REPÚBLICA DE COLOMBIA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón Bogotá, D.C., 12 de marzo de 2026 Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Recargos nocturnos, horas extras y aportes a salud Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado tanto por la apoderada judicial de la parte demandante, como por el mandatario de la entidad demandada contra la sentencia dictada el día 14 de marzo de 2025, por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. La señora Alcira Rincón Buenhombre por intermedio de apoderado judicial, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el Hospital Militar Central, para que se declare la nulidad del Oficio No. E-0004-202307449-HMC Id: 268214 del 18 de julio de 2023, por medio del cual le negó el pago de horas extras y trabajo complementario.
A título de restablecimiento del derecho pretende que se paguen las diferencias que resultan a su favor, por trabajar en forma permanente, en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días domingos y festivos de acuerdo con la programación mensual que realiza el Hospital Militar Central teniendo en cuenta como tope mensual para su liquidación 190 y no 240 horas, como actualmente lo hace.
Asimismo, solicita la reliquidación de las vacaciones y todas las prestaciones sociales (auxilio de cesantías, intereses sobre el auxilio de cesantías, primas, bonificaciones, auxilios y beneficios) y demás derechos de origen laboral, incluidos Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 2 los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) y de parafiscalidad, aplicando para el efecto, la totalidad de los salarios percibidos o que deba percibir con motivo de esta demanda, por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), y el pago de todas las diferencias que resulten por todos y cada uno de estos conceptos.
Finalmente solicita que tales sumas de dinero sean ajustadas con el valor certificado por el DANE, y se liquiden intereses moratorios sobre las cifras que resulte adeudar la demandada, mes a mes, teniendo en cuenta lo ordenado por los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.2 Fundamentos fácticos.
La demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente: Labora al servicio del Hospital Militar Central desde el 24 de junio de 1992 y en la actualidad desempeña el cargo de 6 1 33 auxiliar de servicios. En los últimos años de servicios ha devengado las siguientes asignaciones de retiro 2019= $ 1.677.482; 2020= $ 1.842.722; 2021= 1.842.722; 2022=$ 2.028.092 y 2023 $2.324.600.
Labora mediante el sistema de turnos, previamente programados por el Hospital Militar. Actualmente trabaja en el turno de la mañana y debe laborar durante días domingos y festivos, considerados por la ley como de descanso obligatorio. Como empleada del hospital devenga además de su salario y de los salarios por trabajo en tiempo extraordinario en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los siguientes derechos prestacionales; subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y cesantías.
Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 3 El hospital se abstiene de pagar los aportes al sistema integral de seguridad social con base en todos los factores y salarios devengados como lo ordenar los artículos 18 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 691 y 1158 de 1994.
Solamente a partir de mayo de 2018 el hospital empezó a pagar los aportes al sistema integral de seguridad social con algunos factores y salarios adicionales al sueldo básico. Mediante escrito radicado el 29 de junio de 2023 con radicado 264953 solicitó el reconocimiento y pago de los mismos derechos que ahora reclama con esta demanda.
Al respecto, la entidad demandada dio respuesta negativa a la anterior petición el 18 de julio de 2023. 1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La parte demandante dentro del escrito de demanda citó como normas violadas por los actos administrativos demandados, los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 113, 123, 189 y 336 de la Constitución Política.
Legales: Ley 4 de 1992, Leyes 344 de 1996, 244 de 1995 y 1071 de 2006, Decreto 2400 de 1968, Decreto Ley 3135 de 1968, Decretos Leyes 1042 y 1045 de 1978, Decreto 2701 de 1988, Decreto 1158 de 1994, Ley 100 de 1993. Sostuvo que, si bien el Hospital Militar Central empezó a reconocer y pagar a sus empleados los salarios por trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario o en días de descanso obligatorio, no ha avanzado en la aplicación integral del concepto de salario, en tanto no los incluye en la base de liquidación y pago de otros derechos laborales, tales como las vacaciones, prestaciones sociales y los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social.
Explicó, que de acuerdo con los artículos 33, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo nocturno debe ser remunerado con un recargo del 35% y los domingos y festivos con el doble de valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio; si bien la entidad accionada viene reconociendo estos, no los liquida integralmente, como tampoco se incluyen en la base de liquidación Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 4 de prestaciones sociales y aportes a pensión. Afirmó que la demandada en forma equivocada ha considerado que la existencia del Régimen Salarial y Prestacional especial establecido en el Decreto 2701 de 1988 excluye la aplicación de las disposiciones establecidas en las normas generales que rigen para los servidores públicos del Estado y con base en ello, se abstiene de aplicar el artículo 42 del Decreto 1048 de 1978 que determina con claridad que los pagos recibidos por concepto de trabajo suplementario constituyen salario.
Precisó que el Decreto 2701 de 1988 debe ser aplicado en forma armónica y complementaria con las disposiciones contenidas en el Decreto 1042 de 1978 a efectos de incluir el trabajo suplementario en la base de liquidación de las prestaciones sociales y demás erogaciones percibidas por la actora. 1.4 Contestación de la demanda. Surtida la notificación a la entidad demandada, se tiene que, el Hospital Militar Central a través de su apoderado judicial, contestó la demandada dentro del término de traslado, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones argumentando que la relación laboral existente entre las partes se rige por el Decreto Ley 2701 de 1988, norma especial que no contempla el reconocimiento y pago de los salarios causados por trabajo en jornada nocturna, jornada extraordinaria y en días de descanso obligatorio.
Señaló, que el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 refiere que los empleados públicos debido a la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los dominicales y festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio y así se ha venido reconociendo por el Hospital, siempre que se demuestre la prestación del servicio; no obstante, al no estar contemplado como salario en el Decreto 2701 de 1988, no se considera en la liquidación de prestaciones.
Concluyó que no existe fundamento para decretar la nulidad del acto administrativo demandado y, por ende, que no se presenta argumento alguno para tener como factor salarial las horas extras, recargos nocturno y trabajo en Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 5 dominicales y festivos.
2. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el día 14 de marzo de 2025, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, bajo la siguiente argumentación: “Si bien en el Decreto 2701 de 1988 no está contemplado el trabajo realizado en dominicales y festivos y en jornada nocturna como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantías, está demostrado que la demandante recibe ese pago con ocasión de los servicios que presta al Hospital, de manera que se debe reconocer su impacto en la liquidación de la prestación. De igual forma cabe resaltar, que la norma especial no puede ser menos favorable que la general, pues el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 si contempla la remuneración por trabajo dominical y/o festivo, así como el realizado en jornada nocturna como factor salarial.
Respecto a las demás prestaciones no es procedente su reajuste, ya que los conceptos citados no constituyen factor salarial para liquidarlas al tenor de lo dispuesto en los artículos 59 del Decreto 1042 de 19786, 177, 338 y 469 del Decreto 1045 de 1978. […] Respecto a los aportes en pensión, se debe indicar que de conformidad con el artículo 24 del Decreto 02 de 1998 los empleados públicos y trabajadores del Hospital Militar Central están sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y que el Decreto 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6.º del Decreto 691 de 1994, incluyó dentro de los factores a tener en cuenta como base de liquidación pensional, la remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados.
En ese orden, los factores sobre los cuales debe realizar cotizaciones para pensión la señora Alcira Rincón Buenhombre corresponde a los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, es decir, la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica -cuando sea factor de salario-, las primas de antigüedad y ascensional de capacitación -cuando sea factor de salario-, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados.
La demandada Hospital Militar Central señaló: “para los períodos de Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 6 cotización de enero de 1994 a marzo de 2018 los factores salariales tenidos en cuenta para los Aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensión y Riesgos Laborales (ARL), fueron los siguientes: a) La asignación básica mensual b) La bonificación por servicios prestados” y que desde el mes de abril de 2018 viene realizando los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social teniendo en cuenta los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, entre ellos, los domingos y festivos laborados, el trabajo realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados.
(Informe bajo juramento rendido por la directora del Hospital Militar Central de fecha 24 de septiembre de 2024 - archivo 41, índice 34 expediente digital SAMAI). En esas condiciones, debe ordenarse el pago actualizado de los aportes para pensión sobre la (i) remuneración por trabajo dominical o festivo y (ii) remuneración por trabajo en jornada nocturna, para el periodo comprendido entre junio de 1994 y marzo de 2018, toda vez que durante el citado periodo no se tuvieron en cuenta los aportes a pensión con inclusión de los de los recargos nocturnos y trabajo en días de descanso obligatorio conforme lo ordena el Decreto 1158 de 1994.
Dichos valores deberán ser pagados en su totalidad por el Hospital Militar Central de forma actualizada y consignarlos a la Administradora Colombiana de Pensiones, entidad de previsión en la cual se encuentra afiliada la actora, conforme la documental que obra en el plenario, toda vez que, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 dispone que es el empleador el responsable del pago de su aporte y el de los trabajadores a su servicio. 5.
Conclusión Conforme el análisis fáctico, jurídico y probatorio expuesto, el Despacho declarará la nulidad del acto administrativo acusado Oficio No. E-0004-202307449-HMC Id: 268214 del 18 de julio de 2023, por considera que la liquidación de los recargos por trabajo nocturno, dominicales y festivos percibidos por la señora Alcira Rincón Buenhombre, no se han realizado en debida forma pues se tomó la base de 240 cuando lo correcto era tomar como base 190 horas mensuales.”
3. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconformes con la anterior decisión, tanto la parte demandante como la entidad demandada, por intermedio de sus apoderados judiciales, interpusieron recurso de apelación, el cual sustentaron como sigue: Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 7 3.1 Parte demandante.
Interpuso la alzada en forma parcial, solicitando que se revoquen los aspectos que fueron despachados desfavorablemente y en su lugar, se reconozca y pague: i) la reliquidación de las vacaciones y todas las demás prestaciones (primas, cesantías, auxilios y beneficios), que haya devengado la trabajadora demandante, teniendo como base la totalidad de los salarios percibidos por trabajo en días domingos, festivos y en jornada nocturna; ii) el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones sin devolución alguna por cuenta de la trabajadora demandante; iii) el pago de los intereses moratorios frente a los aportes que se ordenan cancelar; iv) la aplicación correcta y armónica del fenómeno de la prescripción; y v) las costas procesales a favor del demandante. 3.2 Entidad demandada.
Solicitó revocar la sentencia impugnada en relación con la condena establecida en contra del Hospital Militar Central, efecto para el cual argumentó, entre otros: “Preciso que los emolumentos que se pretenden reclamar por medio de la acción judicial no están previstos en el Decreto Ley 2701 de 1.988 y, por lo tanto, la sola condición de salario de un determinado devengo no es suficiente para tener que tomarlo como factor para liquidar beneficios laborales, aspecto que el despacho de primera instancia corroboro negando las pretensiones de incidencias pretendidas. […] Debe destacarse que las horas extras y los dominicales y festivos laborados efectivamente por la demandante fueron debidamente cancelados y el hecho de haberse devengado ese salario, mi representada realizo el pago conforme a la normatividad legal que nos regula.
Es pertinente precisar que mi representada ha efectuado el reconocimiento de los recargo nocturnos, dominicales y festivos de conformidad con lo establecido en el artículo 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, en las oportunidades en las cuales se prestó efectivamente el servicio, liquidación que fue realizada en debida forma conforme a la norma que nos regula, teniendo en cuenta la naturaleza de la entidad.
Así las cosas, se solicita al despacho que se revoque la decisión frente al numeral 2, 3 y 4 de la sentencia apelada, teniendo en cuenta que la entidad reconoció los recargos conforme a la normatividad legal vigente en el momento de cada reconocimiento y del cual mi representado debía cumplir en estricto sentido.”
4. TRÁMITE PROCESAL Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 8 Los recursos de apelación interpuestos por las partes procesales demandante y demandada, fueron concedidos mediante auto del 28 de abril de 2025 y admitidos por este Despacho a través de proveído del 27 de junio de 2025, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3º) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.
CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la demandante Alcira Rincón Buenhombre tiene derecho a la reliquidación y consecuente pago de la totalidad de los salarios causados por trabajo realizado en jornada nocturna, extraordinaria en dominicales y festivos con la correspondiente incidencia salarial de cada uno de estos conceptos para la reliquidación de vacaciones, prestaciones sociales y aportes al sistema general de seguridad social en pensiones. 5.3 Tesis de la Sala.
En el asunto sometido a estudio, se modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de no incluir las cesantías dentro de la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de lo percibido por trabajo en jornada nocturna, dominicales y festivos, como quiera que, el Decreto 2701 de 1988, no contempla dicha prestación. Ahora, para desatar el problema jurídico planteado, se entrará a estudiar los siguientes temas: a) marco normativo sobre la naturaleza jurídica del Hospital Militar Central; b) del régimen salarial y prestacional aplicable al personal del Hospital Militar Central (Decreto 2701 de 1988); c) del trabajo ordinario realizado 1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».
Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 9 en jornada nocturna y días de descanso (dominicales y festivos) conforme al Decreto 1042 de 1978; d) acervo probatorio; e) caso concreto y f) condena en costas. 5.4 Marco Normativo 5.4.1 De la naturaleza jurídica del Hospital Militar Central.
Al respecto, dicha entidad se constituye como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, según lo establece la Ley 352 de 1997, «por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», en su artículo 40.
A su vez, dicha disposición legal en su artículo 46, consagró el régimen de personal, señalando al respecto que, quienes se vinculen al Hospital Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales y en materia salarial y prestacional se regirán por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional; no obstante, pese a tal mandato legal, el Gobierno no ha expedido el respectivo régimen, razón por la cual, les resulta aplicable el contenido del Decreto 1042 de 1978, «por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones», según lo ha establecido el Consejo de Estado2, así: «[…].
Atendiendo lo dispuesto en la norma que transformó el Hospital Militar Central y en razón a que el Gobierno Nacional no ha expedido régimen especial en materia de salarios para los funcionarios al servicio de la entidad, se deduce que, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas generales que regulan la materia, como son las contenidas en el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional. […].». 2 Consejo de Estado, sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 08001-23-31-000-2002-01064-01(0889-10), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 10 De lo anterior se colige que, en material salarial, a los empleados públicos vinculados al Hospital Militar Central, se les debe aplicar las disposiciones normativas contempladas en el Decreto 1042 de 1978. 5.4.2 Del régimen salarial y prestacional aplicable al personal del Hospital Militar Central (Decreto 1042 de 1978 y Decreto 2701 de 1988).
Frente al tema, el precitado Decreto 2701 de 1988, determinó el régimen de prestaciones sociales y asistenciales aplicables a los empleados públicos y trabajadores oficiales de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional En el capítulo segundo estableció el régimen de asignaciones, primas y prestaciones de dichos servidores, entre ellas, las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de navidad, el auxilio por enfermedad, la licencia por maternidad, la licencia por aborto, las cesantías, la pensión por invalidez y vejez, sin incluir en su base de liquidación lo percibido por concepto de trabajo suplementario.
En concordancia con lo anterior, frente a la no inclusión como factor salarial del trabajo suplementario (trabajo nocturno, recargos dominicales y festivos) para la liquidación de la pensión, el Consejo de Estado3, precisó: “[…]. Conforme con las anteriores precisiones, se concluye que a los servidores públicos del Hospital Militar Central se les debe incluir como factores para la pensión de jubilación únicamente los enlistados en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 pues, además, así lo indica expresamente el artículo 44 ídem y, por tanto, no hay lugar a considerar conceptos salariales adicionales como las horas extras, dominicales y festivos ni recargos nocturnos, como pretende la actora, […].”.
Luego, con la expedición del Decreto 02 de 1998, que aprobó el Acuerdo 006 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central, se adoptaron los estatutos de la entidad que, en materia salarial dispuso aplicar la normativa expedida por el 3 Consejo de Estado, sentencia del 23 de septiembre de 20210, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado 1122-2009.
Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 11 Gobierno Nacional y en asuntos prestacionales, se aplicaría lo consagrado en el Decreto 2701 de 1988, exceptuando lo relativo a la prestación pensional, que quedaría sometida al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993; razón por la cual, se reitera que, como en materia salarial el Gobierno Nacional no ha expedido la normativa pertinente para los empleados del Hospital Militar Central, a éstos se les aplicaría lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, a diferencia del régimen prestacional cuyos parámetros se establecen en el Decreto 2701 de 1988. 5.4.3 Del trabajo ordinario realizado en jornada nocturna y días de descanso - Decreto 1042 de 1978.
Lo primero que ha de precisarse es que, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, estableció la jornada de trabajo en los siguientes términos: “Artículo 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”. De conformidad con la norma transcrita la jornada laboral para los empleados públicos de todo orden es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, es decir, 190 horas mensuales, se exceptúan quienes cumplen funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce (12) horas diarias, sin exceder sesenta y seis (66) horas semanales. 5.4.4 De la retribución al trabajo ordinario realizado en domingos y festivos.
El Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 39 y 40, regula lo pertinente a la remuneración de los servidores públicos por el trabajo realizado en días de Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 12 descanso obligatorio, en forma habitual y ocasional, respectivamente, otorgando un tratamiento distinto y diferencial para cada caso, así: “Artículo 39.
Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”.
ARTÍCULO 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.”.
Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 13 En efecto, el mencionado artículo 39, indica que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente en estos días que se entienden de descanso; ahora bien, para que exista “habitualidad” en la prestación del servicio en días domingos y festivos, no necesariamente debe comprobarse que la labor fuera ejercida durante estos días del mes, sino que basta que quien presta el servicio bajo la modalidad de "turnos" tenga la certeza de cuáles domingos y festivos del mes debe trabajar.
De las normas anteriores también se infiere que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, y que tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles; siendo así que, el Consejo de Estado, ha señalado que la remuneración por trabajo dominical o festivo habitual se compone de los siguientes factores: i) el valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas); ii) un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado y iii) el valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará (este valor se entiende incluido en la remuneración del servidor), entendido como un compensatorio en días hábiles, que no afecta la asignación básica mensual. 5.5 Del material probatorio allegado al proceso.
En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados, se destaca: Certificación expedida por la Unidad de Talento Humano del Hospital Militar Central, en el que consta que la señora Alcira rincón Buenhombre labora en esa entidad desde el 24 de junio de 1992 ejerciendo el cargo de auxiliar de servicios 6- 1 33.
Derecho de petición interpuesto por la demandante ante el Hospital Militar Central el 29 de junio de 2023, en el que solicitó el reconocimiento y pago de la totalidad de los salarios que le correspondan por trabajar en forma permanente en Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 14 jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días domingo y festivos, de acuerdo con la programación mensual que realiza el Hospital Militar Central, además de la reliquidación con efectos de futuro y con la permanencia necesaria en el tiempo, de las vacaciones y todas las prestaciones sociales (auxilio de cesantías, intereses sobre el auxilio de cesantías, primas, bonificaciones, auxilios, y beneficios) y demás derechos de origen laboral, incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) y de parafiscalidad, aplicando para el efecto, la totalidad de los salarios percibidos o que deba percibir por concepto de trabajo en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio.
Oficio No. E-0004-202307449-HMC Id: 268214 del 18 de julio de 2023, en el que el Hospital Militar Central a través del jefe de la Oficina Jurídica respondió de forma negativa la petición de la actora. Señaló para ello que, de acuerdo con las normas legales vigentes, el trabajo nocturno se remunera con un recargo del 35%, el realizado de forma permanente en dominicales y festivos con asignación equivalente al doble de un día de trabajo por cada domingo o festivo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio y el trabajo suplementario cuando las necesidades del servicio lo requieran y previa autorización se liquida con 25% sobre la remuneración para horas extras diurnas y un 75% para horas extras nocturnas, por lo que sostuvo no deber suma alguna.
Certificación de valores devengados y cancelados por todo concepto desde el 1 de enero de 2018 al 30 de junio, en los cuales se advierte que la demandada cancela mensualmente a la actora lo correspondiente a recargo nocturno, dominical y/o festivo. Reporte de semanas cotizadas en pensiones a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Copia de las planillas de programación, en los cuales se advierte que la actora labora por el sistema de turnos rotativos y le son concedidos compensatorios en días hábiles. 5.6 Caso concreto. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 15 precisarse que la señora Alcira Rincón Buenhombre, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la intención de obtener la nulidad del Oficio No. E-0004-202307449-HMC Id: 268214 del 18 de julio de 2023, por medio del cual le negó el pago de horas extras y trabajo complementario, así como su incidencia salarial en la reliquidación de las prestaciones sociales, aportes al Sistema Integral de Seguridad Social y demás derechos percibidos.
Conforme a lo anterior, está acreditado dentro del presente asunto que, la señora Alcira Rincón Buenhombre fue nombrada en provisionalidad en el Hospital Militar Central, desde el 24 de junio de 1992 y en la actualidad desempeña el cargo de auxiliar de servicios 6-1-33, con modalidad de tiempo completo (44 horas semanales) en horarios rotativos diurnos y nocturnos, igualmente, está probado que en el desarrollo de su actividad laboral se le ha pagado lo correspondiente a recargos nocturnos, dominicales y festivos, según corresponde con lo laborado, tal como se evidencia en los extractos de nómina.
Ahora, en cuanto a la liquidación en debida forma del trabajo realizado en domingos y festivos y en jornada nocturna, lo primero que debe indicarse es que, de acuerdo con la norma aplicable y la jurisprudencia del Consejo de Estado, el pago por trabajo dominical y/o festivo habitual se reconoce en un valor equivalente al doble de un día ordinario, el cual se liquida conforme al número de horas efectivamente laboradas, además, por laborar en días de descanso obligatorio, se le concede un día compensatorio; aunado a ello, se reitera que frente a tales factores, se debe dar aplicación al Decreto 1042 de 1978, que rige en materia salarial.
En efecto, se extrae de la planilla de turnos que la demandante labora por el sistema de turnos rotativos, lo que implica que, no laboraba la jornada completa y así está expresamente señalado en las respectivas planillas, donde se relacionan las horas efectivamente trabajadas en los días de descanso obligatorio; así mismo, que le son otorgados compensatorios en días hábiles.
En ese orden, es claro que la señora Rincón Buenhombre frente a los domingos y festivos solo labora unas horas y no la jornada completa, razón por la cual la remuneración adicional de que trata el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 16 debe ser reconocida a las horas estrictamente trabajadas.
Se precisa, además que, si bien los turnos corresponden a doce (12) horas, al descontar la hora de descanso, tenemos que las efectivamente trabajadas son 11 horas y media (11.5 horas), por lo que, en este punto se enfatiza que, de acuerdo con el marco normativo que gobierna la situación de la demandante se remuneran las horas realmente laboradas, de ahí que no se cancelen 12 horas, sino 11.5. horas; luego entonces, no le asiste razón a la parte demandante al afirmar que el trabajo realizado en domingos y/o festivos debe ser remunerado en días; además, se aclara que, toda vez que el trabajo en esos días se presta por horas, estas deben ser acumuladas para reconocer el descanso compensatorio.
Además de lo anterior, se advierte que el Hospital Militar Central ha venido liquidando el trabajo realizado en domingos y festivos sobre la base de 240 horas, pues así lo certificó la misma entidad, indicando la fórmula para dicha liquidación, así: Asignación básica mensual x 2 x N° de horas laboradas 240 No obstante, esta resulta errada, pues de conformidad con lo previsto en los artículos 33 y 39 del Decreto 1042 de 1978, tal liquidación se debe realizar sobre el total de horas que componen la jornada ordinaria mensual, es decir, 190 horas, toda vez que ese valor se determina de la multiplicación del límite de horas semanales (44) por las semanas del año (52) y ese valor se divide por doce (12) meses; circunstancia que ha sido aplicada jurisprudencialmente en variados pronunciamientos del Consejo de Estado, entre ellos, la sentencia proferida el día 08 de abril de 2021, en la que, al resolver lo relacionado a los recargos reclamados por un miembro del Cuerpo de Oficial de Bomberos de Bogotá, precisó que la base para su liquidación, corresponde a la jornada laboral ordinaria prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, las cuarenta y cuatro (44) horas semanales, «que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 17 resultado por 12 meses, para obtener 190 horas laborales al mes»4.
En consecuencia, se advierte que, los recargos por trabajo en días de descanso obligatorio no fueron cancelados en debida forma al demandante, pues la fórmula correcta resulta ser: Asignación básica mensual x 2 x N° de horas laboradas 190 Similar situación ocurre con el trabajo realizado en jornada nocturna, pues si bien el Hospital Militar Central en los actos administrativos demandados expresa que realiza su liquidación y pago aplicando un recargo del 35%, lo cierto es que, lo hace sobre la base de 240 horas mensuales y no de 190 horas laboradas en el mes.
En ese orden de ideas, igualmente tiene derecho la demandante a que se le reliquiden los recargos nocturnos aplicando la siguiente fórmula. Asignación básica mensual x 35% x N° de horas laboradas 190 Así las cosas, se advierte la nulidad de los actos demandados frente a tal aspecto, por lo que resulta procedente ordenar a la entidad demandada: pagar la diferencia entre los valores cancelados por concepto de trabajo en dominicales y festivos, así como los recargos nocturnos y lo que se debió pagar por tales conceptos, al emplear para tal cálculo el factor de ciento noventa (190) horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria de trabajo.
En este punto se precisa que, tanto en la petición previa como en sede judicial, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de los recargos establecidos legalmente por laborar permanente en jornada nocturna, es decir, después de las 6:00 p.m., así como lo correspondiente al trabajo realizado en domingos y festivos, frente a lo cual la administración expresó en los actos administrativos demandados y demás intervenciones que aquellos se efectuaron con base en el porcentaje previsto en la ley. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” sentencia de 8 de abril de 2021, radicado No. 25000-23-42-000-2012-01385- 01(0389-19), M.P. Gabriel Valbuena Hernández.
Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 18 Ahora, si bien no se desarrolló un análisis argumentativo del por qué la administración no viene cancelando los emolumentos reclamados como lo dispone la ley, en tanto que, la parte interesada solo se limitó a indicar que los domingos y festivos se liquidaban en horas y no en días completos; la Sala no desconoce lo anteriormente referido frente a la liquidación llevada a cabo por el Hospital Militar Central certificó del trabajo realizado en jornada nocturna y en domingos y festivos sobre la base de 240 horas mensual y no 190 horas al mes, situación que no es acorde a los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia al respecto.
Decantado lo anterior, frente a dicho reconocimiento, es necesario realizar el estudio pertinente a efectos de determinar si ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, conforme a las disposiciones del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que establece: “ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. Por su parte, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, en el artículo 102, dispuso: “Artículo 102.
Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”.
De la normativa en cita, se extrae que, una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres (3) años para reclamarlo, inicialmente ante la administración y posteriormente, en sede judicial, siendo así que, el solo hecho de reclamar ante la administración, interrumpe el lapso de tiempo por otro periodo igual. Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 19 En tal sentido, de las pruebas aportadas, se advierte que, la demandante presento petición de reclamación ante el Hospital Militar Central, el día 29 de junio de 2023, por lo tanto, las acreencias causadas con anterioridad al 29 de junio de 2020, se encuentran prescritas, de conformidad con lo dispuesto en la normativa precedente.
Por otra parte, atendiendo la pretensión relativa a la inclusión de los recargos nocturnos, festivos y dominicales en los aportes a seguridad social en pensión, se tiene que, de conformidad con el artículo 24 del Decreto 02 de 1998, los empleados públicos y trabajadores del Hospital Militar Central están sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que, los aportes a pensión, resultan ser los consagrados en la norma general.
En concordancia con lo anterior, el Decreto 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994, incluyó dentro de los factores a tener en cuenta como base de liquidación pensional, la remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Conforme a lo anterior, los factores sobre los cuales debe realizar cotizaciones para pensión la señora Alcira Rincón Buenhombre, corresponde a los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, la remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados, entre otros.
Ahora, de las pruebas analizadas, se tiene que, la Unidad de Talento Humano del Hospital Militar acredita que desde el mes de abril de 2018, viene realizando los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social teniendo en cuenta los factores señalados en el multicitado Decreto 1158 de 1994, entre ellos, los domingos y festivos laborados, el trabajo realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados y puntualizó que, para los periodos de cotización 1994 a marzo de 2018, únicamente consideró la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados.
Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 20 En esas condiciones, debe reconocerse el pago actualizado únicamente de los aportes a pensión, sin incluir las cotizaciones a salud y riesgos laborales, sobre la (a) remuneración por trabajo dominical o festivo y (b) remuneración por trabajo en jornada nocturna, para el periodo comprendido entre junio de 1994 y marzo de 2018; valores que deberán ser pagados en su totalidad por el Hospital Militar Central de forma actualizada y consignarlos a la Administradora Colombiana de Pensiones, entidad de previsión en la cual se encuentra afiliado la demandante, toda vez que, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, dispone que es el empleador el responsable del pago de su aporte y el de los trabajadores a su servicio; ello sin perjuicio de que el empleador adelante las actuaciones pertinentes para recaudar los aportes a pensión en la proporción que le corresponde a la demandante, en su calidad de trabajador, de conformidad con el artículo 21 del Decreto 692 de 1994, debidamente indexados.
En igual sentido, frente a dicha orden, se confirma que no opera el fenómeno jurídico de la prescripción por tratarse de aportes pensionales que constituyen el capital para la consolidación y financiación de la pensión. Así mismo, en relación con la reliquidación de las prestaciones sociales y demás derechos laborales con la inclusión de lo percibido por trabajo en jornada nocturna, dominicales y festivos, esta Sala no accederá a tal pedimento, como quiera que, el Decreto 2701 de 1988, aplicable frente al régimen prestacional de los empleados públicos del Hospital Militar Central, no contempla el trabajo realizado en dominicales y festivos y en jornada nocturna como factor salarial para liquidar las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de navidad, ni las cesantías; en efecto, específicamente el artículo 53 de dicha disposición normativa, establece los factores de salario a incluir en la liquidación de cesantías y pensiones, así: “Artículo 53.
Factores de salario para liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario. a) La asignación básica mensual. b) Los gastos de representación. Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 21 c) Los auxilios de alimentación y transporte. d) La prima de navidad. e) La bonificación por servicios prestados. f) La prima de servicios. g) Los viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio. h) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-ley 710 de 1978. i) La prima de vacaciones. j) Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto-ley 3130 de 1988.”.
En ese orden de ideas, se modificará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados; en el sentido de no incluir las cesantías dentro de la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de lo percibido por trabajo en jornada nocturna, dominicales y festivos, toda vez que, el Decreto 2701 de 1988, no contempla dicha prestación. 5.7 Condena en costas.
Con respecto a la condena en costas, esta Sala observa que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que: «[…], salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de procedimiento Civil […].».
En igual sentido, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consagrando: «[…]. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento […].». A su vez, el artículo 361 del Código General del Proceso, consagró que sólo Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 22 habrá lugar a imponer las costas cuando se halle comprobada su causación. De las normas transcritas se advierte, que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia, aplicando un criterio valorativo según el cual, se impondrá tal condena cuando se halle probada su causación o se evidencie una carencia de fundamento legal.
En el presente asunto, luego de realizar una evaluación razonable de la conducta procesal y al analizar la situación fáctica, jurídica y probatoria del sub judice, considera la Sala que no es procedente imponer la condena en costas, ya que no se verifica un obrar temerario, dilatorio, desleal o infundado, ni se advierte una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, pues las partes esbozaron argumentos que son jurídicamente razonables; razón por la cual, frente a este aspecto, no habrá lugar a la imposición de las costas a ninguna de las partes procesales.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite la siguiente, SENTENCIA: Primero: Modificar la sentencia del 14 de marzo de 2025, emitida por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la señora Alcira Rincón Buenhombre contra el Hospital Militar Central, en el sentido de no incluir las cesantías dentro de la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de lo percibido por trabajo en jornada nocturna, dominicales y festivos, como quiera que, el Decreto 2701 de 1988, no contempla dicha prestación. De conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida.
Tercero: Sin condena en costas. Expediente: 110013342-053-2023-00426-00 Demandante: Alcira Rincón Buenhombre Demandado: Hospital Militar Central 23 Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones a que haya lugar. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.
Firmado en Samai Luis Gilberto Ortegón Ortegón Magistrado Firmado en Samai Ausente con permiso José Rodrigo Romero Romero Magistrado Alberto Espinosa Bolaños Magistrado LC