.

Para el efecto, el referido Alto Tribunal indicó: “(…) La excepción de inconstitucionalidad tiene su origen en el artículo 4 de la Constitución Política cuando ordena: “La Constitución es norma de normas – En todo caso de inconstitucionalidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

Esta norma, constitucional además, es concordante con lo dispuesto por los artículos 9° de la Ley 153 de 18873 y 5 de la Ley 57 del mismo año4. Como lo ha señalado la Sala, cuando se invoca la enunciada excepción, los argumentos deben estar encaminados a evidenciar que una ley, que ha sido utilizada en el proceso que se discute, es contraria a la Constitución Política, para lograr que se inaplique en el fallo que se profiera, sin afectar su vigencia general, es decir, con efectos únicamente inter-partes5.

También ha considerado que si bien debe existir armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, de no ser así, la Carta 1 Sentencia SU-132/13, del 13 de marzo de 2013 - Referencia: expediente T-3.536.944 – MP. Alexei Julio Estrada. 2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION CUARTA.

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Bogotá, D.C. veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011). Radicación número: 66001-23-31-000-2005-00996-03(17686). 3 Art. 9 Ley 153: La constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente, toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente.” 4 Art. 5 Ley 57 de 1887: “Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella.” 5 Sentencia del 26 de octubre de 2009, Exp. 16718, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 11 Política ordena en forma categórica que se aplique la norma constitucional en aquellos casos en que sea manifiesta, palmaria y flagrante la oposición entre el texto constitucional y la disposición cuya inaplicación se pretende, sin que sea necesaria una elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe6.

En efecto, sobre las condiciones para dar cabida a la excepción, la Corte Constitucional ha hecho las siguientes precisiones: “Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como “repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí”. En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea.

Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe (…)”7. (Subraya fuera del texto) Y es que, al dar paso a la excepción de inconstitucionalidad se sacrifica el principio constitucional consagrado en el artículo 230 que indica que los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

Además, esa ley se presume constitucional y es obligatoria para todos los habitantes del País. Por ello, se requiere que se dé la condición de ser un quebrantamiento evidente, grave y ostensible. (…)” En lo que atañe al control de convencionalidad, la Corte Constitucional8 ha señalado: “(…) 83. Control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte IDH.

En el 2006, la Corte IDH indicó, por primera vez, que el poder judicial de los Estados “debe ejercer una especie de control de convencionalidad”[81]. Este control de convencionalidad interamericano (en adelante, CCI) también se conoce como difuso o interno, para diferenciarlo del control de convencionalidad concentrado o externo que lleva a cabo la propia Corte IDH.

En este sentido, la Corte IDH ha invocado el artículo 2 de la CADH que “contempla el deber general de los Estados Partes de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma para garantizar los derechos en ella consagrados”[82]. Así, el tribunal interamericano considera que, en cumplimiento de este deber general, “todas las autoridades de un Estado Parte en la Convención tienen la obligación de ejercer un control de convencionalidad, de forma tal que la interpretación y aplicación del derecho nacional sea consistente con las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos”[83]. 84.

En la actualidad, de acuerdo con la jurisprudencia interamericana, el CCI “es una obligación propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención”[84], que implica “controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y garantizados”[85]; para garantizar que “los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin”[86].

Este control de convencionalidad opera “ex officio”[87], mediante la confrontación “entre las normas internas y la Convención Americana” [88] y los 6 Sentencia del 4 de mayo de 2006, Exp. 14576, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. 7 Corte Constitucional, Sentencia C – 600 de octubre 21 de 1998. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-146 de mayo 20 de 2021.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 12 demás “tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado” [89], para lo cual deben tener en cuenta no solamente el texto de estos tratados, “sino también la interpretación que de estos ha hecho la Corte Interamericana”[90].

Por último, la Corte IDH ha reiterado que el CCI opera en el marco de las competencias de las autoridades estatales “y de las regulaciones procesales correspondientes”[91]. 85. En tales términos, las características de este control son las siguientes: (i) Debe ser llevado a cabo por todas las autoridades estatales de manera oficiosa.

(ii) Implica la confrontación entre normas nacionales, de un lado, y la CADH, los tratados internacionales sobre derechos humanos de los cuales es parte el Estado junto con la interpretación que ha efectuado la Corte IDH sobre estos instrumentos, de otro lado. (iii) No existe un modelo único de CCI, porque opera en el marco de las competencias de cada autoridad estatal y de las regulaciones procesales correspondientes.

(…) 108. En otras palabras, el CCI implica aceptar la existencia de normas supraconstitucionales (i.e. CADH y la interpretación que la Corte IDH ha efectuado de esta). Esta tesis es incompatible con el ordenamiento jurídico colombiano, por cuanto desconoce la supremacía constitucional y transmuta la naturaleza de la Corte Constitucional, que pasaría de ser juez constitucional a ser juez convencional.

De igual forma, la Corte ha descartado la inclusión de la jurisprudencia interamericana en el bloque de constitucionalidad y ha sostenido que, en principio, tales decisiones “no puede[n] ser trasplantada[s] automáticamente al caso colombiano en ejercicio de un control de convencionalidad que no tenga en cuenta las particularidades del ordenamiento jurídico interno”[134]. 109.

Ahora bien, la incompatibilidad de la figura del CCI con la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional no implica que la Corte Constitucional pueda desconocer lo previsto por la CADH ni prescindir de su interpretación por parte de la Corte IDH. Lo contrario llevaría a desconocer que “todo el ordenamiento jurídico –tanto en la expedición de preceptos como en su aplicación e interpretación– debe ajustarse y leerse a la luz de las disposiciones de jerarquía constitucional, dentro de las cuales se encuentra el bloque de constitucionalidad, las cuales son verdaderas normas constitucionales”[135]. 110.

En suma, la cláusula de apertura al DIDH (artículo 93 CP) y la figura del bloque de constitucionalidad exigen que, para llevar a cabo el control de constitucionalidad de las leyes, la Corte tenga en consideración los instrumentos que, como la CADH, versan sobre derechos humanos que han sido ratificados por el Congreso de la República, para lo cual resulta relevante la interpretación efectuada por los intérpretes autorizados para cada instrumento internacional.

Pero esto no supone, de modo alguno, realizar el CCI porque, como se explicó, este implica que la CADH (y la jurisprudencia interamericana) es supraconstitucional, situación que es incompatible con la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional (…)”. (Negrilla y subrayado fuera del texto original) 2.2. Principio de igualdad.

En atención a los argumentos expuestos por la parte demandante, resulta oportuno traer a colación un pronunciamiento de la Corte Constitucional en virtud del cual explica con claridad y suficiencia en que consiste el principio de igualdad9: 9 Referencia: expediente D-826, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 96 (parcial) del Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 13 “(…) 3.1 El derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación de igualdad y en la divergencia de trato respecto de las que presenten características diferentes10.

El legislador debe tratar con identidad a las personas que se encuentren en una misma situación fáctica y dar un trato divergente a quienes se encuentren en situaciones diversas. No obstante, el anterior enunciado puede presentar variables que por sí mismas no hacen que una norma sea discriminatoria. Así, el legislador puede dar un trato distinto a personas que, respecto de un cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales.

Así mismo, la igualdad no excluye la posibilidad de que se procure un tratamiento diferente para sujetos y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, pero siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique11. De este modo, no existe trato discriminatorio cuando el legislador otorga un tratamiento diferente a situaciones que, en principio, podrían ser catalogadas como iguales, si tal igualdad sólo es aparente o si existe una razón objetiva y razonable que justifique el trato divergente.

De la misma manera, nada se opone a que el legislador prodigue un tratamiento idéntico a situaciones aparentemente distintas, pero que respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad. Para que se verifique un trato discriminatorio es necesario que esa diferenciación plasmada por el legislador sea odiosa y no responda a principios de razonabilidad y proporcionalidad12. 3.2 Sobre este punto se ha pronunciado en múltiples oportunidades esta corporación. Desde sus inicios manifestó al respecto: “El actual principio de igualdad ha retomado la vieja idea aristotélica de justicia, según la cual los casos iguales deben ser tratados de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera.

Así, salvo que argumentos razonables exijan otro tipo de solución, la regulación diferenciada de supuestos iguales es tan violatoria del principio de igualdad como la regulación igualada de supuestos diferentes”13. “Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales.

Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado.

Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática”14. 3.3 Para determinar si una norma es o no violatoria del principio de igualdad y por tal motivo resulta discriminatoria y en consecuencia debe ser retirada del ordenamiento jurídico, la jurisprudencia de esta Corte ha admitido como Fuerzas Militares”., Actor: Martín Edgardo Aponte Castellanos., Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil once (2011) 10 Sobre el tema de la igualdad se ha pronunciado la Corte en múltiples sentencias, entre las cuales se pueden consultar la T-597 de 1993;

C-461 de 1995; C-230 1994; C-101 de 2003 (sobre regímenes especiales). 11 Al respecto se ha pronunciado la Corte en las sentencias C-445 del 4 de octubre de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-590 del 7 de diciembre de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T- 173 del 29 de abril de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). 12 Ver, entre otras, las sentencias T-422 del 19 de junio de 1992 y C-022 del 23 de enero de 1996. 13 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-526 del 18 de septiembre de 1992. 14 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-221 del 29 de mayo de 1992. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 14 metodología válida la realización de un juicio de igualdad15.

Dicho juicio implica establecer cuáles son las situaciones o supuestos susceptibles de comparación con el fin de determinar qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo diferente que amerite un trato divergente. Una vez hecho lo anterior, hay que verificar si ese tratamiento obedece o no a criterios objetivos, razonables, proporcionados y que resulten acordes con una finalidad constitucional legítima.

En últimas, lo que hay que establecer es si la norma objeto de control constitucional regula o no situaciones distintas para luego determinar si esa diferencia de trato es o no razonable. Es preciso comprobar si existe una razón suficiente que justifique el trato desigual16(…)”. (Negrilla y subrayado fuera de texto original) En otro pronunciamiento17 la misma Corporación señaló: “(…) Si bien esta Corporación ha precisado que constitucionalmente nada impide al legislador expedir uno o varios ordenamientos de índole laboral, de suerte que es posible que en dicha materia coexistan diferentes regímenes jurídicos que regulen diversos aspectos de la relación laboral sin que por ello pueda considerarse que por esa sola circunstancia se viole el principio de igualdad, la comparación entre diferentes regímenes respecto de prestaciones concretas, no resulta conducente por partirse de supuestos de hecho que no son idénticos.

Así ha destacado que si cada régimen jurídico es mirado como un sistema particular de reconocimientos salariales y prestacionales, los beneficios particulares contemplados en él, no pueden ser examinados aisladamente, para enfrentarlos con otros regímenes jurídicos. De ahí que la existencia de regímenes prestacionales diferentes no vulnera el derecho a la igualdad, salvo cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas en la aplicación de los regímenes especiales, generan un trato inequitativo y desfavorable para sus destinatarios.

(…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto original) Así mismo, en cuanto a las fases de análisis para determinar si una norma desconoce el principio de igualdad, el alto Tribunal Constitucional ha manifestado18: “(…) El derecho a la igualdad implica la comprobación de situaciones fácticas y de hecho idénticas o similares entre dos circunstancias que ameritan un trato igual.

Con el fin de verificar si hay una vulneración del derecho a la igualdad, la Corte Constitucional ha implementado el uso de “un modelo de análisis que integra el juicio de proporcionalidad y el test de igualdad. Lo que en este modelo se hace, básicamente, es retomar y armonizar los elementos del test o juicio de proporcionalidad europeo con los aportes de la tendencia estadounidense.

Así, se emplean las etapas metodológicas del test europeo, que comprende las siguientes fases de análisis: (i) se examina si la medida es o no adecuada, es decir, si constituye o no un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; (ii) se analiza si el trato diferente es o no necesario o indispensable; y (iii) se realiza un análisis de proporcionalidad en estricto sentido, para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial.(…)” 15 Pueden consultarse las sentencias C-445 de 1995, ya citada, C-598 del 20 de noviembre de 1997, C- 654 del 3 de diciembre de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C-888 del 22 de octubre de 2002. 16 Sobre la estructura del derecho a la igualdad y concretamente lo relacionado con el test de razonabilidad pueden consultarse las sentencias T-230 del 13 de mayo de 1994 y C-022 de 1996, ya citada. 17 Referencia: expediente D-7365, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 206 (parcial) del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989).

Demandante:Jairo José Saade Cotes, Conjuez Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL, Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009) 18 Sentencia T-102 de 2014, Referencia: expediente T- 4.105.910. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 15 Pues bien, de acuerdo con la posición fijada por la Corte Constitucional19 en reiterada jurisprudencia, la desigualdad del trato frente a una situación en concreto debe aparecer razonable a la luz de la Carta Magna, de tal suerte que analizado el caso concreto se encuentren configurados los siguientes elementos: La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento de un trato desigual, la validez de ese objetivo a la luz de la Constitución, y la razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido. 2.3.

Reajuste de la asignación básica y demás prestaciones sociales del soldado profesional con fundamento en el incremento del 60% establecido en el inciso 2 del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000. Preliminarmente, se tiene que el Decreto 2157 de 1985, “Por el cual se dictan normas tendientes al restablecimiento del orden público”, contempló: “ARTÍCULO 3o.

El personal de soldados voluntarios devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original) Posteriormente, se profirió la Ley 131 de 1985, “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, que dispuso: “ARTÍCULO 4o.

El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

A través de dicha normativa se estableció el servicio militar voluntario para quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifestaran el deseo al comandante de fuerza de prestar el servicio militar voluntario y fueran aceptados por él, para los cuales se dispuso una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario.

En 2000 fue expedido el Decreto No. 1793, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, el cual señaló: “ARTÍCULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.

(…) 19 Ver entre otras: T-789-2000 MP: Carlos Gaviria Díaz; T-1082-2001 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 16 “ARTÍCULO

38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.” (…) “ARTÍCULO

42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales. (…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto original). Se dispuso entonces en este decreto que el Gobierno Nacional expediría el régimen salarial y prestacional del soldado profesional con base en lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos, igualmente que el mismo se aplicaría tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con la Ley 131 de 1985 como a los nuevos soldados profesionales.

Así las cosas, el Gobierno Nacional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto No.1794 de 2000, “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, norma que en su artículo 1 preceptúo: “ARTICULO

1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).

(…)” (Negrilla fuera de texto original) El contenido del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, permite establecer que el Gobierno Nacional dispuso como asignación salarial mensual para los soldados profesionales 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario, no obstante, el inciso segundo de esta misma codificación fue preciso al señalar que sin perjuicio de la asignación salarial dispuesta para los soldados profesionales que se vinculen en vigencia de dicho decreto, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarían un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Concomitante con lo previamente expuesto, se hace necesario traer a colación la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 25 de agosto de 201620, que en punto al 20 Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420- 15)CE-SUJ2-003-16.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 17 reajuste salarial del 20% para soldados profesionales, estableció las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) En conclusión de lo hasta ahora expuesto, a partir de lo normado en el Decreto Ley 1793 de 2000,72 pese a ostentar el mismo rango de soldados profesionales, los enunciados normativos analizados distinguen en este género de uniformados dos categorías en virtud de las diferencias objetivas que estipulan dichas normas en cuanto a su vinculación, esto es, la antigüedad de unos y la novedad de otros.

Esta subdivisión dicotómica de los soldados profesionales: entre quienes se vincularon ex novo a partir del 1º de enero de 2001 y los que encontrándose enlistados a las Fuerzas Militares antes del 31 de diciembre de 2002 fueron posteriormente incorporados al nuevo régimen, además de ser expresión de la realidad objetiva que caracterizó a la vinculación de cada grupo, tiene efectos salariales, como pasa a explicar la Sala.

(…) En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000,78 en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985,79 cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.

De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985,80 es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.

(…) En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto: Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,21 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.

Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,22 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,23 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción 21 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 22 Ib. 23 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 18 correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 1024 y 17425 de los Decretos 2728 de 196826 y 1211 de 1990,27 respectivamente.

(…)” (Subrayado fuera de texto original) En armonía con lo previamente expuesto, se tiene que el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en providencia del 6 de octubre de 201628, a través de la cual se resolvió una solicitud de aclaración realizada por el Ministerio de Defensa Nacional de la sentencia anteriormente expuesta, señaló: “(…) Ahora bien, pese a que esta Sala no se encuentra obligada a pronunciarse sobre la supuesta vulneración al derecho a la igualdad de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez, en atención a la importancia que la Ley 1437 de 201129 le atribuye a las sentencias unificadoras no está demás señalar, que en todo caso, dicho postulado superior consagrado en el artículo 13 de la Constitución, no es trasgredido por la tesis jurisprudencial adoptada en la sentencia de unificación, puesto que no es posible realizar un juicio o test de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera, pues, el tratamiento igual solo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares, por lo que el cargo propuesto en ese sentido no hubiera tenido vocación de prosperidad.

(…)” 2.4. Reconocimiento de la prima de actividad. Se hace necesario destacar que la prima de actividad se encuentra establecida en las normas que a continuación pasan a indicarse: “Decreto 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” (…)

ARTICULO

84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. Decreto 1212 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional” (…) 24 “Artículo 10.

El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años.” 25 Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en 4 años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en 2 años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 26 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares 27 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. 28 Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16. 29 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 19 Artículo

68. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. Decreto 1213 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional” (…)

ARTÍCULO

30. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido. Decreto 1214 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto y el Régimen Prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional” (…)

ARTÍCULO

38. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones. Conforme a las normas transcritas, se evidencia que la partida denominada prima de actividad, está contemplada para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, agentes de la Policía Nacional y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Ahora bien, una vez verificado el contenido normativo del Decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, se observa que no contempla el reconocimiento y pago del aludido emolumento prestacional para los soldados profesionales. 2.5.

Principio de congruencia en la sentencia y actividad interpretativa del juez. Al respecto resulta pertinente precisar que el principio de congruencia procesal, según providencia del 1° de marzo de 201830 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consiste: (…) el principio de congruencia procesal se ha definido como, “el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso- administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas”23, es decir, que el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones, existiendo una correspondencia entre ésta y los hechos que se esgrimen en la demanda (…) (Negrilla y subrayado fuera del texto original). 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “B”, MP: César Palomino Cortés, 1° de marzo de 2018, Radicado: 11001-03-25-000-2013-00838-00, Número interno: 1763-2013, Demandante: Heber Enrique De Hoyos Ballesteros, Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 20 En consonancia con lo anterior, se tiene que el artículo 281 del Código General del Proceso –C. G. del P.- dispone: “ARTÍCULO 281.

CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…)” Asimismo, el artículo 287 de la codificación previamente mencionada indica: “ARTÍCULO 287.

ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. (…)”(Negrilla y subrayado fuera del texto original).

Ahora bien, el principio de congruencia no implica un desconocimiento de la actividad interpretativa del juez pues, si bien la actividad judicial es reglada, aquél también goza de un margen de discrecionalidad para analizar el derecho aplicable al caso, situación que no desconoce la Subsección A de la Sección Segunda del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo31: “De este modo, es claro que a pesar de que el ejercicio judicial es reglado y está sometido al imperio de la ley y la Constitución, también es evidente que la norma constitucional reconoció que existen situaciones en las que el juez debe gozar de un margen de discrecionalidad importante para apreciar el derecho aplicable al caso, por lo cual debe ser independiente y autónomo.

Respecto de la actividad de interpretación en las decisiones judiciales, se han establecido postulados que permiten aclarar en qué casos no se constituye una vía de hecho, haciendo referencia a los siguientes: i) la simple divergencia sobre la apreciación normativa, ii) la contradicción de opiniones respecto de una decisión judicial, iii) una interpretación que no resulta irrazonable, no pugna con la lógica jurídica, ni es abiertamente contraria a la disposición analizada y, iv) discutir una lectura normativa que no comparte (…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

De las proposiciones normativas y jurisprudenciales previamente enunciadas se deduce lo siguiente: (i) La excepción de inconstitucionalidad es una facultad de los operadores jurídicos, aplicable en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales; (ii) por su parte, el control de convencionalidad es incompatible con el ordenamiento jurídico 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, MP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 22 de enero de 2014, Radicado: 11001-03-15-000-2013-02267- 00(AC), Actor: Oscar Tirado León, Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 21 colombiano, por cuanto desconoce la supremacía constitucional, sin embargo, dicha incompatibilidad no implica que se pueda desconocer lo previsto en la Convención Americana de Derechos Humanos, ni prescindir de su interpretación por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos;

(iii) el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación de igualdad y en la divergencia de trato respecto de las que presenten características diferentes; (iv) el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, permite establecer que el Gobierno Nacional dispuso como asignación salarial mensual para los soldados profesionales 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario;

(v) no obstante, el inciso segundo de esta misma codificación fue preciso al señalar que sin perjuicio de la asignación salarial dispuesta para los soldados profesionales que se vinculen en vigencia de dicho decreto, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarían un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%;

(vi) en ese sentido, el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985;

(vii) no es posible realizar un juicio o test de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera pues, el tratamiento igual solo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares;

(viii) el Decreto 1794 de 2000 no contempla el reconocimiento y pago de la prima de actividad para los soldados profesionales; (ix) el alcance y contenido de la sentencia está delimitado por las pretensiones y los hechos que se esgrimen en la demanda, así como por los fundamentos fácticos y normativos de la contestación, de conformidad con el principio de congruencia y el artículo 281 del C. G. del P., (x) cuando en la sentencia no se resuelva sobre alguno de los extremos de la litis, podrá adicionarse de oficio o a solicitud de parte, dentro del término de su ejecutoria, o por el juez de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; y (xi) si bien la actividad judicial es reglada, el juez también goza de un margen de discrecionalidad para analizar el derecho aplicable al caso. 3.

Fundamento fáctico. Bajo los criterios jurisprudenciales expuestos, la normativa relacionada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código General del Proceso - C. G. del P., el cual establece que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, las cuales, según lo ordenado en el artículo 176 ibídem, deben ser apreciadas en su conjunto y a la luz de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 22 las reglas de la sana crítica; en el sub iudice, esta Sala de decisión encuentra lo siguiente: ▪ El demandante ingresó al servicio activo de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional, a prestar el servicio militar desde el 24 de noviembre de 2003 hasta el 23 de abril de 2005 y como soldado profesional desde el 24 de abril de 2005 (fol. 1 Archivo 13.

Certificación Carpeta “1ra instancia” ib.). ▪ El demandante elevó solicitud de reajuste salarial en un 20%, así como de reconocimiento de la prima de actividad ante el Ejército Nacional el 3 de febrero de 2019 (fol. 15 Archivo 1. Demanda ib.). Sin embargo, la entidad demandada guardó silencio. 4. Caso concreto. 4.1 En el caso sub examine, el material probatorio arrimado al plenario da cuenta que el demandante ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar desde el 24 de noviembre de 2003 hasta el 23 de abril de 2005 y como soldado profesional desde el 24 de abril de 2005 (fol. 1 Archivo 13.

Certificación Carpeta ib.). Sostiene el demandante que en el presente proceso se discute el pago desproporcional entre los soldados profesionales propiamente dicho y los soldados que siendo voluntarios pasaron a ser profesionales, en el entendido en que hacen y ejecutan las mismas funciones en igualdad de condiciones. Así las cosas, si bien tiene razón el a quo al considerar que no se puede comparar al demandante con los soldados que fueron voluntarios, sin haber sido convertidos en profesionales, no tiene razón cuando advierte que el demandante no es sujeto de comparación con los soldados que en algún momento fueron soldados voluntarios y pasaron a ser profesionales, ingresando a la carrera administrativa regulada por el Derecho 1793 de 2000, estableciendo este último decreto un trato igualitario en todo, esto es, responsabilidades, obligaciones, funciones, así como los regímenes de retiro, situaciones administrativas, educación y salud, tanto para los soldados que siendo voluntarios pasaron a ser profesionales, como para los soldados que ingresaron directamente como profesionales.

Asimismo, adujo que la sentencia de primera instancia se equivoca en relación con el contenido y existencia del régimen de transición dispuesto para los soldados voluntarios que pasaron a ser soldados profesionales, pues se justificaría el régimen de transición si al momento del ingreso como soldados profesionales, solamente quedaran percibiendo el salario y lo que ganaban con la Ley 131 de 1985, y nada de lo contemplado en la nueva norma, esto es, en el Decreto 1794 de 2000.

De igual manera, el hecho que el reajuste salarial del 20% sea un derecho adquirido para los soldados Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 23 voluntarios, no excluye al demandante automáticamente de acceder a dicho reajuste por el camino del derecho fundamental de la igualdad en la modalidad trabajo igual- salario igual, o por la vía del salario justo y proporcional al trabajo realizado, máxime cuando el acceder a dicha diferencia salarial, en nada afecta la naturaleza del derecho para los soldados que fueron voluntarios.

Además, indicó que para que un criterio sea justificante del tratamiento desigual, debe revestir la calidad de ser objetivo, de tener el suficiente peso para justificar el agravio al derecho de igualdad y, en ese sentido, es un criterio objetivo, clásicamente reconocido, la formación del trabajador, pues es posible hacer una diferencia entre dos trabajadores en el mismo cargo, cuando uno tiene más formación que el otro o, en su defecto, menos formación. No obstante, la fecha de vinculación solo es un criterio formal, que no tiene la capacidad de soportar y justificar la violación al derecho de igualdad.

A su vez, el a quo desconoció en la sentencia la consecuencia jurídica del silencio probatorio que asumió la entidad demandada en el proceso, la cual pasa a ser una presunción que está claramente determinada: “y si la parte acusada no satisface adecuadamente esa carga, entonces debe tenerse por cierto que hubo discriminación”. Al respecto, la Sala destaca que la Corte Constitucional ha sido enfática en precisar que32: “(…) El derecho a la igualdad implica la comprobación de situaciones fácticas y de hecho idénticas o similares entre dos circunstancias que ameritan un trato igual.

(…)”, situación que no se presenta en el caso sub examine toda vez que pese a ostentar el mismo rango de soldados profesionales, los enunciados normativos analizados distinguen en este género de uniformados dos categorías, esto es, los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales, y los que ingresaron a ser profesionales de manera directa durante la vigencia del Decreto 1794 de 2000, en virtud de las diferencias objetivas que estipula dicha normativa en cuanto a su vinculación, esto es, la antigüedad de unos y la novedad de otros.

De esta manera, dicha subdivisión de los soldados profesionales no transgrede el artículo 13 de la Constitución y, en esa medida, no es posible realizar un juicio de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera, por cuanto el tratamiento igual solo puede predicarse entre iguales y, en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares, máxime cuando dicha diferencia obedece a la protección de la garantía constitucional de los derechos adquiridos contemplada en el artículo 58 de la Constitución Política, en lo que respecta a aquellos que venían de ser soldados voluntarios, por lo que se debe conservar el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985. 32 Sentencia T-102 de 2014, Referencia: expediente T- 4.105.910.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 24 En este orden de ideas, considera la Sala que al no evidenciarse un “tertium comparationis” entre el demandante en su calidad de soldado profesional vinculado de manera directa, y los soldados profesionales que al 31 de diciembre de 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, no resultan de recibo los argumentos planteados por el demandante en el recurso de apelación. Precisado lo anterior, debe indicarse que el Decreto 1794 de 2000, que regula la materia de manera específica, goza de presunción de legalidad y su vigencia y aplicación se encuentra incólume, por lo tanto, es de obligatorio cumplimiento.

Además, la posición expuesta concuerda con la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado y citada en el fundamento normativo y jurisprudencial, la cual tiene carácter vinculante, ya que de la misma se deriva un alto grado de seguridad y certeza en la resolución de casos con fundamento fáctico y jurídico similar, por lo que no es dable apartarse de la misma, sumado a que el Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo contencioso administrativo y órgano de cierre, ostenta la facultad de unificación jurisprudencial en su jurisdicción, condición que le imprime fuerza vinculante a determinadas decisiones que profiere, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 de la Constitución Política.

Bajo el anterior rasero es de resaltar que el inciso 1° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, cuya inaplicación por excepción de inconstitucionalidad y en virtud del control de convencionalidad pretende el demandante, fue proferido por el Gobierno Nacional de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales (artículo 150 numeral 19 literales e y f de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992), de ahí que la entidad demandada se encontraba en la obligación de implementarlo y acatarlo, de modo que si alguna inconformidad tenía el demandante respecto a este acto del Gobierno Nacional, debió demandar oportunamente ese decreto en el tiempo en que el mismo surtió efectos, sin embargo, dicho acto no ha sido anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, motivo por el cual sigue gozando de presunción de legalidad aunado a que la Sala no encuentra fundamento para apartarse de sus disposiciones.

Por todo lo previamente expuesto, a juicio de esta Sala para el presente caso, las razones aludidas por el apoderado de la parte demandante no reflejan incompatibilidad constitucional alguna, por lo que no resulta procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el inciso 1° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, por cuanto tiene fundamento legal y constitucional, y está soportado en el principio de legalidad del gasto público, además, no se advierte una incompatibilidad visible e indiscutible con las normas constitucionales señaladas por el demandante, que obligue a preferir el precepto constitucional, en razón de su carácter fundante de todo el ordenamiento jurídico.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 25 De igual manera, en cuanto al control de convencionalidad es pertinente resaltar que, la cláusula de apertura al Derecho Internacional de los Derechos Humanos (artículo 93 de la Constitución Política) y la figura del bloque de constitucionalidad exigen que, para llevar a cabo el control de constitucionalidad de las leyes se tengan en cuenta instrumentos como la Convención Americana de Derechos Humanos, que han sido ratificados por el Congreso de la República, para lo cual resulta relevante la interpretación efectuada por los intérpretes autorizados para cada instrumento internacional, sin embargo, ello no supone que sea procedente realizar un control de convencionalidad porque éste implica que la convención antes mencionada y la jurisprudencia interamericana sea supraconstitucional, situación que es incompatible con la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional.

Así las cosas, al sustentarse esencialmente el recurso de apelación respecto a la vulneración al derecho a la igualdad como fundamento para solicitar que se acceda a las pretensiones planteadas por la parte demandante, los distintos argumentos de dicho recurso no resultan procedentes puesto que como fue expuesto en precedencia, en criterio de esta Sala de Decisión, en el sub examine no se suscita infracción al aludido principio constitucional, razón por la cual habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia en tanto negó el reajuste de la asignación básica del demandante en un 20%. 4.2 En cuanto a la prima de actividad, se tiene que el régimen salarial y prestacional del demandante se encuentra regido por el Decreto 1794 de 2000, norma respecto de la cual se advierte, no contempla la prima de actividad a favor de los soldados profesionales.

Ahora bien, indica el demandante que la prima de actividad está establecida para premiar que los miembros de las Fuerzas Militares permanezcan en el desempeño de sus funciones y al no ser reconocida al soldado, se le está diciendo que no se le valora su permanencia en el desempeño de sus funciones. Además, si se comparan oficiales con suboficiales, a pesar de hacer funciones diferentes, se les concede el derecho de igualdad en materia de prestaciones sociales y, en ese sentido, no se entiende por qué para el juzgado no es posible comparar los soldados profesionales con los demás grupos de la Fuerza Militar.

A efectos de resolver el problema jurídico planteado, se torna oportuno resaltar que de acuerdo con la posición fijada por la Corte Constitucional33 en reiterada jurisprudencia, la desigualdad del trato frente a una situación en concreto debe aparecer razonable a la luz de la Carta Magna, de tal suerte que analizado el caso se encuentren configurados los siguientes elementos: la existencia de un objetivo perseguido a través 33 Ver entre otras: T-789-2000 MP: Carlos Gaviria Díaz;

T-1082-2001 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 26 del establecimiento de un trato desigual, la validez de ese objetivo a la luz de la Constitución, y la razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido.

Así las cosas, analizadas las normas invocadas por el demandante, la Sala estima que no se evidencian los elementos señalados por la Corte como parámetros que permiten identificar un trato diferente injustificado a la luz de la Constitución de 1991, de manera que el trato diferente establecido por la normativa en cuestión (Decreto 1794 de 2000) no se traduce en una violación al derecho fundamental a la igualdad que sea imposible prohijar, pues los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares tienen distinto nivel de formación y sus funciones son sustancialmente distintas a las de los soldados profesionales, lo cual implica que entre éstos y aquéllos no pueda predicarse que se encuentren en igualdad de condiciones.

Lo anterior, teniendo en cuenta además que, el legislador goza de autonomía y libertad de configuración legislativa para establecer qué componentes constituyen factores para liquidar prestaciones y constitucionalmente nada impide a éste expedir uno o varios ordenamientos de índole laboral, de suerte que es posible que en dicha materia coexistan diferentes regímenes jurídicos que regulen diversos aspectos de la relación laboral sin que por ello pueda considerarse que por esa sola circunstancia se viole el principio de igualdad.

Por tanto, teniendo en cuenta que en el presente caso no se demuestra que el legislador sin razón justificada diferencie el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales respecto de los demás miembros de la Fuerza Pública, y que con dicha diferenciación surja o se genere un trato inequitativo y desfavorable para sus destinatarios, entiende la Sala que dicha decisión fue tomada con base en la libertad de configuración legislativa que le asiste al legislador, sin que sea procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad solicitada por el demandante o realizar un control de convencionalidad, siendo éste último como se indicó previamente, incompatible con la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional.

Asimismo, no debe perderse de vista que de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 dentro del Radicado Nº 85001-33-33-002-2013- 00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-1934, las partidas computables para la asignación de 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: William Hernández Gómez, 25 de abril de 2019, Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE- SUJ2-015-19, Actor: Julio Cesar Benavides Borja, Demandado: CREMIL, Referencia: Sentencia de Unificación - asignación de retiro soldados profesionales - naturaleza jurídica de la asignación de retiro - régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales - partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados - reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales - legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro - forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales - interpretación del artículo 16 del decreto 4433 de 2004 - cómputo de la prima de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 27 retiro de los soldados profesionales son únicamente las que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales disponga de manera expresa y aquellas enlistadas expresamente en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, por lo que siguiendo la misma lógica, la Sala entiende que frente a temas salariales y prestacionales de soldados profesionales, se les debe aplicar en su integridad las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 1794 de 2000 y/o en aquellas normas que de manera expresa consagren beneficios en favor de éstos y, dado que por disposición legal no son beneficiarios de la plurimencionada prima de actividad, no hay lugar a acceder a las pretensiones del demandante.

Finalmente, es preciso anotar que en el recurso de apelación se estableció que es dable adicionar la sentencia conforme al artículo 287 del C. G del P. Asimismo, que el artículo 55 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia determina como rito en la sentencia que las mismas “deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales”, lo cual se encuentra relacionado con el principio de congruencia, sin embargo, la a quo no tuvo en cuenta a la hora de motivar la sentencia lo relacionado con los hechos 8, 9, 14, 15, 21, 22, 23 y 24 de la demanda.

Además, en la demanda se solicitaron unas pretensiones declarativas, respecto de las cuales no se hizo la menor alusión en la sentencia y, asimismo, fueron asuntos planteados lo relacionado con la violación del derecho fundamental a la igualdad en la modalidad trabajo igual-salario igual, y el mandato de no discriminación; los derechos básicos de la carrera administrativa, como es la igualdad de oportunidades y el mérito; las garantías mínimas del artículo 53 de Constitución Política; la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; y la primacía de la realidad sobre formalidades, sin embargo, en la sentencia brilla por su ausencia un estudio serio, exhaustivo y con rigor jurídico, donde se motive sobre la estructuración de dichas figuras en los hechos del proceso, o sobre imposibilidad de aplicación. No obstante lo anterior, la Sala considera que si bien, el principio de congruencia implica que el alcance y contenido de la sentencia está delimitado por las pretensiones y los hechos que se esgrimen en la demanda, así como por los fundamentos fácticos y normativos de la contestación, ello no es óbice para que se desconozca la actividad interpretativa del juez pues, a pesar que la actividad judicial es reglada, aquél también goza de un margen de discrecionalidad para analizar el derecho aplicable al caso, por lo que una interpretación que no resulta irrazonable, no pugna con la lógica jurídica, ni es abiertamente contraria a la disposición analizada, no se constituye en una vía de hecho. antigüedad - porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales - inaplicación de los incrementos previstos por el decreto 991 de 2015.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 28 Así las cosas, analizada la decisión emitida por el a quo es dable colegir que la misma resulta ser congruente con lo solicitado por la parte demandante en el libelo introductorio, y con lo expuesto por la demandada en la contestación ya que, se realizó un análisis normativo, factico y probatorio del problema jurídico a resolver, sumado a que dicha decisión fue proferida con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual resulta pertinente en la medida que, en la misma se hace un desarrollo y estudio de lo que implica el haber sido soldado voluntario y pasar a ser soldado profesional, así como haber ingresado de manera directa como soldado profesional.

De igual manera, el hecho que en la estructura de la sentencia la a quo no se haya referido de manera expresa a los hechos 8, 9, 14, 15, 21, 22, 23 y 24 de la demanda, no conlleva a que no hayan sido objeto de análisis, máxime si se tiene en cuenta que la juez estructuró la sentencia de manera integral y coherente. Por consiguiente, a pesar que el artículo 287 del C. G. del P. determina que el juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado, no se presenta en el caso objeto de análisis dicha situación y, en ese sentido, se tiene que la sentencia de primera instancia contienen una interpretación razonable y resulta ser congruente con los hechos y pretensiones de la demanda, así como con los argumentos expuestos en la contestación. 5.

Conclusión. En consecuencia, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 6. Condena en costas. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, mediante la cual se adicionó un inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual habrá lugar a condenar en costas cuando la demanda fuere interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal, siendo esa una situación que también debe extenderse a la interposición del recurso de apelación, se prescindirá de condenar en costas en esta instancia, pues no logra verificarse que el recurso de alzada fue interpuesto con manifiesta carencia de fundamento legal.

Finalmente, se advierte que, en los términos del inciso 2 del artículo 2 de la Ley 2213 de 2022, la Sala suscribirá la presente providencia mediante firma escaneada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-33-35-011-2020-00252-01. Demandante: Albeiro González Olaya. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 29 VII.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por escrito el 3 de noviembre de 2021 por el Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Albeiro González Olaya en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: Sin condena en costas, por lo antes expuesto.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE35 y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha. NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Magistrado SALVO VOTO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES PATRICIA VICTORIA MANJARRES BRAVO Magistrado Magistrada (E) MCAB 35-Apoderado del demandante: notificaciones@wyplawyers.com, yacksonabogado@gmail.com, yacksonabogado@outlook.com, -Apoderada de la demandada: angie.espitia@mindefensa.gov.co, angie.espitia29@gmail.com -Demandada: notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co. -Representante del Ministerio Público: procjudadm55@procuraduria.gov.co; fcontreras@procuraduria.gov.co