REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA —SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A— Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Magistrado Ponente: Carlos Leonel Buitrago Chávez Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Referencia: 11001-33-35-012-2022-00492-01 Demandante: Luz Dary Sánchez Moreno Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Controversia: Reconocimiento pensión por aportes/ reliquidación de pensión de invalidez 1.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra de la sentencia de 16 de mayo de 2024, mediante la cual el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones respecto a la pensión de aportes y accedió a la reliquidación de la pensión de invalidez. I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1: 1.1 DECLARACIONES Y CONDENAS “PRIMERA. - Declarar la nulidad de la Resolución No. 8880 del 18 de agosto 2022 a través de la cual la Secretaría de Educación de Bogotá D.C, actuando en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a favor de la señora LUZ DARY SÁNCHEZ MORENO bajo el marco de Ley 71 de 1988 y omitió pronunciarse respecto a la reliquidación de la pensión de invalidez bajo el marco legal del Decreto 1848 de 1969.
SEGUNDA.- A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que a través de la Secretaría de Educación de Bogotá: 1 Samai expediente primera instancia índice 018 documento 1 fls. 1-18 EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 2 a) A partir del 08 de febrero de 2018, reconozca y pague la PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES a favor de la señora LUZ DARY SÁNCHEZ MORENO, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás emolumentos establecidos por la Ley como factores de cotización y devengados el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status, es decir Asignación Básica, Bonificación Mensual, Bonificación Pedagógica y Prima de Vacaciones, entre el 09 de febrero de 2017 y el 08 de febrero de 2018. b) A partir del 25 de marzo de 2022 RELIQUIDE Y/O AJUSTE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ reconocida a la señora LUZ DARY SANCHEZ MORENO, bajo los términos establecidos en el Decreto 1848 de 1969 en concordancia con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en un porcentaje equivalente al 75% del IBL, conformado de todo lo devengado durante el último año de servicio, es decir, Asignación Básica, Bonificación Pedagógica, Prima de Servicios, Bonificación Mensual, Prima de Vacaciones y Prima de Navidad.
TERCERA.- Se condene a la parte demandada a pagar a mi poderdante todas las mesadas causadas por concepto de la Pensión de Jubilación por Aportes desde la fecha de constitución del derecho (08 de febrero de 2018) hasta la fecha de retiro definitivo del servicio por invalidez (25 de marzo de 2022), incluidas las primas y los aumentos anuales automáticos que ordena la Ley 71 de 1988, incluyendo la actualización de los valores objeto de la condena de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor (IPC) tal como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A. CUARTA. – Se condene a la entidad demandada a pagar a mi poderdante todas las mesadas y/o diferencias pensionales dejadas de pagar desde la fecha de efectividad de la Pensión de Invalidez (25 de marzo de 2022) hasta el día que se haga efectivo el pago correspondiente al ajuste pensional, incluidas las primas consagradas en la Ley 100 de 1993 y los aumentos automáticos anuales previstos en la Ley.
QUINTA.- Que para efectos tanto del RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN como de la RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ que se pretende, se tengan en cuenta la totalidad de los periodos relacionados en el cuadro de tiempo de servicios insertado en los hechos de la presente demanda, incluidos los periodos como docente vinculada bajo la modalidad de contratos temporales entre el 1989 y 1992 al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. así como los tiempos cotizados ante Colpensiones.
SEXTA. - Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios que se devengaran a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, conforme al artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A. SEPTIMA. - Condenar a la parte demandada a que se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194, y 195 del C.P.A.C.A. 2.
Como HECHOS2 relevantes señaló que: 2 Ibidem EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 3 3. Laboró como docente para la Secretaría de Educación de Bogotá bajo contratos temporales entre 1989 y 1992, periodos que solicita sean reconocidos dentro del cómputo del tiempo de servicios para efectos pensionales. 4. Cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes, conforme con la Ley 71 de 1988, en concordancia con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, reclamando una mesada equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año anterior a la obtención del derecho y el retroactivo desde el 8 de febrero de 2018 hasta su retiro definitivo. 5.
Tiene reconocida una pensión de invalidez, cuya reliquidación solicita conforme con los artículos 60 a 63 del Decreto 1848 de 1969, con una mesada del 75% del IBL calculado con los factores salariales del último año de servicios, junto con el retroactivo de las diferencias desde el 25 de marzo de 2022 hasta su inclusión en nómina ajustada. 6.
Sostiene que el régimen aplicable permite el reconocimiento de los periodos laborados y el ajuste de sus prestaciones, motivo por el cual considera que el acto administrativo demandado no se ajusta a derecho y debe ser anulado.
1.2. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA • Constitución Política: los artículos 2,13,25,48, y 58. • De rango legal: leyes: 812 del 2001, 100 de 1993, 91 de 1989, 71 de 1988, 6 de 1945 y Acto legislativo 01 del 22 de julio de 2005., • Decretos: 2277 de 1979 y 1848 de 1969. 7. Concepto de violación alegó que: 8. El artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que los docentes vinculados al servicio público educativo oficial antes del 27 de junio de 2003, conservan el régimen prestacional anterior, mientras quienes ingresen a partir de esa fecha se rigen por el régimen general de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con edad pensional unificada de 57 años, esta regla fue elevada a rango constitucional por el Acto Legislativo 01 de 2005 y desarrollada por el Decreto 3752 de 2003, lo que quiere decir que el único criterio para definir el régimen pensional aplicable es la fecha de vinculación al servicio oficial docente. 10.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, se rigen por el régimen anterior leyes 33 y 62 de 1985, 71 de 1988, 91 de 1989 y decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 4 mientras que los vinculados con posterioridad se someten al régimen general, se ha reconocido que los tiempos laborados bajo órdenes de prestación de servicios, interinidades u otras modalidades contractuales deben computarse para efectos pensionales, pues encubren verdaderas relaciones laborales, siendo responsabilidad del empleador efectuar los aportes correspondientes. 11.
En materia de pensión de invalidez de docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que reconocen la prestación cuando la pérdida de capacidad laboral es igual o superior al 75%, y su liquidación debe efectuarse con base en los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme con Decreto 1045 de 1978. 12.
En el caso de Luz Dary Sánchez Moreno, al haber sido vinculada como docente oficial antes del 27 de junio de 2003, y cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio, le resulta aplicable el régimen anterior, particularmente la Ley 71 de 1988.
2. LA CONTESTACIÓN 3 13. La Secretaría de Educación contestó la demanda para indicar que: 14. Del análisis normativo realizado, no cuenta con legitimación por pasiva, dado que el reconocimiento de la prestación pensional solicitada corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en adelante Fomag– y la Fiduprevisora, en su calidad de administradora de la cuenta especial. 15.
Que la entidad territorial únicamente le compete, expedir y remitir el acto administrativo, el cual debe ser aprobado por el Fomag, que es quien realiza el análisis jurídico y adopta la decisión sobre la prestación, que la demandante no tiene derecho a lo pretendido, toda vez que la Resolución que reconoció la pensión aplicó la normativa vigente para el caso concreto y se encuentra ajustada a derecho. 16.
En relación con la incompatibilidad de las pensiones solicitadas, se recuerda que el artículo 128 de la Constitución dispone que ninguna persona puede recibir simultáneamente más de una asignación proveniente del Tesoro Público, salvo las excepciones legales, existe prohibición de percibir dos asignaciones públicas simultáneas, salvo casos expresamente exceptuados profesores universitarios que asesoran al Congreso, asignación de retiro o pensión militar o policial, sustitución pensional, hora cátedra, servicios profesionales de salud, honorarios por juntas directivas y beneficios docentes vigentes al momento de entrar en vigor la Ley. 3 Ibidem documento 9 EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 5 17.
Bajo estas disposiciones, y conforme con la jurisprudencia constitucional y al artículo 31 del Decreto 3135 de 1968, se precisa que las pensiones de jubilación, invalidez y vejez son incompatibles entre sí, permitiéndose únicamente optar por la más favorable cuando concurren. 18. Concluye que, dado que la actora ya percibe una pensión de invalidez, no puede acceder a la pensión de jubilación solicitada, por tratarse de prestaciones legalmente incompatibles.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 19. El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 16 de mayo de 2024, resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda relativas al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, y a la inclusión de los factores salariales bonificación pedagógica, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad en la liquidación de la pensión de invalidez, de acuerdo con las consideraciones de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR la existencia del acto administrativo ficto o presunto causado con la petición de reliquidación de la pensión de invalidez presentada ante la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el 1° de agosto de 2022, por la señora LUZ DARY SÁNCHEZ MORENO.
TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo derivado de la solicitud presentada el 1° de agosto de 2022, bajo la radicación No. 2022-PENS 015505, por la señora LUZ DARY SÁNCHEZ MORENO, mediante el cual negó la reliquidación de su pensión de invalidez, de conformidad con el régimen pensional previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, acorde con las consideraciones de este fallo.
CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de invalidez de la señora LUZ DARY SÁNCHEZ MORENO, teniendo en cuenta los parámetros establecidos en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, esto es, con el setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, es decir, sueldo y bonificación mensual, con efectos fiscales a partir del 25 de marzo de 2022, fecha de retiro definitivo del servicio.
QUINTO: Las sumas reconocidas deberán ser indexadas conforme a la parte motiva de esta sentencia.
SEXTO: La entidad demandada deberá descontar los aportes correspondientes a salud sobre las diferencias en las mesadas pensionales que se obtengan con ocasión de la reliquidación pensional, debidamente indexados, en aplicación de los principios de solidaridad, sostenibilidad financiera del sistema y equidad. (..)” 4 Samai expediente de primera instancia índice 040 EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 6 20.
Fundamentó la decisión con los siguientes argumentos: 21. En relación con la Ley 71 de 1988, adoptó la línea jurisprudencial del Consejo de Estado según la cual esta pensión especial solo es aplicable a docentes que sean beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que dicha pensión desapareció con ese sistema y solo subsiste por efectos de transición, por lo que, para el 1° de abril de 1994, la demandante tenía 31 años y un tiempo de servicio inferior al exigido, por lo cual no reúne los requisitos del régimen de transición, en consecuencia, no tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988. 22.
En cuanto a la reliquidación de la pensión de invalidez, determino que, aunque tuvo vinculaciones discontinuas, varias de ellas ocurrieron antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, lo que la ubica en el régimen especial del magisterio, su primera vinculación como docente oficial fue el 25 de abril de 1989. 23. Acoge la jurisprudencia que reconoce validez jurídica a todos los periodos de vinculación legal y reglamentaria, incluso con solución de continuidad, para efectos de determinar el régimen pensional aplicable, concluye que la pensión de invalidez debe reliquidarse según los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, es decir, con el 75% del último salario devengado, no procede incluir la bonificación pedagógica ni las primas solicitadas, pues no integran el ingreso base de liquidación. 24.
Encontró acreditado que la pérdida de capacidad laboral es del 75.8%, la reliquidación debe efectuarse sobre los factores salariales sueldo y bonificación mensual, últimos percibidos por la actora., declaró la existencia y nulidad del acto ficto que negó la reliquidación y ordenó recalcular la pensión de invalidez, aumentando la tasa de reemplazo del 54% al 75%, con efectos fiscales desde el 25 de marzo de 2022 y negó la pensión de jubilación por aportes.
4. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEMANDANTE5 25. Que en concordancia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la pensión de jubilación debe reconocerse bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, dado que su vinculación al servicio docente ocurrió antes del 27 de junio de 2003, ella es beneficiaria del régimen prestacional vigente con anterioridad a dicha Ley, único aplicable a su situación. 26.
No es procedente aplicar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al Fomag, dado que el artículo 279 de la misma 5 Ibidem documento 46 EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 7 Ley los excluye expresamente del Sistema Integral de Seguridad Social, criterio reiterado por el Consejo de Estado en las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y SUJ-014-CE-S2-2019. 27.
El Consejo de Estado ha reiterado que los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, que acrediten tiempos de servicio en el sector público y privado se rigen por la Ley 71 de 1988, la cual regula la pensión por aportes, autoriza la acumulación de dichos tiempos y fija como requisitos de edad 55 años para las mujeres y 60 para los hombres; asimismo, ha precisado que el ingreso base de liquidación corresponde al promedio del último año de cotizaciones, según al artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, sin que resulte aplicable el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 28.
Que Luz Dary Sánchez Moreno se vinculó por primera vez como docente oficial el 25 de abril de 1989, lo que confirma con tal circunstancia ocurrió antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por tanto, su situación debe resolverse con fundamento en la Ley 71 de 1988, sin someterla a los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que los docentes del magisterio se encuentran excluidos del sistema general y sometidos a un régimen especial. 29.
Solicita revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, ordenando a la entidad demandada reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes bajo las normas del régimen exceptuado del magisterio, cancelar las mesadas causadas antes del retiro del servicio, mantener a la demandante en nómina y reliquidar la mesada correspondiente en los términos fijados por el juez de primera instancia, conservando la prestación más favorable.
II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 1. TRÁMITE 30. Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C.P.A.C.A. (modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021), así: a través de auto de 6 de mayo de 2024 el Tribunal admitió el recurso de apelación. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA 31. De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer el recurso interpuesto por la demandante dentro del proceso de referencia, por ser el superior funcional del EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 8 Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.
2. EL PROBLEMA JURÍDICO 32. Atendiendo el recurso deberá resolverse si la demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988, en cuanto su vinculación al Magisterio fue el 25 de abril de 1989, ocurrió antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en caso de tener derecho, se debe determinar si hay compatibilidad entre la pensión de aportes y la pensión invalidez de la cual es beneficiaria a la demandante. 3.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
3.1. EL RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE Y LA TRANSICIÓN FIJADA EN LA LEY 812 DE 2003 PARA QUIENES ESTABAN VINCULADOS AL MOMENTO DE SU VIGENCIA. 33. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de concluir la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, en el artículo 279 estableció los sectores de trabajadores que estarían exceptuados de su aplicación, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 279.
Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de (…). Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…)” 34.
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto Ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto y no en lo relacionado con la pensión ordinaria de jubilación, no gozan de dicha particularidad. 35.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: «Artículo 1º. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 9 Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]» 36.
Obsérvese que en materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 10 jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 37.
Poco después, con la Ley 60 de 1993,6 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.
En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 38.
Así mismo, la Ley 115 de 19947, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. 39. En torno a la aplicación de la Ley 91 de 1989, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, precisó que “(…) en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual Ley, tampoco lo hace.
Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta Ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.” 40. Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por Ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes 6 por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. 7 Por la cual se expide la Ley general de educación. EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 11 nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial. 41.
En materia de requisitos para la causación de la pensión de jubilación, la Ley 33 de 1985 dispone que, los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 42.Años después, la Ley 812 de 2003, en su artículo 81, dispuso los siguientes cambios en materia pensional de los docentes: “Artículo 81.
Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente Ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente Ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.
El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 91 de 1989.
En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 12 Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud. El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.
Se mantiene vigente. Ver el Parágrafo Transitorio 01, Acto Legislativo 01 de 2005 Parágrafo. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989.” 43. Por último, el Acto legislativo 01 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que “el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” (parágrafo transitorio 1º) 44. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, precisó: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: i)Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. ii)Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres» EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 13 45.
En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]” 46.
En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 14 quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años8.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». 47.
Lo anterior para unificar jurisprudencia en los siguientes términos: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, 8 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003 EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 15 constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 48.
Así las cosas, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto legislativo 1 de 2005, el régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 del 2003. 49. Bajo este contexto, de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Constitución Política (adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005) y la Sentencia de Unificación SUJ014- CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) es el previsto en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 71 de 1988.
3.2. APLICACIÓN DE LA LEY 71 DE 1988 PARA EL PERSONAL DOCENTE CON VINCULACIÓN ANTERIOR A LA VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003. 50. En cuanto a la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 a los docentes oficiales, en el entendido que es unos de los regímenes anteriores a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el Consejo de Estado he venido sosteniendo que ello es posible a partir de cinco razones fundamentales.
Esto dijo el alto Tribunal en sentencia de 30 de enero de 20049: “ La primera razón tiene que ver con la intención que tuvo el legislador al establecer en el numeral 2, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que los docentes «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» la cual permite concluir que la expresión también incluyó el régimen previsto en la Ley 71 de 1988.
Es así por cuanto en el debate legislativo del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 91 de 1989, al explicar el sentido del artículo 15, señaló: «[e]l principio de iniciación prestacional o de régimen único es relativo y se entiende de la siguiente manera: Todos los maestros colombianos, con excepción de los del nivel superior o universitario, vinculados a la nación, de conformidad con las Leyes vigentes, a partir del 1 de enero de 1990, quedarán sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicable a los empleados públicos del orden nacional […] [a]cerca del articulo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: La Ley 71 de 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 2da – Subsección B, sentencia de 30 de enero de 2024 dentro del radicado No. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022) EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 16 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite»10 (se destaca). 28. De la sustentación en cita se infiere que para el legislador era innecesario «repetir» de forma taxativa las disposiciones de la Ley 71 de 1988 o señalar la remisión directa a esta dentro del texto de la Ley 91 de 1989, pues consideró que aquellas se entendían incluidas dentro «del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al cual remite la segunda.
En ese orden, es inviable interpretar que al régimen pensional al que se refiere esta última es solo el de la Ley 33 de 1985. Aceptar ello equivaldría a restringir el campo de aplicación que el legislador quiso darle al enunciado, máxime cuando no especificó, ni en la exposición de motivos del proyecto de Ley ni en su texto, qué parte de la Ley 71 de 1988 era aplicable y cuál no. Por ende, debe deducirse que se refería a toda. 29.
Lo anterior concuerda con la segunda razón que permite asegurar que la Ley 71 de 1988 sí gobierna a los docentes por remisión del artículo 15.2 literal b) de la Ley 91 de 1989. Este otro motivo se refiere a que aquella (incluido su artículo 7) de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción. En ese orden, también es un régimen aplicable a los empleados de carácter nacional, por lo que encaja en el supuesto normativo contenido en la última Ley mencionada que remite para efectos pensionales de los docentes al «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional».
El que la Ley se aplique también a trabajadores particulares no le quita este alcance y descifrarlo de este modo desconoce su propio campo de reglamentación. 30. Ciertamente, el contenido de la Ley 71 de 1988 modificó las Leyes11 que regían a todos los servidores públicos en lo relacionado con el reajuste de las pensiones, su monto máximo, las reglas de su sustitución, el momento a partir del cual puede disfrutarse su pago y el derecho a la reliquidación de quien continuó en el servicio.
Lo anterior significa que sus postulados abarcaron a todos los trabajadores que encajan en la categoría de servidores públicos. 31. Esto último también se predica del contenido de su artículo 7, puesto que el nuevo régimen de pensión de jubilación por aportes no lo enfocó a un sector determinado de los servidores públicos y, por el contrario, los incluyó a todos, al prescribir que se aplicaría a los «empleados oficiales».
Ello se refuerza con lo explicado en los debates parlamentarios examinados con anterioridad y que dan cuenta de que la norma buscó beneficiar a todos los trabajadores de los sectores público y privado. Entonces, si legislador no señaló en la disposición normativa que una parte de estos sería excluida del beneficio pensional, el intérprete no puede darle ese alcance, pues del artículo no se desprende regla alguna que así permita inferirlo. 32.
Para la Sala, interpretar que el artículo 15.2 literal b), de la Ley 91 de 1989 no remitió también al 7 de la Ley 71 de 1988 implicaría aceptar que los 10 Ponencia para primer debate proyecto de Ley 49 de 1989 Senado «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», página 5, Anal 103 del Congreso de la República del 17 de octubre de 1989 11 Leyes 4 de 1976, 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985.
EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 17 docentes no hacen parte de la categoría de «empleados oficiales»12 a los que esta última norma gobierna. Tal entendimiento conllevaría a aseverar, sin ser cierto, (i) que esta última Ley no contiene un régimen pensional aplicable a los empleados «del sector público nacional» cuando los cobija a todos; y (ii) que la Ley 33 de 1985 es la única aplicable a esta clase de trabajadores, cuando no es así. 33.
Si bien la última expresión entre comillas puede dar lugar a la confusión referida, en su entendimiento armónico con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 debe prevalecer la interpretación que más garantice los derechos de los docentes en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, según el cual cuando exista más de una posible interpretación de una norma debe escogerse aquella que mayor provecho otorgue al trabajador13.
En ese orden, la que más se ajusta a la protección de su derecho pensional es la que se afirma en esta providencia, pues amplía su grado de protección pensional. Por consiguiente, debe inferirse que el texto normativo también remite al artículo 7 de la Ley 71 de 1988. 34. Este último argumento se relaciona directamente con la tercera razón que avala la tesis de aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 y que consiste en afirmar que la Ley fijó unos derechos pensionales que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público o trabajador privado.
En efecto, en su artículo 11, analizado antes en esta providencia y que debe ser interpretado de manera sistemática con el 7 por ser parte de un mismo texto legal y referirse a igual materia, determinó que su contenido y las disposiciones que quedaron vigentes de las Leyes 4 de 1976, 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, junto con la Ley 33 de 1985, comprenden los «derechos mínimos» en materia de pensiones y sustituciones pensionales aplicables «al sector público en general y en todos los niveles». 35.
En este sentido, se debe destacar que la expresión «derechos mínimos» prevista en este artículo fijó una base de protección de las garantías pensionales en favor de todos los servidores públicos que no pueden ser desconocidas a un sector de estos so pena de afectar su posibilidad de acceder a la pensión, lograr su reajuste y sustitución. Por consiguiente, dejar de aplicar a los docentes el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 suprimiría uno de esos derechos esenciales a los que se refiere el artículo 11 ibidem, por cuanto se les impediría completar el requisito de aportes o tiempo de servicios con la acumulación de los prestados en el sector privado y en el público sin justificación constitucional o legal alguna. 36.
Aunque puede afirmarse que ese derecho se garantiza con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que si el docente cumple con los requisitos allí establecidos, como cualquier servidor público, accede a los beneficios de la Ley 71 de 1988, lo cierto es que una exégesis en esa dirección va en contravía del querer del legislador de darle un tratamiento diferenciado y más favorable en materia pensional a los docentes 12 El Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente» los clasificó en su artículo 3 como «empleados oficiales de régimen especial». 13 «[…]el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto.
La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social (…) Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador».
EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 18 oficiales cuya razón de ser radica en la naturaleza de la labor que desempeñan, que es única y que consiste en enseñar en los planteles oficiales de educación14. 37. En esa línea, someterlos a que se rijan por el régimen transicional aludido conlleva los siguientes efectos: 38. (i) desconoce que el hecho de ser «docente oficial» otorga por sí mismo el derecho a regirse por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 porque esta categoría hace parte de los «empleados oficiales» a los que gobierna, incluidos los «del sector público nacional» a los que se refiere el artículo 15.2 literal b), de la Ley 91 de 1989; 39.
(ii) contradice el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 que exoneraron de la aplicación de la Ley 100 de 1993 a tales docentes con el único requisito de ser vinculados antes del 27 de junio de 2003 sin supeditarlo al cumplimiento de otros, como puede ser que hubiesen cotizado de manera exclusiva en el sector público; 40.
(iii) impone a los docentes cargas adicionales para acceder a la pensión por aportes que el legislador no previó y que pone en riesgo su derecho en caso de no completarlas; y 41. (iv) desmejora su monto pensional al someter la pensión a una liquidación con el IBL previsto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, pues el régimen de transición excluyó este aspecto como beneficio al aplicar el régimen anterior15. 42.
Lo anterior lleva a la cuarta razón que sustenta la tesis de esta providencia y que hace referencia a que no hay un mandato legal que disponga que los docentes oficiales deben ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para que se les aplique el numeral 2 literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, para tener derecho a pensionarse con las normas del régimen pensional de los empleados del sector público nacional.
En efecto, el numeral referido trae como única condición la de ser docente oficial nacional o nacionalizado vinculado a partir del 1° de enero de 1981 o del 1° de enero de 1990. En ninguno de sus apartes exige que deba ejercerse durante un determinado tiempo la docencia oficial. 43. Si bien el numeral aludido indicó que «cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año», lo cierto es que no especificó que la noma que contenía tales requisitos era solo la Ley 33 de 1985.
Esta expresión debe ser entendida en conjunto con la que señala a continuación la norma y que reza que «[e]stos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», que, según se ha expuesto, comprendió también a la Ley 71 de 1988 por quererlo el legislador y porque se 14 En efecto, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente» señala que es docente quien ejerce «[…]la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación».
La Ley 115 de 1994 en su artículo 104 los define como «[…]el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos, acorde con las expectativas sociales, culturales, éticas y morales de la familia y la sociedad». Y el Decreto 1278 de 2002 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente» en el artículo 4 como quienes «[…]desarrollan labores académicas directa y personalmente con los alumnos de los establecimientos educativos en su proceso enseñanza aprendizaje […]». 15 Ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-0 y C-258 de 2013.
EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 19 aplica a todos los servidores públicos sin excepción y, por lo tanto, encaja en el supuesto de ser un régimen aplicable a los empleados del sector nacional, además de contener los derechos mínimos pensionales en su favor. 44. Así las cosas, el cumplimiento de «los requisitos de Ley» no puede limitarse a los fijados en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que exige 20 años de servicio en el sector oficial, por cuanto no es la única Ley a la que remite el numeral citado.
En consecuencia, exigir que el docente debió, para ser beneficiario de las disposiciones del artículo 15.2 literal b) de la Ley 91 de 1989, ejercer durante ese periodo mínimo la docencia en el sector público es un requerimiento ajeno al entendimiento integral que debe hacerse de esta norma. Una interpretación en esa dirección se reitera, va en contravía del principio de favorabilidad al elegirse una comprensión más gravosa para el docente y, además, se adiciona la norma con un requisito que no fue fijado por el legislador. 45.
Bajo estos parámetros, el artículo 15 numeral 2 literal b), de la Ley 91 de 1989 es aplicable a un docente oficial vinculado a partir del 1° de enero de 1981 hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), que acumuló cotizaciones en otros empleos tanto del sector público como del privado, pues la prerrogativa surge del hecho de ser docente oficial en tales circunstancias y no existen otros requisitos en la Ley para tal efecto. 46.
La quinta razón que sustenta la tesis aquí planteada se refiere a que, si bien la Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo «los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones», lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad. 47.
Ciertamente, si bien la naturaleza de la función docente no se exceptuó expresamente del régimen general de pensiones ni se les impusieron condiciones especiales distintas de las de la Ley 33 de 1985, fue el propio legislador el que permitió que también se rigieran en materia pensional por esta última norma, al prescribir que esta se aplicaba a todos los empleados oficiales, a través de la Ley 71 de 1988.
En ese sentido, se fijó otra salvedad que permitió que los docentes no se rigieran exclusivamente por la Ley 33 de 1985 y es aquella en la que se pretenda acumular tiempos privados y públicos de servicio. Afirmar lo contrario conllevaría aceptar que ningún empleado público puede ser regido por la Ley 71 de 1988 y que solo tendrían derecho a ello los que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 exceptuó de su aplicación, conclusión que desconoce el contenido de la primera Ley mencionada. 48.
Las cinco razones presentadas permiten concluir que la regulación prevista en los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989 sí permite la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes oficiales, incluido su artículo 7. 51. En una oportunidad más reciente, mediante sentencia de 16 de mayo de 202516, 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2da – Subsección B, dentro del expediente de radicación No. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022) EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 20 la alta Corporación aclaró que la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988, no reemplaza ni excluye la posibilidad que tienen los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, de pensionarse exclusivamente con tiempo público bajo la Ley 33 de 1985, dado que esa circunstancia constituye una opción adicional y favorable para aquellos docentes que han acumulado tiempos tanto en el sector público como en el privado.
Interpretación que en palabras del Consejo de Estado “(…) se alinea con el principio de favorabilidad en materia laboral, pues amplía las posibilidades de acceso a la pensión sin eliminar las ya existentes.” 52. En punto a los requisitos para causar la pensión por aportes, la Ley 71 de 1988 establece en su artículo 7 que “(…) los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.” 53.
Con respecto al ingreso base de liquidación, el Decreto 2709 de 1994 que reglamentó la Ley 71 de 1988, estableció en sus artículos 6 y 8 que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Ello, con la inclusión de los factores previstos en la Ley 62 de 1985 y demás normas especiales que creen emolumentos con carácter de factor salarial, y que, en consecuencia, sirven de base para calcular los aportes a pensión. 54.
Ahora bien, en relación con la liquidación de la pensión, debe tenerse en cuenta que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, dispuso que los factores que se debían tener en cuenta para tal efecto son “asignación básica, los gastos de representación; las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; los dominicales y feriados; las horas extras; la bonificación por servicios prestados; y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.
Y finaliza indicando que “(…) en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” 55. De manera que para la definición del IBL, en atención a lo previsto en la Ley 62 de 1985, se han desarrollado dos interpretaciones en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión. 56.
En la primera se concluyó que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estableció un listado taxativo de los factores que se pueden incluir en el IBL, siempre y cuando sobre ellos se hayan realizado aportes a seguridad social. Esto motivado en los EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 21 antecedentes de la señalada disposición, que apuntaban a la necesidad de precisar los conceptos que debían servir de base para la liquidación de la pensión. 57.
Y en la segunda, se dice que ese listado no es excluyente, en tanto se admite la inclusión de otros conceptos en el IBL, bajo la condición de que hayan sido reconocidos normativamente como factores salariales por la autoridad competente, y servido de base para las cotizaciones a seguridad social; lo que atiende al contenido integral del artículo 1º de la Ley 62, que en su primera parte relacionó los principales factores a tener en cuenta, y, en la segunda, dejó a salvo la posibilidad de incluir los que hayan servido de base para calcular los aportes a seguridad social. 58.
La Sala aplica la segunda postura, en la medida en que, bajo el principio de favorabilidad, integra las distintas partes de la norma, y permite un margen de protección reforzado para el derecho a la seguridad social, por ejemplo, cuando factores adicionales a los señalados en la Ley 62 de 1985 son considerados como base de cotización por normas especiales, sin poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, toda vez que debe verificarse y/o garantizarse que sobre aquellos se efectúen los aportes correspondientes.
3.3. COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE APORTES Y PENSIÓN DE INVALIDEZ17 59. En este sentido, el artículo 128 de la Constitución Política dispone que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las cuales el Estado tenga participación mayoritaria.
“Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” 60.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el régimen pensional aplicable a los además de la Ley 71 de 1988, en este caso, también lo es el previsto en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, debe señalarse que dichas disposiciones términos: “2.2.4. Incompatibilidad entre la pensión de consagran expresamente la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión de jubilación, en las siguientes jubilaciones y la pensión de invalidez El régimen pensional de los docentes, en lo concerniente a la pensión de invalidez, es el contenido en el Decreto 3135 de 1968, en cuyo artículo 31 se 17 Ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 del febrero de 2018, radicado 52001-25000-23-42-000-2013-06884 (3857-14).
EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 22 establece la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación, en los siguientes términos: Artículo 31. Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.
Esta disposición tenía sustento en el artículo 64 de la Constitución Nacional de 1886 y tiene soporte hoy en día en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público”. 61. Además, fue incluida de manera expresa en el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, así: “Artículo 88.
Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. Teniendo claro que las pensiones de jubilación e invalidez se excluyen entre sí, solo se puede optar por una de ellas. En consecuencia, como lo precisó esta Sección12 resulta improcedente el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, así las normas aplicables a los docentes les permita percibir simultáneamente pensión de jubilación, pensión gracia y salario, por los servicios docentes que pueden seguir prestando, toda vez que no existe norma alguna que así lo permita. 62.
Por su parte el Consejo de Estado18, se ha pronunciado sobre la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de invalidez: “Esta Corporación ha señalado9 que se presenta incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez indistintamente, si es de origen común o profesional, en la medida que es el mismo ordenamiento jurídico el que limita dicha posibilidad, y no pueden disfrutarse simultáneamente, toda vez devienen de una misma relación laboral; se encuentran condicionadas a los aportes que se realicen a la seguridad social; y tiene como finalidad cubrir la perdida de la capacidad laboral, una por haber llegado a la vejez y la otra en razón a la invalidez.
Así las cosas, se concluye que cuando se percibe una pensión sea de invalidez o jubilación en consideración a los aportes efectuados, no es posible acceder simultáneamente a gozar de otra, en cuanto se estaría reconociendo dos prestaciones previstas en el mismo régimen por una misma relación laboral. (…) Con fundamento en lo anterior, la Sala reitera que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FONPREMAG, son destinatarios de las normas pensionales aplicables a los empleados del orden nacional, en virtud a la excepción establecida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y por expresa remisión de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, conforme se estableció, por lo que no se puede pretender un tratamiento pensional diverso a efectos de percibir más de una prestación originada en la misma causa.
Teniendo en cuenta que la demandante se vinculó el 10 de marzo de 1975, el régimen aplicable es el previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985, normas en las cuales se estableció la incompatibilidad a percibir pensión de jubilación e invalidez simultáneamente. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de marzo de 2019, M.P. César Palomino Cortés radicado 250002342000201305659 01 (1154-2018).
EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 23 (…) Unido a lo anterior, se advierte que no existe norma expresa que consagre la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación, por el contrario, como ya se anotó, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, expresamente lo prohíben. (…)”
3.4. RELIQUIDACIÓN FACTORES PENSIÓN POR INVALIDEZ 63. Regulación de la pensión de invalidez en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, es una prestación que tiene como finalidad la protección del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el correcto desempeño en sus labores, y por lo tanto se da aplicación a la norma que le rige a cada persona.
AI respecto, al revisarse el contenido del Decreto Ley 3135 de 1968 se observa que en su artículo 23 se estableció el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez, a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%. Para el efecto dispuso que: “( ) PENSION DE INVALIDEZ.
La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización ( )”. 64. Así mismo, e! Decreto 1848 de 1969, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso lo relacionado con la pensión por invalidez, así: “( ) Art. 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
Art. 61. DEFINICIÓN 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa. no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En Consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.
EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 24 ( ) “Art.
63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable’’ ( ).”
4. PRUEBAS RELEVANTES 65. Cédula de ciudadanía en la que se observa que la demandante nació el 8 de febrero de 196319. 66. El 12 de marzo de 2020, solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes. 67. Mediante la Resolución No. 8880 de 18 de agosto de 202220, la Secretaría de Educación de Cundinamarca negó el reconocimiento de la prestación. 19 Samai expediente de primera instancia índice 9 documento 1 fl.25 20 Samai expediente de primera instancia índice 9 documento 1 fls. 19-20 EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 25 68.Resolución No. 2072 del 4 de marzo de 202221, a través de la cual se reconoció pensión de invalidez a Luz Dary Sánchez Moreno. Obsérvese: 69.
Reporte de semanas cotizadas en pensiones emitida por Colpensiones22 actualizado a 1 de abril de 2022, en la que se detallan 604,43 en las entidades “INS COMERCIAL MODERNO, del 25 de marzo de 1987 hasta el 13 de abril de 1988, “LICEO ESPAÑOL” del 29 de febrero de 1988 hasta el 30 de noviembre de 1989 y “COLEGIO COLOMBO FRAN” del 1 de septiembre de 1995 al 31 de enero de 2006”. 70.
Formato único para expedición de certificado de historia laboral emitida por la Secretaría de Educación Distrital23 en el que se observa que se vinculó como docente provisional, a partir del 25 de abril de 1989, con una interrupción del 2 de febrero de 1996 al 14 de febrero de 2006, desde el 15 del mismo mes y año trabajo hasta el 25 de marzo de 2022, que se produjo retiro por invalidez. 71.
Dictamen médico laboral de pérdida capacidad laboral estado de invalidez para los educadores afiliados al Fomag, determino un porcentaje24. 72. Formato único para expedición de certificado de factores salario: 21 Ibidem fls. 21-24 22 Ibidem fls. 28-35 23 Ibidem fls. 36-41 24 Ibidem fls. 42-46 EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 26 73.Petición radicada el 7 de diciembre de 202225, ante la Secretaría de Educación de Bogotá, mediante la cual solicitó se reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes y se reliquide la pensión de invalidez reconocida a través de la Resolución NO. 2072 del 4 de marzo de 2022, teniendo en cuenta los factores devengados en el último año de servicio, es decir, asignación de retiro, bonificación pedagógica, prima de servicio, bonificación mensual, prima de vacaciones y prima de navidad.
5. CASO CONCRETO 74. Como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), se aplica el régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988 que es el pretendido en la demanda y los que se vinculen con posterioridad es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 75.
La sentencia de primera instancia motivo que, respecto de la Ley 71 de 1988, se acoge la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual la pensión de jubilación por aportes solo subsiste para quienes sean beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, acreditado que al 1.º de abril de 1994 tenía 31 años y un tiempo de servicios inferior al exigido, no reúne los requisitos de transición y, por ende, no tiene derecho a dicha pensión. 76.
En cuanto a la pensión de invalidez, estableció que las vinculaciones previas a la Ley 812 de 2003, la ubican en el régimen especial del magisterio, reconociéndose la validez de todos los periodos laborados, aun con solución de continuidad y ordena la reliquidación conforme con los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, con una tasa del 75% del último salario, excluyendo factores no constitutivos 25 Ibidem fls. 50-56 EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 27 de IBL, al acreditarse una pérdida de capacidad laboral del 75,8%, con efectos fiscales desde el 25 de marzo de 2022, negándose las demás pretensiones. 77.
En el recurso de apelación la demandante alego que, acorde con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la pensión de jubilación debe reconocerse bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, por cuanto la vinculación al servicio docente ocurrió con anterioridad al 27 de junio de 2003, lo que determina la aplicación del régimen prestacional previo, propio del magisterio.
No resulta procedente aplicar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al estar los docentes afiliados al Fomag expresamente excluidos del Sistema General por el artículo 279 de dicha Ley, criterio reiterado por la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado. 78. Solicitó revocar parcialmente la sentencia y ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes bajo el régimen especial del magisterio, con el pago de mesadas causadas, permanencia en nómina y reliquidación en los términos más favorables. 79.
La entidad a través del acto acusado negó la prestación al considerar que se vinculó a la docencia oficial en vigencia de la Ley 812 de 2003 (19 de febrero de 2009), por lo que le es aplicable las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y no contesto lo peticionado respecto a la reliquidación de la pensión de invalidez. 80. En ese orden de ideas lo primero que debemos establecer, si la vinculación de la docente ocurrió antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es el 27 de junio de 2003. 81.
En punto de establecer la fecha en que la demandante cumplió el requisito de 20 años de cotizaciones, las siguientes cotizaciones se realizaron por el sector privado a Colpensiones y el Fomag. MODALIDAD DE VINCULACIÓN FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN AÑOS MESES DÍAS VINCULACIÓN TEMPORAL TIEMPO COMPLETO 25 DE ABRIL DE 1989 3 DE DICIEMBRE DE 1989 7 8 22 DE ENERO DE 1990 30 DE NOVIEMBRE DE 1990 10 8 21 DE ENERO DE 1991 30 DE NOVIEMBRE DE 1991 10 9 20 DE ENERO DE 1992 30 DE NOVIEMBRE DE 1992 10 10 8 DE FEBRERO DE 1993 1 DE FEBRERO DE 1996 2 11 10 COLPENSIONES - COLEGIO PRIVADO 2 DE FEBRERO DE 1996 6 DE FEBRERO DE 2006 10 5 EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 28 PROVISIONALIDAD 28 DE FEBRERO DE 2006 23 DE JUNIO DE 2006 3 26 PROPIEDAD 24 DE JULIO DE 2006 15 DE DICIEMBRE DE 2006 4 21 19 DE FEBRERO DE 2007 17 DE DICIEMBRE DE 2007 9 28 21 DE ENERO DE 2008 12 DE DICIEMBRE DE 2008 10 21 13 DE DICIEMBRE DE 2008 12 DE JULIO DE 2010 1 6 29 13 DE JULIO DE 2010 25 DE MARZO DE 2022 11 8 13 LOS 20 AÑOS DE COTIZACIONES SE CUMPLIERON EL 28 DE ABRIL DE 2010 82.
Se debe aclarar que, durante el período comprendido entre el 24 de abril de 1989 y el 30 de noviembre de 1989, la demandante realizó dos cotizaciones simultáneas al Sistema de Seguridad Social: la primera, como servidora vinculada al Distrito Capital – Secretaría de Educación y, la segunda, como trabajadora del sector privado, circunstancia que no da lugar a doble contabilización del tiempo, pero sí al reconocimiento de los aportes efectuados. 83.
Así las cosas, se encuentra acreditado (i) que la demandante nació el 8 de febrero de 1963, (ii) que realizó cotizaciones en el sector privado y público durante Colpensiones por más de 31 años, (iii) adquirió el estatus el 8 de marzo de 2018, cuando cumplió 55 años de edad, superando para ese momento los 20 años de servicios y/o aportes, y como fue la vinculación anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, que inició el 25 de abril de 1989, el reconocimiento de la pensión debe darse bajo la aplicación de la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% de los factores devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus de pensionado, siempre y cuando sobre ellos se hubiere cotizado y estos se encuentren enlistados en la Ley 62 de 1985. 84.
El a quo negó el reconocimiento de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 al considerar que la demandante debía acreditar su inclusión en alguno de los regímenes de transición establecidos en la Ley 100 de 1993, circunstancia que, a su juicio, no fue demostrada. 85. La sala no comparte, lo anterior, por cuanto la Ley 100 de 1993, si bien creó el Sistema de Seguridad Social Integral, excluyó expresamente de su ámbito de aplicación a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de modo que no les resulta exigible el régimen de transición previsto en dicha normativa. 86.
Esta exclusión se mantuvo hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, mediante la cual los docentes oficiales fueron incorporados al régimen pensional de prima media regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, para proteger las expectativas legítimas de quienes ya se encontraban vinculados al magisterio, el EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 29 legislador estableció un régimen de transición, aplicable únicamente a los docentes que se hubieran vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad al 26 de junio de 200326. 87.
En este sentido, el Consejo de Estado, particularmente la Sección Segunda en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201927, precisó que el régimen prestacional de los docentes depende de la fecha de su vinculación al servicio educativo oficial: quienes ingresaron antes del 26 de junio de 2003, conservan el régimen anterior aplicable a los servidores públicos del orden nacional, mientras que a quienes se vincularon con posterioridad se les aplica el régimen de prima media previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad. 88.
Así las cosas, aun cuando se tiene claro que la demandante cumple los requisitos para el reconocimiento de la pensión por aportes, es preciso señalar que si bien obra en el expediente certificación de los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, dicha constancia no resulta suficientemente clara en cuanto a determinar sobre cuáles de esos factores se efectuaron cotizaciones al sistema de seguridad social. 89.
La Sala no profundizará en el análisis de los factores aplicables a la pensión por aportes, en atención a que la demandante actualmente se encuentra percibiendo pensión de invalidez, prestación que como se explicará más adelante resulta incompatible con aquella. 90. A su vez, el A quo ordenó la reliquidación de la pensión de invalidez con fundamento en el dictamen médico laboral de pérdida de capacidad laboral para educadores afiliados al FOMAG, mediante el cual se determinó un porcentaje de pérdida del 75.8%, con fecha de estructuración del 29 de julio de 2020, de origen común. En consecuencia, dispuso ajustar la tasa de reemplazo del 54% al 75%, tomando como base el último salario devengado y los factores salariales previstos en el Decreto 1045 de 1978, siempre que respecto de estos se hubieren efectuado los aportes correspondientes, frente a esta determinación no se advierte inconformidad por parte apelante. 91.
Teniendo claro que Luz Dary Sánchez Moreno reúne los requisitos para acceder a la pensión por aportes, lo cierto es que actualmente percibe una pensión de invalidez, razón por la cual no resulta jurídicamente viable el disfrute simultáneo de ambas prestaciones, en atención a la incompatibilidad prevista en el ordenamiento jurídico. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, Rad. 25000-23-42- 000-2020-00549-01 (3118-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicada 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935- 2017), M.P. César Palomino Cortés EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 30 92.
Como se expuso en el marco normativo, el artículo 128 de la Constitución Política prohíbe la percepción simultánea de más de una asignación proveniente del Tesoro Público; en concordancia con ello, el régimen pensional docente en el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968, desarrollado por el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, establece que las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez son incompatibles entre sí y que, en caso de concurrencia, el beneficiario deberá optar por la que le resulte más favorable económicamente. 93.
En la medida en que las pensiones de jubilación y de invalidez resultan incompatibles entre sí, únicamente es posible acceder a una de ellas. En tal sentido, como lo ha precisado el Consejo de Estado28, no es viable el reconocimiento simultáneo de dos pensiones ordinarias de jubilación, aun cuando la normativa aplicable a los docentes autorice la percepción concurrente de pensión de jubilación, pensión gracia y salario por la continuidad en la prestación del servicio educativo, ello obedece a que no existe disposición legal que habilite el otorgamiento de dos pensiones ordinarias de jubilación. 94.
En este contexto, normativamente y conforme con lo reiterado por el Consejo de Estado, las pensiones de jubilación y de invalidez, sea esta de origen común o profesional, son incompatibles y no pueden disfrutarse simultáneamente, pues, se derivan de la misma relación laboral, dependen de los aportes al sistema de seguridad social y persiguen una finalidad análoga, amparar la pérdida de la capacidad laboral, ya sea por el transcurso del tiempo o por una situación de invalidez. 95.
De acuerdo con todo lo expuesto, no es dable ordenar el reconocimiento de la pensión de aportes simultáneamente con la pensión de invalidez, por ser incompatibles. 96. Y respecto de que sea la sala la que escoja la pensión más favorable, tampoco es posible en razón a que el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968, dispone que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí y que, en caso de concurrencia, el empleado o trabajador deberá optar por la más favorable. 97.
En gracia de discusión, aun si se procediera a efectuar un ejercicio comparativo entre la pensión por aportes y la pensión de invalidez con el fin de determinar cuál resulta más favorable, se advierte que ambas prestaciones tendrían, en principio, una tasa de reemplazo del 75%. del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios respecto de los cuales se hubieren efectuado las 28 Consejo de Estado, sección segunda – Subsección A, Sentencia de 1 de febrero de 2018, proferida dentro del proceso No. 25000-23-42-000-2013-06884-01(3857-14) EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 31 cotizaciones correspondientes, por su parte, la pensión de invalidez en virtud a lo decidido por el A quo fue reconocida igualmente con una tasa del 75%, tomando como base el último salario y los factores frente a los cuales se realizaron los descuentos al sistema de seguridad social, por lo que se puede deducir que respecto a la tasa y factores son similares. 98.
No obstante, no obra en el expediente certificación clara que permita establecer con precisión los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes para la pensión de jubilación por aportes, circunstancia que impide determinar con certeza cuál de las dos prestaciones resultaría económicamente más favorable, en consecuencia, corresponde a la demandante ejercer el derecho de opción y escoger una sola de las pensiones, en atención a su incompatibilidad.
Ello sin considerar que esta no hizo en la demanda un estudio de cuál de las dos pensiones le resultaba más favorable, ni adujo una pretensión en ese sentido. Solo menciona tal circunstancia en la apelación e igualmente sin ningún sustento probatorio. 99.La sala concluye que si bien Luz Dary Sánchez Moreno reúne los requisitos para acceder a la pensión por aportes, lo cierto es que actualmente percibe una pensión de invalidez, lo que hace jurídicamente improcedente la percepción concurrente de ambas prestaciones, dada la incompatibilidad expresamente prevista en el ordenamiento jurídico, en consecuencia, se confirma la sentencia de primera instancia que negó el reconocimiento de la pensión por aportes y ordenó reliquidar la pensión de invalidez, aunque por las consideraciones expuestas en esta providencia.
6. LAS COSTAS 100. El artículo 188 del CPACA señala que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas; sin embargo, la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo en mención con el fin de precisar que no hay lugar a su imposición a menos que se logre establecer que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”. 101.
En ese orden, al no estar acreditado que los argumentos propuestos por la parte demandante estuvieran infundados, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: EXP. 11001-33-35-012-2022-00492-01 32 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 16 de mayo de 2024 por el Juzgado 12 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, pero por las razones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Notificada la presente sentencia, devuélvase el expediente digital al despacho de origen, previo registro en el Sistema “SAMAI”. Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ANDRÉS JOSÉ QUINTERO GNECCO NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS LEONEL BUITRAGO CHAVEZ Magistrado NOTA: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica en la fecha de su encabezado, mediante el aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad a través del siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador